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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta No. 386
Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).
VISTOS:
Desata la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, el procesado LUÍS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO y su defensora, contra la providencia del 22 de mayo de 2013, proferida por dicha Corporación, mediante la cual improbó el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado.
HECHOS:
Los hechos fueron sintetizados en pretérita oportunidad por esta Sala en los siguientes términos:
1. En la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima UNAIM, se adelantaba una investigación contra una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, dentro de la cual se compulsó copias ante la Unidad Nacional Anticorrupción, por evidenciarse hechos relacionados con presuntos delitos ocurridos al interior del Consejo de Estado y del Senado de la República.
1. El conocimiento de la investigación originada en esa compulsa de copias correspondió a la Fiscalía Sexta de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública bajo la radicación No. 110016000101200700005, en desarrollo de la cual se obtuvo información acerca de la participación de una persona que se hacía llamar «Rommel», quien era Fiscal Local, motivo por el que se decretó la ruptura de la unidad procesal en orden a que se adelantara la indagación correspondiente por el funcionario competente.
1. En efecto, en la investigación identificada con la radicación No. 110016000000200700378, se obtuvo información sobre que Luis Eduardo Sanabria Trujillo, Fiscal Local, y Rommel Polanco Padilla, inducían a Olga Yaneth Socamía Vargas para que les entregara una suma de dinero a cambio de impulsar el proceso identificado con la radicación No. 110016000057200780418 seguido por el delito de hurto, donde la citada era la víctima.
1. El 18 de junio de 2008, en horas del medio día, en las instalaciones del Supermercado Carrefour ubicado en la carrera 30 con calle 19 de esta ciudad, momentos después de que la citada víctima entregó la suma de $6.000.000 a Rommel Polanco Padilla, quien era acompañado por Juan Carlos Soto Cano, efectivos de la Policía Nacional les dieron captura y les incautaron ese dinero. Por igual, en la vía pública, en concreto en la carrera 22 con calle 53, se materializó la captura de Luis Eduardo Sanabria Trujillo, en cumplimiento de la orden que en ese sentido emitió un Juez de Control de Garantías.
ANTECEDENTES:
1. En audiencia celebrada el 19 de junio de 2008, en el Juzgado 33 Penal Municipal de Control de Garantías, se declaró legal el procedimiento de captura de Rommel Polanco Padilla,Luis Eduardo Sanabria Trujillo y Juan Carlos Soto Cano, a los cuales, en igual fecha, la Fiscalía les formuló imputación; a los dos primeros, como coautores del delito de concusión y, al último, en calidad de interviniente de la misma infracción.
2. Al día siguiente, en el juzgado aludido y ante solicitud de la Fiscalía, a los mencionados se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual se sustituyó, en el caso del imputado Luís Eduardo Sanabria Trujillo, por la de detención en el lugar de su residencia.
3.Aceptados los cargos por Rommel Polanco Padilla y en razón de que Juan Carlos Soto Cano no tenía fuero legal, se dispuso la ruptura de la unidad procesal, en orden a continuar el presente trámite únicamente en relación con Luís Eduardo Sanabria Trujillo.
4. El 18 de julio de 2008 la Fiscalía presentó escrito de acusación ante el Tribunal Superior de Bogotá y tras varios aplazamientos originados en la conducta procesal del imputado Luís Eduardo Sanabria Trujillo y sus defensores, en sesiones llevadas a cabo a partir del 3 de agosto de 2009,se le formuló acusación por el delito de concusión, en grado de coautor, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal. El 16 de junio del mismo año, se revocó la medida de aseguramiento impuesta y se le concedió la libertad.
1. La audiencia preparatoria del juicio oral, instalada el 14 de septiembre de 2009, se desarrolló en varias sesiones y con decisión del 21 de junio de 2010 se resolvió sobre la práctica de las pruebas, la cual fue objeto de impugnación, siendo confirmada parcialmente por esta Sala el 19 de octubre de 2011.
1. Con los antecedentes descritos, el 29 de mayo de 2012 fue instalado el juicio oral, y el 8 de abril del año en curso el acusado suscribió acta de preacuerdo con el Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, en el que aceptó el cargo que por la conducta punible de concusión se le había formulado, a cambio de que se le degradara la calidad en la que actuó de autor a cómplice, conforme lo previsto en el artículo 30 del C.P.
1. Así las cosas, la actuación fue remitida al Tribunal Superior de Bogotá para surtir la respectiva audiencia de verificación, diligencia que tuvo lugar en la sesión del 9 de abril de 2013.
1. Mediante providencia del 22 de mayo de 2013 esa Corporación improbó el referido preacuerdo. Decisión contra la cual, el representante del ente acusador, el acusado y la defensa presentaron recurso de apelación, por lo que esta Sala procede a resolver la controversia planteada por los recurrentes.
El AUTO IMPUGNADO:
Una vez la Sala Penal del Tribunal de Bogotá enuncia los planteamientos esbozados por el Fiscal Delegado en su solicitud, en los que se afirma que el acusado consensuó endilgarse la comisión del delito de concusión a título de cómplice, que no de coautor, y ser condenado a 48 meses de prisión, a una pena de multa de 33.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 40 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, con “los beneficios adicionales” de la prisión domiciliaria y del permiso para ejercer la profesión de abogado; consideró el a quo, que atendiendo los términos en que quedó fijada la aprobación del preacuerdo se advierte una disminución en la condena superior a la permitida, al haberse suprimido la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del C.P., referente a la coparticipación criminal, razón por la que improbó tal negociación, explicando así su discernimiento:
“aunado al descuento derivado de la modificación del grado de participación en el delito, de autor a cómplice, que reduce los extremos punitivos de una sexta parte a la mitad, no se hace ninguna mención acerca de la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la coparticipación criminal que había sido adicionada en la acusación, por lo que se deduce que fue eliminada. Tal sustracción acarrea repercusiones importantes en el proceso de dosificación punitiva, ya que no solamente incide en la escogencia del cuarto de movilidad correspondiente sino también en la sanción definitiva, en la medida que, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 ibídem, la naturaleza de dichas causales es uno de los factores que se pondera para determinarla.”1
De tal forma, que en criterio de la Corporación de instancia, de no haberse obviado en el escrito de preacuerdo tal agravante consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, a la autoridad judicial le estaría vedado ubicarse en el primer cuarto punitivo y la obligaría a situarse en los cuartos medios, cuyo “mínimo es de 73 meses y 16 días2”.
