AP6626-2014(43635)

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    República   de  Colombia      

Corte Suprema de Justicia  

                     

         

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado Ponente  

AP6626-2014  

Radicado 43.635  

         Aprobado  acta  número 360            

Bogotá, D.C, veintiocho (28) de octubre de  dos mil catorce (2014).   

         Resuelve  la  Sala  el  recurso  de  apelación  interpuesto por el  defensor  del  acusado,  contra  el  auto  proferido el 10 de abril del presente  año,  mediante  el  cual  la  Sala  de Decisión Penal del Tribunal Superior de  Cundinamarca,  negó  la  solicitud  de  nulidad  propuesta  en el juicio contra  FERNANDO    ENRIQUE   SARMIENTO   ROBAYO, ex Juez Segundo Penal Municipal de Soacha.   

ANTECEDENTES  

         1.-   El  día  17  de  julio  del  año  anterior,  el  Fiscal  Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca,  radicó    el    escrito   de   acusación   contra   el   doctor   FERNANDO  ENRIQUE  SARMIENTO  ROBAYO,  ex  Juez Segundo Penal Municipal de Soacha.   

          Señaló  que  entre el 23 de mayo de 2002 y el 1 de enero de 2007,  el  acusado  se desempeñó  como  Juez  Segundo  Penal  Municipal de Conocimiento de Soacha, y desde el 1 de  enero  de 2007, hasta noviembre de 2010, mes en que renunció, como Juez Segundo  Penal   Municipal   con   Función   de   Control  de  Garantías  de  la  misma  ciudad.   

         Indicó  igualmente  que  al  redistribuirse  la  carga laboral del  Juzgado     Segundo     Penal    Municipal    de    Conocimiento    –    del    cual    fue    juez   el  acusado   –,  varios  procesos  de  ese  despacho  en los que se constituyeron  depósitos  judiciales, le fueron asignados a los Jueces primero y tercero de la  misma jerarquía y especialidad.   

Pese a ocupar otro cargo, el acusado ordenó  pagar   los   siguientes  títulos  de  procesos  que  ya  no  estaban  bajo  su  responsabilidad:   

