Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso Nº 11808
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 058 (Abril 11 de 00)
Santafé de Bogotá, D.C., Mayo veinticinco (25) de dos mil (2000).
VISTOS:
Mediante sentencia del 27 de septiembre de 1.995 el Juzgado 71 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C., condenó a LUIS EDUARDO DUEÑAS AVILA a las penas principales de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos mensuales vigentes y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por 5 años y pérdida de la patria potestad por 2 años, como autor del doble delito de secuestro simple agravado en concurso homogéneo cometido en sus dos menores hijas, absolviéndolo por el de lesiones personales, que igualmente le había sido imputado en el pliego acusatorio como consumado en su ex compañera permanente, imponiéndole, así mismo, la obligación de indemnizar a ésta con el equivalente a 75 gramos de oro por los perjuicios morales y materiales ocasionados con los delitos objeto de condena.
Apelada por el defensor la sentencia de primer grado para reclamar la absolución de su defendido en cuanto se refiere a los delitos de secuestro por atipicidad de los mismos y por el apoderado de la parte civil, quien aspiraba al aumento en el monto de los perjuicios, se ampliara el término de la pérdida de la patria potestad impuesta al incriminado y se revocara lo relacionado con las copias que en contra de la madre de la niñas se habían dispuesto en aquél fallo, para que se investigara también el posible delito de secuestro en que hubiese podido incurrir con anterioridad a los hechos de que trata este proceso, mediante decisión del 14 de diciembre de ese mismo año, el Tribunal Superior de esta ciudad revocó lo pertinente a la absolución por el delito de lesiones personales para, en su lugar, condenar a DUEÑAS AVILA por éste punible y los de secuestro simple agravado, imponiéndole la pena principal de 8 años de prisión, al tiempo que modificó la tasación de los perjuicios, aumentándolos al pago de 100 gramos oro, absteniéndose de pronunciarse por falta de interés para recurrir por la parte civil respecto de la suspensión de la patria potestad por entender que hacia parte de la pena y no de los perjuicios, al igual que en relación con la compulsación de copias, en la medida en que una tal determinación no hacía parte de la sentencia. En lo demás, se mantuvo incólume la sentencia del a quo, siendo recurrida en casación por la defensa, exclusivamente en cuanto se refiere a los delitos de secuestro, debiendo proceder ahora la Corte, una vez cumplido el rito correspondiente, a decidir sobre la demanda sustento de esta extraordinaria impugnación.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
Dan cuenta los autos, que LUIS EDUARDO DUEÑAS AVILA y Luz Stella Hernández Cubillos convivieron por espacio de cinco años, lapso en el que procrearon las menores Lesly Catalina y María Trinidad Dueñas Hernández, quienes contaban con 3 y 5 años de edad, cuando su madre debido a los constantes conflictos que incluían agresiones verbales e incluso físicas por parte de aquél, decidió terminar la relación, presentándose múltiples inconvenientes en cuanto a la custodia de las menores, lo cual implicó que debieran acudir ante el Defensor de Familia del Centro Zonal de Bosa, donde se acordó formalmente, con la aceptación de aquél, que la custodia de las menores quedaba en cabeza de Luz Stella, pactándose visitas periódicas respecto de DUEÑAS AVILA para todos los sábados de diez de la mañana a seis de la tarde, comprometiéndose, además, a contribuir para el mantenimiento de aquéllas con la suma de $50.000 como cuota alimentaria y a “no mortificar a doña LUZ STELLA”, debiéndose cumplir, por tanto, la primera visita, el 17 de abril de 1.993 en el C.A.I. de los Laureles, sitio a donde aquella llevaría a sus hijas para entregárselas a DUEÑAS AVILA, como en efecto ocurrió al llegarse esa fecha y hora.
Sin embargo, como transcurrían ya 11 días sin que LUIS EDUARDO retornara a las menores al seno materno ni Luz Stella supiera nada de sus hijas hasta el 25 de abril, día en que éste se comunicó con ella para manifestarle que no volvería a verlas, el 27 siguiente, denunció tales hechos ante la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, a donde, según oficio del 26 del mismo mes, fue remitida por el Defensor de Familia del Centro Zonal de Bosa, disponiéndose la iniciación de la consiguiente investigación preliminar el 25 de mayo de 1.993 por el Fiscal 69 de la Unidad Quinta de Investigación Previa y Permanente, ante quien, en las varias ampliaciones de denuncia en que fue escuchada Luz Stella, puso en conocimiento las llamadas prácticamente diarias que le hacía DUEÑAS AVILA para insultarla, poniéndole a las niñas al teléfono para que también la ofendieran de palabra, hasta que el 3 de febrero de 1.994, cuando salía de la Alcaldía de Bosa en donde se encontraba tratando de entregar una hoja de vida fue atacada por LUIS EDUARDO, causándole una lesión de 12 centímetros de largo en forma de “S” en la mejilla derecha, que le ameritó, según lo demostrado posteriormente en el proceso, una incapacidad de 22 días con deformidad física de carácter permanente “que le afecta el rostro”.
