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Proceso No 41.627
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
APROBADO ACTA N°. 279-
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de las demandas de casación presentadas por los defensores de Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Jorge Luis Madera Parra, Raúl Salazar Restrepo, Marco Tulio Bueno Cruz y Edgar Alexander Vásquez Lorza contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó parcialmente la emitida el 31 de agosto de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de dicha ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos:
“En el año 2005 la oficina antifraude de la Embajada Norteamericana, detectó una serie de inconsistencias en la documentación aportada por dos ciudadanos Colombianos quienes pretendían conseguir la visa para la menor DLHV, quedando en evidencia que ya en tres ocasiones anteriores la misma menor había sido presentada para el trámite de dicha solicitud bajo nombres distintos y con progenitores diferentes a los que en ese momento la acompañaban.
Lo anterior es puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación procediendo a abrir indagación preliminar, en la cual al concatenar una serie de irregularidades logran llegar hasta un ciudadano de nombre WILMER ZUÑIGA TERRANOVA, quien al parecer había articulado una infraestructura operativa para esta clase de acciones, la cual involucraba un número plural de ciudadanos, cuyo objeto era aparentar sólidos nexos sociales, familiares, laborales y económicos para aquellas personas solteras y sin ninguna capacidad económica que anhelaban viajar a Estados Unidos.
Con base en lo anterior, se autoriza interceptación de las comunicaciones de WILMER ZÚÑIGA, estableciéndose la naturaleza de las acciones ejecutadas y las personas que intervenían en estas, razón por la cual se vinculó al proceso a los Señores Gilberto Zúñiga Morales, Marco Tulio Bueno, Edgar Alexander Vásquez Lorza, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Galo Enrique Arévalo, Raúl Salazar Restrepo, Rosele González González, Adriana Prado Flores (sic), Angélica María Zúñiga Lozano, Rene (sic) Alonso Latorre, Patricia Durango del Vasto (sic), Duberney Sánchez, Yolima Ordóñez y José (sic) Luis Parra (sic) Madero (sic)1.”2
2. El 24 de noviembre de 2005, el Fiscal 304 Seccional destacado ante el DAS profirió resolución de apertura de investigación previa3.
3. Tras recaudar abundantes medios de conocimiento, el 7 de mayo de 2007 el Fiscal 13 Especializado de Cali abrió formalmente la instrucción contra Wilmer Zúñiga Terranova, Harvy Andrés Zúñiga Castro, Gilberto Zúñiga Morales, José Orlando Salazar Castaño, Jorge Iván Henao Gómez, Marco Tulio Bueno Cruz, Jorge Luis Madera Parra, Edgar Alexander Vásquez Lorza, Angélica María Zúñiga Lozano, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Gloria Eneyda Paredes Morales, Galo Enrique Arévalo Cortes, Nancy Cecilia Losada Mesa, Raúl Salazar Restrepo, Ludys del Carmen Medina Ricardo, Luz Eugenia Rivas Montes, Diego Fernando Barrera Córdoba, Rosele González González, René Alfonso Latorre Molina, Patricia Durango Delvasto, Juan Pablo Tabares Ortiz, Duberney Sánchez, Lady Patricia Barrera Córdoba, René Ricardo Rodríguez Trochez, María Deyanira Rivera Lugo, Juan Carlos Montua Muñoz, Anabeiba Pérez Montilla, Gustavo Adolfo Ayerbe Cerón, Yolima Ordóñez Velasco, Rubén Darío Satizabal Muñiz, María del Carmen Lenis Velásquez, Carlos Orlando Ordóñez Dorado, Adriana Prado Florez, Simeón Albán Silva, Benjamín Gregorio Herrera Bossio, Dabia Irina Valdelamar Martínez, Gabriel Romero Velásquez y Deisy Guzmán Ruiz y se dispuso su vinculación mediante indagatoria4.
4. El 29 de mayo de 2007 se definió la situación jurídica de Harvy Andrés Zúñiga Castro, Jorge Iván Henao Gómez, Gilberto Zúñiga Morales, Marco Tulio Bueno Cruz, Edgar Alexander Vásquez Lorza, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Galo Enrique Arévalo Cortes, Raúl Salazar Restrepo y Rosele González González con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de migrantes agravado. La misma decisión se adoptó respecto de Jorge Luis Madera Parra pero el injusto de tráfico de migrantes se le imputó en grado de tentativa.
En cuanto se refiere a René Alfonso Latorre Molina, Patricia Durango Delvasto, Duberney Sánchez, Juan Carlos Montua Muñoz, Yolima Ordóñez Velasco, Rubén Darío Satizabal Muñoz, Carlos Orlando Ordóñez Dorado y Adriana Prado Florez, también se les impuso dicha medida, únicamente, por el reato de tráfico de migrantes, agravado.
Así mismo, se abstuvo de deducir tal restricción de la libertad a favor de José Orlando Salazar Castaño y le concedió la detención domiciliaria a Rosele González González y Jorge Luis Madera Parra5.
5. El 13 de agosto de 2007 se ordenó escuchar en injurada a Simeón Albán Silva.6
6. El 24 de agosto siguiente se definió la situación jurídica de Angélica María Zúñiga Lozano con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por las conductas punibles de concierto para delinquir y tráfico de migrantes, agravado7.
7. Lo mismo se determinó el 26 de octubre de ese año, frente a Wilmer Zúñiga Terranova por iguales delitos, salvo porque el primero de ellos fue imputado con circunstancias de agravación punitiva y la medida le fue sustituida por detención domiciliaria8.
8. El 12 de marzo de 2008 se decretó el cierre parcial de la investigación respecto de Wilmer Zúñiga Terranova, Harvy Andrés Zúñiga Castro, Angélica María Zúñiga Lozano, Jorge Iván Henao Gómez, Gilberto Zúñiga Morales, Marco Tulio Bueno Cruz, Edgar Alexander Vásquez Lorza, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Raúl Salazar Restrepo, Rosele González González, José Orlando Salazar Castaño, Galo Enrique Arévalo Cortes por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de migrantes agravado, Jorge Luis Madera Parra, por los mismos injustos, pero el segundo, en grado de tentativa, y René Alfonso Latorre Molina, Patricia Durango Delvasto, Duberney Sánchez, Juan Carlos Montua Muñoz, Yolima Ordoñez Velasco, Rubén Darío Satizabal Muñoz, Carlos Orlando Ordoñez Dorado y Adriana Prado Florez por el punible de tráfico de migrantes, agravado9.
En esta providencia se declaró la ruptura de la unidad procesal respecto de Galo Enrique Arévalo Cortes y Adriana Prado Florez quienes manifestaron su deseo de acogerse a sentencia anticipada.
9. La misma intención fue exhibida por Angélica María Zúñiga Lozano, Wilmer Zúñiga Terranova, Carlos Orlando Ordoñez Dorado, Juan Carlos Montua Muñoz y Rubén Darío Satizabal Muñoz antes de que cobrara ejecutoria el mentado proveído, por lo que el 4 y 8 de abril de 2008 se fijó fecha para la diligencia de formulación de cargos respectiva10, la cual se llevó a cabo el 9 de abril de 200811.
10. Como quiera que los sindicados no aceptaron todos los cargos imputados12, el 9 de abril de 2008, se resolvió continuar con el trámite de notificación de la resolución de cierre parcial de la instrucción frente a los delitos no admitidos por Angélica María Zúñiga Lozano, Adriana Prado Florez y Wilmer Zúñiga Terranova, así como respecto de Galo Enrique Arévalo Cortes, habida cuenta que éste no compareció a la referida actuación13.
11. El mérito del sumario se calificó el 30 de abril de 2008 con resolución mixta de preclusión de la investigación y acusación14.
La preclusión se dictó a favor de Harvy Andrés Zúñiga Castro y José Orlando Salazar Castaño por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de migrantes, Jorge Iván Henao Gómez por los mismos injustos y el de falsedad ideológica en documento público, Jorge Luis Madera Parra frente a éste último reato y Angélica María Zúñiga Lozano, Galo Enrique Arévalo Cortes, Carlos Orlando Ordóñez Dorado, Adriana Prado Florez, Juan Carlos Montua Muñoz, Wilmer Zúñiga Terranova, Rubén Darío Satizabal Muñoz, René Alfonso Latorre Molina, Yolima Ordóñez Velasco, Duberney Sánchez, Patricia Durango Delvasto, Raúl Salazar Restrepo, Rosele González González, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Jorge Luis Madera Parra y Edgar Alexander Vásquez Lorza respecto del punible de falsedad personal.
Por su parte, la acusación se profirió en contra de “Wilmer Zúñiga Terranova, Angélica María Zúñiga Lozano, Gilberto Zúñiga Morales, Marco Tulio Bueno Cruz, Edgar Alexander Vásquez Lorza, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Raúl Salazar Restrepo, Rosele González González, Galo Enrique Arévalo Cortes como presuntos coautores responsables de la presunta comisión de los delitos de: CONCIERTO PARA DELINQUIR consagrado en el Libro II, Título XII, Capitulo (sic) I, Artículo 340 del C. Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, artículo 8°, el cual es AGRAVADO para el señor WILMER ZUÑIGA TERRANOVA por la circunstancia prevista en el inciso final del citado artículo; TRAFICO DE MIGRANTES consagrado en el Libro II, Título III, Capítulo V, Artículo 188 del C. Penal, con la circunstancia de AGRAVACIÓN PUNITIVA del Artículo 188 B, parágrafo modificado por la Ley 747 de 2002, artículo 1°, respecto de WILMER ZUÑIGA TERRANOVA además en concurso homogéneo y sucesivo, ANGELICA MARIA ZUÑIGA LOZANO, GILBERTO ZUÑIGA MORALES, MARCO TULIO BUENO CRUZ para este último además en concurso homogéneo y sucesivo, EDGAR ALEXANDER VÁSQUEZ LORZA, ROBERTO RENATO ZAPATA FUSCALSO (sic), GALO ENRIQUE AREVALO CORTES. A los señores EDGAR ALEXANDER VASQUEZ LORZA y GALO ENRIQUE AREVALO CORTES además por los presuntos delitos de OBTENCION DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO contemplado en el Libro II, Título IX, Capítulo Tercero, art.288 del C. Penal, con la circunstancia de AGRAVACION consagrada en el art.290 del C. Penal y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO consagrado en el Libro II, Título IX, Capítulo Tercero, art.289 del C. Penal, en concurso heterogéneo. Al señor MARCO TULIO BUENO CRUZ además por el delito de OBTENCION DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO AGRAVADO en concurso homogéneo y sucesivo. A los señores ROBERTO RENATO ZAPATA FUSCALDO, ROSELE GONZALEZ GONZALEZ, RAUL SALAZAR RESTREPO además por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO. (…)”15; “(…) YOLIMA ORDÓÑEZ VELASCO, DUBERNEY SANCHEZ, PATRICIA DURANGO DELVASTO, RENE (sic) ALFONSO LATORRE MOLINA como presuntos coautores responsables de los delitos de TRAFICO DE MIGRANTES consagrado en el Libro II, Título III, Capítulo V, Artículo 188 del C. Penal, modificado por la Ley 747 de 2002, artículo 1° y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO consagrado en el Libro II, Título IX, Capítulo Tercero, art.289 del C. Penal, en concurso heterogéneo (…)”16; “(…) ADRIANA PRADO FLOREZ, como presunta coautora responsable del delito de TRAFICO DE MIGRANTES consagrado en el Libro II, Título III, Capítulo V, Artículo 188 del C. Penal, con la circunstancia de AGRAVACION PUNITIVA del Artículo 188 B, parágrafo, modificado por la Ley 747 de 2002, artículo 1° (…)”17; “(…) JORGE LUIS MADERA PARRA, como presunto coautor responsable de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR consagrado en el Libro II, Título XII, Capitulo 1, Artículo 340 del C. Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, artículo 8°; TRAFICO DE MIGRANTES — en grado de tentativa, artículo 27 del C.P., consagrado en el Libro II, Título III, Capítulo V, Artículo 188 del C. Penal, modificado por la Ley 747 de 2002, artículo 1°; FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO consagrado en el Libro II, Título IX, Capítulo Tercero, art.289 del C. Penal, en concurso heterogéneo”18.
12. Contra esta determinación, los defensores de Duverney Sánchez, Wilmer Zúñiga Terranova, Gilberto Zúñiga Morales, Angélica María Zúñiga Lozano, Patricia Durango Delvasto, Marco Tulio Bueno Cruz, Jorge Luis Madera Parra, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Edgar Alexander Vásquez Lorza y Galo Enrique Arévalo Cortes interpusieron recurso de apelación y el 29 de agosto de 2008 la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali la modificó en el sentido de i) excluir la circunstancia de agravación punitiva del delito de obtención de documento público falso en relación con Galo Enrique Arévalo Cortes, así como el injusto de tráfico de migrantes respecto de Yolima Ordóñez Velasco, Duverney Sánchez, Patricia Durango Delvasto, Alfonso Latorre y Jorge Luis Madera Parra, por lo cual precluyó la investigación a favor de los últimos mencionados por dicho punible.19
13. El juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 27 de febrero de 2009 y corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 200020.
14. El 14 de abril siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria21.
15. Agotado el juzgamiento, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad adoptó la decisión de condenar22 a:
Procesados
Delitos
Prisión (meses)
Multa (s.m.l.m.v.)
Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
Wilmer Zúñiga Terranova
(coautor)
Tráfico de migrantes agravado y concierto para delinquir simple con circunstancias de agravación punitiva
114
66.66
114
Marco Tulio Bueno Cruz (coautor)
Tráfico de migrantes agravado, concierto para delinquir, obtención de documento público falso agravado y falsedad en documento privado
124
66.66
124
René Alfonso Latorre Molina, Yolima Ordóñez Velasco, Duberney Sánchez, Patricia Durango Delvasto y Jorge Luis Madera Parra (coautores)
Falsedad en documento privado
12
12
Gilberto Zúñiga Morales (coautor)
Concierto para delinquir
36
36
Adriana Prado Florez (cómplice)
Tráfico de migrantes agravado
48
33,33
48
Raúl Salazar Restrepo (coautor)
Tráfico de migrantes agravado y falsedad en documento privado
100
66.66
100
Rosele González González (coautora)
Tráfico de migrantes y falsedad en documento privado
76
50
76
Galo Enrique Arévalo Cortes (coautor)
Tráfico de migrantes agravado; obtención de documento público falso y falsedad en documento privado
110
66.66
110
Edgar Alexander Vásquez Lorza y Roberto Renato Zapata Fuscaldo (coautores)
Tráfico de migrantes agravado; obtención de documento público falso agravado y falsedad en documento privado
114
66.66
114
Angélica María Zúñiga Lozano (coautora)
Tráfico de migrantes agravado y obtención de documento público falso agravado
108
66.66
108
En la misma decisión el juzgador negó a Wilmer Zúñiga Terranova, Angélica María Zúñiga Lozano, Marco Tulio Bueno Cruz, Raúl Salazar Restrepo, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Galo Enrique Arévalo Cortés y Edgar Alexander Vásquez Lorza la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; concedió la libertad provisional a Gilberto Zúñiga Morales y Jorge Luis Madera Parra, y la liberación definitiva, por cumplimiento de la pena, a Adriana Prado Florez, René Alfonso Latorre Molina, Yolima Ordóñez Velasco, Duberney Sánchez y Patricia Durango Delvasto.
