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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP6376-2014
Radicación n° 43650.
Aprobado acta No. 349.
Bogotá, D.C., veintidós (22) octubre de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Fernando Palacio Cano, contra la sentencia de segundo grado proferida el por el Tribunal Superior de Antioquia, que revocó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó y, en su lugar, condenó al procesado a la pena principal de 56 meses de prisión y multa de 1,75 s.m.l.m.v.; y, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la restrictiva de la libertad, al declararlo autor responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
A N T E C E D E N T E S
Fueron fijados en la sentencia de segunda instancia, como se transcribe a continuación:
Se dice en las diligencias que el 9 de julio de 2011, en horas de la mañana, agentes de la policía ejecutaron orden de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la carrera 98 No. 95H 16 del barrio La Unión del municipio de Chigorodó (Antioquia), predio que según información se destinaba para el expendio de estupefacientes. En el procedimiento, fueron encontrados seis gramos que sustancia que resultó positiva para estupefaciente cocaína. Por estos hechos, fue capturado el señor LUIS FERNANDO PALACIO CANO.
ACTUACIÓN PROCESAL
Previa solicitud presentada por la Fiscalía 66 Seccional de Chigorodó, se celebró la audiencia preliminar concentrada el 10 de julio de 2011, ante la Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Apartadó, en curso de la cual se legalizó la orden de registro y allanamiento, así como la captura de Luis Fernando Palacio Cano, a quien se le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar para la venta y llevar consigo cocaína, definido en el artículo 376, inciso 2°, del Código Penal (mod. art. 11 L. 1453/2011), sin que se le impusiera medida de aseguramiento, porque la delegada del ente investigador declinó la solicitud. Palacio Cano, se allanó a los cargos y la funcionaria judicial verificó inmediatamente que tal manifestación de voluntad había sido libre, consciente y debidamente informada.
El conocimiento se le asignó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó. El titular de ese Despacho ordenó celebrar la audiencia para la individualización de la pena y sentencia el 13 de agosto de 2011, pero hubo de aplazarse para el 23 de septiembre del mismo año, por solicitud del defensor y de la Fiscal delegada; en esta última fecha no pudo acudir la instructora y se pospuso para el siguiente 21 de octubre.
En trámite de la audiencia de individualización de la pena y lectura de la sentencia, el Juez requirió a la delegada de la Fiscalía para que expusiera los hechos jurídicamente relevantes, se refiriera a la imputación y relacionara los elementos materiales probatorios. Al dársele la palabra al defensor, éste con la autorización del Juez de conocimiento presentó e introdujo a la actuación tres declaraciones extra proceso en las que se afirma la condición de adicto a los estupefacientes de Luis Fernando Palacio Cano, al igual que allegó varios documentos de origen desconocido con los que –asegura– se demuestra que su asistido se dedica a actividades comerciales.
Acto seguido, el Juez de conocimiento anunció que absolvería al procesado, destacando que los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes, mostraban a Palacio Cano como consumidor de estupefacientes, pero no como expendedor, y que su comportamiento, que calificó de insignificante, no afectaba ningún bien jurídicamente tutelado.
La sentencia fue recurrida en apelación por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, insistiendo en que la evidencia señala al procesado como expendedor de drogas y en razón de ello fue que se extendió la orden de registro y allanamiento del inmueble.
El 6 de febrero de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia dio lectura a la sentencia por la que resolvió revocar el fallo apelado y, en su lugar, condenó al procesado a 56 meses de prisión y multa de 1,75 s.m.l.m.v., al declararlo responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y es ésta la decisión objeto del recurso extraordinario.
LA DEMANDA
Tres cargos postula el defensor contra el fallo del Tribunal Superior de Antioquia, al amparo de las causales primera y tercera, previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial.
Considera el demandante que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 11 del Código Penal y en indebida aplicación del artículo 376, inciso 2, ibídem.
En desarrollo del cargo, explica que la sentencia impugnada considera el tráfico de estupefacientes como un delito de peligro abstracto, sin que sea necesaria la lesión del bien jurídicamente tutelado; e, igualmente se afirma en el fallo que el dolo en los casos de dosis superiores a las de consumo personal, deriva de la conciencia y voluntad que tiene el agente de llevar consigo una cantidad superior a la admitida por la ley.
Pero, considera el demandante que la segunda instancia interpretó erróneamente el artículo 11 de Código Penal, porque «…libera a los delitos de peligro abstracto del requisito dogmático de la antijuridicidad material, requerimiento que suplanta por el concepto normativo del dolo…», lo cual permite que se declare la responsabilidad objetiva contrariando el artículo 29 de la Constitución Nacional y los artículos 9 y 12 del Código Penal.
Advierte que para el Juez Colegiado fue suficiente demostrar la tipicidad objetiva.
Por esa razón, al eliminar la exigencia de la antijuridicidad material, se excluye la posibilidad de invocar la justa causa, puesto que no siempre que se excede la cantidad señalada como dosis personal, se puede asegurar que el fin era diferente al del consumo, porque cantidades inferiores a la dosis personal pueden destinarse para la venta.
Reproduce varias providencias de la Sala de Casación Penal (CSJ SP, 8 ago. 2005, Rad 18609; CSJ SP, 23 ago. 2006, Rad. 25745; CSJ SP 18 nov. 2008, Rad. 29183; CSJ SP, 8 jul. 2009, Rad. 31531), que se refieren, entre otros temas, a la antijuridicidad formal, la antijuridicidad material, el principio de lesividad y el principio de intervención mínima.
El su sentir, el Tribunal condenó a Luis Fernando Palacio Cano, sólo por el hecho de «llevar consigo» seis gramos de cocaína, sin considerar que tal conducta no ponía en peligro ni real ni potencialmente el bien jurídicamente tutelado.
Insiste en que se declaró la responsabilidad del procesado únicamente a partir de la tipicidad de la conducta, aduciendo que se trataba de un delito de peligro abstracto y que no había lugar al análisis de la antijuridicidad material, por lo que bastaba llevar consigo la sustancia estupefaciente.
Considera que la cantidad de droga incautada a su asistido no puede ser el único factor de reproche, porque debe conjugarse con la finalidad que buscaba el sujeto.