No             

TITULO  JUDICIAL NUMERO             

FECHA  ELABORACIÓN ORDEN DE PAGO             

FECHA DE COBRO  TITULO JUDICIAL             

VALOR  

1             

400100001657690             

5/MARZO  /2009             

5/MARZO  /2009             

$408.000  

2             

400100001437806             

5/MARZO  /2009             

5/MARZO  /2009             

$408.000  

3             

400100001312062             

10/MARZO/2009             

12/MARZO/2009             

$381.500  

4             

400100000709249             

24-FEBRERO/2009             

20/MARZO/2009             

$358.000  

5             

400100000600931             

24-FEBRERO/2009             

25/MARZO/2009             

$340.000  

6             

400100000857070             

24-FEBRERO/2009             

25/MARZO/2009             

$360.000  

7             

400100001132947             

24-FEBRERO/2009             

25/MARZO/2009             

$466.000  

8             

400100000357111             

10/MARZO/2009             

10/MARZO/2009             

$309.000  

9             

400100000288812             

10/MARZO/2009             

10/MARZO/2009             

$286.000  

10             

0010029850             

10/MARZO/2009             

12/MARZO/2009             

$200.000  

11             

400100000634398             

24/FEBRERO/2009             

1/ABRIL/2009             

$200.000  

12             

400100000641617             

24/FEBRERO/2009             

1/ABRIL/2009             

$220.000  

13             

400100000738920             

24/FEBRERO/2009             

27/MARZO/2009             

$330.000  

14             

400100000738869             

24/FEBRERO/2009             

27/MARZO/2009             

$288.594,08  

15             

400100000600938             

24/FEBRERO/2009             

27/MARZO/2009             

$286.000  

16             

400100000925184             

24/FEBRERO/2009             

27/MARZO/2009             

$240.000  

17             

400100000600928             

24/FEBRERO/2009             

27/MARZO/2009             

$220.000  

18             

400100001160134             

24/FEBRERO/2009             

20/MARZO/2009             

$190.750  

19             

400100001140942             

24/FEBRERO/2009             

20/MARZO/2009             

$190.750  

20             

400100001140975             

24/FEBRERO/2009             

20/MARZO/2009             

$190.750  

21             

400100000713509             

24/FEBRERO/2009             

24/MARZO/2009             

$180.000  

22             

400100001272056             

24/FEBRERO/2009             

24/MARZO/2009             

$130.000  

23             

400100000917471             

24/FEBRERO/2009             

1/ABRIL/2009             

$133.900  

24             

0006634984             

10/MARZO/2009             

10/MARZO/2009             

$300.000  

25             

400100001520419             

10/MARZO/2009             

12/MARZO/2009             

$308.040  

26             

400100000288813             

10/MARZO/2009             

12/MARZO/2009             

$237.400  

27             

400100000288825             

10/MARZO/2009             

12/MARZO/2009             

$237.400  

28             

400100001509283             

10-MARZO/2009             

10/MARZO/2009             

$408.000  

         2.-  El día 26 de marzo del presente año  se  inició la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la cual el  defensor  del  procesado solicitó la nulidad de la actuación, desde el acto de  imputación inclusive.   

          En     su     criterio,    con  la  actuación  se infringe el debido proceso y en concreto el  principio  de cosa juzgada, al tramitar una nueva actuación procesal por hechos  que   ya   fueron   juzgados   y   por   los   cuales   el  doctor  SARMIENTO         ROBAYO        fue  condenado.   

         Afirma  que  en  el proceso número 110001-60-00-711 2011-80012-01,  el  ex juez aceptó cargos y fue condenado como autor de los delitos de peculado  por   apropiación  en  provecho  propio,  falsedad  en  documento  público,  y  prevaricato   por  omisión,  en  concurso  sucesivo homogéneo y heterogéneo, por haber ordenado, sin tener  competencia  para  ello,  el pago de cuatro  títulos  judiciales  por  un  valor de $ 3.181.000.00 pesos, los  cuales  fueron  cobrados  por  su  amiga  Mabel  Pilar  Acuña,  entre el 6 de marzo y el 1 de abril de 2009.   

Estima  que  aun  cuando  ahora se pretende  juzgarlo  por la apropiación de 21 títulos judiciales distintos a aquellos por  los  cuales  fue  condenado,  y  diferentes  a  otros dos por los que no aceptó  responsabilidad,  la  conducta  es  la misma, debido a que la apropiación de la  totalidad  de  los títulos valores se efectuó entre los meses de marzo y abril  de  2009,  empleando  la  misma  modalidad  y  siempre  con  la intervención de  Mabel  Pilar  Acuña  como  beneficiaria.    

En  apoyo  de  su  tesis,  advierte  que en  providencia  del  2  de  octubre  del  año  pasado,  al resolver el impedimento  manifestado  por  el  Magistrado Augusto Enrique Brunal  Olarte,  la  Sala de Casación Penal admitió que los  hechos    por    los    cuales    fue    condenado    el   doctor   SARMIENTO  ROBAYO  son los mismos por los  cuales  ahora se le juzga, de manera que por esa razón no se puede adelantar un  nuevo proceso en su contra.   

Solicita, en consecuencia, que se decrete la  nulidad de lo actuado.   

3.-    La    Fiscalía    resalta  el  esfuerzo  de  la  defensa  por  demostrar  lo  que  en  filosofía  se  conoce  como  principio  de  identidad,  elemento  central de su  alegato, pero estima que su pretensión no se puede aceptar.   