Por último, absolvió a Gilberto Zúñiga Morales de los cargos que se le elevaron como presunto coautor responsable de los delitos de tráfico de migrantes, agravado, obtención de documento público falso agravado y falsedad en documento privado y a Angélica María Zúñiga Lozano, Raúl Salazar Restrepo, Rosele González González, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Galo Enrique Arévalo Cortés, Jorge Luis Madera Parra y Edgar Alexander Vásquez Lorza por el injusto de concierto para delinquir.
16. Inconformes con el fallo de primera instancia, René Alfonso Latorre Molina y los defensores de Jorge Luis Madera Parra, Marco Tulio Bueno Cruz, Edgar Alexander Vásquez Lorza, Rosele González González, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Adriana Prado Florez, Duberney Sánchez, Yolanda Ordóñez Velasco, Wilmer Zúñiga Terranova, Raúl Salazar Restrepo y Galo Enrique Arévalo Cortes interpusieron recurso de apelación contra aquél.
17. En sentencia del 6 de febrero de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali revocó la condena que por el delito de obtención de documento público falso se le atribuyó a Roberto Renato Zapata Fuscaldo, por lo que redosificó la pena y le impuso cien (100) meses de prisión, y confirmó el fallo recurrido en todo lo demás23.
18. Galo Enrique Arévalo Cortes y la defensa técnica de Marco Tulio Bueno Cruz, Edgar Alexander Vásquez Lorza, Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Raúl Salazar Restrepo, Rosele González González, y Jorge Luis Madera Parra interpusieron24 el recurso extraordinario de casación. La sustentación estuvo a cargo de los respectivos defensores25, pero a favor de la señora González no se presentó demanda y, mediante auto del 6 de mayo de 201326, la impugnación extraordinaria se declaró desierta en relación con Arévalo Cortes toda vez que el libelo correspondiente se allegó de forma extemporánea.
LAS DEMANDAS
1. A favor de Roberto Renato Zapata Fuscaldo.
Previa referencia, en extenso, al principio de favorabilidad como garantía fundamental -para lo cual se vale de citas jurisprudenciales27 y de doctrina nacional28- cuestiona que el A quo haya aplicado una norma menos benigna a su asistido “al cuantificarle los meses de prisión y no concederle la libertad condicional al haber cumplido las tres quintas partes en el momento del fallo y todo por (sic) lo contrario la negó aplicándole una norma que consagra las dos terceras partes (…)”29.
Enseguida, invoca la casación discrecional y al amparo de la causal primera, formula un único cargo por la senda de la violación directa de la ley sustancial “proveniente de la falta de aplicación de normas sustanciales (falso juicio sobre existencia de la norma)”30.
Explica que la censura se fundamenta en el mismo motivo de casación excepcional consagrado en el artículo 205: la violación del postulado de favorabilidad, por lo que “busca ‘excitar positivamente la discrecionalidad de la Corte’”31.
Luego de transcribir un aparte del fallo de primera instancia, relativo a la negativa a concederle a Zapata Fuscaldo la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la libertad provisional, y de resaltar que su representado fue condenado, en definitiva, por el Tribunal a una pena de 100 meses de prisión, acusa a los juzgadores de haber inaplicado el postulado de favorabilidad, pues, cuando se dictó la sentencia de segundo grado, el penado había descontado 69 meses de privación física de la libertad y, por lo tanto, superado las 3/5 partes exigidas por la norma benigna al enjuiciado32.
Aclara que a la fecha de presentación de la demanda su prohijado había permanecido en prisión intramural y domiciliaria por 5 años, 11 meses y 26 días (71.9 meses), lo que implica que alcanzó con amplitud los 60 meses requeridos por el precepto más favorable para tener derecho a la libertad condicional.
En consecuencia, solicita ordenar al juez de ejecución de penas, conceder al procesado la libertad inmediata.
Más adelante, sostiene que si el Ad quem hubiera empleado la normatividad correcta, le habría conferido la libertad condicional a todos los que tuvieran derecho a ello.
Pide casar la sentencia impugnada, declarando que debió aplicarse el aludido axioma y despachar a “todas las instancias jurídicas y administradores de justicia”33 para que le otorgue al procesado la aclamada libertad.
2. A favor de Jorge Luis Madera Parra.
Al amparo de la causal primera, invoca la violación directa por “falta de aplicación de normas sustanciales (aplicación indebida de la norma”34, la cual, asevera, ocurrió porque el Tribunal “confirmó la afectación de los arts. 9, 10, 25 y 289 del Código Penal, por aplicación indebida errónea, pues el aspecto factico (sic) reconocido no coincide con los supuestos contemplados en los preceptos señalados”35.
Sostiene que se aplicó indebidamente la norma que tipifica el delito de “FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO estafa”36 porque los hechos son atípicos.
Tras referirse al injusto contra la fe pública, en especial, “al concepto de de (sic) uso usado (sic) por el juzgador, que aunque no se enuncia, es claro que no se adecua al desarrollo que la doctrina y la jurisprudencia han decantado sobre el particular”37, asevera que conforme a las teorías amplia y restringida de dicha noción38, “no es posible desligar el uso del beneficio”39, mismo que, en este caso, no se obtuvo con las fotos apócrifas del formato de visa de no viajero, toda vez que las visas fueron negadas por la falta de unos permisos para los menores, lo cual generó que no se entrara a revisar el resto de documentos entre los que estaban los de naturaleza apócrifa.
Agrega que, ello “equivale a no haber sido presentados porque la presentación no es un hecho formal objetivo, la presentación es trascendente cuando llega a ser objeto de revisión o dicho de otra manera, cuando cumple la función para la cual es válido, no solamente que quede en el torrente circulatorio sino que tenga en esa acción la potencialidad dañosa, pues la ausencia de documentación más trascendente para la emisión de visa, demeritaba cualquier otra revisión”40.
A juicio del censor, conforme a la imputación objetiva, no es viable elevar juicio de reproche por la presentación de unos papeles que no fueron objeto de revisión ya que “el uso del documento apócrifo debe ser efectivo y no potencial”41.
Procura la prosperidad del cargo y la absolución de su defendido.
Cierra citando la sentencia T-424 de 1993 e insistiendo en que no se tipifica el injusto de falsedad en documento privado cuando los efectos queridos por el agente no se producen.
3. A favor de Raúl Salazar Restrepo.
3.1 Primer cargo.
Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega una “errónea apreciación de la prueba”42 que ocasionó la violación del artículo 289 de la Ley 599 de 2000.
El jurista se queja de que se haya condenado a su prohijado por el injusto de falsedad en documento privado, desconociendo que “el registro civil de matrimonio no es un elemento sine qua non para obtener visa en la embajada estadounidense, y que para dicho estado no cuenta la clase de unión que obre dentro de las (sic) pareja a efecto de permitirle entrar a su país”43.
En ese orden, así el registro civil de matrimonio fuera falso, lo cierto es que no sirvió de prueba en el trámite consultar.
A ello se suma que el doctor Raúl Salazar Restrepo no falsificó el documento pues no lo firmó y no existe prueba en el expediente de tal cosa. Tampoco lo usó “porque para él no era necesario hacerlo puesto que su pretensión era la de renovar su visa”44.
Destaca que quien presentó dicho registro civil en la embajada –el cual carece de la firma del cónyuge- y se favoreció con la falsedad, al punto que viajó a los Estados Unidos, fue Ludys del Carmen Medina Ricardo, persona que no fue procesada.
3.2. Segundo cargo.
Sin especificar la causal en la que se apoya, el defensor acusa la errónea apreciación de la prueba y el quebranto de los artículos 188 y 188B del Código Penal, el segundo, modificado por el canon 1º de la Ley 747 de 2002, y adicionado por el precepto 3º de esta normativa.
Explica que su representado no intervino en la revisión y análisis individual de los documentos de la señora Medina Ricardo y “[s]i hubo alguna irregularidad en el trámite interno del otorgamiento de la visa la responsabilidad compete a los funcionarios del Departamento de Estado, no al Doctor RAÚL SALAZAR RESTREPO”45.
Añade que Colombia carece de jurisdicción para conocer del proceso, habida cuenta que los hechos “ab initio, en su ejecución y consumación”46 ocurrieron en territorio estadounidense.
Así mismo, sostiene que la visa que antes había obtenido el acusado no fue objeto de ninguna observación, razón por la cual, estima, “no tenía que hacer y no hizo trámite alguno en este sentido”47.
Aclara también que la señora Medina Ricardo no necesitó la ayuda del enjuiciado y se cuestiona acerca de si ella habría podido salir de Colombia y entrar a Estados Unidos si no tuviera sus “papeles en regla”48.
Finalmente, predica que, de acuerdo con el artículo 188 del Código Penal, para que se consume el delito, se requiere que la conducta se desarrolle sin el cumplimiento de los requisitos legales y considera absurdo que, “con base en errónea apreciación de la prueba”49, se haya agravado el delito conforme al artículo 188B siendo que “en ninguno de los cuatro (4) numerales probatoriamente encaja”50 el comportamiento de su representado.
Solicita casar el fallo impugnado y “se decreten las medidas procedentes y consecuentes al ser casada la sentencia”51.
4. A favor de Marco Tulio Bueno Cruz.
Bajo la denominación de cargo principal, el censor invoca la causal primera en los sentidos de error de derecho por falso juicio de legalidad y error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia. Aduce, al respecto, que el fallo acusado se fundó en medios de conocimiento violatorios del ordenamiento procesal y desconoció otros tantos que existían en el expediente.
Frente al primer tipo de yerro, destaca que la condena en contra de su mandante se soportó, fundamentalmente, en la indagatoria de Wilmer Zúñiga Terranova, prueba que quebrantó los presupuestos de recepción, incorporación y validez previstos en el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, que a su vez lesionó los artículos 29 y 93 Superiores, 6 y 13 del Código de Procedimiento Penal, 8º inciso 2º, literal f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como las sentencias C-537 de 2006 y C-591 de 2005, toda vez que no se cumplió la ritualidad legal del juramento cuando dicho testigo señaló como coautor a Marco Tulio Bueno Cruz.
Tras transcribir los apartes en los que el referido testigo aludió a la participación de Bueno Cruz en la comisión de los delitos imputados, precisa que únicamente hasta la sesión del 19 de octubre de 2007, cuando finalizaba la injurada, se le tomó juramento al indagado, siendo que el artículo 269 adjetivo señala que tal amonestación se debe hacer de forma previa, y que el inciso 1º del canon 337 ejúsdem, obligaba al instructor a volver a interrogar a Zúñiga Terranova sobre los hechos en que involucró a los demás coacusados.
Agrega que, la indagatoria fue rendida bajo los efectos de la talidomida, la dexametasona y la quimioterapia –tratamiento para el cáncer-, “aspectos que necesariamente menguaban su capacidad física e intelectiva”52, de acuerdo con el dictamen de medicina legal respectivo.
Por consiguiente, considera que tales señalamientos no podían ser tenidos como prueba.
Luego de citar en extenso la sentencia C-537 de 2006, reprocha al Tribunal por incurrir en una falacia al sostener que la fiscalía sí cumplió con la formalidad echada de menos por el censor.
Asegura que, los juzgadores desatendieron la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que predica la inviabilidad de utilizar las declaraciones del indagado contra otros como prueba incriminatoria, cuando quiera que no se preste bajo juramento.
Enseguida, trae a colación los apartes de las sentencias de primer y segundo grado en los que los falladores valoraron la indagatoria de Zúñiga Terranova para, luego, acusar al juzgador de primer nivel por desatender que, en el juicio, Wilmer Zúñiga Terranova manifestó haber sido presionado por los miembros del DAS durante las diferentes sesiones de indagatoria, defecto que, en criterio del censor, corresponde a un falso juicio de existencia.
Previa reproducción del interrogatorio que el defensor le realizó a Zúñiga Terranova durante la audiencia pública, asevera que con elemental facilidad se deduce que, “a) cuando asistía a la Notaría Catorce y solicitaba la agilización de trámites legales al interior de ese Despacho, MARCO TULIO BUENO CRUZ nunca era enterado sobre la falsedad de los documentos que le presentaba como soporte, para obtener los registros civiles de matrimonio o de nacimiento y éste no sabía que la documentación que le estaba entregando era apócrifa; b) no le pagaba a MARCO TULIO ningún dinero adicional; c) nunca se puso de acuerdo con MARCO TULIO para planear u obtener documentos firmados por la Notaría, con soportes espúreos (sic)”53 y que, por lo tanto, “el avezado ZÚÑIGA TERRANOVA se aprovechó de la buena fe del empleado de la Notaría Catorce, señor MARCO TULIO BUENO CRUZ”54.
En este punto, el letrado objeta a los sentenciadores por conferirle mérito a la versión entregada por el referido indagado durante la instrucción y, no al contrario, respecto de lo testificado por él en el juicio.
El yerro denunciado es trascendente porque quebrantó la estructura del proceso y los principios de legalidad y contradicción. Aquí, señala que si se hubiera procedido correctamente, las sentencias condenatorias no tendrían respaldo probatorio.
Resalta que, tanto Wilmer Zúñiga Terranova, como su hijo Harvy Andrés Zúñiga Castro, procuraron en sus indagatorias defenderse mutuamente y a su núcleo de allegados y amigos, tanto así, que a favor de algunos de ellos se profirió resolución de preclusión parcial de la investigación y, después, sentencia absolutoria.
Echa de menos la existencia de prueba confirmatoria de la certeza de la primera versión entregada por Zúñiga Terranova y critica al fallador por no clarificar por qué era inviable creer en la brindada por aquél en el juicio.
De otra parte, sostiene que, las grabaciones magnetofónicas de llamadas a teléfonos celulares interceptadas contenidas en los registros E2629, 2530010, 2530013, 2530018, 2530036, 2530044, 2530066, 2530116, 2530151, 2531475, 2532157, 2531825, 2531850 y 2531407 no se pueden tener como pruebas ya que carecen del requisito de autenticidad, en la medida que se desconoce quiénes son las personas que participaron en ellas, pues no se practicó cotejo de voces, y los procesados, entre los que cuenta a su defendido, negaron haber sostenido esas conversaciones “o no saber de que (sic) se trataban, y cuando timoratamente lo hicieron, manifestaron sólo reconocer la voz de WILMER ZÚÑIGA TERRANOVA”55, de tal forma que tampoco se dio paso al reconocimiento tácito.
Asegura que, se incurrió en falso juicio de existencia por omisión que recayó sobre la respuesta a la comisión de trabajo que procuraba el cotejo fonoespectrográfico de las voces de su asistido y los otros sindicados, en la que se especificó que no era viable conceptuar sobre la correspondencia de los interlocutores.
Cita los apartes del fallo de segunda instancia en los que el Tribunal se apoyó en las interceptaciones telefónicas y, expresa que, por ello, transgredió el principio de legalidad.
Así mismo, previa enumeración de varios informes de policía judicial y de algunos fragmentos de la sentencia de segundo grado, reprueba al Ad quem por haberlos valorado, pues “NO SON IDÓNEOS PARA FUNDAR UNA PRUEBA”56.
En este orden, solicita la declaración de exclusión o inexistencia de las incriminaciones efectuadas por Wilmer Zúñiga Terranova en su indagatoria, las interceptaciones telefónicas y los informes de policía.
En otro acápite intitulado “VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR ERRORES DE HECHO”57, invoca un “FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISIÓN y por CERCENAMIENTO”58 habida cuenta que los juzgadores inadvirtieron los testimonios de María Sol Sinisterra Álvarez –Notaria-, Anyela Muñoz Panesso y Estherfilia Solarte –empleadas de la Notaría-
Explica que, los falladores, de forma conveniente, utilizaron algunos fragmentos del testimonio de la primera dama mencionada, con lo cual incurrieron en un falso juicio de identidad por cercenamiento.
