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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
APROBADO ACTA Nº. 302-
Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resolver el recurso de apelación propuesto por la apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, EICE, en liquidación, contra la providencia adoptada el 5 de febrero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, en virtud de la cual decretó la preclusión de la investigación seguida contra Luis Alberto Tibaquirá Bahena.
HECHOS
Por conducto de apoderado judicial, Stella Monsalve Sánchez y 25 jubilados más, 24 de la Rama Judicial1, y otro del sector público2, interpusieron acción de tutela contra la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, con el objeto de lograr la reliquidación y el pago definitivo de su pensión, por hallarse en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y tener derecho a que se les tuviera en cuenta, no una doceava parte de la bonificación por servicios prestados, sino el 100 por ciento de la misma. Refirieron contar, en su mayoría, con edades entre 55 y 65 años, aunque algunos superaban el tope, motivo por el cual, al ser personas de la tercera edad, les resultaba tortuoso y excesivo agotar la vía contenciosa administrativa.
El asunto correspondió al Juzgado 7° Penal de Circuito de Manizales, cuyo titular era el doctor Luis Alberto Tibaquirá Bahena, quien el 18 de noviembre de 20053 profirió sentencia y amparó, en forma definitiva, los derechos al debido proceso, seguridad social, igualdad y mínimo vital de los peticionarios. En consecuencia, dispuso:
“Dejar sin valor los Actos Administrativos de reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación por vejez a [los actores] y en su defecto se ordena a la misma Entidad causante del agravio, proceda en el término máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de esta decisión, a reliquidar y pagar en forma definitiva cada una de las pensiones relacionadas anteriormente, a los titulares del derecho, en estricta sujeción a lo consignado en este fallo; el valor de su pensión siempre y cuando cumplan con los requisitos de Ley. (…) Las sumas dejadas de percibir por los actores, se reconocerán y pagarán en forma INDEXADA a partir del momento en que se adquirió el status de pensionado, debiendo aplicarse la variación del I.P.C.”. (Subrayas y negrilla del texto original).
La determinación no fue impugnada.
El 4 de mayo de 2012 el apoderado de CAJANAL formuló denuncia penal en contra del doctor Tibaquirá Bahena por el delito de prevaricato por acción. Consideró que el fallo de tutela fue manifiestamente contrario a la ley porque (i) para el reconocimiento de la bonificación por servicios eran aplicables los artículos 6 del Decreto 1160 de 1947, 45 del Decreto Ley 1042 de 1978, 1 y 2 del Decreto 247 de 1997 y el Decreto 717 de 1978, normas que no fueron mencionadas en la decisión; (ii) conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, la bonificación no puede reconocerse en el 100 por ciento; (iii) aunque varios jueces han ordenado el mismo pago apoyados en la sentencia del 30 de septiembre de 1999 del Consejo de Estado, esa providencia no aplica para los servidores judiciales; y (iv) el Juez constitucional invadió órbitas propias del ordinario, en cuanto no había perjuicio irremediable.
ANTECEDENTES
1. Luego de que se adelantaran los actos de investigación y de que se interrogara al indiciado, doctor Tibaquirá Bahena, el Fiscal 4° Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales solicitó la preclusión por los siguientes motivos:
1.1. En la sentencia T-324 de 2011, la Corte Constitucional se refirió a las varias maneras en que se han resuelto acciones de tutela relacionadas con el reajuste pensional, y una de ellas es, justamente, por la que optó el Juez Tibaquirá Bahena, esto es, concederlas como mecanismo definitivo cuando se evidencia una vía de hecho administrativa. En ese sentido, hay múltiples decisiones de esa corporación.
1.2. El indiciado, de manera razonada y razonable, consignó en su providencia los motivos por los cuales concedía el amparo y explicó cómo a los peticionarios les asistía el derecho a la reliquidación de su pensión.
1.3. El tema correspondiente a la liquidación del ciento por ciento de la bonificación como factor pensional no ha sido pacífico en la jurisprudencia.
1.4. La sentencia del Consejo de Estado, citada en el fallo dictado por el indiciado, también ha sido utilizada por otros jueces, tanto de tutela como administrativos, para resolver asuntos prestacionales.
1.5. Las consideraciones normativas en torno al ex trabajador de la DIAN, Reyes Navarro, fueron disímiles y se soportaron en disposiciones que rigen a los empleados del orden nacional.