Considera  que  se  debe  distinguir  entre  identidad  fáctica  e  identidad  jurídica,  diferencia  de  la  que  se sirve  para   recalcar  que los hechos que actualmente se juzgan son diferentes de  aquellos  por  los  cuales  el  doctor SARMIENTO ROBAYO  fue condenado.   

En     el     primero    –        dice       –  se definió la responsabilidad  del  acusado por el delito de peculado de cuatro títulos judiciales, y ahora se  trata  de  la  apropiación  indebida  de  veintiuno  con  distintos  valores  y  depositarios,  de  manera  que  así  haya  empleado  los  mismos  medios no hay  identidad  de  hecho,  teniendo  en  cuenta que se trata de conductas fáctica y  jurídicamente diferentes.   

Conviene en que nadie puede ser juzgado dos  veces  por  la  misma  conducta,  pero  aclara  que  la  expresión “un  mismo  hecho”  se  refiere a la  imputación  de  un  comportamiento  fáctica  e históricamente determinado que  permite  precisar  la identidad de objeto, supuesto esencial del principio de la  cosa  juzgada,  del  cual  no  se puede colegir en abstracto que en este caso se  esté  juzgando  dos  veces  una  conducta por la cual el ex juez fue condenado.   

En  ese  marco,  considera  que el defensor  confunde  el  derecho  a  no  ser  juzgado  dos veces por el mismo hecho con los  principios  de  unidad  procesal  y  de  conexidad,  debido a que no fue posible  juzgar  todas  las  apropiaciones en un solo proceso, entre otros motivos porque  en  el  primer  asunto  el  acusado aceptó cargos por la apropiación de cuatro  depósitos  judiciales,  más  no de veintiún títulos que son diferentes a los  cuatro  por  los  cuales  se  allanó,  y  distintos  a otros dos por los cuales  tampoco asumió su responsabilidad.   

En   fin,  se  trata  de  dos  institutos  jurídicos  distintos:  un  solo  proceso  por  cada delito, claro, e igualmente  cuando  son  conexos.  Pero como no concurren los mismos supuestos fácticos, en  su opinión es inaplicable el principio de non bis in idem.   

En   consecuencia,   pide  desestimar  la  solicitud.   

DECISION IMPUGNADA  

El  Tribunal  negó la petición de nulidad  propuesta por la defensa.   

Destacó la improcedencia de la petición de  nulidad,  considerando  que se trata de “situaciones  fácticas  disimiles que aun cuando guardan similitud por la forma de ejecución  del   delito,   se   materializan   en   infracciones  diferentes”,   las   cuales,   por   una  indebida  comprensión  del tema, la defensa pretende que se traten como un comportamiento  único,  pese  a  que  está por fuera de toda duda que el objeto material de la  conducta es distinto.   

Con  la  más  autorizada  jurisprudencia,  indicó  que  el  principio  de  cosa  juzgada requiere del cumplimiento de tres  elementos:  identidad  de  la persona juzgada, del objeto del proceso y de causa  en  la  persecución  penal,  supuestos  que  en  criterio  del  Tribunal  no se  satisfacen  por  tratarse de apropiaciones que lo único que tienen en común es  la forma como se realizó la apropiación.   

Al respecto señaló:  

“Dicho  en otras palabras significa que  pese   a   que   aunque   en  apariencia  los  hechos  de  los  procesos  tienen  circunstancias   modales   similares,  dado  que  el  investigado  presuntamente  utilizó  el  mismo  mecanismo  para  apropiarse  de  las  sumas  de  dinero que  diferentes   usuarios   de  la  administración  de  justicia  constituyeron  en  depósitos  judiciales,  lo  cierto es que en el fondo el objeto de cada proceso  se   diferencia  en  las  denominaciones  de  cada  título,  lo  que  configura  situaciones fácticas y delitos perfectamente distinguibles…”   

         Señaló,   de   otra   parte,   que  al  resolver  el  impedimento  manifestado  por  el  Magistrado Augusto Enrique Brunal  Olarte,  la  Corte admitió que las conductas tenían  similitud  en cuanto a la forma en que se realizó la apropiación, pero en todo  caso  no  en  cuanto  a  su  objeto,  pues  en el proceso que se le juzgó se le  imputó  la  apropiación  de  cuatro  títulos  y  ahora se trata de un número  sustancialmente mayor.   