En relación con la trascendencia del yerro explica que «La interpretación errónea del Tribunal del artículo 11 del código penal que consagra el requisito de la antijuridicidad material consiste en que esta exigencia dogmática no aplica –restringió el alcance– para los delitos de peligro abstracto como el Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Esa es la razón para que en el fallo condenatorio de segunda instancia no aparezca una argumentación sobre el desvalor del resultado de la conducta, teniendo por tal la conmoción del bien jurídico al exteriorizarlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente menoscabarlo.»
Así –prosigue–, no es posible determinar cómo se puso en peligro la salud pública con el hecho de «llevar consigo» seis gramos de cocaína, es decir, tal error impidió la demostración de la antijuridicidad material y al tiempo coartó que se determinara si el alcaloide incautado permitía suponer el tráfico con ánimo de lucro.
En consecuencia, solicita de la Sala casar la sentencia impugnada y confirmar la de primer grado.
Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial.
Argumenta que el Tribunal, «Desconociendo la información legalmente aportada a la investigación por parte de la Defensa en la audiencia de individualización de la pena como fueron las declaraciones extra juicio de las señoras LEIDA ENID ACOSTA ARROYAVE y DIANIS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ…», ignoró la condición de consumidor habitual de drogas de Luis Fernando Palacio Cano.
Señala que en atención a las referencias jurisprudencias acerca de cantidades ligeramente superiores a las permitidas, no puede considerarse ésta como el factor determinante para reprochar la conducta, porque se abriría paso a la responsabilidad objetiva.
A su juicio, la expresión «no excesivamente superior» describe la situación del adicto y fija los límites reales acerca de la cantidad de estupefacientes que se pueden tener para el consumo y el aprovisionamiento.
Luego, transcribe los que dice ser significados de las palabras excesivo y superior, según la edición número 21 del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, y concluye que de acuerdo con esas acepciones «La cantidad que excede la regla normativa, es más alta, preeminente, más excelente, con vigor y muy buena. Lo anterior se opone a “porciones mínimas”, “cantidades insignificantes”, “cantidades ligeramente superiores”.»
Para el Tribunal –agrega–, una cantidad excesiva es aquella que supera en una vez la dosis permitida y de esa circunstancia dedujo el Juez Colegiado la antijuridicidad material, lo que reprocha el demandante, puesto que no se explicó por qué sobrepasar en otro tanto la cantidad resultaba lesivo y por qué tener seis gramos de cocaína ponía en peligro la salud pública.
Al referirse a la trascendencia del error, afirma que si la segunda instancia hubiese tenido en cuenta que el procesado es adicto y que no se probó la venta de estupefacientes, necesariamente habría confirmado la sentencia de primera instancia, «…a pesar del allanamiento a la imputación, puesto que la función de control constitucional y legal del Juez Segundo Penal del Circuito de Apartadó llevó a considerar la vulneración de derechos fundamentales y garantías superiores de esa manifestación de voluntad del reo, que ganaba su rechazo como cimento del fallo condenatorio.»
Asegura que el Tribunal desconoció la posición privilegiada «…reconocida por la Corte en el radicado 29.183…» a los adictos y, en cambio, trató a Luis Fernando Palacio Cano como si se tratara de un vendedor de estupefacientes.
La trascendencia del cargo gravita en que el Tribunal no podía condenar a LUIS FERNANDO PALACIO CANO si la prueba cuya existencia fue omitida indicaba que no era posible probar el desvalor del resultado.
Solicita de la Corte que case la sentencia impugnada y confirme la proferida en primera instancia.
Tercer cargo. Subsidiario. Violación directa de la ley sustancial.
Señala que el error consistió en la exclusión evidente de los artículos 29 de la Constitución Nacional, 6 inciso 2 del Código Penal y 6 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal, lo que condujo a que se le negara a su defendido el sustituto de la prisión domiciliaria que consagra el artículo 38B del Código Penal.
Transcribe apartes del fallo impugnado que contienen la explicación para haber negado la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión formal; al tiempo que cita fragmentos de un fallo que asegura es del Tribunal Superior de Medellín, en el que se alude al principio de favorabilidad y asegura que en este caso el Tribunal omitió tener en cuenta esa providencia.
A continuación reproduce el contenido del artículo 38 del Código Penal, antes de ser modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014; luego copia esta última disposición así como el contenido del adicionado artículo 38B del Código Penal y señala que éste no se encontraba vigente para el momento de los hechos, especialmente se refiere al numeral 2° que remite al artículo 68A ibídem, el cual –argumenta– no podría aplicarse de manera retroactiva porque perjudicaría al procesado.
En cambio sí es viable, por derogatoria expresa, no tener en cuenta el requisito objetivo vigente para la época de los hechos de la pena mínima de 5 años de prisión, o menos; y considerar la nueva norma favorable de la pena mínima de 8 años de prisión, o menos. El cargo es trascendente. De haber considerado el Tribunal la modalidad de favorabilidad explicada por la sala de decisión penal del Tribunal de Medellín, con fundamento en sentencias de casación de la misma Corte, hubiera concedido la prisión domiciliaria al reo.
El Tribunal en el fallo demandando dijo que: “La sanción prevista para la infracción, teniendo en cuenta la fecha de los hechos (9 de julio de 2011), oscila entre 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.” La sanción mínima es de 64 meses de prisión, inferiores a los 8 años mencionados por la ley 1709. También reconoció el Tribunal que el reo tiene arraigo y no tiene antecedentes.
C O N S I D E R A C I O N E S
Antes de examinar los cargos planteados por el defensor contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal:
Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.
Precisamente, para facultar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.
No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.»
En atención a esos criterios, ha señalado la Corte1:
De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
De conformidad con los referentes normativos y jurisprudenciales señalados, advierte la Sala varias deficiencias insuperables en el libelo que imponen su inadmisión.
En efecto, al iniciar las consideraciones se advirtió que la Ley 906 de 2004 amplió el ámbito material de la casación admitiendo su procedencia frente a todas las sentencias de segunda instancia, empero fijó cargas argumentativas más estrictas para el demandante.