En estas condiciones, en la misma fecha, se inició la presente investigación, ordenándose la captura de DUEÑAS AVILA, constituyéndose como parte civil la denunciante ante la Fiscal 228 de la Unidad de Delitos Varios, a quien le correspondió la instrucción, hasta que año y medio después de la desaparición de la menores, el 24 de octubre de 1.994, se logró su aprehensión en la Sección de Migración del Aeropuerto El Dorado, cuando se disponía a viajar a los Estados Unidos, pudiéndose ese mismo día recuperar a las menores en la carrera 19 No. 22 D 30 del barrio Santafé de esta ciudad, gracias a la información que él mismo suministrara a las autoridades, procediéndose, entonces, a escucharlo en indagatoria, diligencia en la que igualmente fue interrogado por las lesiones causadas a Luz Stella, cuya actuación judicial se adelantaba en la Fiscalía 173 y que por tratarse de hechos conexos, el 27 siguiente se dispuso tramitarse bajo una misma cuerda, procediéndose el 28 a definírsele su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de lesiones personales, fraude a resolución judicial, tortura sicológica y secuestro simple agravado en concurso homogéneo, decisión que al ser apelada por la defensa, el 14 de enero de 1.995 fue modificada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Santafé de Bogotá, D.C., y Cundinamarca, en el sentido de suprimirle el cargo de fraude a resolución judicial.
Recaudada, así, múltiple prueba testimonial, el 30 de enero de ese mismo año, se ordenó el cierre del ciclo instructivo, calificándose el mérito probatorio del sumario el 23 de febrero siguiente con resolución acusatoria por los delitos de secuestro simple agravado, en concurso homogéneo, tortura psicológica y lesiones personales, las descritas en el artículo 333 del Código Penal en razón a la secuela determinada como deformidad física que afecta el rostro, proveído que al ser apelado por el defensor del procesado fue revocado por la segunda instancia en lo que tiene que ver con la tortura sicológica, pues se consideró que en ese sentido era atípica la conducta del incriminado, confirmándose en lo demás el pliego acusatorio.
Entre tanto, se allegó a la actuación el resultado del examen siquiátrico practicado a LUIS EDUARDO DUEÑAS, en el que se dictaminó que padece “alteraciones en su rol paterno, requiere de terapia sicológica antes de volver a asumir el rol de padre”.
En la etapa del juicio se decretaron y practicaron en la audiencia pública las pruebas solicitadas por la defensa y otras de oficio, luego de lo cual se dictó la ya referida sentencia de primera instancia, que al ser apelada por el apoderado judicial del procesado recibió confirmación del Tribunal con las modificaciones igualmente reseñadas en precedencia.
LA DEMANDA:
Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, “por interpretación errónea y existencia de los respectivos preceptos”, dos cargos formula el demandante contra la sentencia de segundo grado, así:
Primer cargo
Acusa el demandante el fallo del Tribunal de darle “una amplitud excesiva al Art. 2 de la Ley 40 de 1.993 que subrogó el Art. 269 del C.P.”, para cuya demostración procede inicialmente a exponer algunas consideraciones generales sobre los orígenes y motivos que pueden haber inspirado la expedición del denominado Estatuto Antisecuestro, que, dice, fue una respuesta al incremento de la criminalidad relacionada con esta clase de atentados, al igual que a los de terrorismo y narcotráfico, razón por la cual, puntualiza, es esa y no otra la interpretación auténtica que debe dársele a dicha normatividad, pues, es la que corresponde al verdadero espíritu del legislador.