         Desestimó,   en   consecuencia,   la   nulidad  planteada  por  la  defensa.   

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION  

El   defensor  solicita que se revoque la decisión e insiste en que  los   hechos   por  los  cuales  el  doctor  SARMIENTO  ROBAYO  fue condenado y aquellos por los que ahora se  le juzga, son los mismos.   

        Considera  que  a  nadie  se le puede juzgar dos veces por la misma  conducta,  cualquiera  sea  la  denominación  jurídica  que  se  les  dé; sin  embargo,  pese a la identidad fáctica entre la conducta que hoy se le imputa al  acusado  y  la  que  fue  objeto  de la sentencia que se profirió en su contra,  dicha  garantía  le ha sido desconocida al ex juez, no obstante que al resolver  el  impedimento  de un Magistrado integrante de la Sala del Tribunal, la Sala de  Casación Penal decidió que se trataba de los mismos hechos.   

        Argumenta  que  en  dicha providencia la Corte encontró que había  semejanza  en el método empleado para apoderarse de los depósitos judiciales y  coincidencia  en la época en que se cobraron, pero no en la cantidad: cuatro en  un  proceso,  dos  en  otro  y  veintiocho  en  el  actual. ¿Cómo –se        pregunta–, no hablar de identidad fáctica, si  la  Corte  la  admitió al resolver el impedimento del Magistrado de la Sala del  Tribunal?   

En  efecto,  si  al  doctor  SARMIENTO   ROBAYO   se   le  acusa de haberse apropiado del valor que  representan  los  títulos  judiciales mediante diversos actos y a través de la  misma  persona,  el  tema se reduce a un solo comportamiento: la apropiación en  una  secuencia  histórica  determinada  con  un  mismo  propósito,  y  no a un  concurso  de delitos, conflicto que lo resuelve el aparte final del artículo 31  de  la  Ley  599  de  2000,  que  subsume  el  comportamiento que se imputa a su  defendido.   

Empero,  la  Fiscalía  pretende adelantar  tantos  procesos  cuantos  títulos  aparecen,  pese  a que se trata de una sola  conducta    continuada    perfectamente    definida   por   el   total   de   lo  apropiado.   

Solicita,  en  consecuencia,  revocar  la  decisión y anular la actuación adelantada.   

El  procesado  coadyuva  el  recurso.  Sostiene  que no entiende por  qué  razón  a  los  demás intervinientes se les juzga atribuyéndoles un solo  comportamiento  y  a él se le imputa varias conductas en distintos procesos, en  perjuicio  incluso  de la conexidad procesal. En su criterio, se pierde de vista  que  se  trata  de  un  solo  delito continuado y no de un concurso de conductas  punibles,   lo   cual   impide   que  se  le  juzgue  dos  veces  por  la  misma  conducta.   

El          Fiscal  considera  que  a  la  decisión  jurídica muy poco tendrá que aportar la Corte.   

Advierte  que  el  problema  jurídico  en  relación  con el non bis in idem se define a partir de la identidad fáctica de  la  conducta:  si se trata de un mismo hecho no se puede adelantar otro proceso;  es  un  asunto de seguridad jurídica. No es un tema de interpretación, sino de  verificación factual; de un asunto esencialmente ontológico.   

En  éste  caso,  las  circunstancias  son  similares,  pero  los hechos distintos: veintiocho órdenes falsas y no cuatro o  dos,  e  igual  número de apropiaciones distintas ontológicamente, las que por  tal  razón  se  deben  juzgar  en  distintos procesos. Por eso no hay identidad  entre las conductas de una causa y las que se juzgan en otra.   