Bajo ese mismo razonamiento consideró que en el sub judice no resultaba procedente la prisión domiciliaria, por no satisfacerse el requisito objetivo consagrado en el artículo 38 del Código Penal, y con el propósito de sustentar su decisión, hace un detallado recuento de “las talanqueras”3 para otorgar los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad intramural, tratándose de personas condenadas por delitos contra la Administración Pública, introducidas por los artículos 28 y 13 de la Leyes 1453 y 1474 de 2011, respectivamente.
Igualmente, el a quo, luego de ponderar los argumentos aducidos por el ente acusador, descartó el permiso para continuar ejerciendo la profesión de abogado, con fundamento en los artículos 29 A, 51, 79 y 80 del Código Penitenciario y Carcelario; las directrices interpretativas plasmadas en la sentencia C- 510 de 2000 proferida por la Corte Constitucional, en las que se establece que “son las autoridades penitenciarias o las judiciales de ejecución de penas y medidas de seguridad, según el caso, las facultadas para determinar las condiciones específicas de reclusión del condenado”4. Asimismo, por advertir que “el preacuerdo desconoce la inhabilitación para el ejercicio de profesión, prevista en artículo 46 del Código Penal… Así como la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 583 de 2000”5.
Y concluyó de esta manera:
“En síntesis, no cabe hesitación de que se pretende otorgar un beneficio excesivo, carente de sustento legal, que desluce el nombre de la administración de justicia y desborda los fines del mecanismo, lo que comporta su denegación”6.
LA IMPUGNACIÓN:
La decisión que viene de reseñarse, fue recurrida en apelación por la Fiscal 54 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la defensa y LUÍS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO.
La Fiscalía
Manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal, afirmando que en el preacuerdo por él presentado se hace referencia expresa a cada una de las distintas penas que consagra el régimen penal para el delito de concusión, señalándose el monto de la pena de prisión a imponer, como la de multa y la inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, siendo esta última sanción una “situación muy distinta” al permiso para ejercer la profesión de abogado.
Así mismo, afirma que el acuerdo al que llegó con la defensa es respetuoso del parámetro consagrado en el segundo inciso del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por cuanto no se contempló en éste un descuento punitivo de la tercera parte, sino que se estipuló con el imputado una degradación de la calidad de autor a cómplice, un cambio favorable para el imputado que contempla una relación directa con la pena a imponer7
.
Y por esa misma vía, afirma que el Tribunal “se equivoca al afirmar que el ente acusador desconoció la circunstancia de mayor punibilidad imputada”, pues si bien acepta que la “coparticipación criminal” fue tratada por la Fiscalía desde la imputación, precisa que esta fue catalogada desde entonces como una circunstancia de mayor punibilidad de las que trata el artículo 58 del Código Penal, la cual estando en presencia de un preacuerdo carece de “aplicabilidad”, por haberse concebido para efectos “de la individualización de la pena en el sistema de cuartos”, método excluido según lo contemplado en el inciso final del artículo 61 del mismo compendio normativo.
Agrega el recurrente, que en el preacuerdo se estipuló conceder la prisión domiciliaria al acusado basado en el criterio de interpretación señalado por la Sala Penal de esta Corporación, en sentencia del 14 de septiembre de 2006, con radicación No. 24052, entendiéndose que se trata de un régimen excepcional, al cual no le resulta aplicable normas que rigen un proceso “normal”.
Así mismo, niega que la referida figura jurídica sea un “beneficio” concedido de forma exclusiva por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, pues, afirma, que se trata de un “derecho” que puede “reconocerse” u “obedecer a un acuerdo entre la Fiscalía y el acusado, el que de cumplir con los requisitos legales debe ser acatado por el Juez”.
Rechaza el impugnante las referencias que hace la Corporación de instancia al Estatuto de Seguridad Ciudadana, Leyes 1453 y 1474 de 2011, en la que se prohíbe la aplicación de mecanismos sustitutivos de la pena de prisión intramural a quienes han sido condenados por delitos contra la administración pública, señalando que tales legislaciones son posteriores a los hechos objeto de investigación, razón por la cual no resultan aplicables al sub judice, menos aún cuando agravan la situación del procesado.
Igualmente, afirma que se respetaron tanto las normas sustanciales como las del nuevo proceso penal acusatorio, sin que se violara derecho fundamental alguno, y que por el contrario se le garantizó al procesado su derecho al trabajo, concediéndole el respectivo permiso para que ejerza su profesión, pues no considera “exigible que a un abogado se le someta a realizar trabajos degradantes, cuando tiene una formación universitaria” y debe responder por la manutención de dos menores de edad que dependen económicamente de él, padeciendo “uno de ellos una enfermedad congénita que requiere de tratamiento permanente”, tal como se probara mediante los documentos pertinentes durante la audiencia de solicitud de aprobación del preacuerdo.
Concluye de esa forma, el ente acusador, solicitando la revocatoria de la decisión objeto de impugnación, para que en su lugar se impongan al acusado las penas señaladas en el acuerdo celebrado con la defensa el 8 de abril del año en curso.
El procesado
Por su parte, el acusado expresa su inconformidad con la decisión proferida por el a quo, afirmando que “nunca se escuchó que se hubiera rechazado el preacuerdo por vulneración de derechos fundamentales”8, razón por la que no entiende su improbación, cuando a más de respetarse los principios de “estricta tipicidad y jurisdiccionalidad”9, los que en su decir constituyen “el núcleo esencial del debido proceso”, se ciñó a los lineamientos jurisprudenciales más recientes, por ser estos los que “han decantando todo el tema de la justicia premial, que obviamente responden a lo estipulado en el artículo 351 y siguientes de la Ley 906 de 2004”10.