Por ello, y bajo el supuesto de que en este caso está demostrado el mal trato que le daba la madre a sus menores hijas, afirma, que al diferenciarse en nuestro ordenamiento sustantivo, en lo relacionado con los delitos contra la libertad individual, a la manera en que se hace en legislaciones extranjeras como la española, entre las conductas lesivas del derecho de las personas de trasladarse autónomamente de un lugar a otro o permanecer en uno según sus decisiones particulares, de los que “entrañan la subrogación por terceros de esta facultad, en los eventos en que se ha presumido que no se es dueño de ella, por minoría de edad, demencia o inconsciencia por ejemplo, creándose en la práctica insalvables escollos relacionados con la determinación de la autoridad correspondiente, en la medida en que las normas aplicables, la fraccionan y difuminan en algunos eventos, en otros son contradictorias y en los restantes insuficientes”, es necesario que en casos como el presente, se entre a establecer quién estaba amparado por las disposiciones legales, en tanto la capacidad de decidir por sus hijos, a establecer su “destino ubicacional”, para lo cual se debe tener en cuenta que el inciso quinto del artículo 42 de la Carta Política prevé que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”, al igual que el 44 de la misma Ley Fundamental, sobre los derechos de los niños.
Así, y si se tiene en cuenta que la pareja AVILA Hernández vivía en lugares diferentes, lo que motivó los inconvenientes que se fueron agudizando en relación con la tenencia de sus hijas, debe observarse que el procesado suscribió voluntariamente el documento en el que, ante el Defensor de Menores, le cedía a su ex compañera la custodia de las niñas, “reservándose para sí la prerrogativa de disponer de las pequeñas durante el breve lapso estipulado, lo cual no entrañaba obligatoriedad de ninguna índole, ya que dicha determinación se hallaba en esencia sujeta al libre arbitrio de las partes, pues carece de la fuerza de las imposiciones judiciales, por ejemplo”, máxime que DUEÑAS AVILA continuaba como titular de la patria potestad en iguales condiciones a las de la madre, debiendo cumplir con las obligaciones que de ello se desprende, y de las que ni aún en el evento de haberla perdido queda exonerado el padre, como así lo dispone la legislación de familia (artículo 70 del Código del Menor) y además, ante “el reprochable comportamiento de la genitora, portador de componentes malformadores de la educación que debían recibir sus descendientes, resultaba de imperativa implantación por DUEÑAS AVILA de correctivos eficaces que las guarnecieran de tan perniciosa influencia, en ejercicio de su potestad parental, que desde luego excluían la aquiescencia de su generadora”.
Se pregunta, al respecto, si por decisión privada, transitoria y contingente sobre la custodia de un menor, esta queda absolutamente radicada en uno de los padres, pues de ser positiva la respuesta se desconocería la condición humana que en esencia es fluctuante y caprichosa, y por ende, los instintos de conservación hacia la prole se intensifican ante potenciales peligros, no siendo aceptable que se censure a quien cambia de parecer para cumplir con lo que la propia ley le impone, de ahí que, reitera, el procesado nunca haya visto menguada su condición de representante de sus hijas, “las decisiones que al respecto tomara, es factible, que se pongan en tela de juicio por inconsultas y por ende egoístas, pero en caso alguno por ilegales o contrarias a determinación judicial”.
Sin embargo, acto seguido, pasa a referirse a la afectación o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado, destacando que ello no debe corresponder a un simple enunciado, sino como un valor dinámico y flexible, haciendo énfasis en que si bien el delito de secuestro atenta, en todas sus modalidades, contra la libertad de locomoción, en el presente asunto, tanto el procesado como su ex compañera eran los únicos llamados a decidir sobre la suerte de las menores, de tal manera que la actitud unilateral de LUIS EDUARDO “por razones ajustadas socialmente, solo incidía en la negación de la facultad materna, sin suscitar ningún reproche comunitario, pues su manifestación de voluntad era lógica y humanamente comprensible porque condujo a sus pupilas lo mismo que cualquiera otro padre respetuoso de la moral, buenas costumbres y ley y que, por ello, se abstuvo de defraudar al conglomerado”, de ahí que, explica, el alcance dado por la doctrina nacional y extranjera a los verbos rectores usados en la ley para reprimir la injusta privación de la libertad y que se reducen a “sustraer, arrebatar, retener u ocultar”, dice, tienden a restringirse a las hipótesis de circunstancias violentas y engañosas, excluyendo las abusivas que implican el indebido uso del derecho, de tal suerte que resultan sancionadas con mayor benevolencia e incluso suprimidas del Estatuto Sustantivo, lo cual tiene su razón de ser en el hecho de que el secuestro “parte de la premisa de que no se cuenta con ninguna clase de atribución para avasallar o suplantar la voluntad ajena. En este orden de ideas, no es sensato asimilar una extralimitación de potestades legales o reglamentarias, con la arrogación de ellas mediante violencia o engaño”, como, a su modo de ver, lo ha entendido el legislador al prever tipos penales de privación de la libertad por parte de agentes estatales imponiéndoles penas inferiores a las del delito en comento, situación que le permite concluir que, “las conductas restrictivas de la libertad verificadas por los padres sobre sus hijos, en cumplimiento de los cometidos legales inherentes a su rol, escaparon a su señalamiento como delictivas, ya que resultaría aberrante ontológica y sensatamente, que por excederse en sus atribuciones fueran castigados con superior severidad que los representantes estatales”.