En ese contexto, es equivocada la alusión  al   delito  continuado  para  definir  la  identidad  de  conducta.  El  delito  continuado,  además  de  que  no  es  aplicable  en  relación con el delito de  falsedad,  es  una forma de concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles  que  solamente  tiene  efecto  para  establecer  la punibilidad, pero nada más.   

Por  lo  mismo, al estar demostrado que no  existe  identidad  de  objeto,  la  decisión de instancia, en su criterio, debe  confirmarse.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

        Primero.  De  acuerdo con el numeral 3º,  del  artículo  32 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia es competente para conocer de las apelaciones contra autos  proferidos  por  las Salas de Decisión de los Tribunales Superiores de Distrito  Judicial, como el que es objeto de impugnación.     

Antes de definir el asunto, es conveniente  señalar  que  el  acusado  presentó acción de tutela contra la Sala Penal del  Tribunal  Superior de Cundinamarca, autoridad que lo juzga en primera instancia,  dentro  del radicado 2012-00146, por la apropiación de dos títulos judiciales,  distintos a los que se refiere el presente proceso.   

En  ella  se  afirmó  que  al comenzar el  juicio  oral  le fue negada la posibilidad de sustentar una petición de nulidad  y  de  preclusión  de  la  actuación  penal,  pese a que en su criterio en esa  actuación  se  están  juzgado  nuevamente  hechos  por  los  cuales  el doctor  SARMIENTO  ROBAYO  ya  fue  condenado  en  el proceso con el radicado 2011-80012, por el delito de peculado,  en relación con la apropiación de cuatro títulos judiciales.   

El 20 de mayo del presente año, la Sala de  Tutelas,  integrada  entre  otros  por  el Suscrito Magistrado, negó la acción  interpuesta,  considerando  que  desde el punto de vista procesal está en curso  un  trámite judicial que hace inviable la acción constitucional, sin detenerse  a examinar de fondo el tema propuesto.   

        En  consecuencia,  la  Corte  no  ha  comprometido  su criterio, de  manera  que  no existe ningún impedimento para decidir materialmente el recurso  interpuesto.   

        Segundo. Como se ha indicado, el defensor  solicita  que  se  decrete  la  nulidad  de  la  actuación  por  infracción al  principio  del  non  bis  in  idem,  debido  a  que  en  su opinión, el ex Juez  SARMIENTO ROBAYO fue juzgado  y  condenado  por  conductas  que la Fiscalía le imputa nuevamente a título de  peculado  por  apropiación  y  falsedad  en  concurso  sucesivo  y homogéneo y  concierto  para delinquir, las cuales, en su opinión, al ser parte de un delito  continuado, ya fueron juzgadas en otro proceso.   

        Pues bien:   

Desde el programa penal de la Constitución  se  puede  afirmar  que  el  proceso  penal,  a  la  vez que un límite al poder  punitivo  del  Estado,  es un método dialéctico que propende por el respeto de  las  garantías  y  derechos  de  quienes  en  él intervienen, la aproximación  racional  a  la  verdad  y  la  aplicación  del derecho sustancial.  En  consecuencia, el debido proceso es  un  presupuesto  de  legitimidad  y racionalidad del ius puniendi y el respeto a  las  garantías  de  las  partes  un  elemento  sustancial  de  la  validez  del  procedimiento.  Por  eso,  el  artículo 457 de la Ley 906 de 2004, sanciona con  nulidad  la  violación al derecho de defensa o las irregularidades sustanciales  que  afectan  el  debido  proceso,  método  que  incluye  la garantía a no ser  juzgado  dos  veces  por  el  mismo comportamiento, siempre y cuando se acredite  la  “identidad de sujeto,  objeto  y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable  en otro proceso.” (CSJ AP. 22 de sep. de 2009, radicado 32.432)   

A estos conceptos y a la noción de delito  continuado  se  aferra  la defensa para solicitar la invalidez de la actuación,  sin  que  por  supuesto  le asista razón en su petición. En efecto, el acusado  aceptó  cargos  en el primer proceso por la comisión de un concurso homogéneo  de  delitos  de  peculado  y falsedad en relación con la apropiación de cuatro  títulos  judiciales,  y  en  la misma actuación rehusó hacerlo frente a otros  dos,  situación  que  impide  que prospere la pretensión de que la conducta se  trate como un delito continuado.   