Entonces, aparte de las exigencias propias para la postulación de los cargos que ha desarrollado suficientemente esta Corporación frente a cada una de las causales de casación, la nueva legislación procesal exige con mayor rigor la fundamentación de los fines que pretenda alcanzar el recurrente, conforme lo prevé el inciso 3° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Aunque el demandante advierte que con el fallo impugnado se afectaron «los derechos y garantías fundamentales del sentenciado» y agrega que «es necesaria la admisión de la presente demanda de casación para cumplir con el respeto de las garantías, la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios sufridos», es claro que deja en el simple enunciado la finalidad que persigue, porque no le señala, mediante una argumentación lógica cómo, por haberse declarado la responsabilidad penal del procesado, se le desconocieron derechos de tal envergadura; tampoco menciona y mucho menos demuestra por qué el procesado fue privado de sus prerrogativas fundamentales.
En síntesis, el actor omitió establecer la necesidad constitucional y legal de abordar el estudio de su pretensión casacional, a partir de alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, porque ninguna razón contiene el libelo acerca de la necesidad de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia.
De esa forma es evidente que incumplió uno de los presupuestos esenciales de la casación, precisamente el que se refiere a la fundamentación de la finalidad del recurso, sin que se advierta oficiosamente la necesidad de un fallo para cumplir alguna de sus legítimas finalidades, lo que necesariamente genera su inadmisión.
No obstante, se abordará el examen de los cargos propuestos con el objeto de advertir las demás razones que convergen en la consecuencia jurídica adversa para el censor.
Antes de emprender el análisis de esos aspectos, debe destacarse que el fallo impugnado tuvo como génesis la aceptación de cargos que hizo el sentenciado en la audiencia de formulación de la imputación, y toda vez que con las dos primeras censuras se está cuestionando el juicio de responsabilidad, es fácil advertir que el demandante carece de interés para cuestionar la sentencia en este asunto, en tanto ello implica reiterar la retractación que acertadamente rechazó el Tribunal.
Si bien en un determinado momento la Sala consideró (CSJ SP, 30 may. 2012, Rad. 37668) que la facultad de retractarse del allanamiento a cargos podía ejercerse hasta antes de que el Juez de conocimiento le impartiera aprobación, lo cierto es que ese criterio no operaba al momento de dictarse el fallo de primera instancia y tampoco tiene vigencia en la actualidad, porque se varió al proferirse la sentencia CSJ SP, 13 feb. 2013, Rad. 40053, que reitera la posición de antaño sostenida en múltiples oportunidades por esta Corporación5:
La Sala ha precisado que el acusado o su defensor tienen interés jurídico para recurrir por vía de apelación e, incluso mediante la casación, la sentencia obtenida a través de la aceptación de cargos en el nuevo sistema penal acusatorio, si la alegación se refiere a la vulneración de sus garantías fundamentales, o al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, pero no así cuando se pretende discutir aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. Así lo señaló, entre otras, en la sentencia de casación del 20 de octubre de 20066.
Esto último es lo que precisamente ahora se plantea, pasando por alto que ese tema no puede ser objeto de discusión por la vía ordinaria del recurso de apelación, ni tampoco por la extraordinaria de la casación, así busque revestírsele de unos rasgos ajenos a lo que el trámite procesal enseña, al suplicar la protección de garantías fundamentales, proponiendo censuras por violación directa e indirecta de la ley sustancial bastante artificiosas, sustentadas en la supuesta declaración de responsabilidad objetiva de su asistido.
Para el caso, la verificación de las actas y registros de audiencia, permite observar que, en efecto, el procesado no solo estuvo asistido siempre de su defensor, sino que conoció amplia y suficientemente los cargos que se le imputaron. Expresamente se consignó así en el registro de la audiencia de formulación de imputación, que certifica la aceptación libre, voluntaria y completamente informada del procesado.
Supo siempre el acusado, entonces, cuáles eran los hechos y la correspondiente denominación jurídica que aceptó; se pusieron en conocimiento del procesado y su defensor los elementos de conocimiento que permitían inferir razonablemente que Luis Fernando Palacio Cano era autor de la conducta punible investigada; le informaron las consecuencias punitivas concretas, es decir, que necesariamente sería condenado, la rebaja de pana a la que podía acceder y que no habría debate probatorio, teniendo también oportunidad de consultar al profesional del derecho que lo asistía, para cuyo fin la Juez con funciones de control de garantías decretó un receso.
Luego de ello, el imputado manifestó que había entendido los hechos y el delito que le imputaron.
De inmediato, la funcionaria judicial lo interrogó de la siguiente manera:
Juez: «¿Usted acepta o se allana a la imputación que le acaba de hacer la Fiscalía?»
Imputado: «Sí doctora»
Juez: «¿Esa aceptación que usted acaba de hacer Luis Fernando es libre?»
Imputado: «Sí doctora, es libre, acepto»
Juez: «¿Usted está consciente de lo que está haciendo en este momento?»
Imputado: «Completamente»
Juez: «¿Luis Fernando, antes de usted ingresar a esta audiencia consumió alguna sustancia alucinógena, o algún medicamento que le impida comprender lo que está haciendo?»
Imputado: «Que si consumí algún… no, no doctora, desde el tiempo que me capturaron vea lo que he tomado, sólo Gatorade»
Juez: «¿Está bien asesorado de su defensor?»
Imputado: «Sí doctora»
De esta forma comprobó la funcionaria judicial que el procesado había aceptado los cargos de forma libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor; entonces, aceptó el allanamiento, una vez verificó que el consentimiento no estaba viciado ni se violaban garantías fundamentales.
Esa confirmación que hizo la señora Juez con funciones de control de garantías, era suficiente para que lo actuado –que se entendía suficiente como acusación– se enviara al Juez de conocimiento y éste procediera a individualizar la pena y dictar la sentencia7:
Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que, es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia; (…), sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible –en lo formal y material– retractación, cuando ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente.