En este caso, enfatiza el libelista, que si DUEÑAS AVILA hubiese llevado a cabo la misma conducta pero mediando una decisión judicial, estaría incurso en el delito de fraude a resolución judicial y no en el de secuestro, argumento de más para afirmar el yerro del juzgador a aplicar la norma pertinente, con mayor razón si se compara la situación del padre con la de un extraño, pues se caería en la paradójica situación de que en el segundo, no obstante no tener obligaciones con el menor, no concurriría el agravante del parentesco, por ello, afirma, importa considerar la salvedad que parte de la doctrina hace respecto de la funcionabilidad de los ingredientes subjetivos frente al autor para que se califique de abusiva su conducta, como ocurre con el secuestro simple cuya descripción legal es residual, pues solo se adecúan como tales “aquellas diferentes a las previstas para la conformación del secuestro extorsivo, debiendo a su vez excluirse de tal proceso, las entroncadas con el ejercicio del papel del actor, se le exige desempeñar socialmente, quedando como secuela de ello, desligado el quehacer desplegado, de la operación de adecuación en el tipo de secuestro simple, colocándose más en evidencia la incorrección del juzgador”.
Por último, sostiene, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del C.P. la conducta de abandono de menores y personas desvalidas solo es predicable respecto del que tiene el deber legal de velar por ellos, lo que frente al caso de DUEÑAS AVILA significa que si él hubiera dejado a sus hijas a su suerte estaría sujeto a la sanción allí prevista, lo cual no ocurriría con el extraño a que hizo alusión en el ejemplo señalado en precedencia.
Segundo Cargo
En esta censura, también por violación directa de la ley, acusa el demandante la sentencia recurrida de no aplicar el numeral tercero del artículo 29 del Código Penal, pues DUEÑAS AVILA habría actuado amparado por una causal de justificación, esto es, en ejercicio de sus derechos derivados legalmente de su condición de cabeza del núcleo familiar con el ánimo de hacer cumplir el mandato constitucional sobre la prevalencia de los derechos de los niños y demás disposiciones previstas en el Código Civil, pues al conservar las niñas a su lado, estaba amparado por el derecho que tenía para ello por no haber perdido la patria potestad, toda vez, que quienes se encuentran en tal situación permanecen en el domicilio del padre, máxime si para la época de los hechos no existía domicilio común con la madre de las menores.
Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado absolviendo a DUEÑAS AVILA del concurso material y homogéneo de secuestro simple agravado.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:
Primer Cargo
Para el Delegado es ambigua la proposición de las censuras, pues genéricamente advierte el demandante que la violación directa de la ley sustancial se presentó por “interpretación errónea y existencia”, sin que en lo que concierne a esta concrete a cuál de los dos motivos acude, ni ello se puede establecer con claridad en su texto en el que cuestiona la interpretación al tiempo que la aplicación indebida del precepto regulador del delito contra la libertad individual, ni mucho menos contribuye a identificarlo su postulado inicial en el sentido de que hubo “amplitud excesiva al art. 2º. De la ley 40 de 1.993”, y tales sentidos de violación aducidos en un mismo cargo, por ser excluyentes entre sí, lo tornan contradictorio.
No obstante lo anterior, estima el Procurador que en el contenido del reproche se puede colegir que el actor pretende demostrar la indebida aplicación del artículo 2º de la Ley 40 de 1.993, centrándose la inconformidad del recurrente en la punibilidad impuesta a DUEÑAS AVILA por el concurso de delitos de secuestro, aunque no menciona de ninguna manera cuál sería el precepto aplicable “en defecto de la seleccionada erráticamente”, es decir, no se conformó la proposición jurídica completa, limitándose el casacionista a solicitar la absolución del procesado sin saberse, en últimas, por qué motivo llega a esa conclusión, lo cual es suficiente para desestimar el cargo, como quiera que el principio de limitación no permite enmendar los desaciertos de la demanda.