Véase:  

Desde  el  punto  de  vista dogmático, el  delito  continuado  requiere de un componente subjetivo, constituido por el plan  concebido  por  el  autor  e  identificable  por  la finalidad; el despliegue de  pluralidad  de  comportamientos  de  acción u omisión; y la identidad del tipo  penal  afectado.  Sin  embargo,  la  situación  dista  de  acomodarse  a dichos  presupuestos,  pues  nótese  que en el proceso por el cual fue condenado, el ex  juez  aceptó cargos por la apropiación de cuatro títulos judiciales, negó la  de  otros  dos  y no hizo mención a los veintiún títulos por los cuales se le  acusa,  diferenciando  de  esa  manera  las  apropiaciones,  su  sentido  y  por  consiguiente  su  finalidad,  lo  cual incide negativamente en su pretensión de  que se trate la conducta como un delito continuado.   

En   ese  orden,  si  bien  coincide  el  delito, la época y manera  como   se   realizó  la  apropiación    y    existe    identidad   respecto  de    las    personas  encargadas      de  ejecutar  el  plan,  hasta  allí      llega      la     similitud,    pues  al  aceptar  cargos  por  la  apropiación  de  unos  títulos,   pero   no   de   otros,   el      ex      juez      deslindó  las  conductas  y     su    autonomía,    aceptando          que   las  apropiaciones    no    responden    a    la   misma  finalidad.  Por  lo tanto,  la  propuesta del       defensor      se  sustenta en una elaboración teórica  incompatible   con   las  premisas    fácticas    del    proceso,   eludiendo  el  comportamiento procesal  del  acusado  con el fin de obtener una decisión que  se      ofrece      inadmisible,     ante la inexcusable falta del componente  subjetivo  que  es  imprescindible  para  conferirle  sentido  a la unidad     de    conducta.   

En síntesis: el delito continuado no surge  únicamente  porque el agente quiere, ni tampoco de su  mera                   manifestación   objetiva   como   dato  fáctico.  Es  necesario,  como  en  todo injusto, la  confluencia de  un  desvalor  de acción identificable  por  la  finalidad  y  de un  desvalor  de  resultado  que  se  expresa  en  la  lesión  o riesgo    de   un  mismo  bien  jurídico.  En  éste   caso,   pese   a  tratarse  del  mismo  tipo  penal,       el  comportamiento    procesal    del   procesado,   se  reitera,     permite  mostrar que el conjunto de  apropiaciones    no   corresponde   a   la misma finalidad y por lo tanto, ante  la  falta de dicho  elemento  subjetivo   que   reconduce   la   pluralidad   a   la  unidad,    la  apropiación  de los títulos judiciales    se   constituye   en      el      supuesto      objetivo      de  un  concurso homogéneo y sucesivo de  conductas    y    no  de    una    acción  continuada  compuesta  por  varios actos   (Cfr.  En  similar  sentido,  CSJ.  SP. Radicado 32.937, del  7 de noviembre de 2012).   