Y si ello es así, carecía de sentido introducir elementos materiales probatorios en curso de la audiencia de individualización de pena y sentencia; resultando aún más extraño al trámite abreviado que el Juez de conocimiento habilitara esa especie de debate probatorio, con mayor razón sin sustento normativo o jurisprudencial y a sabiendas de que la maniobra defensiva tenía por finalidad deshacer lo libremente aceptado, como si de verdad los efectos del instituto jurídico de terminación anticipada del proceso pudieran estar sujetos al capricho de las partes, tratando de declinar la firmeza y seguridad que le son consustanciales.
Ahora, no porque el demandante alegue la violación de derechos o garantías del procesado, posibilita que la Corte se ocupe del asunto, cuando es indudable que esa manifestación carece de soporte y únicamente se encamina a soslayar los ineludibles efectos del allanamiento a cargos y la consecuente imposibilidad de retractación.
Precisamente es lo que ahora se plantea, porque consciente de las limitaciones para impugnar atrás citadas, el demandante presenta unas propuestas de violación directa e indirecta de la ley sustancial, sustentadas en la presunta ausencia de lesividad, la consecuente ausencia de antijuridicidad material y una supuesta declaración de responsabilidad objetiva.
Ahora, el allanamiento a cargos implica para el defensor y su protegido legal, determinar la mejor estrategia en torno de lo cual se hace necesario advertir si efectivamente los medios con los cuales se cuenta permiten ir a juicio a demostrar, vr. gr., la inocencia.
Porque debe resaltarse que el solo hecho de que el defensor afirme que el procesado es consumidor de estupefacientes, no asegura, como parece entenderlo el recurrente, el buen suceso de la tesis, en tanto, la sola formulación resulta insuficiente para probar el hecho y ni siquiera existe certeza de que el juez acoja ese criterio jurídico, máxime cuando la adicción no excluye la posibilidad de que el drogadicto se ocupe en la venta de narcóticos.
Entonces, como únicamente el defensor y el procesado tenían a la mano los elementos de juicio suficientes para advertir si esa posibilidad podía demostrarse probatoriamente o alegarse con buen tino en el juicio, el hecho de allanarse a cargos ninguna vulneración de derechos fundamentales representa, pues, debe entenderse, porque nada lo infirma, que dentro de la evaluación de cuál en el caso concreto era el mejor camino, se decidió aceptar los cargos para obtener, de entrada, la rebaja de pena, en lugar de correr el albur de que en el juicio se derrotara cualquier hipótesis de exculpación o, incluso, se allegaran otros elementos mucho más gravosos para el acusado.
Ello porque, debe relevarse, el sentido del allanamiento a cargos representa la imposibilidad de que se sigan practicando pruebas, bien sea a favor del procesado, como corresponde a la defensa, ya en su contra, cual podría hacer la Fiscalía.
Esas renuncias mutuas parten de la base de la irretractabilidad del allanamiento o el acuerdo y de aceptar que la sentencia se construye, para no afectar el principio de legalidad, cuando existen elementos mínimos que delimitan la existencia del hecho y consecuente participación del procesado (art. 327, inc. 3, L. 906/2004), asunto que perfectamente debe aceptarse materializado aquí, dado que el procesado fue identificado desde el comienzo como la persona que se dedicaba a expender alucinógenos en el inmueble que, previa verificación de esa circunstancia por parte de agentes de la policía, fue allanado y registrado donde, por lo demás, se encontraron los estupefacientes en poder de Luis Fernando Palacio Cano.
Se insiste, no ve la Corte que de alguna manera, con anterioridad o durante la aceptación de cargos, se hubiesen vulnerado las garantías fundamentales del procesado; mucho menos, si para el caso la verificación de las actas y registros de audiencia permite observar que Palacio Cano estuvo asistido siempre de su defensor, conoció suficientemente los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que sustentaron la imputación y ésta se le comunicó adecuadamente tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico; al igual que se le informaron las consecuencias de aceptar su responsabilidad penal, incluida la renuncia a guardar silencio y a la celebración del juicio oral.
Ahora bien, para abordar de lleno el trámite dado a la investigación y la correcta información entregada al procesado para que su consentimiento se entienda completamente ilustrado, a más de consciente y voluntario, la Corte destaca cómo los audios de las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación, permiten señalar que en esas diligencias se le atribuyó al procesado el hecho concreto de llevar consigo para vender, una sustancia estupefaciente sin permiso de autoridad competente.
Indiscutible se escucha, además, que desde la primera diligencia (legalización de la diligencia de registro y allanamiento) la Fiscal dio a conocer a los presentes los elementos de juicio recopilados hasta ese momento, en particular, el informe ejecutivo con solicitud de allanamiento y registro, en el que se explican detalladamente las labores adelantadas por la policía judicial para verificar los hechos que puso en conocimiento la informante, especialmente la venta de estupefacientes; ficha predial del inmueble allanado; orden de allanamiento y registro expedida por la Fiscalía; acta de allanamiento y registro; acta de derechos del capturado; acta de incautación de elementos; álbum fotográfico; individualización del capturado Palacio Cano; entrevistas de Nelson David Álvarez y Lina Marcela Rodríguez Cardona; entrevista con reserva de la informante que delató la venta de estupefacientes (puesta en conocimiento de la Juez con funciones de control de garantías), en cuya práctica participó la delegada del ente investigador que valoró su credibilidad; dictamen del investigador de campo que practicó la prueba preliminar homologada a los estupefacientes incautados.
Si fuese necesario, para determinar completamente informada la aceptación de cargos, debe resaltarse que en la audiencia de legalización de captura la Fiscal, a pesar de que no es su obligación, trasladó a las partes el conocimiento material de los elementos de juicio con que contaba hasta ese momento, con excepción de la entrevista con reserva.
En esas condiciones llegó el asunto al Juez de Conocimiento. La diligencia de individualización de pena y sentencia se inició con la exposición de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscal, quien reiteró la imputación y anunció la totalidad de los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes con los que contaba. Luego se le dio la palabra al defensor, que se dedicó a controvertir los hechos y los elementos de convicción, argumentando que su asistido no es expendedor de estupefacientes y sí es consumidor de cocaína; entregó tres declaraciones extra proceso para corroborar que su asistido es adicto a los narcóticos y se dedica al comercio de ropa; e, igualmente allegó varios recibos de los que se desconoce su origen, con los que aseguró que se demuestra la actividad de comerciante del implicado.
