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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP1173-2014
Radicado N° 43158.
Aprobado acta No. 74.
Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado Tarcisio Manuel Benavides Acosta, contra el auto dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 23 de enero de 2014, mediante el cual resolvió denegar la nulidad del proceso a partir de la audiencia de formulación de imputación.
A N T E C E D E N T E S
Fueron relatados en el escrito de acusación, como se transcribe a continuación:
1) El 22 de abril de 2009 el abogado HERNÁN FERNÁNDEZ ALEAN, obrando como de (sic) apoderado de VIVIAN DEL CARMEN PORTILLO y otros 4 ex trabajadores de Telecom, instauró en la ciudad de Barranquilla ACCIÓN DE TUTELA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR TELECOM, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a efectos que les reconocieran el pago de salarios y demás prestaciones sociales a las que presuntamente tenían derecho por haber laborado en TELECOM. Empresa que en la misma tutela se señaló, fue suprimida y liquidada por el Gobierno Nacional, conforme el Decreto 1615 de junio 12 de 2003, afirmándose también que los accionantes no podían ser despedidos por tener fuero sindical. Además solicitaron como medida provisional el embargo de las cuentas corrientes a nivel nacional de la accionada en bancos de la ciudad hasta por la suma de $1.792’613.310,oo.
2) [La] Referida acción fue conocida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla, despacho donde el 24 de abril de 2009, siendo titular el doctor TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA –quien fungía como juez encargado–, admitió la misma y ordenó el embargo y secuestro preventivo de los dineros que tenía o llegare a tener depositados la accionada en la cuenta corriente de los Bancos Popular y Agrario de la ciudad, limitando la medida hasta cubrir la suma de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($1.792’613.310,oo).
3) El 30 de abril de 2009, Carlos Enrique Burgos Aruachán, apoderado del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR–, radicó escrito en el Juzgado oponiéndose a las peticiones de la tutela y solicitó compulsar copias para la investigación penal y disciplinaria, porque los accionantes habían adelantado acciones de reintegro ante la justicia ordinaria: Los señores Escalona Cuello y Portillo Hernández en el Juzgado quinto laboral de Bogotá y los restantes en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, procesos fallados a favor de la accionada. Señaló que a ninguno de los actores se les adeudaba dinero, pues, acorde con el contrato de fiducia realizado les fueron canceladas todas las acreencias e indemnizaciones, dejando así a salvo cualquier perjuicio surgido con la empresa a la cual prestaron sus servicios hasta la fecha en que dejó de existir jurídicamente, es decir, al 31 de enero de 2006, y para ello aportó las respectivas liquidaciones. A la par, plasmó otras consideraciones resumidas así:
No existencia de perjuicio irremediable. Al respecto trajo a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional donde se ha establecido la no satisfacción del principio de inmediatez, y por ello la declaratoria de improcedencia de tales acciones (…).
No hay reintegro a una entidad liquidada, trátese de trabajadores con fuero sindical o no (…).
Todos los accionantes reportan en FOSYGA como empleados dependientes con posterioridad a la terminación de sus contratos, por ende no se puede predicar vulneración al mínimo vital (…).
No es procedente la medida cautelar, por tratarse de una tutela instaurada 3 años después de finalizar la existencia jurídica de la empresa.
La parte accionada es una entidad diferente a la liquidada, cuyas obligaciones y funciones se limitan a las descritas en el contrato de Fiducia Mercantil suscrito con Fiduprevisora, por ende los accionantes no tienen ningún vínculo con ésta y no pueden reclamarle prestaciones, reiterando que el PAR es un negocio jurídico, no una persona jurídica.
4) No obstante lo anterior, desconociendo palmariamente el contenido de la ley en cuanto a la regulación del mecanismo transitorio y subsidiario denominado ACCIÓN DE TUTELA, así como el análisis y probanzas de la entidad accionada, el 4 de mayo de 2009, último día en que desempeñaba como cargo [el] de Juez Séptimo Penal Municipal de Barranquilla, el doctor BENAVIDES ACOSTA, resolvió:
1. CONCEDER LA ACCIÓN DE TUTELA promovida, por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, seguridad social, mínimo vital, igualdad, pago oportuno de salarios.
2. ORDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR– que proceda al pago de los salarios, prestaciones, reajustes, y demás conceptos dejados de percibir por los accionantes durante el tiempo que han estado cesantes a causa del despido injusto, lo cual no podrá exceder de cinco (5) días, para lo cual ordenó como medida cautelar el embargo y secuestro de los dineros que en calidad de remanente se encuentran a disposición del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla en el proceso seguido por MARIO DURÁN MORALES contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR–, constituidos en tres títulos que relacionó; además aquellos que provengan de la medida preventiva ordenada por el Despacho al Banco Agrario y Banco Popular.
3. Oficiar al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, para que coloque a disposición los dineros que por concepto de remanentes se encuentran en tres títulos que expresamente relaciona, hasta por la suma de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($1.792’613.310,oo). Librar los oficios al Juzgado Tercero Laboral del Circuito, Banco Popular y Banco Agrario, para efectos del cumplimiento de la orden judicial impartida y entrega del correspondiente título.
5) Este fallo fue recurrido por la entidad accionada, y el 22 de julio de 2009 el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla con funciones de conocimiento lo revocó por improcedente al no evidenciar la inmediatez que lo debe caracterizar; igualmente invalidó las medidas cautelares ordenadas en providencias fechadas 24 de abril y 4 de mayo de 2009, y ordenó compulsar copias para adelantar investigaciones penales que pudieran surgir de las presuntas irregularidades informadas por el apoderado de la accionada.
6) El 23 de marzo de 2010, el Gerente del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR, solicitó al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla la devolución de los dineros embargados ($1.792’613.310,oo), sin embargo ello no ha sido posible a la fecha, pues, en razón al cuestionado fallo de tutela, el Juzgado ordenó el pago del título judicial No. 416010001194120 por ese valor a favor de Camilo Torres Becerra –apoderado de los accionantes–, quien lo endosó para que fuera consignado en su cuenta de ahorros del Banco Agrario de la ciudad de Montería, concretándose así un perjuicio y el fraude de los recursos del Estado.
ACTUACIÓN PROCESAL
Previa solicitud del Fiscal 52 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrito a la Unidad Nacional para la investigación de funcionarios de la Rama Judicial, el 15 de agosto de 2013 se celebró ante el Juez Noveno Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, la audiencia de formulación de imputación contra Tarcisio Manuel Benavides Acosta, por las conductas punibles de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo (2 conductas), en concurso heterogéneo con peculado por apropiación a favor de terceros. El imputado no aceptó los cargos.
A continuación, el Juez le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de residencia acompañada de mecanismo de vigilancia electrónica.
El delegado del ente investigador presentó el escrito de acusación por los delitos imputados, el 16 de agosto de 2013.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, inició la audiencia de formulación de acusación el 23 de enero de 2014, en curso de la cual corrió traslado del escrito de acusación y, de conformidad con lo que dispone el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, les concedió el uso de la palabra al Fiscal, al Ministerio Público y al defensor para que manifestaran oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades.
El defensor, en el acto, manifestó que el trámite estaba viciado de nulidad, solicitando que se invalidara el proceso a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD
Señaló el defensor que la Fiscalía dejó vencer el término legalmente establecido para recaudar elementos materiales probatorios y evidencia física, previsto en los artículos 175 y 294 del Código de Procedimiento Penal, que imponen la obligación de formular la imputación dentro de los tres años siguientes a la recepción de la noticia críminis, que en este caso tuvo lugar el 29 de julio de 2009, empero la imputación se llevó a cabo el 15 de agosto de 2013.
En consecuencia, pide que se decrete la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la formulación de imputación, ante la violación de las garantías fundamentales del procesado, porque ese acto se llevó a cabo extemporáneamente.
Oposición del representante de la fiscalía.
Solicitó del Juez Colegiado que negara la nulidad deprecada por el defensor, porque ni siquiera invocó la causal en la que se fundamenta la pretensión. Además, tal desacuerdo debió proponerlo en la formulación de imputación. Considera que no se puede decretar la nulidad de lo actuado por haberse sobrepasado el término señalado en la ley para formular la imputación, porque la Corte Constitucional al pronunciarse acerca de la exequibilidad del parágrafo único del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, así lo señaló. Tampoco hay lugar al archivo de las diligencias ni a la preclusión, porque no está prevista esa causal en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
Igualmente, aclara que la solicitud de preclusión se radicó desde el año 2012 y la audiencia apenas se pudo realizar en el año 2013.