Además, el argumento del censor desde el punto de vista de la hermenéutica legislativa en esta materia, en el sentido de que como el querer del legislador fue sancionar con drasticidad las conductas de mayor gravedad y trascendencia social, en ellas “no cabe un secuestro de las características especiales del que nos ocupa”, no siendo la primera vez que la jurisprudencia trata este tema, puesto que la Corte Constitucional declaró exequible la referida disposición legal, y además, esta Sala también se ha pronunciado al respecto, como lo demuestra con la transcripción de dos sentencias en las que se analiza lo pertinente al incremento punitivo introducido a los delitos contenidos en el Estatuto Antisecuestro.
Así, en lo que tiene que ver con las glosas del demandante sobre los derechos de los de los niños y la potestad de la pareja sobre los mismos, según dimana de la propia Carta Política, a partir de los cuales se concluye que el acuerdo suscrito por el procesado no lo obligaba a su cumplimiento por no ser de naturaleza judicial, para el Procurador, aparte de las deficiencias legales a que alude el libelista sobre la afectación de la libertad respecto de personas disminuidas psicológica y mentalmente, los argumentos del censor son inatendibles por cuanto el inciso quinto del artículo 42 de la Constitución Política al tratar lo pertinente a los deberes y derechos sobre los hijos por parte de los padres, establece que, “implica, que cualquier determinación que se adopte en torno a los menores, debe ser consultada y avalada por el otro integrante de la pareja”, por manera que no es aceptable que uno de ellos se atribuya esa facultad “ya que de hacerlo actúa en forma contraria a derecho y jamás podrá afirmarse que lo hizo conforme a tal”, habida cuenta que conclusión distinta no se deriva de “los poderes conjuntos” y ajenos a la patria potestad como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y así lo recordó la Fiscalía de segunda instancia, lo cual pasa a reproducir en extenso.
Por ello, concluye, que en este asunto no es viable avalar el comportamiento de DUEÑAS AVILA quien por el excesivo lapso de 18 meses en un acto arbitrario despojó a la madre de las niñas de su tenencia, pues el hecho de tener vigente la patria potestad a lo sumo le posibilitaba llegar a un acuerdo como el que llevó a cabo ante el Defensor de Menores, “pero de ninguna manera le facultaba para sustraerlas definitivamente del lado de su progenitora, lo que constituye una acto desmedido en perjuicio de los derechos recayentes en la pareja, aún bajo la convicción, por demás no probada, de ser inconveniente para ellas la custodia materna, en tanto es una decisión que compete estrictamente al funcionario judicial”, como lo sostuvo esta Sala en un evento similar que de inmediato transcribe.
En lo que tiene que ver con la tesis de que la conducta desarrollada por DUEÑAS AVILA no alcanzó a poner en riesgo el bien jurídicamente tutelado porque durante el tiempo que permaneció con sus hijas cumplió con sus deberes de padre y por ende no defraudó a la sociedad, la cual sustenta el casacionista en criterios de la escuela funcionalista a partir de la imputación objetiva, deja de lado “la dimensión del bien jurídico que coloca en entredicho con la acción reprochada”, si se tiene en cuenta que es la libertad individual la que resulta comprometida con los tipos atinentes al secuestro, ya que en casos como el presente en donde las menores fueron sustraídas “del habitat en que se desarrollaban al lado de su madre, como aquí sucede, se vulneró efectivamente el bien jurídico tutelado en razón a que por su condición de tales cuentan con una protección legal, constitucional, penal, civil, laboral etc.” aunque no se pueda afirmar que son directamente titulares del bien jurídico protegido, como si lo son sus padres conjunta o individualmente, dependiendo de si se mantienen los vínculos entre éstos, de suerte que si a uno de ellos por parte del otro se le priva de ese derecho, se afecta el mencionado bien jurídico.