Reitera que la prisión domiciliaria no es un “beneficio” más que le fuera concedido, sino el reconocimiento de un derecho, al igual que lo es el permiso que le fuera otorgado para trabajar, pues, afirma, que se otorgaron con base a su grave estado de salud y al deber que tiene de responder por la manutención de sus dos hijos.
Agrega que en virtud del artículo 61 modificado por la Ley 890 de 2004, el sistema de cuartos no se aplica para el tema de los preacuerdos, y que “cierto es que el juez no es un convidado de piedra en el tema de los preacuerdos, pero tampoco puede inmiscuirse más allá de las negociaciones que se haga con el ente fiscal, cuando ellos están adecuados al principio de legalidad, al principio del debido proceso, y al derecho de defensa”11, razón por la cual concluye:
“lo que le faltó a la Sala de decisión del Tribunal fue no haber hecho un análisis de constitucionalidad, no apegado a unas normas, y casi que mirándolas de forma aislada, de tal manera que sesga de alguna manera la decisión. Para eso está el bloque de constitucionalidad, por ejemplo, frente al tema del permiso para trabajar… de la prisión domiciliaria… y es que ahí están presentes unos derechos fundamentales, pues los acusados también tenemos derechos fundamentales, no solamente tenemos el iuspuniendi en contra de nosotros, sino que también somos seres humanos y se nos debe ver… precisamente los preacuerdos son el sistema vacilar de la humanización de la pena”12.
Finalmente, solicita sea revocada en su integridad la decisión objeto de impugnación.
La defensa técnica
Ahora bien, la defensora pública en calidad de recurrente comienza por hacer un recuento de los términos objeto de acuerdo suscrito con el representante de la Fiscalía, resaltando que tal negociación responde a una justicia premial creada por la Ley 906 de 2004, y que la misma legislación consagra las “aristas”13que debe tener tal acto procesal, a la cual se acogieron debidamente con el ente acusador en el preacuerdo por ellos celebrado el 8 de abril de 2013, afirmando que no encuentra la razón por la cual el Tribunal improbó el preacuerdo, cuando el mismo no contiene algún rasgo de ilegalidad o no cumplimiento a tales parámetros señalados por las normas procesales, reiterando que la circunstancia de la “coparticipación criminal” al ser una circunstancia de las que trata el artículo 58 del Código Penal, no resulta aplicable al caso sub examine por la modificación introducida por la Ley 890 de 2004 al inciso final del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
En similar sentido, señala que el mismo Código Penal estipula, contrario a lo considerado por el a quo, que la prisión domiciliaria podía ser concedida en el sub judice por las siguientes razones:
“entiendo en la argumentación de la sala que hace referencia nuevamente a la causal de mayor punibilidad, haciendo referencia que se tendría que partir del cuarto medio, y el cuarto medio sería una pena de 73 meses y entonces superaría los cinco años a los que hace referencia el artículo 38, sin embargo, como ya lo dije el Código Penal… establece que no debe aplicarse a los preacuerdos, por lo tanto se parte de los 48 meses de prisión, que de todas maneras son inferior a los cinco años que exige el artículo 38, por lo tanto se cumple el factor objetivo para poder aplicar la prisión domiciliaria.
Dice también la Sala que el artículo 68 A que ha tenido varias reformas después del original de la Ley 599 de 2000, prohíbe la concesión de algunos subrogados para algunos delitos, entre ellos el delito de concusión, sin embargo la Corte Constitucional se ha manifestado en reiteradas oportunidades en el sentido de decir que las prohibiciones no pueden ser objetivas sino que debe hacerse el análisis en cada uno de los casos, y fuera de eso el mismo parágrafo del código penal establece que esa prohibición no se aplica en caso del principio del principio de oportunidad, ni en caso de preacuerdo o negociaciones…y allanamiento a cargos. Es decir, la misma ley esta facultando la posibilidad que se pueda conceder la prisión domiciliaria en tratándose del delito de concusión, por lo tanto que tendríamos que el segundo ítem del preacuerdo no va contra la ley, es perfectamente viable, por lo tanto debería ser aprobado porque no va en contra del principio de legalidad”14
En cuanto al permiso para trabajar en la profesión de abogado, manifestó que teniendo en cuenta que la concusión es un delito contra la administración pública, un delito que requiere un sujeto activo cualificado, debe de distinguirse entre la pena de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas, por “la que se pierde por un tiempo la posibilidad de ser funcionario público”15, con la posibilidad de ejercer la profesión, arte u oficio16.
Agrega, que en este caso concreto al otorgarse el permiso para trabajar, se están haciendo prevalecer los derechos de los niños y de la familia, núcleo de la sociedad, al permitírsele al acusado proveer los recursos necesarios para su manutención; así como, es una forma de hacer más eficaz la administración de justicia, por cuanto no sólo se estaría aprobando aquel acto por el cual se pactó una pena, sino que se abarcarían sus consecuencias, esto es el mayor numero de “ítems pertinentes”, para que en “una sola audiencia se puedan solucionar varios aspectos”17.
Reitera que la figura del “preacuerdo” no conlleva a la impunidad, que incluso soluciona el problema del hacinamiento carcelario, en tanto viabiliza la concesión de beneficios como la prisión domiciliaria, la cual no es una libertad, no es una falta de pena, es simplemente que la pena se cumple en el domicilio de la persona, quien a más de aceptar responsabilidad, e imponérsele una sentencia condenatoria en su contra, debe soportar una serie de restricción de derechos.
De esa forma solicita que se imparta aprobación y legalidad al preacuerdo celebrado con el delegado de la Fiscalía18.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Competencia:
En virtud de lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, a la Sala de Casación Penal le asiste competencia para resolver el asunto propuesto, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional.