El Juez de conocimiento, en lugar de individualizar la pena y dictar la sentencia, se apartó de la imputación debidamente fundamentada en los medios cognoscitivos legalmente aportados y desconoció la inferencia razonable acerca de la ocurrencia del delito. En cambio, consideró que podía abrir un espacio procesal similar al juicio oral para la práctica de pruebas –a lo que el procesado había renunciado– y a partir de los elementos de convicción que ilegalmente introdujo el defensor, resolvió que Luis Fernando Palacio Cano no era expendedor, sino consumidor de estupefacientes.
De esa forma, desbordó el Juez de conocimiento la competencia reglada que le obligaba a resolver de fondo el asunto para culminar la instancia, aspecto acerca del cual ha reiterado la Corte8 que en curso de la audiencia prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, no está permitido introducir elementos materiales probatorios o evidencia física, salvo las que se requieran para demostrar las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, puesto que para ese específico momento ya se ha declarado la responsabilidad penal del acusado, es decir, se ha informado que el sentido del fallo será condenatorio. Así lo explicó ampliamente la Sala9:
Para empezar, conviene reseñar que el citado artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, establece en sus dos primeros incisos:
“Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideran conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.
Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que éste, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición”. (…)
En cuanto a la oportunidad procesal, la ley claramente diferencia dos momentos para el efecto. El primero, luego de que el juez ha anunciado el sentido del fallo condenatorio en el punto culminante del juicio oral, y, el segundo, una vez verifique el allanamiento o acepte el acuerdo celebrado con la Fiscalía, en los términos de los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
En ambos casos se parte de la base de que en contra del sujeto pasivo de la acción penal se dictará sentencia condenatoria, bien porque fue vencido en el juicio oral, anuncio que hace el juez tras sopesar la prueba allegada en dicho acto y los argumentos de cierre de las partes e intervinientes, ora porque aceptó su responsabilidad en los hechos, materializada en el allanamiento o en un acuerdo que celebró con el ente instructor, aprobado por el juzgador luego de verificar, junto con la aceptación voluntaria, libre, espontánea y con cabal asesoría del defensor, que hay un mínimo de prueba a partir del cual inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad (art. 327 Ib.), y que lo pactado discurre por caminos de legalidad.
De allí entonces que la prueba que se tabula en el juicio oral, apunta única y exclusivamente a determinar la responsabilidad o no del acusado en los sucesos por los cuales fue convocado al juicio, mientras que el fundamento probatorio que conlleva a avalar el allanamiento o acuerdo y emitir el subsiguiente fallo condenatorio, radica en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informes aportados por la Fiscalía, sin que pueda denominárseles “prueba” en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público -del cual se prescinde en estos casos-, con total respeto de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración.
Es por lo anterior que el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que las partes e intervinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales, diferentes a la definición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisión de condena, los cuales tocan con la “probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado” (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal), fundada en aspectos del tenor de las “condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”.
Ese es precisamente el objeto de la diligencia que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia –con la excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del monto de pena aplicable y concesión de algún subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándola completamente innecesaria–, en ambas oportunidades, por hacer parte estructural del procedimiento del sistema acusatorio oral.
Y si aquél es el objeto específico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quiere significar que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento. (…)
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica, ya que con antelación al precedente citado, había determinado:
“Ahora bien, en la audiencia para la individualización de la pena, acto procesal necesaria e ineludiblemente subsiguiente a la aprobación del acuerdo (artículo 351 ídem), los intervinientes solamente pueden referirse a “las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y a la probable determinación de la pena y la concesión de los sustitutos de la sanción, aspectos únicos sobre los cuales el legislador admitió alguna actividad probatoria (artículo 447 ibídem).
Cierto es que, el artículo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes con la materia objeto de debate, pero bajo el postulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo establezca, pues el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la materia.
Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en forma anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al debate fáctico y probatorio y, se rige por los principios de irretractabilidad, eventualidad, preclusión y seguridad jurídica, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba testimonial ofrecida en la audiencia de individualización de la pena para demostrar que J.N.T.M. obró en exceso de legítima defensa, pues tal pretensión con respaldo probatorio mínimo, por lo que resultaba ajena al acto procesal cumplido, en el que por expreso mandato del artículo 447 del C.P.P. no tenía cabida dicho debate probatorio, además de que la propuesta constituía una manifiesta violación a la prohibición de retractación a la que alude el artículo 293 ejusdem.
Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, la Sala10, en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo:
“En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.
“Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo.”11
En síntesis, la actividad probatoria que es posible desarrollar en curso de la audiencia para la individualización de la pena y sentencia, se contrae sólo a la determinación de las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, a partir de las cuales la Fiscalía y la defensa podrán presentar sus pretensiones respecto de “…la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.”
Dilucidada la falta de interés del defensor para recurrir en casación, abordará la Sala el análisis de las censuras propuestas en orden a verificar, conforme se había anunciado en precedencia, que no resisten el análisis de la adecuada fundamentación.
Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial, consistente en interpretación errónea del artículo 11 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 376, inciso 2, ibídem.
El recurrente estima que la conducta de su defendido no puso en peligro ni real ni potencialmente el bien jurídicamente tutelado, debido a que la sustancia estupefaciente que le incautaron superaba en una mínima cantidad la dosis permitida para el consumo personal y, por estar demostrada su condición de adicto a la cocaína y desvirtuada la calidad de expendedor de narcóticos, circunstancias que dice haber acreditado con las declaraciones extra proceso que allegó en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, concluye que la responsabilidad predicada es eminentemente objetiva, incluso porque el Tribunal –aduce– admitió que en los delitos de peligro abstracto bastaba la antijuridicidad formal.
Se predica la interpretación errónea cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.
La correcta postulación de esta clase de yerro, le impone al demandante demostrar que como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se dejó de aplicar o se aplicó indebidamente y, en razón de ello, deberá dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis –exclusión evidente o indebida aplicación– y no hacia la interpretación equivocada de la ley, pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.
