40588(24-07-13)

2013

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado Ponente  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Aprobado acta número 236  

Bogotá,  D.C.,  veinticuatro de julio de dos  mil trece.   

VISTOS  

La  Sala  se  ocupa de resolver el recurso de  apelación  interpuesto, tanto por el defensor como por la acusada, doctora ROSA  NATALIA  GEOVO  MOSQUERA,  contra  la  decisión  mediante  la  cual el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de Quibdó profirió condena en su contra por  peculado  por  uso  en concurso material con violencia contra servidor público,  supuestamente  cometidos  cuando  se  desempeñaba como Fiscal Local de Unguía;  providencia  en  la  cual,  además  se  declaró  prescrita la acción penal en  relación  con  el  delito de abuso de la función pública, por el que también  fue acusada.   

   

HECHOS  

Tuvieron  origen  en  la  actividad de fiscal  local   desempeñada   por   la   acusada   en   Unguía   Chocó   –entre octubre de 2003 y julio de 2004-,  dentro  de  la  cual   ordenó  la  instalación  en  su  residencia de una  extensión  de la línea telefónica oficial  asignada al despacho; además  que   en   desarrollo  de  una  diligencia  de  inspección  judicial  realizada  –el  11  de junio de 2004-  por  el  juez  promiscuo  de dicho municipio dentro de una investigación que se  adelantaba  en  su  contra,  la Fiscal propició su interrupción como efecto de  los gritos e improperios que dirigió contra el comisionado.    

ACTUACIÓN PROCESAL  

Luego  de  la  apertura formal del proceso se  practicó  la indagatoria de la doctora  GEOVO MOSQUERA, realizada el 25 de  octubre  de  2004,  la  cual  fue  ampliada  en  diligencia  de  26  de enero de  2007.   

Mediante  decisión del 3 de abril de 2006 se  determinó  que  de  acuerdo  con  el  monto  de  las  penas  de  los delitos en  investigación,  no procedía la definición de situación jurídica, y luego de  un  intenso  debate  probatorio  con nutrida participación, tanto de la acusada  como  de  su  defensor,  se  calificó el mérito del sumario con resolución de  acusación,  por el delito de peculado por uso, en concurso con perturbación de  actos  oficiales  y  abuso  de la función pública, mediante decisión de 30 de  abril  de  2010,  proferida  por  el  Fiscal  Tercero  Delegado ante el Tribunal  Superior de Bogotá.   

El recurso de apelación interpuesto contra la  calificación  del  mérito  del sumario fue resuelto por decisión calendada el  27  de  enero  de 2011, en la  cual  se  varió la calificación jurídica del delito de perturbación de actos  oficiales  por  violencia  contra servidor público, confirmándose en lo demás  la decisión recurrida.   

El  juicio correspondió al Tribunal Superior  de  Quibdó,  autoridad que una vez concluida la audiencia pública -21 de junio  de  2012-,  profirió  sentencia  de  mérito,  adiada  el  1º  de noviembre de  2012.   

LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO  

Luego  de  encontrar  a  ROSA  NATALIA  GEOVO  MOSQUERA  responsable  de  los  delitos  de  peculado por uso y violencia contra  servidor    público,    el    a   quo   le  impuso  una  pena  de  prisión de 20.5 meses, e inhabilitación  para  el  ejercicio de derechos y funciones públicas por  16.5 meses; así  como  también  “la  inhabilidad  temporal  del artículo 122 inciso 5º de la  Constitución  Nacional”; siendo suspendida la ejecución de la pena privativa  de la libertad.   

En la misma sentencia se declaró prescrita la  acción  penal  del  delito de abuso de la función pública por el que también  había sido acusada.    

LA IMPUGNACIÓN  

El   defensor:   

Aduce  que  no  se  materializó el delito de  peculado  por  uso por cuanto la acusada se limitó a instalar la extensión del  teléfono  en  su  lugar  de residencia en consideración a que se trataba de un  lugar  apartado  de  la  geografía  nacional  en el que además no había mayor  disponibilidad  de  líneas  telefónicas ni de otros medios de comunicación, y  que  dados  los  quebrantos  de salud que afrontaba, su familia necesitaba hacer  frecuente  seguimiento  de  su  situación,  lo  cual sólo podría ser por vía  telefónica;  todo aunado a que prestaba sus servicios 24 horas al día toda vez  que  su  actividad de fiscal local cubría los municipios de Acandí, Riosucio y  Carmen del Darién, pudiendo con ello ser fácilmente localizable.   