En el mismo sentido, bien puede afirmarse que la libertad de locomoción de las menores también resultó afectada, puesto que en condiciones normales estarían sujetas al ámbito de control de sus padres o individualmente según el caso, pero siempre con el consentimiento del otro, de tal suerte que en el presente asunto “se constata una privación real en el campo de desenvolvimiento de las infantes, traducida en la limitación al ámbito de concesión que les otorgaba la madre; su derecho así, se puede decir se vio afectado en la mitad, lo que cobra mayor relievancia si se tiene en cuenta que la custodia la tenía la madre, de lo que podría resultar una vulneración superior”, lo cual evidentemente genera rechazo social porque afecta las relaciones familiares puestas a nivel del núcleo societario.
Tampoco, puede sostenerse que el comportamiento de DUEÑAS AVILA se ajustó el rol de padre, pues esta especial condición implica el cumplimiento de funciones particulares en torno a la introyección de los valores positivos a la descendencia a través de un comportamiento ejemplar, lo que no ocurre con el arbitrario proceder de aquel en el proceso formativo de sus hijas, en tanto que implica desacato a las vías legales e irrespeto a los derechos ajenos como solución a sus conflictos.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fundamento de la censura en cuanto que la conducta del procesado no contiene la engañosidad y violencia que caracteriza los verbos rectores del tipo penal, porque se trata simplemente de un ejercicio abusivo de un derecho, y que por lo mismo, amerita un trato diferencial, para el Ministerio Público no deja de ser una mera propuesta interesante que ninguna viabilidad tiene en punto de la legalidad y del principio de la tipicidad, que además implica abono de su inicial posición en cuanto a la atipicidad para “ingresar en el ensayo cuestionador, de donde se puede extraer un afán de por la concesión de un trato diferencial a situaciones especiales como las de su defendido. Empero, se reitera, hasta tanto no exista implementación legislativa en cuanto a ello, resulta imposible su aplicación en el sentido que pretende el libelista, con el riesgo de violentar el principio de legalidad”.
Por tanto, dice, el cargo no debe prosperar.
Segundo Cargo
Como el tema del que se ocupa el demandante en este reproche, también corresponde al ámbito de la violación directa de la ley, pero en esta oportunidad por la falta de aplicación de artículo 29.3 del Código Penal, el Ministerio Público considera suficiente lo expuesto en precedencia, pues se trata de los mismos fundamentos del primer cargo.
En consecuencia, solicita su desestimación y por ende, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
1. Si bien, como regla general, la respuesta a los cargos debe respetar el orden propuesto por el demandante, exceptuando aquellos eventos en los que, así lo sea en forma subsidiaria, el motivo aducido sea el de nulidad, en lo cuales prima ésta, dada la naturaleza de la causal y sus efectos, se impone inclusive al estudio por invalidez, la determinación del interés para recurrir, tanto respecto a la demanda en general como en relación con cada uno de los reproches, ya que al ser un presupuesto del recurso, de advertirse su ausencia, es su exclusión lo que procede prioritariamente, como sucede en este caso con el segundo de los cargos propuestos por el censor, en la medida en que al cuestionarse en él la falta de aplicación de la causal tercera del artículo 29 del Código Penal, surge palmaria la falta de interés para elevar este reproche, pues es evidente que al no haber sido objeto de cuestionamiento este fenómeno justificativo cuando se surtió el recurso de apelación que se interpusiera contra el fallo de primera instancia, no puede serlo ahora en sede extraordinaria en razón a que se estaría frente a un supuesto del que, por sustracción de materia, no fue posible al Tribunal ocuparse y, en tales condiciones, tampoco podría recaer sobre el mismo un juicio de legalidad.
2. Igualmente, y habida cuenta, de que en criterio del Procurador Delegado se impone rechazar el primer cargo por ser desconocedor del principio lógico de no contradicción que rige la técnica casacional, de conformidad con el cual, no es posible atacar en forma concomitante una misma norma sustancial por errónea interpretación y falta de aplicación, pues al predicarse la primera censura por el indebido alcance hermeneútico que le haya dado el fallador, imperativo es admitir su correcta aplicación, necesario también es precisar lo equivocado de un tal enfoque por carecer de fundamente fáctico, ya que no resulta cierto que el demandante acuse el fallo impugnado por haberse interpretado indebidamente al artículo 269 del Código Penal y al mismo tiempo lo acuse de falta de aplicación, toda vez que cuando a la manera de enunciado general afirma que “los cargos que a continuación enumero, los fundamento en la causal primera del Artículo 220 del C. de P.P., los cuales estimo enmarcados dentro de violaciones directas de la ley, por interpretación errónea, y existencia de los respectivos preceptos en su orden”, procediendo, acto seguido, a independizar el primero por errónea interpretación y el segundo por falta de aplicación de la ley, ninguna duda queda en el sentido de que la critica del Ministerio Público carece de razón y es consecuencia de la inexplicable descontextualización que hace de la presentación de los cargos.