Ahora,    siempre    será    aconsejable  que   varias  conductas  conexas  o  distintos  y  diversos  actos  de  una  conducta  y  el  resultado  atribuible    a    la    acción    se  juzguen en  un        solo       proceso       (artículo  50  de la Ley 906 de 2004),  pero    si    ello   no   es   posible,   siempre   que   no  se  afecte  las  garantías  constitucionales,  el  sistema  de  acumulación jurídica  por   parte   del  Juez  de  ejecución      de     penas     permite  que        la  respuesta  punitiva  se  gradúe   atendiendo  la  proporcionalidad   del  daño   y   la   intensidad   o  grado  de     los     injustos, evitando,  como     pretende     el     defensor,  que  la  legitimidad  del  poder  punitivo  del  Estado quede en entredicho  como consecuencia de la imposibilidad  de   juzgar    la    totalidad    de   los   comportamientos   en   un   solo  proceso.   

De otra parte,  tratándose     de  un  delito  continuado,  el  juicio  debe incluir la  totalidad  de  la conducta y su resultado,   condición   sin   la   cual   es  imposible     admitir     la   identidad   entre   las  conductas  que  se  comparan  como  fundamento del non bis in  idem.  En este        caso        precisamente    se   puede   advertir  que  en  el  primer  juicio  no  se  hizo referencia  a  la totalidad del objeto apropiado y por lo tanto,  pese          a         que         circunstancias         similares       rodean      a      la  conducta,  tales como la época y la forma en que se  realizó   la   apropiación,   ellas,  junto  a  la  indemostrada  unidad  de  designio, son insuficientes  para   asumir   que  se  está frente a un delito continuado.   

Tales  razones, entonces, son suficientes  para confirmar la decisión impugnada.   

Al margen, por  algunas   reflexiones  suscitadas  en  el  debate,  es  necesario  realizar  algunas  precisiones que si bien son importantes, no  inciden en la decisión que se adoptará.   

Tercero. El delito  continuado  no  es  una  modalidad  de  concurso  de conductas punibles, como lo  señala  el  Señor  Fiscal,  pues como lo ha definido la doctrina y también la  Sala:    “el   delito  continuado  fue  concebido  como una figura jurídica autónoma, independiente y  que   no  forma  parte  del  concurso  de  delitos”  (CSJ    SP    rad.   17.089,   25   de   junio   de  2002).   

En este sentido, también se ha pronunciado  la  Corte  Constitucional al examinar la exequibilidad del Código Penal Militar  y los matices del delito continuado:   

“El artículo 32, entonces, no tiene por  objeto  establecer  un  trato  distinto  -y  más favorable- para el concurso de  hechos  punibles,  sino  aclarar  que el delito continuado (aquél en el cual la  ejecución  de  un único designio delictivo se lleva a cabo con la realización  de  varios actos separados en el tiempo pero unívocamente dirigidos a agotar el  mismo  propósito),  no  es  una especie de concurso de hechos punibles, sino un  solo “hecho punible unitario o continuado” ”   

De manera que pretender equiparar el delito  continuado   a  un  concurso  de  delitos  con  fundamento  en  una  concepción  ontológica  del  tema  penal,  como lo propone la fiscalía, haría francamente  inexplicable  el distinto tratamiento punitivo que el legislador les dispensó a  esas  modalidades  en  el  artículo  31  de  la  Ley  599  de  20001   

.  

En  ese  orden,  obsérvese  que  la mayor  sanción  para  el  continuado corresponde proporcionalmente a la intensidad del  injusto  y  al  desvalor  agregado  que  representa  para la antijuridicidad una  conducta  que se ejecuta en etapas y que responde a la misma finalidad,  en  relación  con  la  que  se  asigna  a un delito de la misma especie pero que se  ejecuta  en  un  solo  acto.  Eso  demuestra  que  la  sanción  para  el delito  continuado  no  se  incrementa porque se vulnera varias veces un precepto penal,  como  ocurre  en  el  concurso  de delitos, sino una norma una sola vez, con una  intensidad  que  le  otorga una connotación mayor a la antijuridicidad, lo cual  demuestra  que  el problema no se puede afrontar desde una perspectiva meramente  ontológica.   