Oposición del delegado del Ministerio Público.
Considera que la defensa fundamenta la petición en el plazo razonable para adelantar las actuaciones, empero sin manifestar cuál es la trascendencia de tal irregularidad. Asimismo, asegura que de haberse presentado el vencimiento del término para formular imputación, tal circunstancia no se alegó oportunamente.
Oposición del representante de la víctima.
Reitera los argumentos presentados por la Fiscalía y por la Procuraduría y argumenta que de acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional, la formulación de imputación se puede llevar a cabo hasta antes de que prescriba la acción penal.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
Por auto del 23 de enero de 2014, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla resolvió denegar la nulidad deprecada por el defensor, al estimar que los motivos presentados carecían de ese alcance.
Consideró el Juez Colegiado que el abogado no demostró el perjuicio para la parte a cuyo favor está alegando la nulidad. Tampoco precisó cuál era el fundamento normativo de la solicitud, porque ni siquiera señaló la causal de nulidad. Y si se dijera que la garantía vulnerada es la del plazo razonable, lo cierto es que deben tenerse en cuenta las consideraciones que sobre ese aspecto ha hecho la Corte Constitucional. Expresó el Juez Colegiado que de todas formas, cuando se invoca una nulidad, se debe expresar por qué razón es necesario invalidar la actuación, y ese aspecto no lo cumplió el defensor.
Se sabe que en este trámite la Fiscalía presentó la solicitud para que se celebrara la audiencia de formulación de imputación mucho antes de que venciera el plazo, lo que significa que la Fiscalía no dio lugar a la aludida demora.
Advierte que de acuerdo con el principio de convalidación, de ser cierto que existió algún retraso para formular la imputación, como quiera que la defensa es permanente e integral, debió agotar la oportunidad para alegar sobre ese punto en curso de la audiencia correspondiente.
Finalmente, explicó que la Corte Constitucional señaló que el vencimiento de los términos, sin que se demuestre el perjuicio para el procesado, no configura un vicio de nulidad.
Esa decisión fue recurrida en apelación por el defensor, quien en curso de la respectiva audiencia informó los motivos de inconformidad.
Sustentación del defensor.
Parte por señalar que se refirió a la violación del debido proceso, como causal de nulidad y que en la audiencia de formulación de imputación sí se hizo conocer esa irregularidad.
Explica que la vulneración del debido proceso obedece a que el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal no se refiere a cuándo debe radicarse la solicitud de audiencia de imputación, sino que le impone a la Fiscalía la obligación de formularla en un plazo de tres años contados a partir de la recepción de la noticia criminis, razón por la cual asegura que ese término se sobrepasó.
A su juicio, la citada norma consagra como consecuencia del vencimiento del término para la imputación, la remoción del Fiscal para que sea otro funcionario quien la formule.
Señala que su pretensión no se dirige a obtener la preclusión ni el archivo de las diligencias: «Eso lo tengo claro, porque si los términos se vencen, qué tal que la persona… haya elementos materiales probatorios para imputar y para acusar y para después llevar a juicio. No podía pedir ello.»
Advierte que en este caso el Fiscal debió declararse impedido y pasar la actuación a otro delegado, empero como no se procedió así, tal situación genera nulidad por violación de garantías.
La trascendencia –agrega– radica en que la imputación debió hacerla otro Fiscal, porque el que dejó vencer los términos quedó incurso en una causal de impedimento y por esa razón el acto de comunicación está viciado de nulidad.
Considera que la trascendencia es un principio que rige las nulidades en sede de casación y en este caso «…no estamos en una demanda de casación…»
Afirma que el fundamento legal de su pretensión lo constituyen los artículos 175 y 294 del Código de Procedimiento Penal.
Igualmente, argumenta que la violación de garantías fundamentales del procesado no puede ser convalidada y permitir que se extienda el término para formular imputación es autorizar que se reúnan todas las evidencias necesarias para impedir la defensa del indiciado. Entonces, no se trata sólo de la violación al debido proceso, sino al derecho de defensa.
Esa demora para la formulación de imputación –asegura– es atribuible únicamente a la Fiscalía.
Solicita de la Corte revocar la providencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado.