1. Análisis de la apelación.
Como quiera que los motivos de desacuerdo expresados por el delegado de la Fiscalía, el acusado, y su defensora, en calidad de recurrentes, frente a la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de mayo de 2013, tienen el mismo sustento fáctico y jurídico, la Sala los abordará de manera conjunta.
El asunto que ocupa la atención de la Corte se centra, entonces, en determinar si la propuesta punitiva de la Fiscalía, consistente en imponer al acusado LUÍS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO, ante su manifestación de culpabilidad preacordada en calidad de cómplice del delito de concusión, 48 meses de prisión, pena de multa de 33.33 S.M.L.M.V. y 40 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, junto a la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y el permiso para trabajar en la profesión de abogado, es acorde con la normatividad relativa al tema y con la jurisprudencia que sobre el tema ha desarrollado esta Corporación.
Postula el Tribunal, que al hacer un control material de los términos en que quedó fijada la negociación, se advierte que las “sanciones convenidas son manifiestamente ilegales”, pues a más de concederle al procesado una disminución de hasta la mitad de la pena por la degradación de autoría a complicidad en el cargo que por concusión éste aceptó, se “descartó” la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la coparticipación criminal que le fuera adicionada en la acusación, ocasionando “una triple rebaja que, a la luz de la normativa y la jurisprudencia… no resulta admisible”, en tanto el Juez al quedar atado a “unos guarismos determinados” se le “cercen[ó] la posibilidad de fijar los ámbitos de movilidad y ponderar aspectos” tales como la gravedad de la conducta, misma que de haber sido correctamente reconocida en el acuerdo obligaría a la autoridad judicial a situarse en los cuartos medios, cuyo mínimo es de 73 meses y 16 días.
Bajo ese razonamiento, el a quo desestima la concesión del “beneficio de la prisión domiciliaria”, al considerar que en el sub examine no se cumpliría el requisito objetivo consagrado en el artículo 38 del Código Penal.
Por su parte, la tesis de los recurrentes es que aquella “circunstancia de mayor punibilidad” consagrada en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, si bien es cierto hizo parte de la imputación jurídica, también lo es que no se “suprimió” en razón del acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, sino que ésta no tiene “aplicabilidad” en tratándose de preacuerdos y negociaciones, tal como lo consagra el último inciso del artículo 61 del mismo compendio normativo, adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004.
En punto a definir las censuras propuestas, relevante resulta precisar que el legislador está facultado para reformar los Códigos, consultando criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas19.De suerte que atendiendo los fines perseguidos con el Acto Legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 de 2004, se dio origen a la Ley890 de 200420, en cuyo estudio y discusiones se aprecia, por ejemplo, las siguientes constancias:
“Mediante el Acto legislativo número 003 de 2002 varias disposiciones de la Constitución Política fueron reformadas con el propósito de modificar «el sistema judicial penal» y, en particular, «la estructura del esquema de procesamiento criminal colombiano». De esta forma se pretende adoptar «una estructura de clara tendencia acusatoria, en donde el eje del proceso sea el juicio oral y, por esta vía, se respeten de mejor manera los derechos de los ciudadanos durante la investigación y el juzgamiento»… El objetivo específico de la reforma constitucional {es} contribuir al fortalecimiento de la función de investigación adelantada por la Fiscalía General que «debido al escaso sustento probatorio con el cual se instruyen los procesos, es un reflejo del peso que gravita actualmente sobre la institución: Además de dirigir la investigación y detentar la titularidad del ejercicio de la acción penal, debe obrar no solo como ente acusador sino como defensa y juez, lo que indudablemente entorpece su función principal». Por ello, se decidió «eliminar de la Fiscalía las actuaciones judiciales donde se comprometan derechos fundamentales de los sindicados, de manera que pueda dedicarse con toda su energía a investigar los delitos y acusar ante un juez a los posibles infractores de la ley penal».”21 (Subrayas por fuera del texto original).
(…)
“Así pues, el texto aprobado por el Senado está conformado, por una parte, por una serie de disposiciones relativas a la dosificación de la pena, por otra parte a la creación de nuevos tipos penales o a la modificación o adición de los existentes, y en tercer lugar por la modificación parcial de las disposiciones vigentes sobre la libertad condicional y suspensión de la ejecución condicional de la pena.
El primer grupo de normas, que corresponde a los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 9°, está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal.”22(Subrayas por fuera del texto original).
En efecto, en el artículo 3° de la Ley 890 de 2004 se estableció una herramienta que le otorga al ente acusador un mayor grado de “maniobrabilidad” al momento de celebrar preacuerdos o negociaciones, pues en esta norma se estipuló:
“El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.”
Ello es así, en razón a que la transcrita norma es un reflejo del principio de separación categórica de funciones de acusación y juzgamiento, característico del sistema acusatorio, en el que existe una pérdida de tradicionales poderes, competencias o atribuciones del juez, que se trasladan a la Fiscalía otorgándole el monopolio estatal para investigar y acusar, al tiempo que se le despoja de la facultad de afectar derechos fundamentales y de tomar decisiones con valor de cosa juzgada, las cuales deben provenir de un tercero imparcial y no de una parte procesal.
Respecto a ese tópico esta Sala ha considerado:
“cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función.
Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.”23(Subrayas por fuera del texto original).
Luego, entonces, la prohibición consagrada en el último inciso del artículo 61 del Código Penal, introducida por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, resulta operante cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la cantidad específica de la pena a imponer, tal como acontece en el asunto que se examina, en el que el procesado SANABRIA TRUJILLO aceptó su responsabilidad por el cargo de concusión en calidad de cómplice, que no de coautor como le había sido imputado en la acusación, producto de una negociación en la que la Fiscalía alentó su realización ofreciendo como monto de las sanciones concretas a imponer: “la de 48 meses de prisión, pena de multa de 33.33 S.M.L.M.V. y 40 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”24, resultando incuestionable por esa potísima razón que ante la improcedibilidad de la tasación de la pena conforme al tradicional sistema de cuartos, es inaplicable en el sub judice la agravante genérica consagrada en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, tal como lo demandan los recurrentes.