Igualmente, los sentenciadores habrían omitido los testimonios de las segundas, lo que contrae un “yerro por OMISIÓN”59
Enseguida, expresa que, “El ERROR DE DERECHO POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA, primeramente lo cometen los jueces pues han CERCENADO el testimonio de la señora Notaria 14 del Círculo de Cali”60. Para demostrarlo, cita un segmento de la resolución de acusación de segunda instancia en el que se indica que lo más importante es el testimonio de la mentada fedataria pública, y sostiene que este medio de conocimiento no puede ser tenido como prueba de cargo, sino de descargo, pues ella explicó que “todos los registros civiles que tengan como identificación del código los signos T7Z, NO FUERON ELABORADOS O EXTENDIDOS POR MARCO TULIO BUENO CRUZ”61.
Del mismo modo, se incurrió en “ERROR DE DERECHO POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISIÓN”62, por desechar el testimonio de Anyela Muñoz Panesso, quien afirmó que las únicas personas capacitadas, que manejaban el software de la Registraduría, eran ella y Estherfilia Solarte, sistema que identificaba los registros civiles con el Código T7Z.
Se queja de que la sentencia de primera instancia haya sido dictada por un juez de descongestión que no presenció la práctica de los testimonios de las referidas declarantes, lo cual vulneró el principio de inmediación.
El demandante es del criterio que no es posible refutar dichas pruebas testimoniales porque nadie es “más indicado para dar fe sobre la ocurrencia o no de las conductas y hechos delictuales realizados al interior de la Notaría 14 de Cali, enrostrados por la Fiscalía, que su fedataria –jefe empleador y compañeros de trabajo, quienes (como quedó demostrado) laboraban a una distancia muy corta de MARCO TULIO BUENO CRUZ y por ende podían percibir con claridad lo que hacía al interior de esa entidad notarial, en las calendas cuando se cometieron las falsedades”63.
Una vez cita en extenso la declaración de la señora Anyela Muñoz, el togado afirma que se impone concluir que su representado no elaboró los registros civiles de nacimiento y de matrimonio achacados por el ente acusador, bajo el solo argumento que aquél laboró en la Notaría 14 durante el periodo comprendido entre el 2005 y el 2006.
Añade que “[l]as suposiciones, “inferencias” y máximas de experiencias (sic) utilizadas por el Juez, no tienen por sí mismas un valor probatorio que conduzca a la certeza, insertas como se hayan en el mundo de la simple verosimilitud”64. Igualmente, sostiene que “los juzgadores escogieron un camino argumental insuficiente para condenar a [su] cliente”65 ya que demeritaron la credibilidad de las pruebas recién reseñadas.
Trae un aparte de la sentencia de segundo grado donde se alude a la falsedad de un registro civil de nacimiento asentado en la Notaría 14 de Cali, en el que el declarante es Nelson Orlando Zambrano Paz, y asegura que no existe ninguna prueba que indique que el procesado haya diligenciado el formato de la solicitud de no inmigrante de la menor –no indica cuál- con datos falsos, aspecto supuesto por el juzgador.
Reclama casar la sentencia impugnada.
5. A favor de Edgar Alexander Vásquez Lorza.
5.1. Cargo principal.
Por la senda de la causal primera, denuncia la violación directa de la ley sustancial, en concreto, de los artículos 10, 11, 12, 14, 16, 188, 188B, 288 y 289 de la Ley 599 de 2000, toda vez que a juicio del censor no se configuran los delitos endilgados a su mandante.
Frente al injusto de falsedad en documento privado, el demandante predica que el A quo desconoció el artículo 14 del Código Penal, relativo a la aplicación de la ley penal en el espacio. Precisa que, de acuerdo con el estatuto de territorialidad, dicho reato se cometió en la Embajada Norteamericana en Bogotá que no hace parte del territorio colombiano sino estadounidense, pues aunque su representado firmó y estampó su huella en la solicitud de visa de no inmigrante, lo usó en dicho lugar, al presentarlo a las autoridades de ese país.
Además, ese documento no fue llenado por su asistido sino por Angélica María Zúñiga Lozano y lo signó cuando estaba todavía en blanco, antes del 12 de octubre de 2006.
El togado se queja de la falta de peritaje grafológico respecto de unas muestras escriturales que le fueron tomadas a su representado, circunstancia que a su vez, en su sentir, genera duda insuperable.
A juicio del letrado, es necesario aplicar el numeral 4º del artículo 16 del Código Penal. Como la conducta punible investigada tiene un mínimo punitivo de un (1) año y no existió querella de parte ni petición del Procurador General de la Nación, no puede ser juzgada en Colombia.
Asegura el libelista que se incurrió en falso juicio de existencia porque el fallador asumió que estaban cumplidas las exigencias del referido precepto.
En consecuencia, solicita la absolución de Vásquez Lorza por razón de este delito.
En cuanto se refiere al injusto de obtención de documento público falso agravado por el uso, el juez unipersonal erró al atribuírselo, afirma, pues es el juzgador quien indica que Angélica María Zúñiga Lozano ejecutó ese punible, el cual admitió en diligencia de aceptación de cargos.
Aduce que no se demostraron los requisitos de la coautoría, y transcribe en extenso la sentencia anticipada que se dictó contra la mencionada señora para enseguida recalcar que Edgar Alexander no suscribió el acta de matrimonio civil falsa, ya que la firma que allí aparece es “una burda imitación de la signatura real del médico”66, tal como se puede observar si se contrasta con la firma de su indagatoria. En este punto, se queja de que no se haya practicado la pericia grafológica correspondiente, aunque cree que esto, en últimas, lo favorece pues el Estado es el que tiene la carga de la prueba.
No solo en la escritura pública que protocolizó el acta de matrimonio civil de la pareja Vásquez-Zúñiga se lee que la mentada dama compareció a la Notaría 14, sino que no participó en la creación u obtención de dicha acta o de la declaración extrajuicio respectiva y, los documentos públicos obtenidos en dicho despacho fueron presentados por aquella. En ese sentido, el comportamiento endilgado a Edgar Alexander es atípico.
En criterio del censor, la Fiscalía y el A quo incursionaron en falacias de accidente pues la condena se fundó en “generalidades grupales”67 y no en “pruebas que comprometen la responsabilidad individual”68.
Destaca que durante la audiencia de juzgamiento solicitó la admisión como prueba trasladada de los medios de persuasión que obran en el expediente contentivo del proceso penal que terminó con sentencia anticipada del 20 de agosto de 2009, relativas a Angélica María Zúñiga Lozano y Wilmer Zúñiga Terranova.
Explica que debe emplearse el principio de favorabilidad previsto en el artículo 6 de la Ley 600 de 2000 a efecto de aplicar el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 y permitir el acceso de dichas pruebas trasladadas, en tanto son muy significativas para el médico que representa, debido a que Angélica y Wilmer confesaron que ellos obtuvieron todos los documentos públicos que se reputan falsos.
Sobre el injusto de tráfico de migrantes, el defensor insiste en que, de acuerdo con el principio de territorialidad, esta conducta no se cometió en Colombia pues están descartadas las teorías de la acción, del resultado y de la ubicuidad.
Alude a una sentencia del 12 de octubre de 2006 de la Corte Suprema de Justicia y concluye que la conducta de su prohijado no satisface el presupuesto de antijuridicidad pues Vásquez Lorza no puso en riesgo, ni vulneró el bien jurídico protegido, dado que el menor que supuestamente se llamaba Alexander Vásquez Zúñiga nunca salió del país, Edgar Alexander tampoco lo hizo y Angélica tampoco fue traficada contra su voluntad pues era capaz y tenía certidumbre sobre el sitio de llegada y las expectativas de trabajo y, si finalmente la deportaron, fue porque “los papeles no estaban buenos”69.
5.2. Cargo subsidiario.
Este reproche corresponde, en términos prácticamente idénticos, a la demanda presentada a favor de Marco Tulio Bueno Cruz, salvo porque, como es obvio, las transcripciones aluden a Edgar Alexander Vásquez Lorza. En esa medida, a fin de evitar innecesarias repeticiones, la Corte se remite a la referida síntesis que aparece acápites atrás.
CONSIDERACIONES
En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente y clara en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá todas las demandas, porque no reúnen las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.
1. A favor de Roberto Renato Zapata Fuscaldo.
1.1. Sea lo primero precisar que no porque el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000 haya previsto como uno de los fines de la casación discrecional la protección de las garantías fundamentales, aquellos casos que se rigen por la casación común deben argumentarse conforme a los ritos de la naturaleza excepcional.
Así mismo, es menester aclarar al letrado que, en principio, en el caso de la especie, el recurso respecto de Zapata Fuscaldo no debió invocarse conforme a la casación discrecional, pues dicho procesado fue sentenciado por los delitos de tráfico de migrantes, agravado y falsedad en documento privado, y el primero de estos injustos, alcanza una pena máxima de 12 años, que tornaba procedente la casación común.
Ahora, desde ya, la Sala advierte que se percibe un defecto de congruencia que impedía deducirle a Roberto Renato Zapata Fuscaldo la circunstancia de agravación punitiva descrita en el numeral 1º del artículo 188B del Código Penal70, por lo que, si la pena máxima para el delito de tráfico de migrantes es de 8 años, únicamente habría procedido la casación discrecional. Sin embargo, como la declaración de condena lo fue por la conducta punible de tráfico de migrantes, agravado, a esa calificación ha de atenerse la Sala para establecer la procedencia de la casación por la vía ordinaria.
1.2. En tratándose de la violación del principio de favorabilidad, no se remite a duda que la ruta de ataque indicada para discutir tal asunto, suele ser la de la infracción directa, en tanto el debate jurídico no involucra los hechos y la valoración probatoria consolidada en los fallos sino que asienta la controversia en un plano de estricto derecho prevalida de una indispensable comparación normativa que permita determinar la norma más benigna por sus efectos entre las aplicables al caso concreto.
Sin embargo, no basta con escoger la senda de reproche correcta. El cargo tiene que responder al principio de razón suficiente, esto es, debe ser idóneo sustancialmente para acreditar la existencia del yerro denunciado.
1.3. Sea esta la oportunidad para destacar la insuficiencia argumentativa del reproche en la medida que el libelista ni siquiera se dio a la tarea de identificar los preceptos exactos entre los cuales habría de hacerse el juicio de favorabilidad, circunstancia que de entrada impide a la Corte conocer con certeza el motivo de inconformidad.
Nótese cómo, a lo largo de su escrito, el recurrente alude a una norma que se habría aplicado indebidamente y, a otra que, regulando favorablemente el caso, no se empleó, sin determinar cuál es cada una de ellas. Si bien acudió a una tabla en la que enfrenta la Ley 599 de 2000 con la Ley 890 de 2004 y la 906 del mismo año, no identificó cuáles son los artículos de dichos compendios normativos que deberían ser objeto de cotejo.
Ahora, en repetidas oportunidades, esta Corporación se ha ocupado de resaltar que los presupuestos procesales para ser beneficiario de la libertad condicional –o de la libertad provisional por cumplimiento del término de la libertad condicional- se rigen por la ley vigente al tiempo de los hechos. Sobre el particular ha señalado:
“Toda vez que el precepto ha sufrido distintas modificaciones en los últimos años71, lo primero que se debe establecer es la norma aplicable, para una vez definida aquella, realizar un estudio en torno al cumplimiento de las exigencias para acceder al beneficio.
El asunto se resuelve al precisar cuál es la disposición vigente al momento de ocurrencia de los hechos, para lo cual es preciso acudir a la sentencia que es la que ofrece los elementos de juicio necesarios para definirla.”72
Sin mayor esfuerzo se observa que el deprecado principio de favorabilidad no puede ser aplicado en el asunto objeto de estudio porque no hubo tránsito legislativo entre la norma que preveía como presupuesto objetivo de concesión de la libertad condicional, las tres quintas partes de la pena de prisión: artículo 64 de la Ley 599 de 2000, y las que con posterioridad han gobernado la misma temática estableciendo una proporción equivalente a las dos terceras partes: artículo 5º de la Ley 890 de 2004 y 25 de la Ley 1453 de 2011, como quiera que los hechos frente a este procesado, tuvieron lugar desde el 31 de mayo de 2005, época para la cual ya había entrado en vigencia la modificación introducida en la referida Ley 890 de 200473.
En este orden de ideas, fácil es concluir que ninguna razón le asiste al demandante cuando procura la aplicación del artículo 64 de la Ley 599 de 2000 –sin sus modificaciones-, pues, se insiste, dicha norma ya no estaba vigente para el momento de la comisión de las conductas punibles endilgadas a Zapata Fuscaldo.
Siendo lo anterior así, no hay lugar a admitir esta censura.
2. A favor de Jorge Luis Madera Parra.
Correspondería a la Corte estudiar íntegramente esta demanda si no fuera porque advierte, en la estructura argumentativa de la censura, una clara violación del principio de corrección material, en la medida que el libelo se dirige a cuestionar el juicio de responsabilidad elaborado en las instancias contra Madera Parra por la falsedad de la solicitud de visa a nombre de J.P.M.C., presentada por el enjuiciado ante la embajada norteamericana y, sin embargo, se observa que este hecho no fue imputado por la Fiscalía en la acusación y cualquier debate que se haga frente a este tópico se torna insustancial.
En efecto, la Sala advierte un claro defecto de incongruencia fáctica entre la acusación y la sentencia, no advertido por el censor, el cual impide escudriñar, por inocuos, los presuntos yerros aducidos por el recurrente frente al delito de falsedad en documento privado que habría recaído sobre el aludido formulario de solicitud de visa.
Sobre este punto, la Sala volverá más adelante, específicamente, en el acápite de destinado a la casación oficiosa. Mientras tanto, solo dirá que, por obvias razones, se impone inadmitir el libelo.
3. A favor de Raúl Salazar Restrepo.
3.1 Primer Cargo.
3.1.1. Uno de los tantos defectos argumentativos detectados por la Sala consiste en que si bien el censor invocó la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento de 2000, no precisó si el reproche se rige conforme al cuerpo primero o segundo, esto es, si el yerro consiste en una infracción de la ley sustancial por la vía directa o indirecta, respectivamente.
Ahora, aunque la alusión a una “errónea apreciación de la prueba”74, lo cual habría conducido a la conculcación del artículo 289 de la Ley 599 de 2000, permite suponer que la segunda de las rutas señaladas es la seleccionada, la verdad es que el togado omitió identificar si se trata de un error de hecho o de derecho y, mucho menos, identificó la modalidad concreta de dislate en que supuestamente recayó el Tribunal (falso juicio de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción).
3.1.2. Evidentemente, el letrado acudió a un alegato de libre formulación, que no es de recibo en sede de casación, en tanto la sentencia de segunda instancia está precedida de la doble presunción de acierto y legalidad y, únicamente, la comprobación, a través de las distintas sendas de ataque consolidadas por la jurisprudencia, de un defecto trascendente que socave la racionalidad y la juridicidad, podría habilitar la posibilidad de discutirla.
No es este el caso, pues además que, como recién se reseñó, no indicó cuál es el tipo específico de error en que habrían incurrido los juzgadores, el libelista no dedicó ningún esfuerzo a acreditar los presuntos dislates de las sentencias. Le bastó lanzar varias quejas frente a la decisión de condena dictada en contra de Salazar Restrepo, sin hacer ejercicio alguno de comprobación.
