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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP6377-2014
Radicación n° 41707
(Aprobado Acta No. 349)
Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014).
ASUNTO
Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de José Rafael Martínez Gil, contra la sentencia del 23 de abril de 2013 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó en su integridad la dictada el 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, a través de la cual condenó a Germán Darío Tejada Galeano, Juan Felipe Muñoz Arango y José Rafael Martínez Gil a la pena principal de ciento cinco (105) meses de prisión como responsables de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.
HECHOS
Fueron narrados por el Tribunal Superior de Medellín, en los siguientes términos:
“…El 7 de julio de 2012, a eso de las 10:30 de la mañana, el señor Andrés Felipe Romero Ochoa se disponía a visitar a una amiga suya quien vivía en el segundo piso del inmueble ubicado en la calle 19 A No. 88-02 del barrio Belén Buenavista de esta ciudad. Al llegar al inmueble tocó en varias oportunidades sin recibir respuesta, siendo abordado en ese momento por un sujeto que lo indagó acerca de su presencia en el lugar y le ordenó subir al tercer piso de la edificación, pero al rehusarse la víctima fue abordado por otros dos hombres que lo condujeron hasta allí. Una vez se encontraban en la vivienda del tercer piso, el señor Andrés Felipe fue amenazado por los agresores con un arma de fuego, quienes le inferían que lo iban a matar, siendo despojado de la suma de $250.000.oo y una cadena de oro. Sucedido lo anterior, fue escoltado por uno de los asaltantes hasta el primer piso del edificio, siempre apuntándole con el arma de fuego, y cuando la víctima se dirigía a tomar un taxi, observó una patrulla de la Policía Nacional a quien le narró lo sucedido. Fue así como los agentes de policía iniciaron la persecución de las personas señaladas por la víctima, quienes corrían hacia el tercer nivel de la edificación, logrando alcanzar a dos de ellas, mientras que la otra logró ingresar a la residencia arrojando un bolso negro por la ventana hacia la calle. Los policías verificaron el contenido del bolso y hallaron en su interior un arma de fuego tipo revolver, además, los agentes lograron observar cuando los agresores arrojaban al piso algunas pertenencias de la víctima mientras corrían. Los aprehendidos fueron identificados (Sic) José Rafael Martínez Gil, Germán Darío Tejada Galeano y Juan Felipe Muñoz Arango…”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia preliminar realizada el 8 de julio de 2012 en el Juzgado Trece Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Medellín, además de legalizarse la captura de los indiciados, se llevó a efecto la formulación de imputación y se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado, cargos que no fueron aceptados por los indiciados.
El 31 de Julio siguiente la Fiscal 101 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito presentó escrito de acusación mediante el cual reiteró los cargos por los cuales formuló imputación en contra de los indiciados.
El 29 de agosto del mismo año se dio inicio a la audiencia de acusación en el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, oportunidad en que la Fiscalía modificó la acusación en el sentido de eliminar la causal de agravación deducida respecto del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, y manifestó que había llegado a un acuerdo con los imputados y sus defensores, mediante el cual éstos aceptaban los cargos por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado, a cambio que se les reconozca la rebaja de las tres cuartas partes de la pena correspondiente al delito contra el patrimonio económico, con ocasión de la indemnización de perjuicios.
El funcionario de conocimiento consideró que el acuerdo se ajustaba a la legalidad y no quebrantaba derechos y garantías de los imputados, motivo por el cual impartió aprobación al mismo.
El 26 de noviembre de 2012 el Juzgado de conocimiento emitió la correspondiente sentencia, mediante la cual condenó a los acusados a la pena principal de ciento cinco (105) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y el derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como responsables de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.
Negó el juzgador la suspensión condicional de la ejecución de la pena a los sentenciados y el sustituto de la prisión domiciliaria y ordenó el comiso del arma de fuego y las municiones incautadas en favor del Comando general de las Fuerzas Militares.
La defensa de los encartados interpuso recurso ordinario de apelación contra el fallo de primer grado, que fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Medellín mediante providencia del 23 de abril de 2013, decisión contra la cual, a su vez, el defensor de José Rafael Martínez Gil interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya calificación de la demanda es el objeto del actual pronunciamiento.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente postula un solo cargo por violación directa de la ley sustancial.