Ello es así, en consideración a que mientras las “circunstancias de agravación” y “atenuación” contempladas en la parte especial de la legislación sustancial penal traen señalado su correspondiente marco punitivo25
, las previstas en la parte general del Código Penal en sus artículos 55 y 58 carecen de una escala punitiva particular, siendo esa, justamente, la razón por la que para éstas se destina el procedimiento de cuartos, tal como lo estipula el inciso segundo del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, a cuyo tenor literal se observa:
“El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no exista atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.
De tal forma que en eventos como el presente, en el que se llevó a cabo un preacuerdo en el que se fijó el monto de las sanciones a imponer al investigado, la inaplicabilidad del sistema de cuartos, en razón a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, apareja necesariamente que la agravante genérica por la que fuera acusado SANABRIA TRUJILLO, “obrar en coparticipación criminal”, prevista en el numeral 10 del artículo 58 del C.P., pierda eficacia en orden a concretar o determinar el cuarto de movilidad dentro del que debería determinarse la penaimponible al procesado, pero sin que ello signifique que la misma pueda ignorarse absolutamente en la dosificación punitiva por ser un aspecto de obligatoria ponderación según lo normado en el artículo 61 del Código Penal.
En consecuencia, si las partes convinieron que la sanción principal sería de 48 meses de prisión, no significa que hubiesen ignorado la agravante en cuestión, sino que habiéndola tenido en cuenta junto con los demás aspectos de imperativa ponderación, concluyeron que en el caso concreto resultaba procedente la imposición de los mínimos punitivos previstos en la ley.
Por tanto, contrario a lo expuesto por el a quo, “los términos en que quedó fijada la negociación” celebrada el 8 de abril de 2013 entre el Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y el acusado LUÍS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO, en presencia de su abogada defensora, obrante a folios 167 a 179 del cuaderno No. 14, a más de ser congruente con la imputación fáctica y jurídica contenida en el escrito de acusación26, no contraría la prohibición consagrada en el inciso segundo del artículo 351 del C.P.P.27, pues la inaplicabilidad de la agravante genérica opera por ministerio de la ley (Art. 3 de la Ley 890 de 2004)28
y no como consecuencia directa del consenso al que llegara la Fiscalía y la defensa, razón por la que se constata una disminución de la condena igual a la legalmente permitida.
De esta forma, igualmente no se acredita fundadamente la vulneración de la garantía constitucional de legalidad, aducida por el Tribunal, en orden a cuestionar la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, en tanto al imponerse una condena privativa de la libertad de 48 meses en el sub examine, se cumpliría el requisito objetivo establecido en el artículo 38 del C.P.
Ahora bien, como quiera que al momento de improbar el preacuerdo el a quo arguyó que la “oferta de la Fiscalía representa una triple rebaja que, a la luz de la normativa y la jurisprudencia… no resulta admisible”, solo resta verificar, en el presente control de legalidad, si lo pactado entre el acusador y el procesado es en verdad susceptible de consenso, como lo alegan los impugnantes o si, por el contrario, desbordó el ámbito que legalmente se ha estipulado, como lo consideró el juzgador de primer grado.
En lo atinente a cuáles aspectos consideró el legislador son susceptibles de ser preacordados, encontramos que en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 se consagró de manera escueta que se trata de convenir lo que “implique la terminación del proceso”; mientras en los artículos 350, 351 y 352 del mismo compendio normativo se concreta el objeto que compromete esa finalización judicial, al establecerse que serán “los hechos imputados y sus consecuencias”29sobre los que recaerán los preacuerdos y las negociaciones, lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado o acusado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria de situaciones que cuenten con un mínimo de respaldo probatorio.
Respecto de este tópico la Corte pacíficamente ha considerado que deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas:
“el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.”30(Subrayas por fuera del texto original).
También, en punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, ha dicho esta Sala que:
“Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que «obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales».
Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima…”31(Subrayas fuera del texto original).
Evidente es, entonces, la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado.
La amplitud del ámbito propicio a una negociación podría explicarse en que lo pretendido por parte del imputado o acusado es una reducción de las condignas sanciones o consecuencias de su delito y como son múltiples los fenómenos condicionantes de las mismas, se torna complejo el tratamiento de este tema, aunque suele superarse tal obstáculo recordando el valor teleológico de la institución que no se inclina por un criterio restrictivo sino por uno de acentuada naturaleza extensiva.
Ello es así, en razón a que uno de los objetivos perseguidos por el legislador con el nuevo sistema procesal, sin descuidar el respeto absoluto por la defensa y el debido proceso, fue el de procurar otorgar celeridad al proceso mediante la confluencia de voluntades y el consenso en la solución del conflicto, que obedece a los fines esenciales del Estado social de derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, según el artículo 2º de la Constitución Política.
Y es que el consenso es un componente esencial de la administración de justicia, tal como lo consideró la Corte en sentencia del 25 de agosto del 2005 dentro del radicado 21954, entre otras32, al afirmar que el sistema contenido en la Ley 906 de 2004 está:
“Diseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverá los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.
Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera «anormal», es decir, a través de la «terminación anticipada», procurándose que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema, conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría la razón por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administración de justicia dentro del marco propio de celeridad y economía”.
De tal forma, que en el sub examine el acuerdo celebrado por el Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal y el acusado SANABRIA TRUJILLO en el que degradaron la participación de éste en la conducta que le había sido imputada, de autor a cómplice, se ajusta a la normatividad relativa al tema que comporta y lo que sobre el particular ha dicho la Corte.
Igualmente, conforme a lo anteriormente expuesto, resultaba legalmente admisible que se pactara el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por cuanto a más de encontrarse dentro del ámbito de los preacuerdos aquellas negociaciones referidas a la modificación en las condiciones para la ejecución de la pena privativa de libertad, se comprende sin dificultad que con su reconocimiento en el sub júdice no se vulnera la limitante consagrada en el inciso segundo del artículo 351 del C.P.P. en los siguientes términos: “Si hubiera un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”, puesto que los subrogados y beneficios judiciales o administrativos no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena33.