3.1.3. Nótese cómo, por ejemplo, aduce que el registro civil de matrimonio falso aportado ante la embajada no sirvió de prueba porque para Estados Unidos “no cuenta la clase de unión que obre dentro de las (sic) pareja a efecto de permitirle entrar a su país”.
Sin embargo, no indicó si dicho medio de persuasión fue dejado de valorar por los falladores o supuesto (falso juicio de existencia), si su contenido fue cercenado, tergiversado o adicionado (falso juicio de identidad), si al apreciarlo se quebrantaron las leyes de la sana crítica (falso raciocinio), si fue producido o aducido sin cumplir las ritualidades del caso (falso juicio de legalidad) o si se le dio un mérito no asignado en la ley o se le negó el que le concernía (falso juicio de convicción).
La Corte, en cambio, observa que el argumento es claramente sofístico pues parte de una premisa mayor equivocada, en la medida que verificados los fallos se constata que a Raúl Salazar Restrepo no se le atribuyó la falsedad de ningún registro civil de matrimonio sino del formulario de solicitud de visa en el que consignó que Ludys del Carmen Medina Ricardo era su cónyuge sin serlo, información que coincidió con la suministrada en el formulario suscrito por dicha dama75.
En ese orden, el aludido registro civil de matrimonio no constituye el documento que se utilizó como prueba, por lo que ninguna incidencia tiene que dicho Estado admita la conformación libre de los vínculos de pareja, pues, se recaba, el juicio de reproche deviene de que el procesado haya optado por simular una unión marital inexistente, utilizando, para el efecto, la solicitud de visa de no inmigrante.
3.1.4. Ahora, el defensor explica a pie de página que si bien su asistido no estaba casado con dicha dama, tenía con ella una promesa de matrimonio que lo obligó a mencionarla en tal formato como su cónyuge.
No obstante, el togado omitió cuestionar los precisos razonamientos de los juzgadores en punto de los medios de convencimiento que los llevaron a establecer que ninguna relación sentimental se había cimentado entre el enjuiciado y Ludys del Carmen Medina Ricardo, pues ellos sólo se conocieron el día en que se presentaron ante la embajada y se logró comprobar que aquel permanecía casado y conviviendo con su señora esposa –Carmen Elena Soto-.
Las consideraciones del A quo, inescindibles con las del Tribunal, fueron del siguiente tenor:
“Se debe puntualizar que cuando se realiza la diligencia de allanamiento y registro a la residencia, ubicada en el barrio el ingenio de ésta ciudad, para efectos de materializar la orden de captura en contra del profesional de la salud SALAZAR RESTREPO, éste se hallaba en compañía de la madre de sus hijos CARMEN ELENA SOTO (esposa) y sus propios hijos, siendo aproximadamente las 5:30 de la mañana, lo cual resulta incongruente con lo declarado por el sindicado ante la embajada, cuando dijo que llevaba dos años en una relación definitiva con su novia LUDYS DEL CARMEN MORALES, porque lo que se infiere es que el galeno, nunca se desarraigo de la madre de sus hijos, como él trata de plantearlo en su argumentación defensiva, para desquebrajar la falsedad en documentos que le enrostró la Fiscalía, quedando al descubierto la falta de veracidad del sindicado al sostener en su diligencia de indagatoria que LUDYS era su esposa, con la que planeaba establecer una relación de largo plazo, y por ello, había planeado ir de luna de miel a la ciudad de Orlando, en los Estados Unidos de América.
En efecto el procesado doctor Salazar Restrepo, colocó en su solicitud de visa de no inmigrante, presentada en la Embajada Americana el día 3 de octubre de 2005, como nombre de su cónyuge o esposa, el de LUDYS DEL CARMEN MEDINA RICARDO, indicando además que era la persona quien viajaría con él a los EE.UU. Durante su diligencia de indagatoria, ni siquiera tenía claridad acerca del nombre de la persona a la que le facilitó la salida del País, pues se refería a LUDYS DEL CARMEN MORALES, cuando en realidad los apellidos son Medina Ricardo; no siendo ello consecuente con una relación afectiva de carácter permanente que como dijo en la embajada Americana el encartado, tenía con la mencionada fémina por dos años.
No parece obedecer a ninguna regla de la experiencia que después de convivir por dos años con una dama, se confunda el compañero afectivo, al mencionar su apellido con tan poco tiempo transcurrido. La lectura de tal acontecer nos parece clara, el sindicado sencillamente no conocía a la viajera, hasta el día de la presentación en la mencionada agencia norteamericana76.
(…)
Precisamente en ampliación de su diligencia de indagatoria (…) advirtió que como consecuencia de dicho tratamiento [de medicina alternativa] le comentó acerca de la posibilidad de presentarse a la embajada americana en compañía de una señora de nombre LUDYS DEL CARMEN, episodio por el cual les habían otorgado la visa. Además, señala que por esa colaboración del galeno, le habían entregado al citado profesional de la salud, la suma de dos millones de pesos; arguyó claramente acerca de la presentación del sindicado en esa sede diplomática como pareja de la aludida señora.
Para que no quedaran dudas acerca de la ilicitud en el comportamiento del doctor Raúl Salazar Restrepo, el acusado Wilmer Zúñiga Terranova, sobre este concreto episodio, dijo:
“…De esta manera quiero dejar claro de que (sic) la presentación del médico RAÚL SALAZAR con la señora LUDYS DEL CARMEN fue un negocio como los otros. La señora viajó hacia los Estados Unidos y se encuentra allí, tengo entendido que no ha regresado al País aún. A la señora LUDYS DEL CARMEN MEDINA me la refirió un conocido de nombre JHON JAIRO de Bogotá a quien conocí en Cali como JJ, con él compartí este negocio y me siguió llamando para ofrecerme otros negocios relacionados con lo mismo. Sabía, porque me lo había dicho el médico RAÚL SALAZAR que el se encontraba separado de su esposa (…)77”.
3.1.5. Sostiene igualmente el demandante que el doctor Raúl Salazar Restrepo no falsificó el documento pues no lo firmó y no existe prueba en el expediente de tal cosa. Tampoco lo usó “porque para él no era necesario hacerlo puesto que su pretensión era la de renovar su visa”78.
Del contexto del alegato del censor, la Sala no logra entender si, en este punto, el letrado se refiere al supuesto registro civil de matrimonio –porque viene hablando de él- o si alude a la solicitud de visa de no inmigrante.
De todas maneras, respecto del primero de los documentos mencionados nunca se reputó falsedad alguna y frente al segundo, se tiene que el reparo se soporta en una base mendaz y transgresora del principio de no contradicción toda vez que no solo el Tribunal verificó que la solicitud de visa de no inmigrante aparece suscrita por el procesado, sino que es el mismo procesado quien admite que acudió a la embajada con su documentación y la de su supuesta novia, donde obtuvieron las visas respectivas.
En estas circunstancias, el cargo debe ser inadmitido.
3.2. Segundo cargo.
3.2.1. Esta censura adolece de idéntico defecto lógico formal que el primer reproche, con el agregado consistente en que ni siquiera enunció la causal de casación en que se funda, lo cual bastaría para no aceptarlo.
3.2.2. No obstante, bien está precisar algunos tópicos, como que resulta incomprensible que el defensor achaque a los funcionarios de la embajada estadounidense la responsabilidad frente a las irregularidades en el trámite de otorgamiento de las visas, siendo que se probó que su prohijado junto con Ludys del Carmen Medina Ricardo y Wilmer Zúñiga Terranova, falsearon la verdad en varios documentos para obtenerlas, es decir, fueron ellos y no aquellos los sujetos activos de las infracciones penales.
3.2.3. Así mismo, si lo procurado por el togado era denunciar la falta de jurisdicción de las autoridades judiciales colombianas para tramitar el proceso penal que nos ocupa, debía haber seleccionado la ruta de la causal tercera, explicando cuál es la irregularidad sustancial que da lugar a la nulidad de la actuación, el momento procesal desde el cual tendría que hacerse tal declaración y la trascendencia del presunto dislate en el sentido de la decisión atacada, pero nada de ello intentó, pues le resultó suficiente aseverar que los hechos “ab initio, en su ejecución y consumación”79 ocurrieron en territorio estadounidense.
En todo caso, valga aclarar que los falladores se ocuparon de descartar cualquier vicio derivado de tal situación. Con tal fin, se valieron del principio de territorialidad previsto en el artículo 14 de la Ley 599 de 2000 y fácilmente corroboraron que la ejecución de las conductas punibles por las que fueron sentenciados los procesados tuvo su origen en territorio colombiano. También, a la luz del postulado de extraterritorialidad, consagrado en el artículo 16.4 ejúsdem, lograron determinar que el injusto de falsedad de documento privado, purgado con pena de prisión inferior a dos (2) años, se investigó a petición de parte, pues fue la Oficina Antifraude de la Embajada Americana quien puso en conocimiento de las autoridades judiciales la probable comisión de las conductas punibles juzgadas. Los siguientes fueron los motivos de la decisión de primera instancia:
“Tanto para los principios de territorialidad como extraterritorialidad, no existe problema alguno con el caso objeto de estudio, dado que para el primer evento, las conductas se realizaron parcialmente en el territorio nacional, partiendo de la base de que la sede diplomática americana, es territorio extranjero, dado que los documentos falsos de carácter privado fueron materializados en este territorio y posteriormente usados ante los funcionarios de la mencionada embajada, ello atiende a la interpretación de la ejecución parcial de las conductas en suelo patrio, para que se pueda aplicar sin ningún problema la ley penal.
Por otro lado, y de cara a lo previsto en el artículo 16 del código de las penas, debe acotarse que en este caso y en referencia al delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, cuya pena mínima es inferior a los dos años, contamos con el presupuesto exigido en el último inciso del numeral cuarto del artículo 16 del código penal, toda vez que efectivamente hubo una querella de parte de la embajada americana, afectada por la acción de los procesados en este asunto, toda vez que el día 23 de noviembre del año 2005, a las 13:00 horas, el Departamento Administrativo de Seguridad D. A. S, sub dirección de extranjería, recibió información de la Oficina Antifraude de la Embajada Americana, donde informaban acerca de la autorización de una visa de turismo obtenida por unos ciudadanos que para tales efectos habían empleado documentos falsos, de lo cual se percataron los funcionarios de la embajada, al revisar la documentación aportada por las mencionadas personas y esa información es lo que permite el inicio de las averiguaciones pertinentes80.”81
Por su parte, el fallo de segundo nivel ratificó:
“Atendiendo parámetros internacionales, Colombia desde un punto de vista constitucional82 empieza por indicar que la Carta política y las leyes deben ser obedecidas por los nacionales y extranjeros que se encuentren en nuestro territorio, decantado (sic) una regla de aplicación territorial de la ley de carácter general, basado en el territorio como elemento fundante del Estado.
A pesar de ello el Constituyente tuvo en cuenta que una concepción estricta del principio de territorialidad no se acompasaría con lo (sic) retos de los Estado (sic) modernos, quienes necesitan mantener y extender la (sic) relaciones jurídicas con sus ciudadanos más allá de los límites territoriales, dadas las posibilidades de transito (sic) permanente que hoy existen, y aceptándose que hay conductas humanas que traspasan fronteras y cuyos resultados se extienden.
Por ello la Constitución contempla una excepción a la regla general cuando consagra instrumentos de justicia internacional como es el caso de la extradición83 y la aplicación de tratados internacionales84.
Por su parte nuestro Código Penal, en su artículo 14 acoge el criterio general de aplicabilidad de la ley a quien estando en nuestro territorio infrinja el mandato generalizado.
Pero el citado artículo no se queda en la consideración anterior, sino que acoge 3 criterios orientadores para establecer la comisión de la conducta, la cual considera realizada.
1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción.
2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.
3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.
Justamente el numeral 1°, en claro desarrollo de la teoría de la ubicuidad, adopta una concesión amplia del concepto de comisión del delito, aceptando que ya no es necesario la actualización completa del comportamiento humano en determinado espacio geográfico, sino que se aceptan también conductas parcialmente iniciadas en nuestro territorio, para así extender el poder punitivo a estas, justamente porque el delito también amplia (sic) sus alcances, lo que se conoce como el fenómeno de transnacionalización, debiendo la justicia hacer lo propio para evitar la impunidad.
(…)
Aplicado lo anterior al caso concreto, y sin que aún se emita un juicio de valor, se debe aclarar que los delitos investigados no se llevaron a cabo en territorio extranjero, pues de lo que dan cuenta las investigaciones es que la organización criminal tenía su asiento en esta ciudad [Cali], desde donde presuntamente articulaban las maniobras necesarias para la consecución de las visas a distintos ciudadanos, lo que configuraría el trafico de migrantes, y para lo cual se apoyaban en falsedades de todo tipo que demostraran arraigo social y económico a personas que no lo tenían, con miras a que el gobierno Americano otorgase las visas de turismo, donde obviamente una secuencia lógica del iter criminis era la concurrencia a la Embajada, en la cual el interesado demostraría el sólido perfil socioeconómico que con antelación le había preparado fraudulentamente la organización.
Por lo tanto, la preparación y ejecución criminal tenia (sic) su ocurrencia en nuestro país, otra cosa es que dichas actuaciones extendieran sus efectos a territorio Norteamericano, lo que para nada releva la competencia legal de nuestro sistema judicial de investigar y sancionar este tipo de conductas al tener la competencia para ello, razón por la cual se quedan sin piso las predicas de los defensores que invocan una nulidad en tal sentido.
Lo anterior sin perjuicio de que la justicia Norteamericana pueda tomar las decisiones que crea convenientes respecto de las presuntas falsedades que se cometieron al interior de su Embajada.”85 (Subrayas de la Corte).
Claro resulta, pues, que nuestro Estado sí tiene jurisdicción para investigar y juzgar los punibles enrostrados a todos los procesados, en esencia, porque iniciaron su consumación en territorio colombiano.
3.2.4. Afirma el letrado que si la señora Medina Ricardo salió del país y entró a Estados Unidos es porque tenía sus “papeles en regla”86, lo cual significa que no necesitó la ayuda del enjuiciado. Esta prédica no constituye más que una opinión del togado carente de sentido crítico, pues además de inadvertir que el concurso activo de su asistido favoreció la expedición de la visa a la mentada señora, para lo cual brindó una información sobre su estado civil que no correspondía a la realidad, ignoró que las visas solicitadas por la pareja se obtuvieron gracias al engaño propiciado por los documentos falsos que, por ende, no satisfacían los requisitos de ley para ser otorgadas.
Por último, en cuanto a la discusión en torno a la circunstancia de agravación deducida al procesado en la sentencia sobre el delito de tráfico de migrantes, que a juicio del censor no se adecua al comportamiento de su mandante pues no se refleja en ninguno de los cuatro motivos descritos en el artículo 188B del Código Penal, es imperioso señalar que, en principio, tal reparo tuvo que haberse postulado desde la esfera de la causal primera, demostrando la infracción indirecta de la ley sustancial en que se habría incurrido.
No obstante, la Sala detecta un defecto severo de congruencia que obligaba a evidenciar el yerro por la ruta de la causal segunda o primera en el sentido de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del mentado precepto, que no fue intentado por el letrado. Sobre este dislate, la Corte volverá más adelante, en el acápite de la casación de oficio respectivo.
4. A favor de Marco Tulio Bueno Cruz.
4.1. El primer defecto lógico argumentativo notorio en esta demanda es que no satisface el principio de autonomía, habida cuenta que si bien distingue entre dos de las modalidades de errores de hecho: falsos juicios de legalidad y existencia, la propuesta se formuló en un solo cuerpo, no en cargos independientes como correspondía.