También  aduce  que  como no hubo detrimento  patrimonial,  no  se probó la antijuridicidad material del peculado por uso que  se   le  atribuye  a  ROSA  NATALIA  GEOVO  MOSQUERA,  amén  que  las  llamadas  particulares  las  pagaba  su  defendida,   sin  que a su vez, la Fiscalía  probara  cuáles  eran  las  comunicaciones  de  índole  personal y cuáles las  oficiales;  institución  que  en  vez de hacer su trabajo, se dedicó a otorgar  credibilidad  a  testimonios  de  personas  que por odiar a su defendida no eran  dignas de credibilidad.    

Concluye  su  argumento  advirtiendo  que  el  tribunal  debió  absolver  a  su  asistida  por no tener precisión del momento  hasta  el  cual  la  extensión  de la línea telefónica estuvo instalada en la  residencia de la acusada.   

Respecto  del  delito  de  violencia  contra  servidor  público  el defensor ataca la credibilidad del testigo de cargo, dado  que  su  dicho en el proceso resulta contradictorio en relación con el ofrecido  en  el  proceso disciplinario adelantado por el mismo origen, en el cual, por la  falta   de   contundencia   y   claridad   de   los  testigos,  se  archivó  la  investigación, advierte el impugnante.   

También  aduce  que  la  acción  penal  ha  prescrito  y  por  tanto  se  debió  cesar  el  procedimiento  en  contra de su  asistida.   Y  aunque  dicho  aspecto  fue  analizado  por  el a  quo,  el origen del disenso se ubica en  el  momento  en  que  quedó  ejecutoriada  la  resolución  de acusación; esto  es,   si  con  la  emisión  de  la providencia de segunda instancia -27 de  enero  de  2011-,  o  sólo  desde  que fue notificada, discusión en la cual el  impugnante  se aferra a su personal interpretación de lo expresado por la Corte  Constitucional  en  la  sentencia  C-641  de  2002;  y, en consecuencia, para el  defensor,  la  acusación cobró ejecutoria el 11 de marzo de 2011; momento para  el  cual  ya  habría  prescrito  la  acción  penal  respecto  de  los punibles  contenidos en el pliego acusatorio.   

La acusada:  

Inicia   su   planteamiento  reclamando  la  declaratoria  de  nulidad,  originada  en  la prescripción de la acción penal,  insistiendo  en que la providencia calificatoria de segunda instancia debía ser  notificada  como  exigencia  para  que  produjera  efectos  y que tal cosa sólo  habría  ocurrido  el  11  de  marzo  de  2011; momento para el cual ya habrían  transcurrido  más  de  los  6  años  y  ocho meses desde que se sucedieron las  supuestas ilegalidades que se le imputan.   

También afinca la solicitud de nulidad en que  el   principio   de  investigación  integral  fue  vulnerado  en  tanto  no  se  practicaron  pruebas  adicionales  en  el  juicio,  además  que se le privó de  ejercer  la  contradicción  de los testimonios de cargo; aunado a que considera  que  a  la  sentencia  adolece  de  un  análisis serio que trascienda la simple  transcripción  de  los  apartes incriminatorios de los testimonios; y, que como  el  juez  no  tiene  claro  el momento en que finalizó el supuesto peculado por  uso,    se    le    violenta    la    presunción   de   inocencia   con   dicha  imprecisión.   

En  segundo  lugar,  la  acusada  invoca  la  atipicidad  de la conducta, advirtiendo que mientras no exista una norma expresa  que  prohíba  la  instalación del teléfono de la oficina en la residencia del  funcionario,   no   podrá  considerarse  típica  del  peculado  por  uso,  tal  actividad;  a  lo  que  se  suma que la Fiscalía, inexplicablemente indicó que  ella  no  era  la  única fiscal en cuatro municipios cuando esa era la realidad  que vivía.   

Insiste  en  la  falta  de  lesividad  de  su  conducta  dado que la línea telefónica cuyo uso indebido se le imputa no es de  la  Fiscalía  General  de la Nación, sino de propiedad del titular del derecho  de  dominio  del inmueble en que funcionaba dicha dependencia, a más que el uso  que se le daba no era indebido.   