De tal forma que un derecho premial, que admite acordar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación o acusación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución, y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría34
, no resultan tolerables las exclusiones generalizadas como las contempladas en la decisión proferida por el a quo, pues luego de hacer referencia a múltiples providencias de esta Sala y las “talanqueras” consagradas en los artículos 28 y 13 de Leyes 1453 y 1474 de 2011 para el reconocimiento de “beneficios en los delitos contra la administración pública”, afirma que el juez de conocimiento debe improbar los preacuerdos en los que advierta que el proceso penal se ha convertido en “un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de administrar justicia”, desestimando, de esa forma, conceder la prisión domiciliaria.
Empero, lo cierto es que la remisión que hace el Tribunal a variados pronunciamientos de la Corte, tan solo reafirma lo sostenido por ésta a partir del fallo del 19 de octubre de 200635, en cuanto a que la autoridad judicial a más de verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, debe velar por el respeto absoluto de las garantías fundamentales, dentro de las cuales se encuentran la legalidad de los delitos y de las penas, así como las de tipicidad y jurisdiccionalidad del sistema36.
Es decir, contrario a lo considerado por el a quo, el pacto no puede ser improbado por la autoridad judicial por consideraciones de índole distinta al quebrantamiento de garantías fundamentales, único factor a considerarse en este aspecto, y como quiera que el Tribunal no acreditó que el acuerdo celebrado el 8 de abril del presente año entre la Fiscalía y el acusado vulnerara algún principio o derecho, no le era dable improbar los términos de tal negociación por razones de conveniencia, haciendo alusión a que se trataba de “beneficio[s] excesivos… que desluce[n] el nombre de la administración de justicia”.
Igualmente, inadmisible resulta la referencia que hizo la Corporación de primera instancia a las Leyes 1453 y 1474 de 2011, para argumentar la improcedencia de conceder en el sub examine la prisión domiciliaria, por tratarse de normatividades expedidas con posterioridad a los hechos objeto de análisis en el presente caso, que al contemplar condiciones más gravosas para las personas que hayan sido condenadas por delitos contra la administración pública, resultan inaplicables por virtud del principio de favorabilidad que prohíbe la vigencia retroactiva de normas nuevas que hagan más gravosa la situación del procesado.
Ahora bien, en cuanto el permiso para ejercer la profesión, arte, oficio, industria o comercio, el cual se otorga obedeciendo a circunstancias que resultan incompatibles con la vida en reclusión formal, las cuales en el presente caso se refieren a que el acusado contribuye al sustento de sus dos menores hijos37
, conforme se acredita a través de los elementos materiales probatorios obrantes a folios 296 y s.s. del cuaderno de evidencias de la Fiscalía 54 Delegada ante el Tribunal, ha de señalarse que contrario a lo considerado por el a quo, la concesión de tal permiso no resulta incompatible con lo estipulado en el artículo 46 del Código Penal, por cuanto tal pena accesoria resulta inaplicable en el sub examine, en la medida en que la conducta punible (concusión) aceptada por el acusado SANABRIA TRUJILLO no está directamente relacionada con el ejercicio de la profesión de abogado, sino con los deberes propios de la función que cumplía el aquí procesado como Fiscal delegado ante los jueces municipales.
Respecto a éste tópico la Corte ha considerado:
“La Sala tampoco accederá a esta solicitud de la impugnante en el entendido de que la prohibición del ejercicio de una profesión no está vinculada a que el procesado ostente conocimientos en un determinado oficio, arte o profesión, sino al abuso de su ejercicio.
Si bien en el presente asunto se sabe que para la época de realización de la conducta el sentenciado había terminado los estudios de derecho por lo que podría aducirse algún nexo entre esa ilustración y el ilícito proceder por el cual se le sanciona, se advierte que en esencia la conducta punible se deriva de un abuso del cargo y/o de la función, como reza la disposición infringida, el artículo 140 del Código Penal anterior, lo que es distinto de haber cometido el delito como resultado del ejercicio de la profesión de abogado.
El hecho de que para ser fiscal o juez se requiera tener conocimientos de derecho, no puede constituirse en fundamento de la aplicación de la pena accesoria que limita el ejercicio de la profesión de abogado, por cuanto la conducta punible no está directamente relacionada con ésta sino con los deberes propios de la función.38” (Subrayas fuera del texto principal.)
Empero, disímil es la respuesta jurídica en cuanto a la posibilidad de conceder al acusado el permiso para que ejerza la profesión de abogado, de cara a la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 583 de 2000, a cuyo tenor literal se consagra:
“ARTICULO 2o. El artículo 39 del Decreto 196 de 1971 quedará así:
No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:
1. Los servidores públicos, aún en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados a contrato podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.
2. Los Senadores de la República, Representantes a la Cámara, Diputados a las Asambleas Departamentales y Concejales Distritales y Municipales, en los casos de incompatibilidad señalados en la Constitución y la ley.
3. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar.
4. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de resolución acusatoria, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios.” (Subrayas fuera del texto principal.)
Los recurrentes en este caso aducen que el procesado puede ejercer el Derecho a pesar de que se le haya impuesto una pena de prisión, por cuanto sus calidades profesionales no sufren mengua por estar privado de la libertad, ni por recibir un serio cuestionamiento de sus cualidades éticas y humanas al haber incurrido en un delito como el de concusión, cuyo elemento configurante es el “abuso de su cargo o funciones”, y tratarse de un abogado que ostentaba el cargo de Fiscal local o Fiscal delegado ante los jueces municipales.
Empero, la lectura constitucional de la precitada norma, en concreto, con fundamento en una interpretación armónica y sistemática del artículo 95 de la Carta, relativo a los deberes constitucionales, y del artículo 26 superior, que autoriza la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones, una de cuyas expresiones es el poder disciplinario, conduciría innegablemente a que la precitada incompatibilidad tiene como nítida finalidad la de resguardar los derechos de terceros, exigiendo ciertas condiciones personales a quien ejerce la profesión del derecho, en razón al inherente carácter social que tiene esa ocupación.