Tampoco expresó cuáles de los múltiples reproches enarbolados era principal o subsidiario y, peor aún, entremezcló uno y otro con otras censuras de igual y diferente naturaleza, como cuando, consciente de estar desarrollando el ataque por ilegalidad de varios elementos de juicio –indagatoria de Wilmer Zúñiga Terranova, interceptaciones telefónicas e informes de policía judicial-, trasunta a denunciar un falso juicio de existencia por omisión respecto de la declaración de Zúñiga Terranova entregada durante la audiencia de juzgamiento pero también cuestiona que los falladores le restaron mérito a la retractación manifestada por aquél en igual escenario, sin precisar cuál sería la regla de la sana crítica vilipendiada en el caso concreto que hubiera podido dar lugar a un falso raciocinio.
En el mismo sentido, aunque en su mayor parte, el recurrente dedicó su esfuerzo a acreditar la conculcación del principio de legalidad de la prueba, también aseveró que se quebrantó la estructura del proceso, prédica que, entonces, tendría que haber propuesto al amparo de la causal tercera, por la ruta de la nulidad; esto, si no fuera porque se advierte que la alegada ruptura de las formas propias de la actuación, justamente, la deriva de la supuesta ilegalidad de algunos medios de conocimiento, reproche que, por lo tanto, sí debía ser elevado a la luz del error de derecho por falso juicio de legalidad.
4.2. Son varios los motivos de inconformidad denunciados por el togado, que en su criterio darían lugar a excluir algunos medios de conocimiento.
Valga anticipar que, idénticos ataques fueron formulados por el censor en el segundo cargo de la demanda correspondiente a Edgar Alexander Vásquez Lorza, razón por la cual, esta respuesta comprende a ambos procesados.
4.2.1. En primer lugar, el jurista advera que es inviable tener como prueba objeto de valoración la indagatoria de Wilmer Zúñiga Terranova en la que incriminó a Marco Tulio Bueno Cruz y Edgar Alexander Vásquez Lorza, por cuanto no fue interrogado bajo la gravedad del juramento, en los términos de los artículos 269 y 337, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal.
La insuficiencia sustancial del reparo es palmaria ya que la transcripción parcial que el mismo defensor hace del interrogatorio formulado a Zúñiga Terranova, por el funcionario instructor al cabo de la injurada, enseña que el indagado se ratificó bajo la gravedad del juramento en las imputaciones elevadas contra los coautores de las conductas punibles investigadas, entre ellos, Marco Tulio Bueno Cruz y Edgar Alexander Vásquez Lorza, previa amonestación que le hiciera sobre “la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido”, al tenor de los artículos 269 de la Ley 600 de 2000 y 442 de la Ley 599 de 2000 –que tipifica el delito de falso testimonio-.
La cita es del siguiente tenor:
“Como quiera que en la presente diligencia el señor WILMER ZÚÑIGA TERRANOVA está haciendo cargos contra los señores JORGE LUIS MADERA PARRA, EDGAR ALEXANDER VASQUEZ LORZA, ROBERTO RENATO ZAPATA FUSCALDO, …, Y MARCO TULIO BUENO CRUZ de haber participado en los hechos por los cuales se lo está indagando, se procede a juramentarlo sobre ello de conformidad con los artículos 269 del C. de P.P. y 442 del C. Penal y se le interroga de la siguiente forma. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si bajo lo (sic) gravedad del juramento prestado, se ratifica respecto a la participación de los señores JORGE LUIS MADERA PARRA, EDGAR ALEXANDER VASQUEZ LORZA, ROBERTO RENATO ZAPATA FUSCALDO, …, y MARCO TULIO BUENO CRUZ en los hechos referidos en esta diligencia?. CONTESTÓ: Sí me ratifico tal y cual como lo he narrado”87. (Subrayas no originales).
Claramente, se advierte que el defensor apuntala su tesis en una hermenéutica normativa distinta a la que, sin dificultad alguna, se desprende del artículo 269 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En efecto, considera el togado que el juramento de que trata dicho precepto, necesariamente, debía ser tomado al inicio de la declaración y no al final como ocurrió en el asunto de la especie; sin embargo, tal como lo avizoró el Tribunal, una interpretación sistemática del ordenamiento procesal penal, permite establecer que la amonestación sobre las consecuencias de faltar a la verdad es la que debe ser efectuada antes del juramento88, máxime cuando, en tratándose de las incriminaciones, rendidas a manera de testimonio dentro de la indagatoria, el artículo 337, literalmente, exige al funcionario judicial volver a interrogar bajo juramento acerca de la inculpación realizada contra otro(s), obligación que, en el caso concreto, se agotó al preguntarle a Zúñiga Terranova si se ratificaba sobre los cargos elevados contra sus copartícipes.
En ese orden de ideas, ningún vicio en la producción de la referida prueba, se erige con la capacidad de anularla de pleno derecho.
4.2.2. Si el censor pretendía descalificar la imputación que Wilmer Zúñiga Terranova hiciera contra Bueno Cruz por cuanto cuando rindió su indagatoria estaba sometido a un tratamiento de quimioterapia para el cáncer y a los efectos de la talidomida y la dexametasona, ha debido demostrar por la senda del falso raciocinio que tal padecimiento afectó su percepción y su capacidad de reproducirla. No obstante, el reproche, como también ocurrió en la apelación de la sentencia, quedó en el campo de la especulación, proscrita en sede de argumentación jurídica.
Es así que el Ad quem señaló:
“Ahora, la supuesta inferencia (sic) que generó el tratamiento con fármacos como la Dexametasona y la Talidomina, en la capacidad declarativa del Sr. Zúñiga Terranova y por ende en la veracidad de sus dichos, solo se quedó en la predica enunciativa, pues nada se demostró al respecto, brillando por su ausencia experticias médicas que avalen que un tratamiento con este tipo de medicamentos mina la voluntad y la capacidad intelectual, sensorial y cognoscitiva de una persona, al punto que lo haga tergiversar la realidad.
Y justamente sobre ese aspecto resulta interesante que en la declaración del 28 de septiembre de 200789, se le preguntó extensamente al Sr Zúñiga Terranova acerca de su tratamiento médico, y este por ningún lado mencionó estar bajo el influjo químico de medicamentos que le impidieran declarar.
Por el contrario, sus dichos se muestran claros, concretos, orientados y pertinentes a lo largo de la exposición, sin que asome (sic) contradicciones, incoherencias o dubitaciones que permitan inferir una incapacidad transitoria producto de sustancias químicas.
Nótese además que concomitante al transcurso de una de esas sesiones de indagatoria, específicamente la del 3 de Octubre de 2007, al Sr. Wilmer Zúñiga se le practicó un dictamen médico legista en Medicina Legal con miras a determinar si el ciudadano podía soportar una eventual medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. En dicha experticia se le evaluó el estado fisico (sic) y mental’90, concluyendo la perito forense que en lo relativo al estado mental de Wilmer Zúñiga era “orientado en tiempo, persona y lugar “, lo que demuestra científicamente que el Sr Zúñiga no tenía minadas sus capacidades cognitivas.
Finalmente es extraño que el Sr Zúñiga Terranova inicia por responsabilizar de sus acusaciones a los miembros del DAS, pero seguidamente atribuye esta circunstancia a sustancias químicas, como tratando de buscar desesperadamente argumentos que permitan explicar de algún modo el porqué de su tardío vuelco declarativo.”91
Nótese, asimismo, cómo el censor se limitó a aseverar que el dictamen médico legal acredita que Wilmer Zúñiga Terranova tenía afectada su capacidad física e intelectiva; mientras tanto, el fallo de segundo grado acreditó, fehacientemente, que dicha pericia informó que aquél estaba orientado en tiempo, persona y lugar, luego, su capacidad cognitiva estaba intacta, afirmación no rebatida por el letrado más que con su sola afirmación.
4.2.3. El falso juicio de existencia –error de hecho- que indebidamente se hace concurrir con el falso juicio de legalidad –error de derecho- presuntamente derivado de que los juzgadores hayan ignorado que Wilmer Zúñiga Terranova fue presionado por miembros del DAS durante su indagatoria, resulta infundado dado que nada en el expediente indica que tal hecho haya verdaderamente acontecido, pues ninguna constancia se dejó al respecto por parte de la fiscalía, el procesado o su defensor de confianza.
Repárese que, únicamente, después de casi dos años, cuando durante la audiencia pública de juzgamiento Zúñiga Terranova cambió su estrategia y se retractó, fue que vino a predicar las supuestas presiones indebidas de dichos funcionarios, cuestión que riñe con la lógica probatoria.
4.2.4. En sede de casación no es factible criticar la credibilidad que los juzgadores le brindan a los medios de conocimiento, salvo que se demuestre alguna lesión trascendente de la sana crítica.
El jurista, pretende desconocer el mérito asignado por los jueces de primera y segunda instancia a la primigenia versión incriminatoria entregada por Zúñiga Terranova en su indagatoria, para que, en cambio, le sea conferido a la retractación que operó durante el juicio, aspiración improcedente ya que no solo equivocó la ruta de ataque al invocar, con ese fin, un falso juicio de legalidad sino que tampoco expresó cuál es la regla de la experiencia, la ley científica o el postulado lógico que impedía a los falladores creer en su dicho inicial o que los conminaba a atender la versión en que se desdijo de tal incriminación.
4.2.5. En punto de la presunta ilegalidad de las interceptaciones telefónicas empleadas por los juzgadores para elevar los juicios de reproche contra Bueno Cruz y Vásquez Lorza, basta señalar que el libelista no demostró la trascendencia del presunto yerro, esto es, que, de haberse eliminado dicho material probatorio, no sería posible sostener la condena con los demás elementos de juicio, la que, por cierto, se edificó con contundencia, esencialmente, a partir de la prueba testimonial –Wilmer Zúñiga Terranova- y documental.
Además, es el mismo censor quien, por lo menos, respecto de Bueno Cruz, cita un aparte de su indagatoria en la que reconoce la voz de Zúñiga Terranova y aduce: “las voces que aparecen en la grabación son, al parecer, es mía y de Wilmer”92, así como se logró probar que, entre ellos dos, existía una fluida comunicación, al punto que, en una agenda de Marco Tulio se encontró el número telefónico de Wilmer y también en alguna conversación éste le suministró el teléfono de aquél a una mujer.
Como la prueba incriminatoria en contra de Bueno Cruz y Vásquez Lorza es sólida, poco o nada interesa que el juzgador unipersonal y plural haya dejado de considerar el informe rendido en respuesta a la solicitud de cotejo fonoespectográfico que especificó la inviabilidad de conceptuar.
4.2.6. Nuevamente equivocó la senda de ataque el recurrente, cuando, por la ruta del falso juicio de legalidad, acusó la violación de la prohibición de darle valor probatorio a los informes de policía judicial, pues este hipotético yerro corresponde a un error de derecho por falso juicio de convicción.
En todo caso, idéntico razonamiento al pregonado en el acápite precedente cabe hacer frente a la presunta valoración ilegal de varios informes de policía judicial, pues en el discutido evento de que estos elementos de investigación hubieren sido apreciados como pruebas, lo cierto es que la incriminación directa que Wilmer Zúñiga Terranova formuló respecto de Bueno Cruz y Vásquez Lorza permite sostener con suficiencia la condena impartida en su contra.
Con todo, es importante precisar que las declaraciones de los investigadores no corresponden a informes de policía judicial sino a testimonios que podían ser apreciados válidamente junto con los demás medios de convicción.
4.3. La confusión técnico jurídica del defensor refulge nítida cuando invoca un “FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISIÓN Y POR CERCENAMIENTO”93, dado que esta última modalidad de yerro corresponde a un falso juicio de identidad.
En el mismo sentido, lesiva del principio de no contradicción resulta ser la premisa que, de un lado, postula que los juzgadores ignoraron el testimonio de María Sol Sinisterra Álvarez y, de otro, admite que se apreciaron algunos apartes del mismo, lo cual, entonces, descarta de plano, el predicado falso juicio de existencia por omisión.
Tal incoherencia bastaría para descartar la procedencia del reparo. Sin embargo, bien está precisar que, contrario a lo adverado por el demandante, los juzgadores no cercenaron aquellos apartes en que la mentada testigo indicó que otras dos funcionarias de la notaría, distintas a Bueno Cruz, eran las encargadas de inscribir los registros civiles de nacimiento y matrimonio. Así se lee en ambas providencias.
Distinto es que, al contrastar esa información con la también entregada por la misma deponente en el sentido que cabe la probabilidad de que, en algunas ocasiones, Marco Tulio haya tenido acceso al sistema de registro de matrimonios y nacimientos al hacer reemplazos en esas áreas, los sentenciadores prefirieran esta última versión, en tanto, se articula de manera fidedigna con el dicho de otros testigos que señalaron que un empleado de la Notaría 14 del Círculo de Cali, con las características físicas del procesado, los atendió en los trámites notariales por mandato de Wilmer Zúñiga Terranova.
Y es que la supuesta imposibilidad de acceder al registro también fue desvirtuada por el Tribunal de la siguiente forma:
“A pesar que el citado empleado de la notaria dice que no cumplía funciones en el área de registro civiles, lo cierto es que esto en nada se oponía en su camino ya que según los dichos de la propia notaría el Sr BUENO CRUZ ingresó más de 20 veces al sistema de registro94 según da cuenta el control biométrico que lleva aquel sistema, tan irregular es esta situación que la misma Notaria admite que no hay explicación que de cuenta de tal situación, pues en caso de que se estuviesen realizando tramites personales indica la funcionaria que es una regla de comportamiento prohibitiva que los empleados de la Notaría hagan diligencias personales documentales en las instalaciones de dicho despacho fedatario, o lo que es lo mismo el empleado si necesitaba un tramite notarial debía acudir a otra notaria.
Entonces se pregunta esta instancia, si tantas veces el Sr BUENO CRUZ ha admitido que su función no se concitaba al área del Registro Civil, que (sic) hacía ingresando a este sistema?, porque hay más de 20 ingresos al mismo?, no otra respuesta admiten tales interrogantes que el hecho de que efectivamente el Sr. BUENO CRUZ usurpaba funciones con miras a lograr su cometido delictual consistente en adulterar documentos que posteriormente servirían de prueba ante las autoridades extranjeras encargadas del visado.
Y el simple hecho de haber ingresado a un sistema del cual no derivaba su función, nos lleva a echar por tierra la excusa defensiva del ciudadano y su defensor en el sentido de afirmar que era completamente ajeno a tal área, pues lo que queda en evidencia es que ingresaba cuantas veces así lo quería.”95
Del mismo modo, es evidente la ineptitud argumentativa del reproche según el cual los falladores habrían inadvertido los testimonios de Anyela Muñoz Panesso y Estherfilia Solarte, toda vez que verificados los fallos de instancia se confirma que tales declaraciones sí fueron apreciadas, solo que en sentido adverso a los intereses del libelista.
Así se plasmó en el fallo de primera instancia:
“Para esta oficina judicial, no se contraponen lo dicho por las declarantes MARÍA SOL SINISTERRA, ANYELA MUÑOZ y ESTHERFILIA SOLARTE, con las variables que develan el dolo en el comportamiento del acusado frente a los cargos a él endilgados. Ahora bien, que fuera difícil que pudiera recibir alguna clase de dineros por la estreches de los espacios notariales, no implica que no los haya recibido de parte de WILMER.