Ha explicado reiteradamente la Corte que se incurre en aplicación indebida cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida y se entiende que hay falta de aplicación o exclusión evidente, cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.
El libelista no demostró los supuestos yerros, es decir, la aplicación indebida o la falta de aplicación del artículo 11 del Código Penal ni la indebida aplicación del artículo 376, inciso 2, ibídem.
Si lo buscado por el impugnante como lo sostiene al exponer en concreto su pretensión, es que se reconozca que la conducta típica ejecutada por su defendido no fue antijurídica, la mínima labor que debió emprender consistía en definir los argumentos tenidos en cuenta por el Tribunal para rechazar la ausencia de la lesión o de peligro al bien jurídicamente tutelado que, en cambio, estimó el Juez Colegiado efectivamente afectado sin justa causa, y oponer a ellos una adecuada contradicción a partir de la aceptación de los hechos concretos y las normas que regulan el tema.
Siendo esa la propuesta del reproche, lo primero que debió señalar fue la circunstancia de que en el fallo se hubiese declarado probada la ausencia de antijuridicidad y pese a ello no se reconoció. Empero, es claro que ello no tuvo ocurrencia, porque sobre ese punto se pronunció el Tribunal en los siguientes términos:
El problema jurídico planteado en esta oportunidad se contrae a determinar si tuvo o no razón el A quo, al considerar que en el presente caso no existe prueba sobre la calidad de expendedor de estupefacientes del acusado y que como se trata de una persona adicta a estas sustancias, tiene la posibilidad de llevar consigo cantidades de las mismas que sobrepasen la señalada como dosis personal, por lo que su conducta no resulta antijurídica.
En primer lugar, se deja claro que en el presente proceso no se discute la materialidad de la ilicitud, esto es, que el señor Luis Fernando Palacio Cano fue sorprendido en su residencia en diligencia de allanamiento y registro teniendo en su poder una cantidad de seis gramos de cocaína.
Igualmente, es claro que la Fiscalía General de la Nación en audiencia preliminar, imputó al señor Luis Fernando Palacio Cano el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes bajo los verbos rectores de “Llevar Consigo” y “Conservar con fines de Venta”, lo cual fue aceptado en forma libre, consciente, voluntaria y libremente informado por parte del procesado.
Por ello, extraña a la Sala la actitud de la defensa que con posterioridad en una actitud de clara retractación, pretenda demostrar que el procesado a pesar de aceptar que el sicotrópico lo tenía en su poder con fines de venta, en realidad era un simple consumidor de este tipo de sustancias. (…)
En lo que interesa a la determinación, y para hacer claridad, se tiene que dos son los requisitos para que una conducta como la desplegada por la persona procesada no sea punible, por carencia de lesividad: Una, que se trate de un comportamiento que se suyo no implique la afectación de los intereses de la comunidad como la venta, distribución, etc. El otro, que la cantidad de estupefaciente sea levemente superior a la dosis personal, pues en caso contrario, palpable también refulge que, si bien es posible que ese monto no afecte de forma real el bien tutelado, sí lo pone en peligro, y tal colocación, por supuesto, cae dentro de las previsiones que de antijuridicidad posee la ley sustantiva penal.
En síntesis, la desatinada decisión del Juez de conocimiento, fue corregida por la segunda instancia, que consideró suficientes los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes descubiertos por la Fiscalía, sumados a la autoría y responsabilidad que libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, aceptó Luis Fernando Palacio Cano, para revocar la sentencia y en su lugar condenarlo por la conducta punible imputada.
No es cierto –como lo afirma el demandante– que el Tribunal al motivar su decisión hiciera referencia a una intrascendente cantidad de estupefacientes que apenas superaba la dosis de consumo personal que llevaba consigo un adicto o un esporádico consumidor, puesto que el Ad quem aludió enfáticamente a una cantidad específica de cocaína que estaba destinada para ser ilegalmente vendida.
Incluso, destacó la segunda instancia que aún si se admitiera que el procesado tenía los estupefacientes para su consumo, tal circunstancia de todas formas se consideraba lesiva, porque la cantidad hallada superaba ampliamente la permitida dosis personal y esa circunstancia propiciaba la vulneración de los bienes tutelados:
Ahora, independientemente de la finalidad para la cual el señor Luis Fernando tenía los seis gramos de cocaína, esto es para su consumo personal, como alega la defensa, o para la distribución como lo sostiene la Fiscalía, lo cierto es que hoy día es claro que aún la persona adicta y consumidora habitual de estas sustancias no puede llevar consigo cantidades que superen de manera importante el monto señalado por la ley como dosis personal, pues en tal caso su comportamiento es evidentemente antijurídico, por tener en peligro el bien jurídico tutelado de la salubridad pública. (…)
Es que la cantidad que excede al monto determinado por la ley como “dosis personal”, pone en peligro el bien jurídico tutelado, porque propicia su aplicación para otros fines distintos al consumo personal.
El demandante lo que pretende es prolongar un debate zanjado, insistiendo, como si se tratara de la violación de derechos fundamentales, en introducir de nuevo la retractación del allanamiento a cargos que libre, consciente y voluntariamente, con la debida información expresó el sentenciado, aspecto que como viene de analizarse está proscrito en nuestra legislación.
Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial
Denuncia el demandante que el Tribunal ignoró la condición de consumidor habitual de drogas de Luis Fernando Palacio Cano, porque dictó la sentencia «Desconociendo la información legalmente aportada a la investigación por parte de la Defensa en la audiencia de individualización de la pena como fueron las declaraciones extra juicio de las señoras LEIDA ENID ACOSTA ARROYAVE y DIANIS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ…»
Invoca específicamente la violación indirecta de la ley sustancial, pero omite señalar si lo que denuncia es un error de hecho o de derecho; y tampoco expone la clase de yerro, es decir, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, en el caso del primero; o, falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad, en el caso del segundo.
Esa particular postura, en esencia le impide a la Corte asumir el estudio del yerro denunciado, porque no puede ocuparse del examen de falencias o yerros no denunciados, o deficientemente presentados, sin contrariar el principio de limitación que rige la impugnación extraordinaria.