1.6. El doctor Tibaquirá Bahena dejó claro que su determinación era susceptible de ser impugnada y, en caso de que ello no tuviera lugar, se enviaría a eventual revisión. Sin embargo, ella no fue recurrida y la Corte Constitucional no la seleccionó, según oficio del 7 de marzo de 2006.
2. En audiencia del 5 de febrero de 2013, el Tribunal Superior de Manizales declaró la preclusión.
3. Contra esa decisión la apoderada de CAJANAL interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación.
EL AUTO CUESTIONADO
El Tribunal no halló configurada la tipicidad objetiva y advirtió que la determinación adoptada por el indiciado no es manifiestamente contraria a la ley porque:
1. Excepcionalmente, a través de una acción de tutela, se puede ordenar la reliquidación de pensiones; y, en la sentencia objeto de denuncia, el doctor Tibaquirá Bahena advirtió estar ante una vía de hecho por defecto sustantivo, en tanto la administración se apartó de las normas aplicables a los demandantes.
2. El amparo se concedió en forma definitiva atendiendo que los interesados eran mayores de 55 años, y los procesos contencioso administrativos pueden tardar en resolverse varios años. En ese punto, el indiciado siguió jurisprudencia de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales y de la Corte Constitucional.
3. Las disposiciones que regulan lo concerniente a la bonificación por servicios como factor pensional de los ex empleados de la Rama Judicial, entre ellas, los artículos 6 y 7 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, no contemplan la proporción en la que deben incluirse cada una de las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario.
Además, según los artículos 45 y 46 de la Ley 1042 de 1978 y 1° del Decreto 247 de 1997, esa bonificación sí constituye factor salarial, aunque no es unánime la jurisprudencia en relación con si es en una doceava parte o en el 100 por ciento (citó algunos proveídos en uno y otro sentido de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia).
4. La indexación ordenada por el doctor Tibaquirá Bahena no contraría el derecho porque, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, ella es un reflejo del mandato superior de mantener el poder adquisitivo de la moneda.
EL RECURSO
La apoderada de CAJANAL pidió se revocará la decisión anterior por lo siguiente:
1. Al reconocer la bonificación por servicios en un 100 por ciento, el indiciado desconoció varias disposiciones, a saber: (i) el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, en cuanto allí se prevé que aquélla se creó para los funcionarios señalados en el artículo 1° ibídem, y es por una sola vez al año, en porción de una doceava parte; y (ii) el 6 del Decreto 1160 de 1947, así como el artículo 1° del Decreto 247 de 1997.
2. Al ordenar la indexación, el Juez ignoró el artículo 178 –no dice de qué norma- y la sentencia T-1500 de 2000, en la cual la Corte Constitucional sostuvo que su cobro era improcedente a través de la acción de tutela.
3. El hecho de que CAJANAL no haya utilizado las herramientas existentes durante el trámite de la tutela se debe a la situación “caótica” que para esa época vivía la entidad. Por esa crisis, en los fallos T-068 de 1998 y T-1234 de 2008 la Corte Constitucional reconoció el estado de cosas inconstitucional; y, además, en la sentencia T-634 de 2002 advirtió que a pesar de que normalmente quienes promueven amparos para efectos pensionales son personas de la tercera edad, esa sola condición no viabiliza la acción.
LOS NO RECURRENTES
1. El Fiscal.
Además de reiterar los argumentos planteados en su solicitud inicial, recalcó que, como bien se expuso en la providencia impugnada, el tema de la bonificación por servicios no es pacífico. CAJANAL no puede pretender que sea la jurisdicción penal la que dirima el porcentaje de la bonificación que debe tomarse para efectos de liquidar la pensión. Para ese efecto, la entidad debió solicitar la revisión de la tutela o acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Otros jueces, incluso ordinarios, han resuelto casos en sentido similar, como lo hizo el doctor Tibaquirá Bahena, y trajo a colación algunas sentencias del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, en las que se dejó sentado que la liquidación debida es la del 100 por ciento de la bonificación.
2. El representante del Ministerio Público.
En el fallo de tutela, el indiciado dio aplicación al artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y no violó ninguna garantía, en tanto quiso amparar el mínimo vital de los accionantes, que pertenecían a la tercera edad.
Luego de citar el artículo 95 -numerales 1 y 7- de la Constitución Política, asevera que CAJANAL ha abusado de sus derechos al formular diversas denuncias penales contra jueces de la República olvidando que durante el trámite del amparo no ejerció la contradicción ni interpuso recurso.
3. El defensor.
Pidió se confirme la determinación del Tribunal, en tanto no existió acto manifiestamente contrario a la ley.