En lo tocante con la violencia contra servidor  público  advierte la acusada que ella llegó a su Despacho cuando ya vio que el  juez  comisionado estaba revisando unas carpetas sin que se le hubiera anunciado  previamente  la  realización  de  dicha diligencia, y que además pudo percibir  que  tenía  olor  a licor, por lo que le pidió la devolución de las carpetas;  además  que  los  testigos en su contra nunca escucharon las malas palabras que  dicen  profirió  contra  el  juez; y que en cambio, el denunciante si ha tenido  varios  incidentes  en  los que ha dejado ver su talante agresivo y pendenciero.   

Así reitera la solicitud de nulidad desde la  fase instructiva y en su defecto que se profiera absolución.   

CONSIDERACIONES  

La  Sala  es  competente  para  resolver este  asunto   de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley 600  de  2000,   por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el  curso   de   un   proceso   presidido  por  un  Tribunal  Superior  de  Distrito  Judicial.   

    

1. De la prescripción de la acción penal.     

Según   los  impugnantes  ha  fenecido  la  posibilidad  que  tenía  el  Estado  de  investigar y sancionar las mencionadas  conductas  por  efecto  del  paso del tiempo, vale decir, porque ha prescrito la  acción penal.   

La  discusión  que  plantean  se  centra  en  definir  si  la  ejecutoria  de  la  providencia acusatoria de segunda instancia  operó    con    su    suscripción   –lo  cual  acaeció  el 27 de enero de 2011-, o con su notificación,  -proceso  que  se  extendió  hasta  el  12  de  marzo  del  mismo  año;  y, en  consecuencia,   si  el  tiempo  máximo  de  la  pena  a  imponerse  ya  habría  transcurrido   entre  la  comisión  de  los  punibles  y  dicho  momento.    

De  aclarar  dicho  punto se ocupó el inciso  segundo del artículo 187 de la Ley 600 de 200, al determinar:   

“Ejecutoria  de  las  providencias.  Las  providencias  quedan  ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no  se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.   

La   que   decide   los   recursos   de  apelación   o  de  queja  contra  las  providencias  interlocutorias,  la  consulta,  la  casación,  salvo  cuando  se  sustituya la  sentencia   materia   de   la   misma  y  la  acción  de  revisión  quedan  ejecutoriadas  el  día  en  que  sean  suscritas  por el  funcionario correspondiente.   

Las providencias interlocutorias proferidas  en  audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se  hayan  interpuesto  recursos.  Si la audiencia o diligencia se realizare en  varias  sesiones,  la  ejecutoria  se  producirá  al  término  de  la  última  sesión.” (Resaltado no original)   

En efecto, la Corte Constitucional determinó  en  la  Sentencia  C-641  de 2002 que aunque las decisiones de segunda instancia  quedaban  ejecutoriadas  el día de su suscripción, sus efectos dependerían de  que  fueran  notificadas.  Esa  misma comprensión ha sido la expresada por esta  Corporación.    Así,  se  ha  explicado  tal  interpretación1:   

“6.    Destáquese   que   la   Corte  Constitucional  en  sentencia  C-641  de  2002,  al revisar la exequibilidad del  inciso  segundo del artículo 187 de la Ley 600, declaró la norma ajustada a la  Carta,  es  decir,  exequible,  siempre  y  cuando  se  entienda que los efectos  jurídicos    se    surten    a    partir    de    la   notificación   de   las  providencias.   

Las   sentencias   de  constitucionalidad  condicionada,   como   aquella  referida  en  este  caso,  contrariamente  a  lo  argumentado  por  el  demandante,  no  comportan  el  retiro  de  la  norma  del  ordenamiento  jurídico,  sino todo lo contrario, es el principio de permanencia  o  de  conservación  de la norma lo que lleva a mantenerla, pero de manera que,  al   aplicarse   deba   ser   interpretada   de   la  forma  como  el  fallo  de  constitucionalidad   lo   indica.   Esto   es,   la   Corte   en  el  juicio  de  constitucionalidad   decide   preservar  o  mantener  vigente  la  norma  en  el  ordenamiento,  prescribiendo  o  direccionando  la manera como debe ser aplicada  para  que  resulte  ajustada  a  la Carta Política, y no se quebranten derechos  fundamentales.  Es inadecuado en tales casos, ensayar, o postular una redacción  de  lo  que podría ser el texto de la norma, como lo sugiere el demandante, por  cuanto la misma se mantiene tal cual fue creada por el legislador.   

Igualmente,   en   aras   de  la  lealtad  argumentativa,  resulta  oportuno  señalar que en decisiones del 13 de marzo de  2008  (radicado 25547) y julio 10 de 2008 (radicado 28047), la Sala de Casación  Penal expuso:   

“4.  De  conformidad con lo señalado en el  inciso  2º del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, las sentencias  de   casación,  al  igual  que  las  providencias  interlocutorias  de  segunda  instancia,  la  consulta y la acción de revisión, quedan ejecutoriadas el día  en  que  sean  suscritas  por  los funcionarios correspondientes, a menos que el  fallo    de    casación    haya    sustituido    la   sentencia   materia   del  recurso.   

La Corte Constitucional, mediante sentencia  C-641  de  13  de  agosto  de  2002, condicionó la declaración de exequible de  dicha   norma,   en   el  sentido  de  excluir  del  ordenamiento  jurídico  la  interpretación  según  la cual se entendía que estaban excluidas del deber de  notificación  las providencias en mención por cuanto al ser suscritas quedaban  ejecutoriadas.   

Por  el  contrario,  el máximo tribunal en  sede  de control de constitucionalidad adujo que la única interpretación de la  norma  susceptible  de  armonizarse  con el debido proceso y con el principio de  publicidad  era  la que consistía en que todas las decisiones judiciales de que  trata  el  inciso  2º  del  artículo  187 de la ley 600 de 2000 tienen que ser  notificadas,  pues  de  no  ser  así  sería  imposible  que produjeran efectos  jurídicos.   

No obstante, tal como fuera destacado por la  Sala   en  decisión  de  fecha  23  de  abril  de  2008,  si  la  sentencia  de  constitucionalidad  no  retiró del ordenamiento el inciso segundo del artículo  187,  el entendimiento que debe seguir dándosele a la disposición es el de que  las  decisiones  allí  mencionadas  de  segundo  grado  y  de casación, quedan  ejecutoriadas una vez sean suscritas por el juez o magistrado.   

Ahora  bien, una cosa es el fenómeno de la  ejecutoria,  y  otra  los  actos  de  notificación  o  de  comunicación  y  de  publicidad  de  la  decisión. Sobre este punto conviene no perder de vista que,  las  decisiones  de segundo grado son, por regla general, inimpugnables, lo cual  conlleva  a  entender  que  las  notificaciones  de  las mismas surten apenas el  efecto de publicidad y comunicación.   

Enseña  el  fallo  C-641  que, no obstante  quedar   ejecutoriadas  las  decisiones  referidas  en  el  inciso  segundo  del  artículo  187  una  vez son suscritas por el funcionario competente, no podrán  surtir  efecto  jurídico  alguno  hasta  tanto no sean debidamente notificadas.  Para  el caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, importa destacar que la  notificación  solo tiene efecto publicitario y que no tiene incidencia sobre la  ejecutoria.  Desde  esa  perspectiva,  en  razón  a  que  el  fenómeno  de  la  prescripción  se  interrumpe  es  con la ejecutoria de la sentencia, bien puede  igualmente  concluirse  que,  en  el  presente  caso, no alcanzó a cumplirse el  término prescriptivo.”   

En este orden, la ejecutoria de la acusación  se  produjo  el  27  de  enero  de  2011,  y por tanto ese fue el día en que se  interrumpió el término de prescripción de la acción penal.   

Ahora  bien,  como los dos delitos tienen una  pena  cuyo  máximo  es  inferior a cinco años,  en acatamiento del inciso  primero  del  artículo  83  del  Código  Penal,  se extiende hasta dicho lapso  –cinco  años- el término  de  la  prescripción  de  la  acción  penal.  Pero,  como las conductas que se  endilgan  a  GEOVO MOSQUERA fueron cometidas en ejercicio de las funciones de su  cargo  y  con  ocasión  de ellas, el tiempo de la prescripción se extiende por  una  tercera  parte  –según  lo  advierte  el  artículo 83-, siendo el lapso mínimo el de seis años y ocho  meses contados desde su comisión.   

De  otra  parte,  también  resulta claro del  recuento  fáctico  de  la acusación, que el supuesto uso indebido se prolongó  hasta  el  3  de  julio de 2004, y, por tanto, la oportunidad del Estado para el  ejercicio  de  la  acción penal llegó  hasta el 2 de marzo de 2011, fecha  para  la  cual  ya  había  alcanzado  ejecutoria  la  segunda  instancia  de la  decisión  acusatoria,  fenómeno  que  se  produjo  el  27 de enero de 2011. En  conclusión  no  hay  prescripción  de  la  acción  penal  frente al delito de  peculado por uso.   

La misma conclusión se predica del delito de  violencia  contra  servidor  público,  dado  que si el acto cuestionado a la ex  fiscal  GEOVO MOSQUERA se produjo el 11 de junio de 2004, el plazo de seis años  y  ocho meses se prolongaba hasta el 10 de febrero de 2011, día para el cual ya  estaba  ejecutoriada la calificación del mérito del sumario, enero 27 de 2011;  con  lo  cual  se  comprueba  que  la  acción  penal  por dicho punible tampoco  prescribió.   

De la nulidad.  

Ha   sido   sistemático   y  reiterado  el  planteamiento  de  la  Sala en torno de la carga procesal que debe cumplir quien  invoca  la  presencia  de  una  nulidad,  en  la  medida  en que debe expresar y  demostrar  tanto  la  ilegalidad como la trascendencia de sus efectos, así como  la  inexistencia  de  una  fórmula  procesal  con menos capacidad de daño a la  actividad judicial que la propuesta.   

Pues  bien,  la  acusada  en  su formulación  omitió  realizar  un  desarrollo  suficiente  de las irregularidades que alega,  pues  se limitó a invocar como vulnerado su derecho una investigación integral  en  tanto  no se practicaron pruebas adicionales en el juicio, además que se le  privó  de  ejercer la contradicción de los testimonios de cargo, aunado ello a  que  la  sentencia  adolece  de  un  análisis  serio  que  trascienda la simple  transcripción de los apartes incriminatorios de los testimonios.   

Así,  no  indicó cuáles fueron las pruebas  que  extrañó  en  su  favor  ni tampoco el resultado que posiblemente hubieran  ofrecido  en  mejorar  su  situación  procesal,  dejando su planteamiento en un  lamento genérico sobre la investigación integral.    

Tampoco su censura contra la supuesta falta de  motivación  de  la  sentencia se expone más allá de la simple frase en que se  afirma;  siendo  constatado  por  la  Sala que se trata de un fallo suficiente y  razonablemente  soportado,  contrario a lo advertido por la quejosa, y por tanto  no existe la falta que invoca como causal de nulidad.   

También   denuncia   como   violentada  la  presunción  de inocencia dado que no existió certeza del momento hasta el cual  se  prolongó el uso indebido del teléfono de la Fiscalía.  Esto es, ella  misma  reconoce  que  instaló  la  extensión,  y alega que la duda subsiste en  torno del momento en que cesó dicho usufructo ilegal.   

Precisamente,  en cumplimiento de lo ordenado  por  el  artículo  7o  de  la Ley 600 de 2000, que determina que toda duda debe  resolverse  a favor del procesado, fue que el Tribunal aceptó que el 3 de julio  de  2004 fue el último día del uso indebido del teléfono oficial, fecha hasta  la  cual laboró GEOVO MOSQUERA en Unguía, sin que estuviera probado el momento  hasta  el  cual  la  extensión  permaneció  instalada en la que había sido su  residencia  en  dicho  municipio.  Así,  en  acatamiento  de lo dispuesto en el  artículo  232  de  la  Ley  600  de 2000, no existe duda de la existencia de la  conducta  punible  ni  menos de la responsabilidad de la acusada, y por tanto no  se  observa  en  tal  sentido  irregularidad  alguna  que  obligue la anulación  procesal que pide la apelante.    

Por  tanto,  no  se  decretará  la  nulidad  pretendida.   

También motivó su inconformidad el hecho de  que  fue  condenada  por  una  conducta  atípica  sin  que  existiera norma que  prohibiera  la conexión de la extensión del teléfono de la entidad oficial en  su  residencia,  y  en  la  ausencia  de lesividad de su accionar frente al bien  jurídico de la administración pública.   

En  punto de la atipicidad alegada, para esta  Corporación  no  es  de  recibo  el argumento esbozado por la censora, en tanto  condiciona  el  peculado  por  uso  a la existencia de una norma que prohíba de  manera  explícita su conducta; confundiendo, al parecer, la exigencia normativa  del delito de prevaricato con el que ahora se analiza.   

Pero,  por  otra parte, no hay duda de que la  doctora    ROSA  NATALIA  GEOVO  MOSQUERA  extendió  el  teléfono  de  la  Fiscalía  hasta  su  residencia,  sin  que,  como lo dice el defensor apelante,  exista prueba del ingrediente normativo relativo al mal uso.   

Así,  considera  la  Sala  que  la  simple  prolongación  del  teléfono  asignado  a  su  oficina  de  fiscal  local en el  apartado  municipio de Unguía, a su residencia, por sí sola, no implica su uso  indebido, sino que el mismo debía ser probado por la Fiscalía.   

Es claro el artículo 398 del Código Penal al  advertir   que  incurre  en  peculado  por  uso  “El  servidor  público  que  indebidamente  use  o  permita  que otro use bienes del  Estado  o  de  empresas  o  instituciones  en que éste tenga parte, o bienes de  particulares  cuya  administración, tenencia o custodia se le haya confiado por  razón   o   con   ocasión   de   sus   funciones.”   

De  modo que le asiste razón a los apelantes  por  cuanto  la  Fiscalía  no  logró  probar que la extensión instalada en la  residencia  temporal  de la acusada permitiera la salida de llamadas, ni tampoco  que  de  ella  hubiera  abusado,  o que la hubiese usado en horas no laborales o  para  asuntos  no  relacionados  con  su  actividad  como  fiscal  (peculado por  apropiación).   

De  antaño  tiene  precisado  la Sala que el  ingrediente  normativo  previsto en el tipo penal del que se trata: peculado por  uso,  exige  una  especial  relación  entre  la  forma  como  se percibe el uso  indebido  y  su  prueba,  siendo  carga del ente acusador su acreditación en el  juicio2:     

“La     expresión     indebida como elemento normativo que es,  requiere     una     especial     valoración    cultural    de    connotaciones  extrajurídicas.   

A  algunos funcionarios públicos de cierta  jerarquía,  por ejemplo, se les asignan vehículos para uso personal y no sólo  para  el  cumplimiento  de  las  funciones  inherentes  a  su  cargo; por lo que  resultaría  hiperbólico estimar que si lo utiliza en forma diversa de la usual  ruta  de  la  casa  a la oficina, incurre en peculado por uso, así se trate del  llamado transporte benévolo.   

Igual ocurre con el uso del teléfono cuando  se  trate  de  llamadas relacionadas con la vida cotidiana del funcionario, como  serían  las que hiciere a su familia, así sean de larga distancia, siempre que  estén  dentro  de  un  uso razonable, o como lo dice la ley, no indebido.   Cuando  el  Estado  exige  a  un  funcionario que dedique sin ningún límite de  tiempo  la  totalidad  de  su  esfuerzo personal a su servicio, es necesario que  simultáneamente    le    posibilite   el   desarrollo   normal   de   su   vida  cotidiana.   

Pero  en  el caso en estudio ni siquiera se  dieron  estas  circunstancias,  porque la doctora … no hizo uso indebido delos  teléfonos  de  su  oficina, pues según aparece establecido en expediente, ella  llamó  a  su  hija,  asumiendo  personalmente los costos de la llamada, para lo  cual,  mucho antes de que se le formulara denuncia, solicitó a la pagaduría de  la  entidad  en  carta  que  reposa  en  el expediente, que se le liquidaran las  llamadas personales a su cargo, para proceder a su pago.   

No es necesario por tanto averiguar, si dada  la  cuantía de las llamadas y la frecuencia de las mismas, hubo un uso indebido  del  teléfono  de su despacho, porque lo hizo asumiendo directamente los costos  que ello implicaba.”   

Precisamente,  en  desarrollo  de la especial  valoración   cultural   de   connotaciones  extrajurídicas  de  la  situación  analizada,  de  cara  a  probar la existencia del uso indebido del bien puesto a  disposición  de  la  administración  pública,  la  Fiscalía  debió tener en  cuenta  que se trataba de una servidora pública que se encontraba prestando sus  servicios   en   una  región  apartada  del  territorio  nacional  –que  por razón de sus funciones debía  estar  disponible durante todo el tiempo-, pero que en dicho pueblo residía sin  la  compañía de su familia, la cual vivía en un sitio distante,  además  de  la poca disponibilidad de líneas telefónicas en aquel municipio; todo ello  aunado   a   la   difícil   situación   de   salud   que  padecía3 -trastorno de  ansiedad  asociado  con  miomatosis uterina-; lo cual hacía mucho más exigente  la  actividad  de  la  Fiscalía,  esto  es,  que para acreditar el uso indebido  debía  ofrecer  los elementos de juicio que verdaderamente probaran el abuso de  la   funcionaria,   lo   cual  brilla  por  su  ausencia  en  el  asunto  de  la  referencia.   

En  cambio,  dentro del proceso se cuenta con  una  certificación  expedida  por  Telecom,  según  la  cual  el  teléfono en  cuestión  tenía  solicitada  una  restricción para llamadas a larga distancia  desde          abril         de         20044;   y   en  la  lista  de  las  realizadas  hasta  esa  fecha,  la gran mayoría fueron a Quibdó y unas pocas a  Bahía  Solano e Itsmina, todas al departamento del Chocó, esto es, en el marco  territorial   de  su  actividad  como  fiscal,  sin  que  se  observen  llamadas  realizadas  a Medellín, lugar de residencia de la familia de la acusada, según  se informa en el proceso.   

Por  tanto,  la  Sala encuentra incumplida la  exigencia  de la prueba del ingrediente normativo del uso indebido, y por tanto,  al  no  haberse  logrado  desvirtuar  la  presunción de inocencia de la cual es  titular   GEOVO   MOSQUERA,   será   absuelta   del   cargo  por  peculado  por  uso.   

La  misma  suerte  correrá  el  cargo  de la  violencia contra servidor público.   

En efecto, el artículo 429 del Código Penal  sanciona  al  “que  ejerza violencia contra servidor  público,  para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a  realizar     uno    contrario    a    sus    deberes    oficiales”.   

Sin  embargo,  en  la  acusación  y  en  la  sentencia  apelada se menciona que GEOVO MOSQUERA reaccionó de manera irascible  increpando  al  funcionario  público  que  realizaba  una  diligencia  que ella  consideraba  inapropiada,  pero  no  se observa la prueba de la existencia de la  violencia, exigida por el tipo penal para su configuración.   

En  todo  caso,  para la Sala es claro que no  toda  discusión  con  un  servidor  público acarrea la pena por dicho punible.  Pero  además,  con  aquella  en  que  intervino  la  acusada  no  se alteró el  funcionamiento  de  la administración pública como consecuencia del altercado,  en  el que la motivación expresada por ella no fue desvirtuada, esto es, que su  reacción  fue causada por la agresividad del juez comisionado quien con aliento  alcohólico,  y  sin autorización suya examinaba unas carpetas que estaban bajo  su  responsabilidad,  con  talante  pendenciero  y  agresivo,  de lo cual están  documentados     varios    incidentes    en    que    dicho    funcionario    ha  participado.     

Así  pues,  no  sólo  no  está  probada la  presencia  de  la  violencia  sino que más bien parece justificada la reacción  irascible  de  la fiscal GEOVO MOSQUERA, puesto que en el proceso es evidente la  incomodidad  en  que vivía la acusada en aquel municipio del Chocó, lo cual se  constata  en la mayoría de los escritos que aportó al proceso en que da cuenta  de  su malestar permanente, así como del trastorno de ansiedad que padecía, de  acuerdo con el contenido de su historia clínica.   

Por  todo  lo  anterior,  la  Sala  revoca la  sentencia   condenatoria   para   emitir,  en  su  reemplazo  una  de  carácter  absolutorio.   

En  mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA DE CASACION PENAL, actuando en nombre de la República y por  autoridad de la Ley,   

R   E   S   U   E   L   V   E:   

1º.  Negar  la  nulidad  solicitada por las  razones vertidas en la parte motiva de esta providencia.   

2º.  Revocar  la  decisión apelada y en su  lugar  ABSOLVER a ROSA NATALIA GEOVO MOSQUERA de los cargos que por peculado por  uso  en  concurso  con  violencia  contra  servidor  público,  venía  acusada.   

Contra   esta   decisión   no   proceden  recursos.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO             FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO      

MARÍA    DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ  MUÑOZ                  GUSTAVO              ENRIQUE             MALO             FERNÁNDEZ         

     LUIS   GUILLERMO  SALAZAR  OTERO                   JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Auto  de 27 de julio de 2011 radicado 30823.   

2 Auto  de noviembre 16 de 1988, radicado 2435.   

3  Cuaderno  de  anexos  1  donde  reposa  copia  de  la  historia  clínica  de la  acusada,  páginas 4 y siguientes.   

4  Folios 114 y 115 del  cuaderno 1 de anexos.     

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