3. Así, y siendo que la demanda queda reducida únicamente al primer cargo, de entrada importa destacar, como insistentemente lo ha venido sosteniendo desde antiguo la jurisprudencia de la Sala, que el motivo de violación directa de la ley impone como presupuesto ineludible para el demandante, aceptar los hechos y la valoración probatoria en la forma en que se han presentado en la sentencia, pues en estos eventos el yerro in iudicando del fallador no se presenta sobre la compresión de lo fáctico sino de lo jurídico. De ahí que, el punto de referencia de la argumentación de los reproches lo comprendan el alcance jurídico dado al supuesto de hecho, bien en cuanto a su encuadramiento en determinada disposición penal, o en la interpretación de la norma que regula el caso o el desconocimiento de la que correctamente lo recoge.
4. En este caso, el demandante desconoce una tal exigencia técnica de la casación al desconocer la verdad declarada en los fallos, para a partir de allí proponer la presunta interpretación errónea que aduce, pues parte de la base de que como la madre de las menores observaba un comportamiento reprochable que a la postre representaba un peligro para aquellas, conforme a la legislación civil y de familia, DUEÑAS AVILA, al mantener vigente la patria potestad y no obstante haberle cedido voluntariamente el ejercicio de ese derecho a su ex compañera, no solo estaba en la obligación de protegerlas, lo que hizo llevándoselas consigo, sino que, mal podría sancionársele precisamente por cumplir con una de las obligaciones que tiene como padre.
Y, precisamente, es a partir de allí, que elabora el casacionista la censura del fallo impugnado por la “amplitud excesiva” con que dice interpretó el Tribunal el artículo 2° de la Ley 40 de 1.993, a la cual, en su criterio, no hubiese llegado el ad quen de tener en cuenta los criterios de política criminal considerados por el legislador para introducir las modalidades delictuales reguladas en ese Estatuto y las severas penas que señaló como consecuencia, pues ellas de suyo terminan demostrando el desatino en que se incurrió al adecuar como secuestro un abuso de la patria potestad, pues, de reconocer esta clase de conductas con tal incidencia, necesario era advertir que un tal sentido normativo no se ajusta a las finalidades con las que se concibió la Ley Antisecuestro, como fueron las de perseguir una determinada delincuencia de grave trascendencia social, sin que el legislador hubiera distinguido, como sucede en la legislación comparada, y específicamente la española, las diversas modalidades que pueden concurrir respecto de los sujetos pasivos de los delitos contra la libertad individual para diferenciar entre el secuestro cometido mediante engaño en relación con las personas que disponen libremente de locomoción y las que no tienen una tal posibilidad por ser incapaces, bien por minoría de edad u otros factores que impidan su autodeterminación y en esa medida “dilucidar”, cuál de los padres estaba amparado por las disposiciones legales para disponer del destino de sus hijas, teniendo en cuenta no solo que por tratarse de menores no lo podrían decidir éstas, sino que por hallarse divida la residencia de aquellos en razón a sus desaveniencias matrimoniales, debieron acudir ante el Defensor de Familia, funcionario ante el que voluntariamente DUEÑAS AVILA cedió la custodia de sus hijas a la madre con el derecho a visitarlas, pues un tal acuerdo de carácter privado no solo no lo ataba legalmente por no provenir de autoridad judicial, además, no le privaba de continuar ejerciendo los derechos que se derivan de la patria potestad, bien puede concluirse que, en este asunto, el incumplimiento de lo pactado está respaldado por ese ejercicio, pues su condición de padre le obligaba a velar por el bienestar de las niñas, máxime cuando el comportamiento repudiable de su madre implicaba para éstas un mal ejemplo que perjudicaba su formación, haciendo imperativa la “implantación” de “correctivos eficaces que las guarecieran de tan perniciosa influencia, en el ejercicio de su potestad parental, que desde luego excluían la aquiescencia de su genitora”.