De manera que lo anterior demuestra que el  análisis  ontológico  de  la  conducta  es  insuficiente para determinar si se  está  frente  a  un delito continuado o ante un concurso de conductas punibles,  según  lo  corrobora  la  jurisprudencia  y  la  doctrina penal que entiende la  acción  o  la  conducta  no  como una mera manifestación óntica, sino como un  proceso  de  interferencia  intersubjetivo  que lesiona o pone en riesgo un bien  jurídico tutelado.   

Cuarto.   Por  último,  el  principio  de  cosa juzgada sería admisible si la conducta por la  cual  fue  condenado  el  ex  juez  fuese idéntica fáctica y normativamente al  comportamiento  por  el  cual  ahora  se le convoca a juicio; y siempre y cuando  aquella  conglobara  e  incluyera  el  desvalor  de  acción  y de resultado del  injusto  por  el  cual ahora se le acusa, incluso si se le hubiese imputado como  un  concurso  de  conductas  punibles  o  como  delito continuado. Empero, desde  cualquier  perspectiva  dogmática  que  se  le  mire,  la única posibilidad de  admitir  la  infracción  al principio de cosa juzgada, sería que además de la  modalidad  y finalidad de la conducta, el objeto de apropiación fuese idéntico  en   uno   y   otro   caso,   cuestión   que  en  este  caso  por  supuesto  es  inadmisible.   

Por  eso,  no  se  debe mal interpretar la  decisión  de la Corte al resolver el impedimento formulado por un Magistrado de  la  Sala  de Decisión Penal del Tribunal, en la cual se refirió a la modalidad  de  la  conducta,  distinguiendo  el objeto de apropiación y su magnitud en los  siguientes términos:   

“Los  hechos por los que se juzgó al ex  juez  SARMIENTO ROBAYO   en   el   primer   proceso  se  corresponden  con  aquellos  por los que ahora la Fiscalía presentó escrito de  acusación.   Su  diferencia  radica  en  los  títulos  de  depósito  judicial  apropiados,  pues,  en  el primero fue condenado por cuatro de ellos y en éste,  se  le  atribuye  el  de  veintiocho, pero en uno y otro caso las circunstancias  modales  de  la  conducta  son las mismas, así como también los son algunos de  los fundamentos probatorios.”   

Por  lo  tanto, es claro que no se reúnen  los  presupuestos  dogmáticos para predicar la infracción al principio del non  bis  in idem, pues la Sala descartó cualquier posibilidad de identidad a partir  de  un  examen  en  el  cual  se  desestima  la  plena correspondencia entre los  desvalores de resultado de una y otra conducta.   

En   consecuencia,   se  confirmará  la  decisión apelada.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE:  

Confirmar  íntegramente  la  decisión de  fecha  y  origen  indicados,  por medio de la cual se negó la nulidad propuesta  por  el  defensor del doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO  ROBAYO.  Vuélvase  la  actuación  al  Tribunal  de  origen.   

Notifíquese y Cúmplase  

FERNANDO  ALBERTO  CASTRO  CABALLERO   

Presidente  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO   

JOSÉ LEONIDAS  BUSTOS MARTÍNEZ   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA  DEL  ROSARIO        GONZÁLEZ       MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER  PATIÑO  CABRERA   

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

         

LUIS GUILLERMO  SALAZAR OTERO   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 El  artículo 31 de la Ley 599 de 2000, dispone lo siguiente:   

“Concurso de  conductas  punibles.  El  que con una sola acción u  omisión  o  con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la  ley   penal   o  varias  veces  la  misma  disposición,  quedará  sometido  a  la  que  establezca  la  pena  más  grave  según su  naturaleza,   aumentada  hasta en otro tanto, …   

PAR.- En los  eventos   de   los  delitos  continuados   y   masa   se  impondrá  la  pena  correspondiente  al  tipo  respectivo aumentada en una tercera parte. (se resalta)     

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