(…)
Señor defensor Jaramillo Cruz, lo que usted denomina comprobación judicial, en torno a las declaraciones de MARÍA SOL SINISTERRA, ANYELA MUÑOZ y ESTHERFILIA, encaminados a establecer que los registro (sic) civiles de nacimientos y matrimonios, los tramitaba era la empleada ANYELA MUÑOZ, no inciden en absoluto en la prueba que incrimina con certeza al señor MARCO TULIO BUENO CRUZ, en las acusaciones que ha radicado la Fiscalía en este caso (…)”96.
Y en la sentencia de segunda instancia se expresó:
“No es que obviemos las declaraciones de sus compañeras de trabajo, ni de su Jefe (sic) la Notaría 14 de Cali Dra. María Sol Sinisterra, solo que ante la contundencia de las demás pruebas poco o nada sirve que esta (sic) ciudadanas hayan afirmado que desconocían cualquier maniobra fraudulenta ejecutada por parte del Sr BUENO, circunstancia apenas obvia, pues la carrera ejemplar de superación y eficiencia que adelantó el Sr. BUENO CRUZ al interior de la Notaría, le sirvió para ejecutar sin sospecha toda la serie de irregularidades que finalmente se descubrieron.”97
Ahora bien, el recurrente insiste en desconocer la técnica casacional cuando señala que los juzgadores incurrieron en un “ERROR DE DERECHO POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA”98 por haber cercenado el testimonio de la referida notaria. Ciertamente, el cercenamiento no es una categoría del falso juicio de existencia y éste tampoco corresponde a una modalidad de error de derecho sino de hecho. Además, el libelista se da a la tarea de demostrar el presunto yerro, acudiendo para el efecto a la resolución de acusación, siendo que el recurso de casación procede contra el fallo de segundo nivel.
En todo caso, es incomprensible para la Sala el planteamiento del censor según el cual el testimonio de dicha fedataria pública, únicamente, debía ser tenido como prueba de descargo, pues lo cierto es que este medio de convicción no puede ser fraccionado para apreciar únicamente cuanto favorece al procesado, sino en toda su dimensión, la cual incluye aquellos segmentos que comprometen la responsabilidad del encausado.
Claramente, lo procurado por el recurrente es imponer su particular visión de las pruebas sobre la de los juzgadores, pretensión que no podría salir avante dado que ningún error específico en el raciocinio de los falladores fue postulado por el letrado.
Es así que el demandante critica que los juzgadores hayan empleado máximas de la experiencia e inferencias lógicas pero no las define, ni indica cómo se actualizó el presunto desafuero, dejando vacío de todo argumento su crítica.
4.3. En el sistema de enjuiciamiento penal regido por la Ley 600 de 2000 rige el principio de permanencia de la prueba, postulado que permite la valoración de los medios de persuasión no practicados a instancia del juez de conocimiento. Por ende, insustancial resulta el reclamo que recrimina la ruptura del axioma de inmediación por cuenta de que un juez de descongestión finalmente falló el proceso.
4.4. De manera vedada, el defensor apunta a denunciar un vicio de motivación proveniente de que “los juzgadores escogieron un camino argumental insuficiente para condenar a [su] cliente”99; sin embargo, ni lo planteó por el cauce de la causal tercera por la ruta de la nulidad, ni mucho menos explicó sus razones, cuestión que, una vez más, impide a la Corte comprender el alcance del reproche.
4.5. Finalmente, el togado censura que, los juzgadores hayan “supuesto” respecto de su prohijado, la falsedad del formato de solicitud de no inmigrante de la supuesta hija menor de Nelson Orlando Zambrano Paz ante la embajada estadounidense, pues no existe prueba alguna que demuestre tal suceso.
Sin embargo, el defensor no precisa si el defecto surgió en el ejercicio de valoración racional del plexo probatorio o si, se trata de una anomalía del proceso jurídico de adecuación punitiva, y la Corte no puede suponerlo sin lesionar el principio de limitación que rige el recurso de casación.
Con todo, la Sala advierte un vicio sustancial, originado en la conculcación del apotegma de consonancia que debe ser remediado de forma oficiosa, suprimiendo el cargo por el delito de falsedad en documento privado de la condena impartida en contra del acusado100.
Siendo lo anterior así, no hay lugar a la admisión de esta demanda.
5. A favor de Alexander Vásquez Lorza.
5.1. Cargo principal.
5.1.1. Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.
5.1.2. En el asunto sometido a examen de admisión, el censor denunció la infracción directa de la ley sustancial, específicamente, de los artículos 10, 11, 12, 14, 16, 188, 188B, 288 y 289 de la Ley 599 de 2000, pero omitió señalar el sentido específico de la violación, esto es, si tales preceptos se aplicaron indebidamente, se dejaron de utilizar o se interpretaron inadecuadamente.
Ahora, como la queja se orienta a indicar que no se configuran los delitos endilgados a Vásquez Lorza, podría inferirse que es la aplicación errónea de dichas normas el sentido de ataque escogido; sin embargo, no es una confrontación intelectiva en estricto derecho frente al empleo de tales cánones la que en últimas plantea el recurrente, sino una afrenta respecto a los hechos declarados por los juzgadores y la apreciación y el mérito que le imprimieron a los medios de conocimiento a partir de los cuales edificaron el juicio de responsabilidad contra aquél. ejercicio argumentativo que bajo la senda seleccionada tenía completamente prohibido porque no podía mostrar ninguna divergencia respecto al valor asignado por los sentenciadores al acervo probatorio.
A manera de ejemplo, dadas las limitaciones propias de la causal invocada, el libelista no podía aspirar a una reevaluación del hecho de que Edgar Alexander no fuera quien diligenció dicho documento, limitándose a firmarlo, pues sobre el particular el juez de primera instancia fue enfático en señalar que “si bien es cierto que la persona que diligenció y suscribió las solicitudes de visa, incluyendo la del citado menor de edad, fue la acusada Angélica María Zúñiga Lozano, también es cierto que quien firmó la solicitud y presentó su propia carpeta ante los funcionarios americanos sabiendo y conociendo el contenido ilícito de los documentos contenidos en la misma, en búsqueda de su ansiada visa de turista, fue el procesado doctor EDGAR ALEXANDER VÁSQUEZ LORZA(…), por lo que a efectos de la responsabilidad penal, nada interesa quién hubiera firmado o suscrito las aludidas solicitudes”101.
5.1.3. Para la Sala es igualmente desafortunada la queja del togado en el sentido que no se practicaron peritajes grafológicos para probar que su representado no fue quien diligenció tal formato ni suscribió el acta de matrimonio civil presuntamente contraído con Angélica María Zúñiga, toda vez que, de un lado, de acuerdo con la consideración recién transcrita, el resultado de esa prueba respecto del primer documento mencionado devendría insustancial en punto del reproche jurídico penal y, de otro, un reparo de aquella naturaleza se debe elevar al amparo de la causal tercera, alegando la conculcación del principio de investigación integral.
5.1.4. En cuanto a la supuesta violación del principio de territorialidad frente a los delitos de falsedad en documento privado y tráfico de migrantes, la Corte se remite a la respuesta que sobre el particular ofreció al segundo cargo de la demanda presentada a favor de Raúl Salazar Restrepo.
5.1.5. Por infundado, pero también por intrascendente, hay lugar a desestimar el reproche según el cual no era factible condenar a Vásquez Lorza por el delito de obtención de documento público falso, agravado por el uso, ya que, de una parte, la protocolización en la Notaría 14 de Cali del acta de matrimonio civil del procesado y Angélica María Zúñiga Lozano les fue imputada a ambos y a William Zúñiga Terranova, en calidad de coautores, de tal suerte que, no era necesario que todos agotaran completamente el tipo, y, de otra, la condena igualmente subsiste en contra de Vásquez Lorza por otro hecho: obtención espuria del registro civil de nacimiento de un menor a nombre Alexander Vásquez Zúñiga102.
5.1.6. Olvida el libelista que la aplicación favorable de los preceptos de la Ley 906 de 2004 sobre los de la Ley 600 de 2004, únicamente es admisible cuando quiera que se trate de institutos jurídicos de efectos sustantivos similares en una y otra legislación. No es este el caso, dado que la oportunidad para solicitar y practicar pruebas corresponde a un aspecto netamente procedimental que no podía ser ignorado por el A quo cuando de forma extemporánea la defensa del enjuiciado pretendió incorporar como prueba trasladada la que reposaba en la actuación que terminó con sentencia anticipada para otros coprocesados.
5.1.7. La sola alusión a falacias de accidente ubica a la Corte en un alegato que descansa en el ámbito de un presunto yerro de raciocinio, no invocado y, menos aún, desarrollado según las reglas argumentativas de dicha modalidad, defecto discursivo que una vez más impide a la Sala conocer con nitidez el motivo del reparo.
5.1.8. Por último, resta reiterar, tal como lo hicieran los falladores, con base en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal –sentencia del 10 de marzo de 2010, radicación 32.422-, que en punto de estricta tipicidad el delito de tráfico de migrantes es un injusto de mera conducta que no requiere de la producción del resultado dañino, esto es, que el sujeto traficado traspase las fronteras nacionales sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Asimismo, en sede de antijuridicidad, siendo este punible de peligro abstracto, en tanto anticipa la barrera de protección respecto de los bienes jurídicos tutelados: autonomía personal y soberanía estatal, se concreta una presunción legal de lesión al interés superior ante la amenaza de realización de la conducta prohibida.
En este caso, el libelista no se dio a la tarea de desvirtuarla, y, en cambio, se constata que, ciertamente, el acusado facilitó la salida de Colombia hacia Estados Unidos de la señora Angélica María Zúñiga quien, posteriormente, fue deportada, así como de un menor que se hizo aparecer como Alexander Vásquez Zúñiga, que, finalmente, no salió del país.
La demanda así propuesta, es inadmisible.
6. La casación oficiosa. Violación de los principios de congruencia y legalidad.
6.1. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en los procesos penales. En vigencia de esa tarea, debe velar por el irrestricto respeto de sus garantías esenciales en aras de posibilitar su efectividad.
En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, la Corte deberá remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo.
Esto es lo que sucede aquí, pues varios de los demandantes omitieron formular cargo alguno que evidenciara los errores del A-quo, avalados por el Tribunal, lesivos de los principios de congruencia y legalidad; motivo por el cual, la Sala se debe ocupar del asunto, de manera oficiosa, con el fin de impartir justicia en el caso concreto y darle alcance a tales postulados y al derecho al debido proceso a favor de los demandantes y de los sujetos no recurrentes en relación con los cuales se advierten varios dislates. Las razones son las que a continuación se exponen.
6.2. La Corte Suprema ha sido consistente en sostener que corresponde al funcionario judicial ser garante de la congruencia entre los cargos de la acusación y los atribuidos en la sentencia, de tal forma que se respete la unidad fáctica y jurídica entre uno y otro acto procesal. Esa responsabilidad implica procurar que en el fallo no se desconozcan los cargos imputados, no se incorporen nuevos hechos ni se varíen sustancialmente los que constituyen el núcleo de la acusación y, mucho menos, se incluyan circunstancias de agravación específicas o genéricas, formas de culpabilidad o de participación más gravosas no deducidas expresamente en el pliego de cargos o se excluyan las atenuantes reconocidas. Ha expresado sobre el particular:
“(…) el principio de congruencia debe respetar la conexión que existe entre el derecho penal sustancial (que define las conductas) y el procesal (que señala el método para su sanción), en el sentido de que las conductas que constituyen un injusto merecedor de pena son las que deben precisarse en la resolución acusatoria, indicando las circunstancias fácticas y valorativas que las acompañan, y de allí la necesidad de que todas las que las integran queden inequívocamente plasmadas en la acusación que da inicio al juicio.
No por otra razón, en una elaboración que se reitera, la Corte ha precisado lo siguiente:
“En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia….”103”104 (Resaltado fuera de texto)
Descendiendo al caso concreto se observa que el juzgador unipersonal, además de deducir varios delitos y circunstancias específicas de agravación punitiva, no imputados expresamente por la fiscalía en las resoluciones de acusación de primera y segunda instancia, condenó a algunos procesados por conductas punibles respecto de las cuales había sostenido en el cuerpo de la providencia su decisión de absolverlos, tal como pasa a demostrarse.
6.2.1. Inicialmente, la Corte detecta que pese a que, en el pliego de cargos, el delito de tráfico de migrantes le fue imputado a Raúl Salazar Restrepo, en su modalidad simple, el juzgador de primer nivel lo sentenció con la circunstancia de intensificación punitiva consagrada en el numeral 1º del artículo 188B, acto con el cual, sin lugar a dudas, quebrantó el axioma de congruencia.
En realidad, los juzgadores inadvirtieron que el núcleo de imputación sólo podía estar completo, con una precisa atribución fáctica de la circunstancia de agravación específica, acto sustantivo y procesal ausente en la resolución de acusación que imponía un límite infranqueable al fallador al momento de acometer el juicio de adecuación punitiva.
Es así, que respecto de este sentenciado, se debe entender que la atribución de responsabilidad por el delito de tráfico de migrantes lo es, sin el mencionado agravante ilegalmente derivado por el A quo.
6.2.2. La ruptura del postulado de consonancia es asimismo manifiesta porque, no obstante que la fiscalía no acusó a Marco Tulio Bueno Cruz por el delito de falsedad en documento privado, el fallador lo sentenció por este reato, defecto que debe ser remediado excluyendo este punible de la condena impartida en su contra.
6.2.3. La Corte se percata de una manifestación más de la vulneración de dicho principio. En realidad, la acusación contra Jorge Luis Madera Parra por el delito de falsedad en documento privado se hizo recaer en la solicitud de pasaporte, formulario en el que él se atribuyó la calidad de padre de una menor que no era su hija, pero el juzgador no lo sancionó por este hecho sino por haber falseado la solicitud de visa de no inmigrante, supuesto fáctico que no le había sido endilgado en la acusación.
La inconsonancia, es aún más palmaria si se considera que los juzgadores coinciden en sostener que el juicio de reproche solo se pudo elevar en contra del procesado por la falsedad en el solicitud de visa de no inmigrante, dado que la del formulario del pasaporte no le fue enrostrada en el pliego de cargos, aseveración que es completamente falsa ya que la confrontación entre la resolución de acusación y el fallo de primer nivel muestra todo lo contrario.
La decisión calificatoria del sumario se expresa de la siguiente forma:
“Respecto del presunto delito de falsedad en documento privado que también se le imputa y que se perpetró cuando se diligenció la solicitud de pasaporte con el nombre de la hija del médico MADERA PARRA, quien para ello facilitó el registro civil de nacimiento, pero con la fotografía y huella de la menor que en realidad se pretendía sacar del país (Fl.6 c. anexos 3), presentada ante la Dependencia correspondiente de la Gobernación del Valle del Cauca, teniendo plena conciencia de su actuar al margen de la ley y, sin embargo, pudiendo actuar conforme a derecho no lo hizo, situación de la cual se deriva su responsabilidad a título de dolo en esta ilicitud.
Tenemos que también se le imputó en la indagatoria el delito de Falsedad Personal consagrada en el Art. 296 del C. Penal, este Delegado considera que este es un tipo subsidiario y que en el caso concreto se subsume dentro de la Falsedad en Documento Privado, toda vez que fue precisamente en el documento privado (solicitud de pasaporte) que el sindicado se atribuyó la supuesta calidad de padre de la menor que se pretendía sacar del país haciéndola pasar como la hija, esto es, colocando en el documento el nombre de su hija pero la fotografía de la otra menor, razón por la cual la Fiscalía le precluirá la investigación por este presunto delito.”105 (Las subrayas no corresponden al original).