Intervención de los no recurrentes.
El señor Fiscal Delegado solicita de la Corte Suprema que confirme la decisión del Tribunal.
Considera que la pretensión del defensor carece de sentido, si se tiene en cuenta que no pide la preclusión ni el archivo. Su intención es que no se formule la imputación, pero que en esas condiciones no se precluya ni se archive el trámite
No se puede solicitar el cambio de Fiscal ante el supuesto impedimento del funcionario que formuló la imputación, por el vencimiento del plazo para llevar a cabo ese acto, pues no existe tal impedimento si se tiene en cuenta que el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal lo prevé únicamente para cuando no se ha formulado la acusación ni pedido la preclusión dentro del término señalado.
Asimismo, advierte que la Ley 1453 de 2011, fijó un término de tres años para formular la imputación, y ese lapso comienza a correr a partir de la vigencia de la disposición, por lo que para el 15 de agosto de 2013 aún no había culminado.
Explica que la trascendencia de las nulidades es un principio que rige, no sólo en casación, sino que está consagrado para determinar la aplicación de esa figura en general.
El representante del Ministerio Público pide que se confirme la providencia recurrida, porque la Ley 1453 de 2011 rige desde ese año y por ello no se cubren los tres años que señala la norma para formular la imputación. Reitera los argumentos del Fiscal y señala que la sanción por no imputar oportunamente sería disciplinaria.
Por último, la parte civil considera que no se sustentó adecuadamente el recurso de apelación e insiste en que el plazo para imputar se enmarca en el término de prescripción de la acción penal.
C O N S I D E R A C I O N E S
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra el auto por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió denegar la nulidad del proceso que sigue contra Tarcisio Manuel Benavides Acosta, a partir de la formulación de imputación.
Los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, aluden a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, que atribuye a la que califica como extemporánea formulación de imputación, por parte del Fiscal que ha debido declararse impedido o ser removido para que otro delegado imputara los cargos, conforme lo prevén los artículos 175 y 294 del Código de Procedimiento Penal, sin que sea necesaria la demostración de la trascendencia de los vicios denunciados, porque tal exigencia está reservada exclusivamente para el recurso extraordinario de casación.
En primer lugar, debe precisar la Sala que en lo concerniente a la ineficacia de los actos procesales, conforme lo ha sostenido esta Corporación, entre otros, en los autos CSJ SP, 9 May. 2007, Rad. 27022 y CSJ SP, 29 oct. 2010, Rad. 30300, y ahora lo reitera, si bien es cierto el sistema penal acusatorio no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la ley 600 de 2000 (art. 305 al 310), tal circunstancia no significa que esos postulados hubiesen desaparecido, y es así porque son inherentes al asunto.
A esa conclusión llegó la Sala al interpretar las normas que regulan el instituto de la nulidad y especialmente porque consideró que la actividad del Estado se dirige a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, entre los que se cuentan las garantías fundamentales, la legalidad de la prueba y la competencia del juez, consagrados principalmente en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
En consecuencia, los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad y el carácter residual, seguirán rigiendo las nulidades como hasta ahora.
En ese orden, el funcionario judicial sólo podrá decretar las nulidades expresamente consagradas (art. 458 L. 906/04), no podrá invocarlas el sujeto procesal que ocasionó la configuración de la causal salvo el caso de ausencia de defensa técnica, la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales, el postulante está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura básica del proceso judicial, y que no existe otro dispositivo procesal distinto a la nulidad para subsanar el yerro cometido. Por lo tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez que alega, las razones de hecho y derecho en que la fundamenta, y no podrá invocar una nueva petición por la misma causal sino por una diferente o por hechos ulteriores.
Esos principios, no sobra advertirlos, deben concurrir en cada caso.
Sin embargo, el peticionario soslayó el deber de demostrar esa confluencia, toda vez que omitió indicar, al menos, cuál era la trascendencia de los vicios que revelaba, porque la que propuso como tal, es decir, que la imputación debió hacerla otro Fiscal, puesto que el funcionario que dejó vencer los términos debió declararse impedido, nada informa al respecto, si se tiene en cuenta que omitió demostrar cómo, de haberse formulado la imputación por parte de otro delegado, se hubiese favorecido el implicado.
Dicho de otra forma, no explicó el impugnante cuál es el perjuicio que por las pretendidas anomalías sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales del proceso, pues, como lo ha reiterado esta Sala, para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el defensor tiene la carga de enseñar de qué forma se beneficiaría el procesado con la invalidación del proceso.
Por consiguiente, los principios que rigen las nulidades, así como la demostración de la incidencia trascendente del vicio alegado, el señalamiento del estadio procesal a partir del cual debe decretarse la invalidación, y la comprobación del perjuicio concreto irrogado a la parte que se reputa afectada con la irregularidad, son exigencias que deben colmarse, tratándose de la invocación de alguna de las causales de nulidad.
Ahora bien, no es cierto que la demostración de la trascendencia de los vicios que conllevan a la ineficacia de los actos procesales, esté prevista únicamente para el recurso extraordinario de casación, porque ese principio, conforme lo ha señalado la Sala reiteradamente, debe cumplirse siempre que se alegue alguna causal de nulidad, sin importar la sede ante la cual se lleve a cabo la postulación.
Así, vr. gr., en las sentencias de segunda instancia CSJ SP, 10 oct. 2013 Rad. 42315 y CSJ SP, 10 oct. 2012, Rad. 38396, y en el auto de segunda instancia CSJ AP, 6 jun. 2012, Rad. 39086, se refirió esta Corporación al incumplimiento de esa exigencia por parte de los impugnantes, al sustentar los recursos de apelación.
Esclarecidos esos puntos, se analizará lo concerniente al término establecido para la formulación de imputación y a las posibles consecuencias que podría acarrear su desconocimiento.
El artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, señala los términos de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión, así como para la realización, por parte del Juez de conocimiento, de las audiencias preparatoria y del juicio oral; y, en el primer parágrafo, señala:
La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.
La citada Ley 1453, fue promulgada en el Diario Oficial el 24 de junio de 2011 y, de acuerdo con el artículo 111 ibídem, regía «… a partir de su promulgación…»
Entonces bastaría, para confirmar la decisión impugnada declarando la improcedencia de la pretensión del defensor, con señalar que el término de los tres (3) años a los que alude la citada disposición para la formulación de imputación, no se han vencido en este caso, porque ese lapso comenzaba a contarse desde el 24 de junio de 2011, sin que la Ley 1453 hubiese señalado alguna excepción ni ésta se encuentre contenida en las normas que tratan el tema, especialmente el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que regula lo concerniente a la vigencia de las disposiciones procesales:
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
Este precepto claramente prevé, contrario a lo que cree el impugnante, que la ley procesal se aplica inmediatamente después de que se promulga, salvo lo previsto para algunos eventos, es decir, cuando hubiesen comenzado a correr algunos términos, o se hubieren iniciado diligencias o actuaciones, casos en los que se aplica la ley vigente al tiempo de su iniciación. A lo que debe agregarse que el artículo 431 de la misma ley –153 de 1887– reitera, en relación con la aplicación de las leyes en el tiempo:
La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40. (Se destaca)
En suma, la indagación adelantada por el Fiscal del caso no podía verse afectada por los precisos términos que actualmente prevé el artículo 49, parágrafo, de la Ley 1453 de 2011, en razón a los plazos señalados para la formulación de imputación, porque esa disposición instrumental comenzaba a regir a partir de su promulgación.
Y, si bien con anterioridad a la vigencia de la Ley 1453 no se consagraba un plazo para adelantar la indagación, con esa norma se pusieron unos límites fijándole, de acuerdo a la complejidad de los casos, los términos razonables dentro de los cuales deberán adelantarse esas labores preliminares.
Si en gracia de discusión se admitiera que en este caso debió observarse estrictamente el término que consagra la norma en cita para formular la imputación, resulta evidente que su pretermisión no tiene prevista ninguna consecuencia en nuestra legislación, porque las que consagra el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal se refieren al vencimiento de los términos para formular la acusación o solicitar la preclusión, y consisten en la pérdida de competencia del Fiscal que dejó de actuar dentro del plazo fijado y la designación de otro funcionario para que adopte la decisión correspondiente.
Incluso, el artículo 56 –numeral 8– del Código de Procedimiento Penal, prevé como causal de impedimento relacionada con uno de los plazos establecidos en el artículo 175, «Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento», pero no consagra ninguna que aluda expresamente a la separación del funcionario por no haber formulado la imputación oportunamente.