CONSIDERACIONES
La competencia
1. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso propuesto, toda vez que se dirige contra un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior, dentro de una acción penal ejercida contra un Juez Penal del Circuito, por actos realizados en ejercicio de sus funciones.
Con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 204 del mismo estatuto, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.
El prevaricato y su componente objetivo
2. Antes de abordar el tema propuesto por la recurrente es importante recordar que, como lo prevé el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, “para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”. Igualmente que, en lo correspondiente al componente tipicidad, la jurisprudencia ha indicado que, “de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales”4.
3. El delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal, comporta, en su estructura objetiva, el proferir o dictar una resolución, dictamen o concepto –sentencia en esta ocasión- manifiestamente contrario a la ley. De manera que no cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público constituye conducta punible, tan solo lo será aquella que sea ostensible, cuyo choque con el ordenamiento jurídico sea patente y grave.
En relación con el referido elemento normativo, en la sentencia del 27 de septiembre de 2002 (radicado 17.680) esta Sala afirmó:
“La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes Echandía y Álvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, “es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” (24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado “en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión” de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).
Estas apreciaciones de la Corte coinciden en todo con la semántica del vocablo pues manifiesto es lo descubierto, patente y claro (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Madrid, Espasa-Calpe, 1984, 20 edición, Tomo II, pág. 867), razón por la cual es sinónimo de palmario, indiscutible, evidente, abierto, expreso y visible (Diccionario Océano de sinónimos y antónimos. Bogotá, Carvajal. s/f).
La interpretación de la Corte también se identifica con el origen de la palabra pues la cuna latina de manifestar impulsa a pensar en descubrir, mostrar claramente, y a detectar su alcance implícito: que puede tocarse o cogerse con la mano (Guido Gómez de Silva, Breve Diccionario etimológico de la lengua española. México, F. C. E., 1998, 2a. edición en español, pág. 435).”
Por consiguiente, no encuadrarán fácilmente en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario judicial, respecto de las cuales existan posibilidades de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad. Así lo sostuvo la Corte en auto del 16 de agosto de 19835:
“Cierto que es función del juez interpretar la ley y que si en el cumplimiento honesto de esa actividad consustancial a su cargo se equivoca o decide en detrimento de derecho ajeno, no incurre en prevaricato ni comete otro delito, especialmente cuando la complejidad del texto examinado o su confusa redacción admiten interpretaciones discordantes. Pero cuando el sentido literal de la norma y su concreta finalidad son suficientemente claros y pese a ello se distorsionan dándoles un alcance que no pueden tener, cuando esa torcida interpretación no se explica por ignorancia o por errónea asimilación de su contenido y cuando, además, ella se concreta en decisión que conculca indebidamente derechos legítimos”, entonces tendrá que reconocerse que una tal providencia sería manifiestamente ilegal y, por ende, demostrativa de prevaricato.”
El caso concreto
4. La apoderada de CAJANAL –víctima- está en desacuerdo con la decisión del Tribunal Superior de Manizales, que declaró la preclusión de la investigación seguida contra el doctor Tibaquirá Bahena, porque, a su juicio, éste incurrió en el delito de prevaricato al amparar en forma definitiva los derechos invocados en la acción de tutela propuesta y ordenar el reconocimiento, en un ciento por ciento, del valor de la bonificación por servicios prestados, así como la indexación de las sumas dejadas de percibir.
5. La Corte confirmará el auto impugnado, habida cuenta que la conducta desplegada por el indiciado es atípica en su componente objetivo, pues, como bien lo expuso el a quo, el fallo dictado por el doctor Tibaquirá Bahena no es manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico. Estas son las razones:
5.1. El problema jurídico que se le planteó al doctor Tibaquirá Bahena en sede de tutela se contrajo a determinar si CAJANAL profirió una decisión arbitraria o caprichosa, de modo que quebrantara de manera flagrante y grosera el ordenamiento jurídico y lesionara así derechos fundamentales de quienes accionaron; y, de comprobar la vía de hecho administrativa, verificar si a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial, era necesaria su intervención como juez constitucional.
El punto central de la discusión versaba en el porcentaje de la bonificación que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de los demandantes, el cual, como bien lo destacó el Fiscal y el Tribunal en su providencia, revestía complejidad, dado que a nivel jurisprudencial el tema no era pacífico.
5.2. Mirada con detenimiento la providencia proferida por el indiciado el 18 de noviembre de 2005, se colige con facilidad que no choca en forma patente con el ordenamiento jurídico, pues se encuentra soportada en disposiciones legales y en diversas decisiones que permiten arribar a la conclusión de amparar los derechos en la forma en que lo hizo el funcionario.