Aduce que los funcionarios de instancia incurrieron en interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, debido a que, al tratarse de un concurso de conductas ilícitas, la dosificación de la pena debió partir del delito más grave, que en opinión del demandante corresponde en esta oportunidad al hurto calificado agravado y no al de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Destaca que el citado artículo 31 indica que la pena a imponer es la más grave según su naturaleza, sin que se haya previsto la posibilidad de tomar en cuenta los fenómenos post delictuales en orden a obtener el marco punitivo a imponer y la determinación de la conducta de mayor entidad, por lo cual ir más allá de dicha previsión normativa lesiona el principio de legalidad.
Sostiene que para determinar el delito más grave, las orientaciones de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indican que se debe distinguir entre los elementos delictuales de los post delictuales, no solo para efectos de la dosificación punitiva, sino también para fines de la prescripción, de la interposición del recurso de casación, el otorgamiento de la prisión domiciliaria, y la aplicación de algunas causales del principio de oportunidad.
Advierte que el hurto calificado agravado es el delito fin en esta oportunidad, ya que el propósito o fin era el apoderamiento de cosa mueble ajena y el delito medio o conexo es el porte de armas de fuego.
Luego de reseñar la manera en que el juzgador de primer grado realizó la dosificación de la pena, determinación confirmada por el Tribunal Superior, sostuvo que lo acertado era “…tomar de plano los dos delitos y comparar cual comporta la mayor pena sin aplicar ningún tipo de disminuente (sic) por allanamiento, ni por reparación…”, metodología que llevaría a concluir que el hurto calificado agravado tiene una pena más alta que el porte ilegal de armas.
Además, desde el punto de vista de la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, el hurto calificado agravado sigue siendo el delito más grave.
Agrega que no habría ninguna motivación para el acusado de indemnizar los perjuicios con su comportamiento delictual, porque convertiría esta institución jurídica en su disfavor, lo cual “…derrumba dicha institución…”, ya que el pago de la indemnización de perjuicios se perdería, al igual que la finalidad de la justicia premial.
Sin embargo, contrario a lo dispuesto por el artículo 31 del Código Penal, los funcionarios de instancia agregaron al proceso de individualización de la pena del delito contra el patrimonio económico el fenómeno post delictual de reparación integral, luego dejaron como delito base el otro comportamiento atribuído.
En conclusión, arguye que debió haberse tenido en cuenta para penalizar el concurso la conducta de hurto calificado y agravado, «por ser la que establece la pena más grave “según su naturaleza”», y no el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, pues con ello se quebrantó, en la dosimetría de la sanción, la garantía fundamental del debido proceso.
Solicita, en consecuencia, casar el pronunciamiento impugnado y en su lugar dictar sentencia sustitutiva en la cual se aplique el mandato legal del artículo 31 del Código Penal y, por ende, se redosifique la pena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En diversas oportunidades ha manifestado la Sala que no obstante la connotación que la Ley 906 de 2004 le otorgó en forma expresa al recurso de casación como instrumento de impugnación extraordinaria y de control constitucional, lo cierto es que continúa siendo un medio de oposición estrictamente reglado, y en tales condiciones, su ejercicio impone serios y lógicos presupuestos de postulación, además que el mérito del libelo ha de consistir en tener la aptitud de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia de segundo grado.
En tales condiciones, los presupuestos para su correcta presentación y la aducción de argumentos demostrativos permanecen vigentes, de donde se evidencia como un imperativo categórico, además del interés jurídico para recurrir, que los motivos aducidos estén orientados a la realización de alguno de los fines consagrados en el artículo 180 del Estatuto Procesal Penal, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías conculcadas, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, toda vez que de no concurrir, el libelo resulta inadmisible.
De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 señala que no será admitido el escrito de demanda que “…no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso…”.
Esta última situación se presenta en aquellos eventos en que la Corte encuentra inocuo el problema propuesto por el recurrente ante lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando resuelve los planteamientos sin la necesidad de valorar de manera sustancial la actuación.
Contrastando los mencionados supuestos con el caso concreto puesto a consideración de la Sala, se aprecia que la demanda no solo incumple las exigencias técnicas necesarias para disponer su trámite, sino que además el tema propuesto por el libelista no se erige como constitutivo de menoscabo alguno a los derechos y garantías del implicado, de modo que no se precisa de un fallo de casación para cumplir alguna de las finalidades del recurso.
En dicho orden, se observa inicialmente que el demandante no cumplió con la carga de demostrar la ineludible intervención de la Corte en el caso concreto, ya que no explicó, como era su obligación, qué se pretende con el recurso extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia, circunstancia que por sí sola amerita el rechazo de la demanda, en cuanto nunca se concreta qué es lo efectivamente pretendido, ni se explican las razones que determinan un pronunciamiento en sede extraordinaria de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso.