Si se admitiera que esta última hipótesis está comprendida en el numeral 7 del artículo 56, es decir «Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada», debe también asentirse que el supuesto retraso no podía de ninguna manera atribuírsele al representante del ente investigador, porque la disposición que consagró el término para imputar no se había expedido aún, y apenas entró a regir el 24 de junio de 2011.
Con todo, aunque se acogiera la tesis de que el vencimiento del término para formular imputación constituye causal de impedimento para el Fiscal, y que éste omitió declararla, debe precisarse que la reiterada doctrina de esta Sala, fijada, entre otras, en las sentencias CSJ SP, 1 de ago. 2002, Rad. 14501 y CSJ SP, 19 de ene. 2006, Rad. 20769, señala que tal circunstancia no constituye causal de nulidad y que esa irregularidad queda convalidada si las partes, advertidas de la presencia de la causal de impedimento, tampoco recusan al funcionario, que fue lo que en este caso ocurrió.
En efecto, ni el defensor ni el imputado impugnaron la competencia del Fiscal durante la etapa instructiva, en consonancia con lo que disponen los artículos 56 y 63 de la Ley 906 de 2004, para que el funcionario investigador manifestara si aceptaba la recusación, o en su defecto para que las diligencias fueran enviadas al competente para resolver de plano acerca de la configuración o no del motivo de recusación.
Ello, a pesar de haber manifestado la defensa y el procesado, durante la audiencia de formulación de imputación, que el término para llevar a cabo ese acto de comunicación había precluido.
Entonces, al dejar pasar sin justificación la oportunidad para recusar al funcionario, pretenden ahora legitimarse ante esta sede para formular tal objeción, sin prestar atención a que ni el Tribunal Superior ni la Corte Suprema de Justicia son competentes para resolver esa específica refutación, porque de acuerdo con el artículo 63 del Código de Procedimiento Penal, debe ponerse en «…conocimiento de su inmediato superior…» y que «…se entenderá por superior la persona que indique el jefe de la respectiva entidad, conforme a su estructura».
Sin embargo, aparte de que se hubiese omitido presentar oportunamente la recusación, lo trascendente en este caso –se insiste–, así hubiese concurrido en el fiscal alguna circunstancia de impedimento, es que ese hecho, por sí mismo, no vicia la actuación con el efecto invalidante que anhela el defensor.
En síntesis, lo que pretende ahora el defensor de Tarcisio Manuel Benavides Acosta, es recusar al Fiscal 52 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, porque incluso al sustentar el recurso de apelación, manifestó el profesional del derecho que su intención no era el archivo de las diligencias y tampoco que se decretara la preclusión, sino que se separara al delegado de la Fiscalía y se nombrara otro funcionario para que formulara la imputación.
De esa forma, lo que pretende el apoderado del procesado es reprochar una situación procesal que consintió y que no repercute, por lo tanto, en la validez de la actuación.
Por lo demás, ninguna irregularidad se advierte en el hecho de que la formulación de imputación se hubiese llevado a cabo pasados varios años desde la recepción de la noticia criminis, porque al final de la indagación, contando ya con elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que le permitían imputar los delitos, no podía el Fiscal archivar las diligencias, máxime porque no había prescrito la acción penal, cuyo ejercicio tiene la obligación de adelantar (art. 250 Constitución Nacional).
Entonces, ningún beneficio acarrearía la declaratoria de nulidad que depreca el defensor, quien de forma contradictoria critica el vencimiento de términos, pero demanda que se extiendan, al pedir que se repita la audiencia de formulación de imputación.
Por último, no sobra señalar que aunque el incumplimiento de un término legal como el previsto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 no comporta ninguna causal que autorice el archivo de la indagación, la extinción de la acción penal ni la preclusión, si puede generar acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que los pretermitan o, incluso, solicitudes y acciones de las partes o intervinientes orientadas a hacerlos cumplir.
En consecuencia, de conformidad con las precedentes consideraciones, se confirmará la providencia por la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la nulidad del proceso a partir de la audiencia de formulación de imputación.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1º. CONFIRMAR la decisión impugnada.
2º. ADVERTIR a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-200 de 19 de marzo de 2002.