En efecto, allí hizo un análisis juicioso de las normas que regían la bonificación por servicios prestados, recordó distintas determinaciones, tanto de la Corte Constitucional -atinentes a la procedencia del amparo en esos eventos y a la necesidad de indexación-, como del Consejo de Estado -concernientes al cálculo de factores para liquidar la pensión-, y luego, respaldado en un discurso coherente, lógico y debidamente fundamentado, concedió la tutela como mecanismo definitivo.
Véase cómo para arribar a la conclusión de que CAJANAL debía reliquidar las pensiones de quienes propusieron la acción de tutela para incluir el 100% de las bonificaciones, examinó la Ley 4 de 19666 (artículos 4 y 5), la Ley 5 de 19697 (artículo 2), el Decreto Ley 1042 de 19788 (artículos 45, 46 y 48), y citó fragmentos de una decisión sobre el punto en la que el Consejo de Estado reiteraba su jurisprudencia.
Así mismo, en lo que toca con la viabilidad del amparo constitucional en los eventos en los que al liquidar una pensión no se toma el porcentaje de la base reguladora que fija el régimen especial y la situación de las personas de la tercera edad, el Juez 7° Penal del Circuito se apoyó en las sentencias de la Corte Constitucional T-299 de 1997, T-997 de 2002 y T-083 de 2004.
5.3. Importa recordar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional –órgano de cierre de la jurisdicción constitucional- ha sido constante en sostener que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver las controversias relacionadas con pensiones y sus reliquidaciones, puesto que el ordenamiento jurídico ha previsto otros medios judiciales para lograrlo –en este caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo-. No obstante, ha admitido que ello puede tener lugar en casos excepcionales, cuando se constate una vía de hecho administrativa y el otro medio de defensa judicial no sea apto para lograr la protección, dadas las especiales y apremiantes circunstancias del afectado.
En ese orden, la protección del mínimo vital, la existencia de una enfermedad grave, o el hecho de que el peticionario pertenezca a la tercera edad, son situaciones que hacen posible el amparo, incluso ante la existencia de otro medio de defensa. Por consiguiente, corresponderá al juez constitucional estudiar con absoluto detenimiento la cuestión puesta a su consideración para determinar si, por las circunstancias en que se encuentra el peticionario, se hace necesaria su intervención inmediata y/o definitiva para restablecer los derechos conculcados.
En ese sentido, se ha pronunciado esa Corporación en las sentencias T-799 de 2007, T-681 de 2008, T-779 de 2008 y, concretamente, en la T-083 de 2004 cuando dijo:
“Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aún no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jurídica.
3.3. No obstante lo dicho, la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular.
(…)
Tratándose del reconocimiento o reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene considerando que, bajo condiciones normales, la acciones laborales – ordinarias y contenciosas- constituyen medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de ella se derivan. No obstante, también ha sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones pierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger, concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo determina. En estos eventos, la controversia planteada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, “por lo que el juez de tutela est[aría] obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado.”9
4.2. Con base en ello, este alto Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad10. Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales.
5.4. En la sentencia que motivó la denuncia penal, el Juez Tibaquirá Bahena, atendiendo la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, y después de examinar las normas legales y reglamentarias, relativas a la bonificación de servicios, arribó a la conclusión que CAJANAL actuó en contravía de ellas y que lo ajustado a derecho era que, al liquidar las pensiones, esa entidad tuviera en cuenta el cien por ciento de la bonificación y no una doceava, como lo había hecho en los actos administrativos.
La impugnante asegura que el indiciado desconoció el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 45, que se ocupa de la bonificación. No obstante, ninguna razón, en orden a explicar la manifiesta contradicción con la ley esgrimió la apoderada, y la Corte, luego de leer con detenimiento el contenido de esa disposición, no evidencia que allí se precise el porcentaje en que la bonificación incidirá al momento de liquidar las pensiones.
Es que, con independencia de si la determinación de tutela fue acertada o no, lo cierto es que, como con claridad lo consignó el Tribunal, sobre ese tema no existían posiciones uniformes y unánimes, en tanto algunos jueces se inclinaban porque se reconociera una doceava y, otros, porque fuera el cien por ciento de la bonificación.
Dentro del primer grupo, el a quo trajo a colación dos decisiones dictadas, incluso, luego de la fecha del fallo del Juez Tibaquirá Bahena11; y, en el segundo, fueron varias las sentencias proferidas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas12.