Por su parte, la sentencia de primer nivel es como sigue:
“Al ponérsele de presente al doctor MADERA PARRA, la solicitud de visa de no inmigrante obrante a folio 386, del cuaderno original de anexos No. 2, manifestó que la fotografía fijada en el mencionado formato, no correspondía a la de su hija [J.P.106]; aclarando que había colocado con un clic, las mencionadas fotografías verdaderas de él y de sus hijas en cada una de las solicitudes; pero no la que aparecía pegada al formato diligenciado, entregándole esos documentos al tramitador. He aquí la estructura del tipo de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, toda vez que la solicitud de visa, fue introducida en el tráfico jurídico social, al ser presentada por el encartado ante la embajada americana, en otras palabras, fue utilizado con el propósito de hacerlo valer como prueba de aquella relación jurídica que representaba, para la consecución de los fines inherentes a su esencia, como era la obtención de la visa americana, supuestamente para su hija.
En efecto, en el contexto del indicado formato de la referida visa de no inmigrante, en la variable No. 40, se puede leer que quien diligenció el citado documento, fue JORGE LUIS MADERA PARRA, quien se atribuyó la calidad de padre de la menor de edad (f. 386 vuelto).
El sindicado fue reiterativo al manifestar que la fotografía pegada al formato de no inmigrante como de su hija [J.P.M.C.], no correspondía a la de ella, a la misma que él había plegado con clic a la carpeta, es decir, en dicho documento se faltó a la verdad y al ser utilizado en la embajada americana, se le dio la significación y alcance referidos en el artículo 289 del código penal, dispositivo denominado FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, según el cual, quien falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurre en la sanción prevista en el indicado tipo penal, si usa el citado documento; lo cual tuvo ocurrencia en éste caso.
Es más, las impresiones dactilares presentes en el formulario de solicitud del pasaporte y la estampada en la libreta de pasaporte, no se identifican con la impresión dactilar que hace parte del folio de matrícula académica, a pesar de que todos esos documentos se encuentran tramitados bajo el nombre de la menor de edad [J.P.M.C.], lo que significa que desde la génesis de los trámites encaminados a obtener la visa americana, se faltó a la verdad, ésta variable de la falsedad del pasaporte y del formato de la solicitud del mismo, realmente no le fueron enrostradas al acusado doctor MADERA PARRA; pero si su compromiso ineludible al presentarse ante la embajada americana con la solicitud de visa de no inmigrante, en las condiciones anotadas en precedencia107.
(…)
Ello explica el porqué razón el ente acusador solamente le endilgó el cargo de Falsedad en documento privado, frente al uso del formato de solicitud de no inmigrante, porque el referido sindicado facilitó el registro civil de su hija Jennifer Paola, con los fines preacordados, siendo absolutamente consciente de la situación para el (sic) que se requería; pero finalmente, no fue aprobada la visa de la aludida menor de edad, por las autoridades norte-americanas; es decir, la mencionada menor que pretendía salir del País, bajo el nombre de la hija del sindicado MADERA PARRA, vio frustrada su intención, es decir, jamás salió de nuestra Nación, tal como lo indicó el mismo Wilmer Zúñiga.”108 (Subrayas propias).
Claramente, el A quo erró en dos sentidos: i) al señalar que la falsedad en documento privado frente a la solicitud del pasaporte no había sido imputada a Madera Parra en la acusación, pues, justamente, por ello se le elevó dicho cargo y, ii) al deducir responsabilidad por el mismo delito en torno a la solicitud de visa de no inmigrante.
Este dislate no fue corregido por el Tribunal, pues sobre el particular indicó:
“Posteriormente el procesado admite que en la solicitud de visa de no inmigrante obrante a folio 386, del cuaderno original de anexos No. 2, la fotografía que allí reposa no es la de su hija [J.M.], lo cual trata de explicar diciendo que al estar sujetadas con un clic no entiende que fue lo que pasó.
Sin embargo esta excusa defensiva no es de recibo para esta instancia, si se tiene en cuenta que el mismo sentenciado admitió tener en su poder la carpeta con dichos documentos antes de ingresar a la Embajada, por lo que bien pudo verificar que (sic) era lo que iba a presentar ante las autoridades Norteamericanas y en que (sic) términos, teniendo a su disposición elementos de juicio que le permitían advertir la ilicitud de la conducta , (sic) por lo que no es admisible que estaba frente a un error invencible, por el contrario con su conducta acolitó la configuración de la falsedad en el formato de solicitud de visa haciéndose pasar por padre de una menor a la que el mismo no reconoce, de allí la falsedad en documento privado que se le endilga, la cual debe ser confirmada.
Ahora, es preciso resaltar que en el infolio se habla de que de la misma manera que se adulteró la foto de la menor Jennifer Paola Madera en la solicitud de visa, se hizo para la consecución del pasaporte, lo que sería una falsedad en documento público, sin embargo este cargo no le fue enrostrado al referido ciudadano por La Fiscalía en su momento, por lo que la primera instancia no se pronunció sobre aquel tópico, quedando igualmente vedada esta instancia para ello, en aplicación del principio de congruencia y de la no reformateo (sic) in pejus109”110
Siendo lo anterior así, se impone concluir que es inviable sostener la condena en contra de Jorge Luis Madera Parra por la referida falsedad de la solicitud de la visa.
Ahora, excluido dicho cargo, a fin de restablecer la congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, corresponde a la Sala verificar si Madera Parra es responsable de la falsificación de la solicitud de pasaporte diligenciada a nombre de J.P.M.C., imputada en la resolución de acusación, caso en el cual, la Corte estaría obligada a elevar juicio de reproche por el mismo delito, pero, por razón del aludido hecho.
Ya, desde la vigencia del Código Penal de 1980, la Corte ha venido sosteniendo que la falsedad en documento privado es “un tipo penal compuesto de dos actos positivos o de acción, el primero de los cuales consiste en la alteración material o ideológica de un documento privado apto para demostrar jurídicamente su propio contenido (alteración objetiva del texto original y auténtico o confección de uno que no corresponde a lo acordado por las partes), y el segundo que apunta a su utilización es decir, a su penetración en el tráfico jurídico de acuerdo con su naturaleza y destino”111.
Al respecto, de un lado, es clara la materialidad de la conducta punible, habida cuenta que obra en el expediente la solicitud de un pasaporte a nombre de la menor J.P.M.C., hija del procesado, con la fotografía y la huella dactilar de la niña que realmente se pretendía sacar del país, dicotomía que únicamente se explica en el carácter espurio de dicho documento112.
Nótese cómo, la menor que aparece en el referido formulario, es distinta a la exhibida en el formato de hoja de vida del Colegio Parroquial San Francisco Javier de la ciudad de Cali, lugar donde estudia la verdadera hija del enjuiciado113.
En punto de responsabilidad, nótese cómo, ese formulario, con apoyo en el registro civil de nacimiento de la verdadera hija del procesado, se usó ante la Gobernación del Valle del Cauca para obtener un pasaporte a favor de una menor que no era en realidad J.P.M.C., documento éste que, a su vez, fue presentado por Madera Parra ante la Embajada de Estados Unidos para tratar de conseguir la visa de no inmigrante de una niña respecto de la cual no tenía vínculo de consanguinidad alguno.
Es claro que el procesado, actuó con conocimiento y voluntad de infringir la ley penal, pues con el ánimo de engañar a las autoridades administrativas de la Gobernación se prestó para simular el estado filial de padre respecto de una menor que no era su hija.
En verdad, el formato de solicitud de pasaporte que correspondía a la menor que iba a ser traficada, fue usado por el procesado, esto es, introducido al tráfico jurídico, cuando lo aportó a la oficina de pasaportes de dicha entidad territorial, para probar su parentesco con su supuesta hija.
Adviértase que, si bien el enjuiciado pretendió hacer descansar su responsabilidad en los hombros de Wilmer Zúñiga Terranova, en tanto, aseguró que, todas las diligencias relativas al pasaporte las realizó ese sujeto, lo cierto es que el mismo procesado admite que concurrió a la Gobernación a firmar unos documentos para el trámite del mismo114 y resulta del todo inexplicable que no hubiera verificado que la foto adherida al formulario de su hija J.P.M.C., no correspondía a la de ella.
Más extraño resultaría, de no asistirle responsabilidad alguna en este acontecer delictual que, al tener el pasaporte de su hija en sus manos, no se percatara de que la fotografía incorporada al mismo, no era la de su niña.
Y es que, Wilmer Zúñiga Terranova, en su ampliación de indagatoria, desmiente al encartado y explica que, el doctor Jorge Luis Madera Parra, conocedor del proceder ilícito en el que se estaba involucrando, le entregó el registro civil de nacimiento de su hija mayor, a efecto de que fuera usado para intentar la expedición de la visa estadounidense de la hija de una señora –Libia Londoño- que residía en Nueva York. Al respecto, relató:
“El Doctor JORGE LUIS MADERA quien también facilitó el registro civil de su hija mayor para tratar de obtener la visa de la menor [D.] hija de la señora LIBIA LONDOÑO quien vive en la ciudad de New York muy preocupada por la convivencia de su hija con la madrastra y su exesposo JAIR (…). El procedimiento para obtener el pasaporte de la menor [D.] fue igual a los anteriores, es decir el medico (sic) JORGE LUIS MADERA se presenta con el registro civil original de su hija ante la unidad de pasaporte de la gobernación en compañía de la menor que supuestamente sería la hija y el señor JAIR padre legítimo de la niña, hago la aclaración que en todos estos casos de menores de edad siempre estuvo presente el acudiente real del menor, estuvo el padre presente enterándose de lo que estaba pasando en la expedición del pasaporte. Esta visa fue negada.”115 (Subrayas no originales).
De éste modo, lo probado es que el enjuiciado tomó los datos biográficos de J.P.M.C., los consignó en la solicitud del pasaporte correspondiente y, en una conducta claramente dolosa, le adhirió la fotografía y la huella dactilar de la menor que pretendía ser objeto del tráfico de migrantes.
El comportamiento del enjuiciado es manifiestamente antijurídico pues como consecuencia de su actuar delictivo, lesionó con severidad el bien jurídico protegido: la fe pública. Es así que, prevalido de la foto y la huella dactilar de una menor distinta a su hija alteró la verdad en la solicitud de pasaporte a nombre de J.P.M.C., y obtuvo el documento público correspondiente, el cual, enseguida, fue allegado a la embajada estadounidense con iguales fines fraudulentos, junto con otros documentos también apócrifos –solicitud de visa, entre otros- respecto de los cuales, se insiste, no hay lugar a reproche penal alguno, en tanto, la Fiscalía omitió pronunciarse al respecto en la resolución calificatoria del mérito del sumario.
Además, nada en el expediente indica que, el galeno Madera Parra sufra alguna alteración o deficiencia mental que le impidiera comprender o determinarse al momento de desplegar la conducta punible.
En este orden de ideas, de manera oficiosa, se impone precisar, que el juicio de reproche contra Jorge Luis Madera Parra, lo es por el delito de falsedad en documento privado que recayó en la solicitud del pasaporte a nombre de J.P.M.C. –no, en la solicitud de visa-, decisión que es garante del derecho de defensa del enjuiciado, pues, se constata que desde el inicio de la actuación fue enterado de que los cargos elevados en su contra incluían ese hecho y frente al mismo ejerció activamente el postulado de contradicción.
Para verificar el punto, basta remitirse a la indagatoria, a los alegatos precalificatorios presentados por su defensor en el que, precisamente, controvirtió este aspecto, y a la resolución de acusación que fue expresa en imputarle este y no otro supuesto fáctico de falsedad.
Finalmente, para conservar un criterio de igualdad, la pena a imponer, será igual a la que se dedujo respecto de todos los procesados en el fallo de primera instancia por el injusto de falsedad en documento privado, esto es, doce (12) meses de prisión, que equivale al mínimo punitivo de esta infracción.
6.2.4. Igualmente, se observa una clara violación directa de la ley sustancial en la medida que si bien en un aparte de la providencia el A quo aseguró que Galo Enrique Arévalo Cortés sería condenado por el delito de obtención de documento público falso, agravado por el uso, en un segmento posterior, de forma expresa, aseveró que debía ser absuelto por tal cargo, circunstancia que impone a la Corte la labor de garantizar este último predicado judicial a favor de dicho enjuiciado.
En verdad, el juzgador sostuvo lo siguiente:
“Solo la ambición de ganar unos pesos adicionales a sus ingresos ordinarios, los llevó a prestarse para esos eventos analizados en éste sumario, por recomendaciones y referencias, atendiendo las experiencias ajenas dentro del gremio de la salud; se absolverá entonces al doctor GALO ENRIQUE ARÉVALO CORTES, por los cargos de concierto para delinquir y Obtención de Documento Público Falso, ya que de otro lado, las características de los documentos alusivos a este caso concreto, no vislumbran en su contenido un atentado contra la fe pública, distinto a la falsedad en documento privado a la cual ya se ha referido el despacho, que se materializó, cuando AREVALO CORTES, diligenció y suscribió el formato de no inmigrante, con datos ajenos a la verdad y posteriormente lo presentó ante la embajada americana, previo acuerdo con Wilmer, aceptando que NANCY CECILIA y su hija, consignaran en sus respectivas solicitudes, esos mismos datos de parentesco y afecto que realmente no tenían, faltando de esa manera a la verdad”116. (Subrayas no originales).
Pese a que el fallador literalmente advirtió sobre su intención de absolver por dicho reato a este enjuiciado, lo condenó y tras dosificar la pena correspondiente -individualmente considerada- (36 meses de prisión), le impuso un monto de 10 meses de prisión) por este delito, lo cual le estaba prohibido, pues, se recaba, ya había anunciado la decisión de no atribuirle responsabilidad por tal punible.
En ese orden, la Sala reconocerá la absolución prometida, respecto a dicho delito, a favor de Galo Enrique Arévalo Cortés, lo que necesariamente redundará en una sanción punitiva menor.
6.2.5. Similar yerro directo cometió el juzgador de primer grado frente a Angélica María Zúñiga Lozano pues no obstante que, de manera expresa, la autoridad judicial determinó que no era responsable del delito de tráfico de migrantes, habida cuenta que había sido víctima del mismo, la condenó por este injusto y por el de obtención de documento público falso que tampoco le fue deducido en la resolución de acusación, toda vez que, la Fiscalía consideró que no había lugar a ello pues frente a las infracciones contra la fe pública aceptó cargos y fue sentenciada de forma anticipada.
Nótese como en el fallo señalado, el A quo sostuvo:
“Al contrario, el ente instructor acusó a la procesada ANGÉLICA MARÍA ZÚÑIGA LOZANO, entre otros, por una conducta frente al delito de TRÁFICO DE MIGRANTES AGRAVADO (sin que el menor de edad hubiera salido del país), cuando en realidad, con relación exclusiva a éste comportamiento, ella fue víctima conforme lo establecido en el sumario, porque no solamente viajó hacia los Estados Unidos, sino que fue deportada meses después, en consideración al fraude detectado por las autoridades de aquella Nación; frente a éste delito, no podemos atribuirle responsabilidad alguna, pues se advierte, se devela como una víctima, puesto que ella no promovió, no indujo, no constriñó, no facilitó, no financió, o colaboró, para la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, sino que ella misma, fue quien salió del país, sin que se observe que haya incurrido en cualquiera de los verbos que trae el tipo penal para que alguien diferente a ella, hubiera salido de nuestro país; trabajó en su propia causa y por ello, si (sic) incurrió en los delitos de OBTENCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO -AGRAVADO y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO; pero como se ha indicado, se sometió a la figura de la SENTENCIA ANTICIPADA por el delito de falsedad en documento privado”117. (Subrayas de la Corte).