Si lo que buscaba el libelista era reprochar la incursión en errores de hecho, debió invocar y desarrollar una de tales formas de violación:
(i) falso juicio de existencia: que se presenta cuando el fallador ignora, desconoce u omite el reconocimiento de la prueba procesalmente válida; o cuando supone o imagina un hecho porque cree que la prueba obra en el proceso;
(ii) falso juicio de identidad: en el que se incurre cuando el juez tergiversa, distorsiona, desdibuja o desfigura el hecho que revela la prueba, con el cual se le da a ésta un alcance objetivo que no tiene, bien porque le quita una parte al hecho, ya porque le agrega algo y también, porque lo sectoriza, parcela o divide; o,
(iii) falso raciocinio: defecto de valoración que supone la violación de las reglas de la sana crítica, concretamente porque en la apreciación del elemento de convicción examinado el Juez desconoció los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia.
Pero, si la demanda se encaminaba a censurar la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, proponiendo error de derecho, el demandante debió identificar una de las especies de transgresión en que se puede incurrir:
Era necesario que afirmara y demostrara que (i) se le había negado a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o que se le otorgó un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción), o (ii) que los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).
Entonces, de plantearse un falso juicio de convicción, es obligatorio que el impugnante demuestre la infracción de la tarifa de valoración dispuesta por el legislador, pues esta clase de yerros se presenta cuando se le niega a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o se le otorga un mérito diverso.
En tales hipótesis, el juzgador parte del supuesto de que la prueba fue debidamente incorporada al proceso, pero se equivoca al valorarla frente a la tasación de su mérito persuasivo o en la determinación de su eficacia jurídica, ambas características señaladas de antemano por la ley.
Para su demostración, se debe identificar la prueba sobre la cual recae el desacierto e indicar la norma legal que establece el valor probatorio del medio. De igual manera, incumbe demostrar la infracción de la tarifa de valoración dispuesta por el legislador, así como su injerencia en el sentido del fallo.
Tampoco cumplió la carga de demostrar que el Tribunal había maculado el fallo con un falso juicio de legalidad, pues, de ser esa su aspiración, tenía la obligación de identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicando las disposiciones cuyo quebranto determina tal ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; o, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.
Una vez puesto de manifiesto el tipo de error –de hecho o de derecho–, resultaba necesario indicar su trascendencia y, por lo tanto, debía acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de la parte que representa, sin que en ese desarrollo esté permitido formular posturas personales, pues de lo contrario se desconocería la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.
No cumplió con esa carga argumentativa el impugnante, quien ni siquiera identificó la clase de error, no ilustró a la Corte sobre la ubicación de los medios de conocimiento ni acerca de su contenido integral y, mucho menos, precisó si la segunda instancia ignoró, desconoció u omitió el reconocimiento de los medios de convicción que relacionó y si estos eran procesalmente válidos; tampoco explicó si el Juez Colegiado supuso o imaginó un hecho por creer que la prueba existía; o, tergiversó, distorsionó, desdibujó o desfiguró el hecho que revelan las evidencias; nada explicó acerca de si, habiendo un defecto de valoración, se violentaron las reglas de la sana crítica, y cuál o cuáles de esos postulados desconocieron, es decir, si los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia.
Con todo, advierte la Sala que la segunda instancia valoró los elementos materiales, evidencias físicas e informes que descubrió en la debida oportunidad la Fiscalía y de los cuales se infería razonablemente que el imputado era autor del delito investigado, es decir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en las modalidades de llevar consigo y conservar para la venta, sin que –conforme se explicó anteriormente en todos sus pormenores– el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal habilitara alguna oportunidad para la práctica de pruebas tendientes a demostrar aspectos diferentes a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, mucho menos para sustentar la retractación de la responsabilidad que libre, consciente, voluntaria y debidamente informado había admitido el procesado, cuando se había demostrado que no hubo violación de garantías fundamentales ni vicios en el consentimiento.
Tercer cargo. Subsidiario. Violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 29 de la Constitución Nacional, 6 inciso 2 del Código Penal y 6 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal, en consideración a que se le negó a su asistido el sustituto de la prisión domiciliaria que consagra el artículo 38B del Código Penal, desconociendo de paso un precedente jurisprudencial del Tribunal Superior de Medellín que analiza el caso desde la perspectiva del principio de favorabilidad.
Con este cargo se cuestiona la negación de un sustituto penal, lo que permite advertir que el demandante tiene interés para recurrir de forma extraordinaria la sentencia en lo que concierne a ese específico aspecto, porque no propone ni directa ni indirectamente la posibilidad de retractarse.
Al presentar el reproche, el defensor limitó sus argumentos a asegurar que el Ad quem debió tener en cuenta las consideraciones acerca de la favorabilidad que hizo el Tribunal Superior de Medellín, y a partir de esos fundamentos concederle a su asistido la prisión domiciliaria, puesto que la pena mínima prevista en el artículo 376, inciso 2, del Código Penal, no supera los 8 años de prisión y porque el artículo 38B ibídem no estaba vigente al momento de los hechos, especialmente lo referente a los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes (art. 68A, inc. 2, C.P.)
El ataque, en fin, se limita a asegurar que su asistido tiene derecho al beneficio de la prisión domiciliaria, circunstancia que le imponía, al menos, si es que pretende propiciar una decisión en la que se analice la posibilidad de otorgar al procesado tal sustituto, definir los argumentos tenidos en cuenta para negar aquel beneficio, oponiéndose con una adecuada contradicción que tome en cuenta esa posición, los hechos concretos y las normas que regulan el tema.
El desarrollo del cargo ni siquiera contiene la premisa fáctica que configuraría la eventual violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 29 de la Constitución Nacional, 6 inciso 2 del Código Penal y 6 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal.