5.5. Ahora bien, el indiciado halló que se estaba en presencia de personas de la tercera edad porque los peticionarios, según consta en el fallo de tutela, tenían edades que oscilaban entre los 55 y 65 años de edad. Esa circunstancia permitía al juez maniobrar entre conceder el amparo en forma transitoria o definitiva.
Si bien no existe un mandato imperativo en relación con ese punto y en la jurisprudencia constitucional se hallan órdenes en uno y otro sentido, lo cierto es que no hay una regla rígida al respecto y el funcionario judicial, en cada caso, habrá de examinar las especialidades del asunto puesto a su consideración, como parece lo hizo el doctor Tibaquirá Bahena.
5.6. En lo que toca con la indexación –otro de los reparos hechos por la impugnante-, la Corte debe señalar que, en el fallo T-1500 de 2000, la Corte Constitucional adujo que la tutela no resultaba procedente para cobrar los “intereses moratorios que producen las acreencias laborales dejadas de cancelar en forma oportuna. La correspondiente indexación sobre los dineros dejados de percibir en tiempo, como consecuencia de la demora en el pago de las mesadas pensionales no puede ser cobrada a través de la acción de tutela, como quiera que éste es un asunto que involucra aspectos eminentemente legales -tales como la valoración y liquidación de intereses-.”
Ello, sin duda, no fue lo que aconteció en la tutela que resolvió el indiciado, porque en ella los accionantes acudieron a la jurisdicción constitucional en procura de que se les reliquidara su pensión, habida cuenta que la administración no lo había hecho en forma correcta por dejar de incluir unos porcentajes –el de la bonificación-.
Además, han sido múltiples las decisiones de esa corporación en las que se ha afirmado que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales y el derecho a la indexación es un mandato constitucional13 y que el retardo irrazonable de la administración implica desidia y abuso en detrimento del ingreso real14.
Por consiguiente, razón le asistió al a quo al decretar la preclusión de investigación por atipicidad objetiva de la conducta. En consecuencia, la providencia será ratificada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Superior de Manizales el 5 de febrero de 2013, en virtud del cual declaró la preclusión de la investigación adelantada contra el doctor Luis Alberto Tibaquirá Bahena.
Segunda. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.
Comuníquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Magola Marulanda de Escudero, Yolanda Velásquez de Orozco, Miriam Cristina Trejos Reyes, Margarita Restrepo de Agrado, Guillermo Trujillo Aristizábal, María Amparo Gómez Henao, Roberto Ocampo Aristizábal, Antonio José Martínez Murillo, Arles José Castañeda Blandón, Diego Luis Bartolo Bañol, Omar de Jesús García Villegas, María Alicia Cañas Ramos, Aquilino Cabezas Delgadillo, Jairo Acosta Alzate, José Jesús Zuluaga Arce, Carlos Humberto Betancurt Gutiérrez, Danilo Céspedes Macías, Víctor Julio Ramírez Giraldo, María Amparo Giraldo Orozco, Haydee Vargas Toro, Darío Aguirre Quintero, José Olarte Valencia, José Sigifredo Cataño García y Joel Alzate Botero.
2 Heriberto Reyes Navarro.
3 Folios 40 a 61 del cuaderno principal 1.
4 Cfr. Sentencia del 14 de noviembre de 2012 (radicado 39.883).
5 M.P. Alfonso Reyes Echandía en Gaceta Judicial Penal, 2412, Tomo 173, 1983, p 478.
6 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.
7 Por la cual se aclara el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, y el 5 de la Ley 4a. de 1966, y se dictan otras disposiciones.
8 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.
9 Sentencia T-076 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
10 Cfr. las Sentencias T-111 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-292 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-489 de 1999 (M.P. (e) Martha Victoria Sáchica de Moncaleano) y T- 076 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 23 de febrero de 2012 (radicado 52001-23-31-000-2009-00288-01, número interno 1072-11; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, proveído del 18 de noviembre de 2010.
12 Del 28 de julio de 2005 (radicado 20030201), 19 de octubre de 2006 (radicado 20050213), 4 de diciembre de 2008 (radicado 17-001-33-31-004-2006-00085-01), 19 de diciembre de 2008 (radicado 17-001-23-00-2006-00552-00).
13 Cfr. Sentencia T-1059 de 2007. En igual sentido, T-102 de 1995, C-862 de 2006, C-891A de 2006 y T-799 de 2007.
14 Cfr. Sentencia T-260 de 1994.