Mientras que en la resolución de acusación de primera instancia, el fiscal del caso señaló:
“Para esta Fiscalía, respecto de los señores EDGAR ALEXANDER VÁSQUEZ LORZA y ANGELICA MARIA ZUÑIGA LOZANO, existen en el expediente, los medios probatorios idóneos y necesarios que demanda el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, para proferir en su contra resolución de acusación, que en el caso de la señora ANGELICA MARIA ZÚÑIGA LOZANO lo será por los presuntos delitos de Concierto para Delinquir y Tráfico de Migrantes Agravado por la circunstancia consagrada en el artículo 188 B parágrafo del C. Penal, modificado por la Ley 747 de 2002, artículo 3, esto es, por haberse realizado la conducta sobre un menor de doce años de edad, en concurso heterogéneo, pues reiteramos, por los delitos contra la Fe Pública que se le imputaron, se acogió a la figura de la sentencia anticipada (…)”118. (Subrayas de esta Corporación).
Como es nítido, los juzgadores estaban impedidos para elevar juicio de reproche en contra de Angélica María Zúñiga Lozano por los delitos de tráfico de migrantes, agravado, y obtención de documento público falso, pues respecto del primero, el A quo la encontró inocente y aún así la condenó y, en cuanto al segundo, no fue objeto de la acusación.
Así las cosas, la Corte reconocerá la absolución a favor de la mentada dama por el punible de tráfico de migrantes y excluirá la conducta de obtención de documento público falso. Ahora, como ningún otro cargo subsiste en su contra se ordenará su libertad inmediata.
7. Sobre la redosificación punitiva.
7.1. Raúl Salazar Restrepo.
Este procesado fue condenado por los injustos de tráfico de migrantes, agravado, y falsedad en documento privado. Por el primero de los injustos el fallador le impuso la pena mínima de 96 meses y 66 s.m.l.m.v. y, por el segundo, 12 meses, que al ser concursados quedaron definitivamente en 100 (96+4119) meses de prisión y 66.66 s.m.l.m.v.
Al excluir la circunstancia de intensificación punitiva descrita en el numeral 1º del artículo 188B del Código Penal, la pena a imponer es la mínima para el delito de tráfico de migrantes simple, esto es, 72 meses, que al concursar con el de falsedad en documento privado120, respetando el principio de proporcionalidad, se ajusta a 75 (72+3121) meses de prisión y 50 s.m.l.m.v..
7.2. Galo Enrique Arévalo Cortés.
Como producto de la absolución por el delito de obtención de documento público falso, éste sentenciado queda sometido a la pena de 100 (96+4) meses de prisión y 66.66 s.m.l.m.v. en calidad de coautor responsable de los delitos de tráfico de migrantes agravado y falsedad en documento privado.
Para el efecto, corresponde partir de la sanción definida por el A quo frente al delito base -tráfico de migrantes- (96 meses) a la que se le adicionan los 4 meses que discrecionalmente impuso por razón del concurso heterogéneo con el injusto de falsedad en documento privado.
7.3. Marco Tulio Bueno Cruz.
Al eliminar el reato de falsedad en documento privado erróneamente derivado por el A quo, es necesario ubicarse en la pena mínima122 -96 meses y 66.66 s.m.l.m.v.- del delito base (tráfico de migrantes), a lo cual se debe agregar la sanción de 12 meses por el injusto de obtención de documento público falso agravado por el uso123 y 12 meses más por el de concierto para delinquir124, para una pena definitiva de 120 (96+12+12) meses de prisión y 66.66 s.m.l.m.v..
Elucidados todos los puntos, resta por advertir que los demás aspectos del fallo impugnado se mantendrán incólumes.
Por último, la Sala no observa otras flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, distintas a la detectada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Inadmitir las demandas de casación presentadas a través de sus apoderados por Roberto Renato Zapata Fuscaldo, Jorge Luis Madera Parra, Raúl Salazar Restrepo y Oscar Mauricio Rojas, Marco Tulio Bueno Cruz y Edgar Alexander Vásquez Lorza contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
Segundo. Casar de oficio y parcialmente la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el sentido de establecer que las condenas proferidas en las instancias lo son por las siguientes conductas punibles y penas:
Raúl Salazar Restrepo por los punibles de tráfico de migrantes simple y falsedad en documento privado y, por ende, imponerle la pena de 75 meses de prisión y multa en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Galo Enrique Arévalo Cortés por los punibles de tráfico de migrantes agravado y falsedad en documento privado y, por ende, imponerle la pena de 100 meses de prisión y multa en cuantía de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Marco Tulio Bueno Cruz por los delitos de tráfico de migrantes agravado, obtención de documento público falso, agravado por el uso, y concierto para delinquir y, en consecuencia, imponerle la pena de 90 meses de prisión y multa en cuantía de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Jorge Luis Madera Parra por el delito de falsedad en documento privado que recayó sobre la solicitud de pasaporte de J.P.M.C. –no así, sobre la solicitud de visa- y, en consecuencia, imponerle la pena de 12 meses de prisión.
Igualmente, la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas respecto de los sentenciados acabados de mencionar lo es, en cada caso, por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
Así mismo, se reconoce la absolución a favor de Angélica María Zúñiga Lozano por los injustos de tráfico de migrantes, agravado, y obtención de documento público falso, Marco Tulio Bueno Cruz por el de falsedad en documento privado y Galo Enrique Arévalo Cortés por el de obtención de documento público falso.
Por consiguiente, se concede a Angélica María Zúñiga Lozano la libertad inmediata.
Tercero. En lo demás, rige lo dispuesto por las instancias.
Cuarto. Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El nombre correcto es Jorge Luis Madera Parra.
2 Cfr. folio 4 de la sentencia de segunda instancia a folio 26 del cuaderno original 32.
3 Cfr. folios 24-25 del cuaderno original 1.
4 Cfr. folios 191-202 del cuaderno original 2.
5 Cfr. folios 163-259 del cuaderno original 6.
6 Cfr. folio 1 del cuaderno original 10.
7 Cfr. folios 253-298 ibídem.
8 Cfr. folios 167-217 del cuaderno original 14.
9 Cfr. folios 163-164 del cuaderno original 18.
10 Cfr. folios 254 ibídem y 13 del cuaderno original 19.
11 Cfr. folios 17-80 ibídem.
12 Angélica María Zúñiga Lozano aceptó cargos por los delitos de falsedad ideológica en documento público agravado y falsedad en documento privado, Wilmer Zúñiga Terranova por los mismos injustos y el de obtención de documento público falso, Adriana Prado Florez solamente por el segundo de los mencionados. Mientras tanto, Juan Carlos Montua Muñoz, Carlos Orlando Ordóñez Dorado y Rubén Darío Satizabal Muñoz admitieron todos los cargos imputados (tráfico de migrantes y falsedad en documento privado).
13 Cfr. folios 84-85 ibídem.
14 Cfr. folios 1-161 del cuaderno original 20.
15 Cfr. folio 158 ibídem.
16 Cfr. folios 158-159 ibídem.
17 Cfr. folio 159 ibídem.
18 Ibídem.
19 Cfr. folios 207-240 del cuaderno original 21.
20 Cfr. folio 2 del cuaderno original 22.
21 Cfr. folios 142-180 ibídem.
22 En este punto, la Sala se permite destacar que, a todos quienes fueron sentenciados por el delito de tráfico de migrantes, agravado, el A quo les atribuyó el agravante consagrado en el numeral 1º del artículo 188B de la Ley 599 de 2000 que prevé un incremento de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta “se realice en persona que padezca, inmadurez psicológica, trastorno mental, enajenación mental y trastorno psíquico, temporal o permanentemente o sea menor de 18 años”, siendo que en realidad, el ente acusador les endilgó el descrito en el parágrafo del mismo precepto, cuyo aumento autorizado es en la mitad de la misma pena para aquellos casos en que el comportamiento delictivo “se realice sobre menor de doce (12) años”. Aunque la incongruencia jurídica detectada es palmaria, lo cierto es que no hay lugar a ninguna corrección oficiosa por este aspecto, habida cuenta que la circunstancia de agravación endilgada en los fallos se corresponde fácticamente con la imputada por la Fiscalía, pues las víctimas menores de 12 años se encuentran, obviamente, comprendidas entre los menores de 18 años. Además, el incremento punitivo previsto en el numeral 1º del artículo 188 B ejúsdem: tercera parte a la mitad, punitivamente hablando, es más favorable a los intereses de los procesados, ya que es menor que el previsto en el parágrafo de la misma norma: en la mitad.
23 Cfr. folios 23-141 del cuaderno original 32.
24 Cfr. folios 191-193, 210-211 y 217 ibídem.
25 Cfr. folios 240-266, 267-282, 283-297 ibídem; 1-53 y 54-94 del cuaderno original 33; y cuaderno extemporáneo casación.
26 Cfr. folio 98 del cuaderno original 33.
27 Cita algunos apartes de la sentencias C-581 de 2001 y C-531 de 1993 de la Corte Constitucional, auto del 10 de junio de 2009, radicación 31.444
28 Velásquez Fernando. Manual de derecho penal general, Gómez Pérez María Paulina. “El principio de favorabilidad en la jurisprudencia colombiana”.
29 Cfr. folio 255 del cuaderno original 32.
30 Cfr. folio 257 ibídem.
31 Cfr. folio 259 ibídem.
32 No precisa cuál, aunque hace una tabla en la que indica que las 2/3 partes (66 meses) corresponden a la Ley 890 de 2004 y la Ley 906 de 2004 y las 3/5 partes (60 meses) a la Ley 600 de 2000.
33 Cfr. folio 266 ibídem.
34 Cfr. folio 277 ibídem.
35 Ibídem.
36 Cfr. folio 278 ibídem.
37 Ibídem.
38 Cita un aparte de la obra de Jorge Arenas Salazar: Delito de falsedad.
39 Ibídem.
40 Cfr. folio 280 ibídem.
41 Ibídem.
42 Cfr. folio 293 ibídem.
43 Ibídem.
44 Cfr. folio 294 ibídem.
45 Cfr. folio 295 ibídem.
46 Ibídem.
47 Cfr. folio 296 ibídem.
48 Ibídem.
49 Ibídem.
50 Ibídem.
51 Cfr. folio 297 ibídem.
52 Cfr. folio 11 del cuaderno original 33.
53 Cfr. folio 24 ibídem.
54 Ibídem.
55 Cfr. folio 28 Ibídem.
56 Cfr. folio 34 ibídem.
57 Cfr. folio 39 ibídem.
58 Ibídem.
59 Ibídem.
60 Ibídem.
61 Cfr. folio 43 ibídem.
62 Ibídem.
63 Cfr. folio 45 ibídem.
64 Cfr. folio 49 ibídem.
65 Ibídem.
66 Cfr. folio 64 ibídem.
67 Cfr. folio 67 ibídem.
68 Ibídem.
69 Cfr. folio 71 ibídem.
70 Sobre este puntual aspecto, la Corte volverá en el acápite correspondiente a la casación oficiosa.
71 El texto original fue modificado por el artículo 5 de la Ley 890 de 2005 y el artículo 25 de la Ley 1453 de 2011.
72 Auto del 22 de agosto de 2012, radicación 39.431.
73 La Ley 890 de 2004 entró a regir el 1º de enero de 2005.
74 Cfr. folio 293 ibídem.
75 En este punto, se impone precisar que la fiscalía elevó cargos contra Salazar Restrepo por la falsificación de una partida eclesiástica de matrimonio y el registro civil correspondiente pero los juzgadores solo le atribuyeron responsabilidad por la falsedad de la solicitud de visa de no inmigrante. Cfr. folio 113 del cuaderno original 20; 220-225 del cuaderno original 28.
76 Folios 406 y 407 del c. anexos No. 3.
77 F. 266 del c.o. No. 12.
78 Cfr. folio 294 ibídem.
79 Ibídem.
80 F. 1 al 3 del c. o. No. 1.
81 Cfr. folios 230-231 del cuaderno original 28.
82 Artículos 3 y 4 Carta Política
83 Art 35 C.N
84 Art 93 C.N.
85 Cfr. folios 44-47 de la sentencia de segunda instancia a folios 66-69 del cuaderno original 32.
86 Ibídem.
87 Cfr. folio 11 ibídem.
88 “ARTICULO 269. AMONESTACIÓN PREVIA AL JURAMENTO. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento.”
89 Folio 223 C.O.12.
90 Folio 292 C.O.12.
91 Cfr. folios 51-52 de la sentencia de segunda instancia a folios 73-74 del cuaderno original 32.
92 Cfr. folio 29 del cuaderno original 33.
93 Cfr. folio 39 ibídem.
94 Folio 48 c.o. 13
95 Cfr. folios 95-96 de la sentencia de segunda instancia a folios 117-118 del cuaderno original 32.
96 Cfr. folios 267 y 281 del cuaderno original 28.
97 Cfr. folio 96 de la sentencia de segunda instancia a folio 118 del cuaderno original 32.
98 Cfr. folio 39 del cuaderno original 33.
99 Cfr. Cfr. folio 49 del cuaderno original 33.
100 Sobre este tópico, la Corte volverá en el acápite correspondiente.
101 Cfr. folio 214 ibídem.
102 En este punto, está bien destacar que este injusto no le fue endilgado a Vásquez Lorza en concurso homogéneo.
103 Sentencia del 4 de abril de 2001.
104 Sentencia del 9 de febrero de 2006. Radicación 23.750.
105 Cfr. folio 119 del cuaderno original 20.
106 Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
107 F. 1 al 9 del c. o. anexos No. 3.
108 Cfr. folios 204-206 del cuaderno original 28.
109 F. 1 al 9 del c .o. anexos No. 3.
110 Cfr. folios 112-113 de la sentencia de segunda instancia a folios 134-135 del cuaderno original 32.
111 Sentencia del 23 de abril de 1985.
112 Cfr. folio 6 del cuaderno de anexos No. 3.
113 Cfr. folio 9 ibídem.
114 Así se expresó Madera Parra en su indagatoria: “(…) posteriormente me llamó [se refiere a Wilmer Zúñiga Terranova] para que me dirigiera a la Gobernación a firmar los pasaportes, lo cual hice y cuando llegué él estaba adentro del sitio donde organizan los pasaportes, parecía muy conocido en ese sitio, porque todo el mundo lo saludaba, firmé en la ventanilla un documento para los trámites de pasaporte y me dijo que él los reclamaba (…). (Subrayas de la Corte). Cfr. folio 4 del cuaderno 4 original.
115 Cfr. folio 237 del cuaderno original 12.
116 Cfr. folios 202-203 del cuaderno original 28.
117 Cfr. folios 216-217 ibídem.
118 Cfr. folios 63-64 del cuaderno original 20.
119 Por razón de las reglas del concurso heterogéneo.
120 El juzgador impuso por el delito de falsedad en documento privado la pena de 12 meses que al ser concursado lo fijó en 4 meses.
121 72×4/96=3
122 Definida por el A quo.
123 Este delito tiene prevista pena de prisión de 3 a 6 años que agravado por el uso arroja como márgenes punitivos 3 a 9 años (incremento de hasta en la mitad). El A quo impuso por este injusto la pena mínima, es decir, 36 meses de prisión pero al concursarlo lo fijó en 12 meses.
124 Este punible tiene prevista pena de prisión de 3 a 6 años. El A quo impuso por este injusto la pena mínima, es decir, 36 meses de prisión pero al concursarlo lo fijó en 12 meses.