Repárese en que la privación de la libertad apareja la suspensión del ejercicio de algunos derechos y la restricción o limitación de otros, al impedir ejercerlos con la totalidad de facultades comprendidas en su contenido o en las mismas condiciones en que se ejercen cuando se disfruta de la libertad personal.
Razonable es, entonces, que el derecho a ejercer la abogacía resulte afectado por la privación de la libertad y que, de contera, se afecte el derecho al trabajo y a derivar el sustento del ejercicio profesional del Derecho, luego el legislador, al prever la precitada incompatibilidad, no hizo otra cosa que conferirle expresión normativa a una circunstancia evidente.
Respecto a éste tópico, la Corte Constitucional en sentencia C- 290 de 2008 estimó:
“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios39: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias.
En el desarrollo de estas actividades, la profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la administración de justicia40. En el marco del nuevo Código disciplinario, al abogado se le asigna un nuevo deber, de relevancia constitucional, consistente en la defensa y promoción de los derechos humanos.
De acuerdo con las premisas expuestas, y en la medida en que el ejercicio de la profesión de abogado se orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los principios éticos que informan la profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el control y la regulación legislativa41, tanto más en cuanto tal intervención se encuentra explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26.
En tal sentido, esta Corte ha sostenido que el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe42.” (Subrayas por fuera del texto principal)
Y posteriormente reiteró su criterio, al considerar en sentencia C- 398 de 2011, lo siguiente:
“para el ejercicio de una profesión como la de abogado «la libertad es un elemento indispensable». y su desempeño exige «la presencia física en diversos escenarios judiciales y extrajudiciales», de modo que el abogado detenido no se encuentra en las mejores condiciones para proteger el interés de sus clientes actuales o potenciales, «pues estos, merced a la privación de la libertad de su abogado, carecerían de una defensa técnica, lo que conllevaría la vulneración de sus derechos fundamentales».
En esas condiciones el ejercicio profesional no sería adecuado y tampoco responsable, por lo cual no resulta contrario a la Constitución que, tratándose de la imposición de una medida privativa de la libertad, el legislador haya previsto una incompatibilidad cuya ausencia no solo afectaría los derechos a acceder a la justicia y al debido proceso de los eventuales clientes, sino también a la misma administración de justicia que no podría contar con la colaboración eficiente del abogado detenido.
Pero no solo se vería afectada la administración de justicia por lo que hace a los asuntos que, de no existir la incompatibilidad, asumiría el abogado detenido preventivamente, dado que, el permitir el ejercicio de la abogacía a una persona sometida a medida de aseguramiento privativa de la libertad, podría afectar el cumplimiento de la respectiva medida y, sobre todo, las finalidades perseguidas mediante su tasada y excepcional imposición.”(Subrayas fuera del texto principal)
Precisamente atendiendo las trascendentales funciones de los abogados y el riesgo que de su actividad se deriva, el Legislador se ha ocupado de expedir diversos estatutos con el propósito de regular dicha actividad, imponer algunas restricciones y señalar los correctivos pertinentes.
En el caso específico de las inhabilidades e incompatibilidades, tanto el Decreto 196 de 1971, “por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía”, como la Ley 1123 de 2007, “por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”, fijaron una pluralidad de medidas con miras a blindar y revestir de la mayor transparencia el desempeño profesional, entre ellas la mencionada incompatibilidad consagrada en el numeral cuarto del artículo 2 de la Ley 583 de 2000, en la que se señala que el privado de la libertad no puede ejercer la abogacía, “excepto cuando la actuación sea en causa propia”, y aún en ese supuesto se advierte que la actuación debe surtirse “sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios”.
Luego entonces, se concluye que la referida incompatibilidad tiene claros fines constitucionales en la previsión del riesgo social, en el interés general inherente al ejercicio profesional de la abogacía y en la protección de los derechos de terceros, objetivos que aportan un marco de justificaciones más amplio que el fundado en la mera apreciación individual de las consecuencias que la privación de la libertad tendría sobre el directamente implicado.
En esas condiciones,como quiera que en elsub júdice el permiso para ejercerla profesión no resulta acorde con la legislación y la Constitución, como lo reclaman los impugnantes, improcedente resulta su concesión, pues ha de recordarse que“los preacuerdos solo tienen fuerza vinculante para el juez cuando no se vulneran garantías fundamentales”43.
De lo anteriormente expuesto devendría en el presente caso, la aceptación parcial del acuerdo celebrado el 8 de abril del presente año por el Fiscal 54 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y el acusado SANABRIA TRUJILLO, en compañía de su defensora, en relación con el monto de las penas a imponer por el delito de concusión, en grado de complicidad, sumado al otorgamiento de la prisión domiciliaria, sino fuera porquetal consenso de las partes procesales pudo estar fincado motivacionalmente en que le fuera concedidotambién al procesado, el permiso para ejercer su profesión de abogado, por manera que respetando la integridad del acuerdo, en el entendido que éste constituye una unidad inescindible, se procederá a confirmar la decisión proferida el 22 de mayo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, empero no por las razones expresadas por el a quo sino por las aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
CONFIRMAR la decisión proferida el 22 de mayo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se improbó el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado LUIS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO, por las razones aquí expuestas.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1Folios 216 a 217 del cuaderno del juicio oral.
2Folio 223 del cuaderno del juicio oral.
3Folio 221 del cuaderno del juicio oral.
4Folio 230 del cuaderno del juicio oral.
5Ibídem.
6Folio 231 del cuaderno del juicio oral.
7 Reanudada la audiencia de lectura de la decisión objeto de impugnación, afirmó el Fiscal delegado: “Nosotros no hicimos una rebaja de pena…lo que se hizo fue un cambio favorable para el imputado que contempla una relación con la pena a imponer, pero no es rebaja directa de pena, es la degradación de autor a cómplice y por eso se tiene como la única rebaja que se contempla en el acuerdo…por eso no se habla en el preacuerdo de rebaja de la tercera parte de la pena”. Minutos 5:30 a 6:37.