Y es más, agrega de inmediato, y a fin de poner de presente la atipicidad de la conducta que la manifestación de la voluntad privada de carácter “transitorio y contingente”, esto es, la de la cesión de la custodia, no podría tener carácter absoluto sin desconocer la condición humana, “fluctuante y caprichosa por antonomasia, asida a la semblanza de un episodio vivencial que se transforma y modifica, en cambio, los instintos de protección y acercamiento a la prole, se conservan y amplifican, ante potenciales peligros inimaginados cuando se perdió la conciencia de su advenimiento”, por manera que no es posible sancionar a quien realiza conductas que la normativad estima valiosas.
5. En esta media, no resulta cierto, como quiere hacerlo ver su defensor, que la conducta de DUEÑAS AVILA simplemente se trató de un abuso de ese derecho que en nada afectó los de aquellas porque cumplió con sus deberes morales y económicos, pues se trata de un presupuesto de hecho contrario a aquellos que sirvieron de soporte a la sentencia, ya que en este aspecto, por el contrario se dio por demostrado que:
“f)…durante el lapso que las mantuvo en su poder les suscitó aversión, desapego hacia LUZ STELLA, lo que le esta vedado según claras disposiciones del código del menor. El padre no puede cuando le plazca rechazar a la madre y separarla de su hija”.
Y por su parte, en el fallo de primera instancia, que al ser confirmado por el de segunda en este sentido, conforma una unidad inescindible, se sostuvo que:
“Ese repertorio de exculpaciones dadas por el enjuiciado, no alcanzan a disminuir el grado de culpabilidad y responsabilidad que le asiste en el punible en análisis, pues refulge de ellas que lo que ha tratado el procesado es de escudarse o ampararse en unos hechos que no encuentran respaldo probatorio en los medios de convicción que se recepcionaron a los largo del decurso procesal y si en efecto, el propósito suyo era el de proteger a sus menores hijas y el brindarles una vida mejor a su lado, por qué entonces no las devolvió a su progenitora como lo habían convenido a esa hora, cuando mediaba el acuerdo de custodia provisional ante un Defensor de Familia y esperar a que una autoridad judicial decidiera en últimas la suerte de las infantes, ahora no se evidenció que las niñas se encontraran para el 17 de abril de 1.993, en una situación de peligro inminente que les impidiera estar con su madre, notándose además que durante el tiempo que DUEÑAS AVILA, retuvo a las menores, no acudió ante ninguna autoridad, para informar el estado actual de las niñas o dónde podían ser localizadas, sino que por el contrario ocultó a LUZ STELLA HERNANDEZ el paradero de aquellas, creyendo según sus aseveraciones que las infantes estarían mejor con él, así mismo no es creíble que LUZ STELLA HERNANDEZ, no hubiera querido recibir a sus hijas, sino que pretendía ocasionarle daño al acusado, que de ser así, no hubiera acudido a las autoridades en procura de lograr el rescate de LESLI CATALINA y MARIA TRINIDAD”.
6. En estas condiciones, es evidente que a la argumentación en que el demandante sustenta el fundamento de la pretensión casacional, le subyace un claro desconocimiento de los hechos probados en la sentencia, pues se parte de la base de que son ciertas las explicaciones suministradas por DUEÑAS AVILA para justificar su comportamiento, cuando, verdad de a puño es, que conforme a la valoración probatoria hecha en las instancias, todas sus manifestaciones al respecto no encontraron respaldo en el acervo probatorio recaudado en este proceso.
7. De otra parte, ajeno a los propósitos de la censura, resulta el malogrado ejemplo del libelista en lo que tiene que ver con el extraño que sustrae al hijo de su vecino para satisfacer sus ansias paternales, porque, dice, que a diferencia del padre, no se le imputaría el agravante del parentesco y por ende se haría acreedor a una menor sanción, pues ello contradice el aspecto central del ataque, en tanto que si lo que pretende es demostrar la absoluta atipicidad de la conducta, en ello de nada le sirve un argumento como éste, en cuanto a que estaría dando por sentada la adecuación del tipo base, solo que no comparte las circunstancias específicas que lo agravan, ni tampoco la comparación que hace entre la situación del “extraño” frente al padre, en relación con el delito de abandono de menores, pues en ello desconoce que mientras el secuestro no requiere sujeto activo cualificado, como ya se dijo, el de abandono sí, y está precisamente concretado en quien “tiene el deber de velar por ellos”, luego, se cae por su propio peso la propuesta.
Los cargos, entonces, no prosperan.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
No hay firma
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
No hay firma
Teresa Ruiz Nuñez
Secretaria