En síntesis, siendo esa la propuesta, lo primero que debió señalar el recurrente fue la circunstancia de que en el fallo se hubiesen declarado probados los elementos propios de la prisión domiciliaria y pese a ello no se reconoció el derecho. Empero, ello no tuvo ocurrencia, porque sobre ese punto se pronunció el Tribunal en los siguientes términos:
En cuanto a la prisión domiciliaria, frente a la norma vigente al momento de los hechos, esto es el artículo 38 del Código Penal, éste exigía que la pena mínima establecida para el delito no fuera superior a cinco años de prisión, por tanto no se cumple con este requisito objetivo, y si bien la ley 1709 incrementó este tope punitivo a 8 años de prisión, el artículo 38B del Código Penal adicionado por esa norma, dejó claro que la prisión domiciliaria no procedía para los delitos enlistados en el artículo 68 A ídem, en donde claramente están previstos “los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, haciendo entonces clara referencia al Capítulo Segundo del Título XII del Libro Segundo del Estatuto Punitivo, en donde se encuentra tipificado el delito por el cual se condena al señor Luis Fernando Palacio. Por ello, se negará el mencionado sustituto penal.
Tampoco estaba obligado el Juez Colegiado a ceñirse al criterio jurisprudencial expuesto por el demandante y que le atribuye al Tribunal Superior de Medellín y, su desconocimiento, mucho menos, puede configurar un error constitutivo de violación directa de la ley sustancial, conforme lo explicó la Sala en la providencia CSJ AP, 27 jul. 2009, Rad. 31808, y lo confirmó recientemente en CSJ AP, 30 jul. 2014, Rad. 41539:
En este orden de ideas, la simple manifestación de que se desconoció un pronunciamiento de la Corte, no es válida para pregonar la vía de ataque casacional seleccionada, pues, como se sostuvo en el auto que acaba de citarse «…[d]e acuerdo con los contenidos de la Sentencia C-836 de 2001 es claro que los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, son de utilidad e instrumentales como criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230 C. Política) y poseen a su vez, valor normativo, pero ello no traduce que el desconocimiento de la misma pueda llegar a concebirse como violación directa de la ley sustancial como de manera difusa pareciera entenderlo el impugnante.
Por lo demás, conforme lo ha venido sosteniendo esta Corporación de antaño (CSJ AP, 27 jun. 2007, Rad. 26931; CSJ SP, 19 oct. 2006, Rad. 25724; CSJ AP, 6 may. 2009, Rad. 31.340; CSJ AP 6 jul. 2011, Rad. 36526; CSJ AP, 30 jul. 2014, Rad. 42188) y ahora lo reitera, el de la prisión domiciliaria no es un tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte, porque su denegación no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario. Mucho menos cuando es el Juez de ejecución de penas el competente para conceder o negar la sustitución de la medida, autoridad judicial que, además, está facultada para dirimir el asunto en relación con sus momentos y efectos, conforme lo ha precisado amplia y reiteradamente la Sala, cuando se trata de recurrir al mecanismo alternativo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión al artículo 314 ibídem.
Se observa que la decisión objeto de censura en la sentencia impugnada, referida a la prisión domiciliaria, se ajustó a las normas legales que la regulaban.
En efecto, la improcedencia del mecanismo sustitutivo es aún hoy manifiesta, por cuanto en la situación del procesado Luis Fernando Palacio Cano no convergían ni convergen los requisitos de índole objetivo que lo harían viable, porque la pena mínima imponible para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inciso 2, mod. art. 11 L. 1453/2011) es de 64 meses, monto que sobrepasa los 5 años que establecía el original artículo 38 ibídem, y tal conducta está inserta entre las que se excluyen del beneficio, de acuerdo con el artículo 38B, num. 2, del citado estatuto, conforme se analizará más adelante.
Además, la aceptación unilateral de los cargos no produce consecuencias jurídicas favorables al procesado diferentes a las establecidas en los artículos 351 (inciso 1º), 356 (numeral 5º) y 367 (inciso 2º) de la Ley 906 de 2004.
Es que, antes de que se profiriera la sentencia de segunda instancia, entró en vigencia la Ley 1709 del 20 de enero de 2014 que introdujo modificaciones importantes a los requisitos que permiten la prisión domiciliaria, como puede constatarse en el artículo 23, por el que se adicionó el artículo 38B a la Ley 599 de 2000, por lo que el Tribunal, como acaba de reseñarse, descartó expresamente su procedencia en este específico evento, frente a la prohibición que introdujo para tales delitos:
Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:
(…)
2. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
Artículo 68A. No se concederán; (…) la prisión domiciliaria (…) como sustitutiva de la prisión; (…) cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por (…) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; (…).
En consecuencia, la Ley 1709 de 2014 no representa para el caso concreto una situación jurídica que favorezca al procesado.
No estima necesario la Corte hacer otras consideraciones para inadmitir la demanda, como quiera que a más de partir de presupuestos fácticos ajenos a lo que los registros enseñan, desconoce la naturaleza y efectos de la tramitación propia del allanamiento a cargos, relaciona inexistentes irregularidades, deja de soportar la trascendencia de lo propuesto y, finalmente, evidencia que lo buscado es insistir en una ilegal retractación de la aceptación de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación, asunto que por sí solo advierte de la ilegitimidad de la pretensión extraordinaria.
En suma, la demanda no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal; la Sala de Casación Penal no advierte la vulneración de ninguna garantía fundamental de las partes o intervinientes; y, no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo; no resulta necesario superar los defectos del libelo en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Luis Fernando Palacio Cano, por su defensor.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, 2 Nov. 2006, Rad. 26089.
2 CSJ AP, 24 Nov. 2005, Rad. 24323.
3 CSJ AP, 24 Nov. 2005, Rad. 24530.
4 ib. Rad. 24530.
5 CSJ AP, 12 sep. 2007, Rad. 28221; CSJ AP, 3 oct. 2007, Rad. 28253; CSJ SP, 8 jul. 2009, Rad. 31280; CSJ AP, 30 jun. 2010, Rad. 33163; CSJ AP, 21 sep. 2011, Rad. 37149, entre otras.
6 Rad. 24026.
7 CSJ SP, 13 feb. 2013, Rad. 40053; CSJ SP, 10 abril 2013, Rad. 39003.
8 CSJ AP, 10 May 2006, Rad. 25389; CSJ SP, 16 May. 2007, Rad. 26716.
9 Ídem, Rad. 26716.
10 CSJ AP, 25 May. 2006, Rad. 24913.
11 Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389