8Minuto 11:10 del record atinente a la continuación de la audiencia de lectura de decisión.
9Ibídem, minuto 15:30.
10Ibídem
11Minuto 17:05 a 19:05 de la continuación de la audiencia de lectura de decisión.
12Minutos 19:35 a 21:33 de la continuación de la audiencia de lectura de decisión.
13 Ibídem, minutos 26:35 y s.s.
14Minutos 27: 38 a 34:11
15 Minuto 39:36 y s.s.
16Minutos 35:44 y s.s.
17Minuto 39:17 y s.s.
18Minuto 49:10 y s.s.
19 Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional de forma pacífica y reiterada, ver entre otras sentencias: C-210 de 2007, C-227 de 2009, C-144 de 2010.
20 Declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-193/05.
21 En “Ponencia para primer debate del Proyecto de Ley Estatutaria número 01 de 2003 Senado, por la cual se modifica y adiciona el Código Penal.”, gaceta No. 642 de 2003.
22 En “Informe de ponencia para primer debate del Proyecto de ley número 251 de 2004 Cámara”, gaceta No. 178 de 2004.
23CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 4 de mayo de 2006, radicación No. 24.531. En el mismo sentido ver auto del 7 de febrero de 2007, radicado No. 26448; sentencia del 1 de noviembre de 2007, radicación No. 28384; sentencia del 29 de julio de 2008, radicación No. 29788; sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478.
24Folios 187 y s.s. del cuaderno 14.
25 Un buen sector de la doctrina opina que no son “circunstancias” las reguladas en la parte especial, por considerarlas “elementos del tipo circunstanciado” o “elementos de un tipo penal con condiciones especiales”. Así, lo expone José L. González Cussac, en “TeoríaGeneral de las circunstancia”, cit. p. 89; Mercedes Alonso Alamo, “El sistema de circunstancias del delito”, cit., p. 274, Miguel Ángel BoldovaPasamar, “la comunicabilidad de circunstancias”; cit. p. 57; Carmen Salinero Alonso, “Teoría general de las circunstancias”, cit. p. 39. Fernando Velásquez Velásquez, “Derecho penal parte general”, página 554, quien señala: “¿Cuándo el texto legal alude a “agravantes” y “atenuantes, se refiere a todos los casos de la parte general y especial del Código que llevan ese nombre, o se refiere solo a las primeras o a una parte de ellas? Desde luego, independientemente de la noción de “circunstancia que se asuma, puede decirse sobre el interrogante lo siguiente: si se tiene en cuenta que los criterios examinados en esta sede solo operan cuando ya se han aplicado las reglas del artículo 60 – de obligatoria observancia antes de iniciar el proceso de individualización en sentido estricto, y por supuesto, diseñadas para determinar las respectivas escalas punitivas partiendo de los mínimos y de los máximos consagrados en la parte especial como en la parte general-, se concluye que la disposición no se refiere a todas las “circunstancias”, sino a aquellas para las cuales no se ha indicado ninguna escala punitiva en particular, para el caso las previstas en los artículos 55 y 58; pues, para ellas, justamente, se destina el procedimiento de cuartos, no para aquellas “circunstancias” o causales que traen señalado su correspondiente marco punitivo y que, obvio es decirlo, no requieren de uno nuevo.”
26Observable a folios 1 a 8 del cuaderno No.1. Por corresponder a la descripción típica contenida en el artículo 404 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
27Art. 351.- “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiera un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.”
28La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en sentencia del 1 de noviembre de 2007, bajo la radicación No. 28384, consideró: “Es que a pesar de que la norma antes citada señale que «el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa», la interpretación sistemática y teleológica que a ella le ha dado la Sala indica que dicha prohibición no opera cuando el preacuerdo o negociación no incluyan el monto de la pena”.
29Artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
30CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 14 de diciembre de 2005, radicación No. 21347; sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 25389, entre otras.
31CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478. En igual sentido, sentencias del 10 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2006, bajo los radicados No. 25389 y No. 24817, respectivamente.
32CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 14 de marzo de 2006 dentro del radicado 24052.
33Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 31531.
34En la aclaración de voto del magistrado Mauro Solarte Portilla a la sentencia del 23 de agosto del 2005, radicado 21.954, se recuerda que “El ChiefJustice Burger en el caso Santonello Vs New York señaló que “una reducción del 90 al 80 % en el porcentaje de declaraciones negociadas exigiría que se duplicaran los medios humanos y técnicos (Jueces, Secretarios Judiciales, Jurados, etc.), mientras que la reducción al 70 % exigiría triplicarlos”.
35Radicación 25724.
36La jurisdiccionalidad en estricto sentido se refiere de manera concreta a la garantía “nullumiudicium sine accusatione”.FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”. Editorial Trotta, Madrid, 2001, pág. 96.
37LUIS DANIEL SANABRIA NAICIPA y JUANA VALENTINA SANABRIA NAICIPA de 16 y 8 años respectivamente. Documentos obrantes a folios 296 y s.s. del cuaderno de evidencias de la Fiscalía 54 Delegada ante el Tribunal.
38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENAL, Sentencia de Segunda Instancia del 21 de agosto de 2003, radicación 19548. En sentido similar existe un pronunciamiento de esta corporación: “Rad. 7970. Sent. 2ª inst. abril 19/93. M.P. Gustavo Gómez Velásquez”.
39 Sentencia C-060 de 1994. Reiterada en la sentencia C-884 de 2007.
40 Ver, principalmente, las sentencias C-540 de 1993, C-060 de 1994, C-196 de 1999 y C-884 de 2007.
41 Ver sentencias C-196 de 1999, C-393 de 2006, C-884 de 2007.
42 Sobre la función social y los riesgos de la profesión de abogado, ver sentencia C-540 de 1993.
43Esto último, con fundamento en una interpretación armónica del inciso 4º del artículo 351 y del inciso 2º del artículo 368 de la ley 906 de 2004.