Adicionalmente, es evidente que el Libelista omitió un adecuado desarrollo de la censura, toda vez que cuando en sede de casación se denuncia la violación directa de la ley sustancial, corresponde demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro en la selección o comprensión de la norma, bien sea porque no reconoció la llamada a regular el caso (falta de aplicación), o ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo contemplado en otra disposición (aplicación indebida), o asignó al precepto elegido de manera adecuada un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea).
Una censura en cualquiera de estas modalidades, por lo tanto, le impone a quien la postula la obligación de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en el fallo objeto del recurso como la situación fáctica que se declaró demostrada a raíz de tal valoración.
En este caso, el profesional del derecho optó por invocar la causal primera de casación para denunciar en el fallo impugnado de segunda instancia una interpretación errónea del artículo 31 de Código Penal, referente al concurso de conductas punibles, según él, porque, en principio, al momento de establecer el delito sancionado con la pena más grave conforme a su naturaleza, las instancias aplicaron erróneamente el factor post delictual de la «reparación integral» sin incidencia en dicha determinación, que condujo a que se adoptara como la conducta ilícita más grave la de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cuando en realidad lo era el hurto calificado agravado, cuya pena mínima es de 12 años (144 meses) de prisión.
En ese sentido, argumentó que resulta contrario a derecho y en perjuicio del procesado aplicar factores post delictuales al momento de extraer el delito más grave en la individualización de la pena para el concurso de conductas punibles, y por consiguiente se desconoció el principio de legalidad al no valorar la gravedad de la conducta a partir de su «naturaleza», siendo que en momento alguno el artículo 31 ibídem señala que el delito con mayor entidad penológica es el de mayor entidad.
Dicho planteamiento contiene varias incoherencias lógicas, que necesariamente conducen la censura al fracaso, por cuanto la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática al precisar que para efectos de determinar el delito más grave sobre el cual se aumentará el «hasta otro tanto» en razón del concurso de conductas punibles, luego de individualizadas cada una de ellas, se adoptará aquel punible con mayor pena, siempre respetando los parámetros del artículo 61 del Código Penal.
Por consiguiente, al realizar la dosificación por el concurso delictual es obligatorio tener en cuenta ciertos parámetros que garantizan el principio de proporcionalidad y excluyen la arbitrariedad judicial, motivo por el cual es preciso individualizar cada una de las penas y luego sí observar los subsiguientes parámetros del artículo 31 del Código Penal, de manera tal que no sea posible imponer una sanción mayor a aquel valor que resulte de la suma aritmética de las penas que individualmente corresponda a los ilícitos que concurren, ni se pueda superar en otro tanto el elegido para el delito que se consideró como el de mayor gravedad.
Para mayor claridad, resulta oportuno transcribir los apartes pertinentes de algunos de los pronunciamientos de la Sala en relación con los pasos a seguir para efectos de dosificar la pena cuando se está ante un concurso delictual, en los siguientes términos:
“…El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, ´la pena más grave´…”. (CSJ. SP. 6 Jun. 2012. Rad. 38353).
“…La dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave, convirtiéndose ésta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto…”. (CSJ. SP. 24 Abr. 2003. Rad. 18556).
“…Es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de la construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales…” (Cfr. CSJ SP. 7 Oct. 1998. Rad. 10987. En el mismo sentido, CSJ SP. 0 Jun. 2011. Rad. 12740, y CSJ SP. 25 Mar. 2004. Rad. 18654, entre otros).
Según se desprende del contenido de los pronunciamientos de instancia, estos fueron los parámetros tenidos en cuenta para dosificar el concurso de delitos, sin que se advierta en consecuencia un error susceptible de ser abordado en casación, y como la Sala, una vez analizado el expediente, no advierte afectación de las garantías fundamentales del sentenciado como para que tal circunstancia impusiera superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no admitirá la demanda ni tampoco hará pronunciamiento de oficio alguno.
Por último, es claro que de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 15 Dic. 2005, Rad. 24322; 28 Sep. 2011, Rad. 35724; 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 17 Feb. 2013, Rad. 37948, entre otros).
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Rafael Martínez Gil contra la sentencia del 23 de abril de 2013 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conforme a lo expuesto en precedencia.
2. Acorde con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria