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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta N° 208
Bogotá, D. C., tres (03) de julio de dos mil trece (2013).
V I S T O S
La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Iván Gerardo Alfonso Toro en contra del fallo del 27 de septiembre de 2012, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena impuesta en primera instancia al mencionado, como autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria.
H E C H O S
Flor Neyda Zúñiga Clavijo denunció a Iván Gerardo Alfonso Toro, por cuanto éste, de manera permanente desde enero de 1995, época en la que abandonó el hogar conformado con aquella, hasta diciembre de 2009, se sustrajo del deber alimentario para con su hija D.A.Z., registrada por la pareja el 8 de febrero de 1993, quien sufre de parálisis cerebral espástica, con cuadriparexia, razón por la cual ha sido aquella quien ha asumido el costo de la manutención de la menor.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. En audiencia preliminar celebrada el 8 de abril de 2010, previa solicitud de la fiscalía, la Juez 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá le imputó a Iván Gerardo Alfonso Toro el delito de inasistencia alimentaria (artículo 233 del Código Penal), cargo que aquel no aceptó.
El escrito de acusación fue radicado el 23 de abril de 2010. La actuación fue remitida al Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 8 de junio de 2010. Allí se le reconoció a Zúñiga Clavijo la condición de víctima, como representante legal de la menor afectada, y fue acusado Alfonso Toro por el delito de inasistencia alimentaria (artículo 233, inciso segundo, del Código Penal, modificado por la artículo 14 de la Ley 890 de 2004).
2. La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 24 de septiembre y 4 de noviembre de 2010, 15 de julio y 30 de diciembre de 2011. En ella, junto al Ministerio Público, fiscal delegada y representante de la víctima, se hizo presente, previa citación, el defensor de familia, quien subrayó los derechos de los menores, según el artículo 44 de la Constitución Política, coadyuvó la postura de la fiscalía, la cual, como no recurrente, se opuso a la práctica de una prueba y negó la existencia de una nulidad.
En la citada diligencia, la fiscalía y la defensa estipularon, entre otros documentos, los siguientes: i) certificados de existencia y representación de la firma IGAT Automóviles, S.A., ii) oficio del DAS, sobre las salidas del país de Alfonso Toro, iii) registro civil de nacimiento de la menor D.A.Z., iv) oficio proveniente del Instituto del Seguro Social, sobre la condición de cotizante del procesado y v) certificado de discapacidad de D.A.Z.
3. La audiencia del juicio oral se celebró los días 20 y 21 de marzo y 26 de abril de 2012. En ella se introdujeron las estipulaciones previamente acordadas, pese a la oposición del nuevo defensor del acusado. Agotada la práctica probatoria, incluida en ella la declaración, solicitada por la defensa, de una funcionaria de la Defensoría de Familia, presentaron alegaciones finales, antes que el defensor del procesado, en su orden, la fiscal delegada, la apoderada de la víctima, el defensor de familia y el Ministerio Público. El defensor de familia, por su parte, expresó que compartía los argumentos de los anteriores y, en síntesis, reiteró lo dicho por quienes lo precedieron, recavó en el abandono de la víctima por parte de Alfonso Toro, el deber de los padres para con los hijos y la capacidad de aquel para asumir la obligación que le corresponde.
Cumplido lo anterior, la funcionaria judicial de conocimiento anunció el sentido condenatorio de la sentencia y corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hizo uso la fiscalía, la apoderada de la víctima, el Ministerio Público, la defensa del procesado y el defensor de familia, quien dejó a criterio del despacho la sanción a imponer.
4. Así las cosas, en decisión proferida y leída el 21 de junio de 2012, el Juez 4º Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Iván Gerardo Alfonso Toro a las penas principales de 34 meses de prisión y multa de 22 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término semejante al de la pena privativa de la libertad. Así mismo, le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Apelada dicha providencia por la defensa del procesado, y solicitada su confirmación por el Ministerio Público como no recurrente, fue confirmada el 27 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá.
En contra de lo dispuesto por el ad-quem interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación el defensor de Iván Gerardo Alfonso Toro.
L A D E M A N D A
Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, el casacionista denuncia que se violaron los derechos al debido proceso, igualdad y defensa de su asistido, en desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política. Precisa que el recurso extraordinario tiene por finalidad el respecto a las garantías del acusado y la reparación de los agravios sufridos.
El demandante reprocha, en primer lugar, que se permitió la intervención del defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, de manera simultánea con la representante legal de la ofendida, situación que resquebraja el debido proceso y afecta el derecho a la igualdad, toda vez que la actuación de dicho interviniente es residual y solamente tiene lugar cuando el menor víctima de un delito carece de representación legal; de suerte que si esta última concurre, no cabe la actuación de aquel, como así se desprende de la Ley 1098 de 2006, artículos 81-12 y 193 y lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala.
Hace notar que en la audiencia preparatoria y en el juicio oral “intervino de manera activa dicho funcionario”, de suerte que cuatro intervinientes, es decir, la apoderada de la víctima, la fiscalía, el defensor de familia y el Ministerio Público, presentaron alegaciones finales, lo que desconoció la estructura del proceso acusatorio. Sostiene que aún cuando todos los mencionados intervinientes pidieron la condena ello no permite afirmar de plano que, de haber sido excluida la intervención del defensor de familia, el resultado del proceso hubiera sido el mismo; en todo caso, agrega, la situación anotada violó el derecho a un juicio justo.
En segundo término, el libelista alega que a Alfonso Toro se le violó el derecho de defensa, toda vez que la abogada que lo asistió en la audiencia preparatoria accedió a las estipulaciones probatorias, en contravía de la teoría del caso de la defensa, lo que denota su desconocimiento de la dinámica del sistema penal acusatorio, razón por la cual fue requerida por la juez de conocimiento para que se preparara y ordenara sus ideas.
Precisa que el procesado adujo en su defensa no ser el padre biológico ni adoptante de la menor ofendida, razón por la cual presentó una demanda de impugnación de paternidad, la cual fue decidida negativamente. Ese hecho, asegura, ha debido debatirse en el juicio para acreditar una causal excluyente de responsabilidad. Pero ello no fue posible porque la defensora de entonces, de manera equivocada, según así lo estimó otro de los defensores del procesado, suscribió 8 estipulaciones probatorias, entre ellas el registro civil y la sentencia del juzgado de familia. Agrega que el argumento defensivo lo refuerza el hecho de que la denunciante promovió la acción penal once años después, lo que, según dice, denota el conocimiento por aquella de la realidad de lo acontecido.
Afirma que al estipular la defensora anterior la existencia y representación legal de la firma IGAT AUTOMÓVILES S.A., así como las numerosas salidas del país de Alfonso Toro, para así acreditar su capacidad económica, afectó gravemente los intereses del acusado, toda vez que, según aprecia, tales circunstancias, por sí solas, no son suficientes para demostrar las afirmaciones realizadas en los fallos.
Agrega que si acaso la anterior profesional tenía una teoría del caso esta sería la no paternidad del acusado y, en segundo lugar, su creencia de que no estaba obligado al pago de alimentos por haberle transferido a la denunciante los bienes adquiridos durante la relación, tesis que no pudo plantearse ni debatir en el juicio.
Indica, además, que el defensor que concurrió el juicio desconocía lo referente al interrogatorio y contrainterrogatorio, pues omitió cuestionar al testigo Osías Acero González sobre la proyección de utilidades de la empresa de confecciones Neyda Sport y a Julio Alberto Mariño Arenas, propietario del local donde funcionaba dicha firma. El último de los mencionados habría demostrado que fue Iván Gerardo Alfonso Toro quien realizó la negociación y los pagos, “lo que no se pudo tímidamente demostrar frente al interrogatorio breve realizado”.
Por otra parte, critica que el abogado no hubiera hecho uso de la impugnación de credibilidad, frente al testimonio de Flor Neyda Zúñiga, al igual que, de forma descontextualizada, hiciera alusión a jurisprudencia de la Sala, reclamara la aplicación del principio de favorabilidad y la aplicación del in dubio pro reo, todo lo cual, insiste, perjudicó los intereses del procesado.
Por último, niega que esté anteponiendo su personal estrategia frente a la de los anteriores defensores y reitera que en este caso se desconoció la estructura del proceso y el derecho a la defensa material.
Con fundamento en lo anterior, le pide a la Corte que case el fallo y decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda, toda vez que incumple los presupuestos de debida fundamentación, en particular el de trascendencia, lo que, en consecuencia, conduce a deducir la falta de idoneidad material del escrito. Las razones son las siguientes:
1. La nulidad que sustenta el casacionista con fundamento en la indebida intervención del defensor de familia, carece, en este caso particular, de la connotación de grave violación al debido proceso que le otorga el impugnante. Dígase, en primer lugar, que en verdad la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la intervención del defensor de familia en el proceso penal es residual, de modo que se produce solamente en aquellos casos en que el menor carece de representante legal o este se opone a sus intereses. Así lo ha decantado:
“Según las normas antes citadas, corresponde al defensor de familia ejercer la representación de los menores que han sido víctimas de conductas punibles dentro del trámite penal, sólo cuando esta tarea no puede ser asumida por los padres o familiares por encontrarse ausentes y que por lo mismo tampoco pueden designar un apoderado de víctimas. Es decir, interpreta la Corte que si dentro del proceso penal el menor es representado directamente por sus parientes o por el abogado que éstos hayan designado para el efecto, la actuación del defensor de familia como otro interviniente en la actuación, no puede admitirse, pues las cuestiones que corresponda debatir en el trámite penal a favor del menor víctima quedan en cabeza de los representantes del menor o de su apoderado.
“Se entiende entonces que el rol del defensor de familia para estos específicos términos, esto es, la intervención en el proceso penal, es residual, de donde no pueden actuar simultáneamente los representantes del menor, llámense padres o familiares, o el apoderado de víctimas, con el defensor de familia, toda vez que sería admitir la actuación de dos intervinientes especiales con idéntica pretensión, con las mismas facultades que la Ley 906 de 2004 les otorga y ejerciendo el mismo rol que debe ser asumido por uno sólo de ellos, ya sea representantes legales directamente o a través de apoderado o por el defensor de familia, en orden a defender los derechos del menor víctima.
“Aceptar que por el hecho de que la víctima del delito sea un menor de edad, es posible que una autoridad cuya naturaleza es esencialmente administrativa, entre a actuar en el proceso penal de forma principal, cuando ya existe en el proceso quien represente los intereses del menor en su calidad de víctima, es abrir la puerta a otro tipo de procedimiento distinto al fijado por el legislador del 2004, una de cuyas principales características es garantizar la existencia de equilibrio entre el acusado y el acusador, quienes son los únicos que pueden recibir el calificativo de parte. Dicho equilibrio obviamente se rompería si además del representante de la víctima (parientes del menor) o de su apoderado se permite que otra autoridad actúe en esa misma condición de interviniente especial, persiguiendo el mismo propósito de otro de los intervinientes.
“Es oportuno precisar que en este tipo de procesos, es indispensable para la validez del trámite que el menor cuente con representación para la defensa de sus derechos, la cual será asumida, ya sea por sus padres o familiares que podrán designar un abogado, o a falto de éstos por el defensor de familia para quien tal deber surgirá obligatorio, únicamente en el caso de que los parientes se encuentren ausentes, lo que no puede equipararse a que en representación de la víctima menor de edad deben actuar dos intervinientes, pues de lo contrario se desconocería la estructura del proceso que desde la Constitución, artículo 250 superior, fija la Ley 906 de 2004, tanto para el sistema de responsabilidad para adultos como para el de adolescentes y para aquellos casos en los que la víctima es un menor de edad”.1
No obstante lo anterior, no debe perderse de vista que, como es propio de las pretensiones de nulidad que se postulan por vía de casación, la que tiene que ver con la indebida intervención del defensor de familia en el proceso penal ordinario, debe estar sujeta al principio de trascendencia, en el entendido de que, como la Sala lo tiene dicho, no toda irritualidad tiene la idoneidad de invalidar la actuación, pues esta puede avanzar frente a vicios que no revisten relevancia.
De la acreditación de tal exigencia se ha ocupado la Corte, particularmente en el mismo precedente que el casacionista trae como soporte de su pretensión y que fue citado en acápite anterior. En dicha decisión, la Colegiatura encontró que en verdad la participación del defensor de familia, en un proceso seguido por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, fue indebida, pues no respetó el principio de residualidad. Es más: la Sala constató que dicho interviniente, al igual que lo hiciera el representante de la víctima, apeló la sentencia de primer grado. Aún así, no encontró que tal circunstancia, “que en principio configuraría una trasgresión al debido proceso”, fuera suficiente para invalidar la actuación, pues el otro apelante formuló idéntica petición.
Pues bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que el recurrente omite del todo indicar cuál fue en particular la actuación que desarrolló el defensor de familia y efectivamente diera lugar a un evidente e insubsanable estado de desigualdad del procesado frente a la acusación. En tal sentido, el impugnante se limita a asegurar, sin la debida precisión y concreción, que el defensor de familia se desempeñó ‘activamente’ en la audiencia preparatoria y presentó alegatos finales, lo que no satisface el deber de suficiencia argumentativa que se requiere en estos casos.
Y aún cuando la demostración de la trascendencia de la irritualidad no le corresponde a esta Corporación, en todo caso, vistos los registros de las audiencias, solamente se observa que el defensor de familia coadyuvó las peticiones que la fiscalía realizó como no recurrente, al igual que lo hicieron la apoderada de la víctima y el Ministerio Público, sin que ello suponga un atentado grave contra los principios del sistema acusatorio.
Tampoco el censor precisa de qué manera la presentación de un alegato final por parte del defensor de familia le representó al procesado un estado de desigualdad, que sobrepasara el derecho que legítimamente les asiste al Ministerio Público, fiscal delegado y representante de la víctima para formular sus alegatos de conclusión, en contra del procesado. Por el contrario, lo que se observa es que el defensor de familia se limitó a manifestar su acuerdo con lo dicho por la fiscalía. Más aún, ni siquiera hizo un pronunciamiento respecto de las sanciones a imponer, pues dejó dicho asunto en manos del funcionario judicial.
Adicionalmente, resulta de la máxima relevancia hacer notar que una de las testigos de la defensa fue, precisamente, una defensora de familia, circunstancia que impide afirmar que la Defensoría de Familia hubiera actuado de manera parcializada en perjuicio del procesado.
En conclusión, la Sala no encuentra que las escasas y poco relevantes intervenciones por parte del defensor de familia hubieran acarreado un desequilibrio, transgresor del principio de igualdad de armas. Y aún cuando el casacionista insinúa que de no haber intervenido el defensor de familia el resultado del proceso pudo ser distinto, ello carece de un sustento serio y, de todos modos, tal posibilidad no parece razonable de cara a la prueba que obra en el expediente y los juiciosos argumentos judiciales.
El demandante pierde de vista, entonces, que en atención al cumplimento del principio de trascendencia que rige toda petición de nulidad, no basta con postular la existencia de la irregularidad que se denuncia sino que es necesario acreditar que ésta es decisiva, esto es, que incide de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales. Significa lo anterior que es deber del recurrente evidenciar un perjuicio con el yerro denunciado, pues de no hacerlo, la Corte, por razón del principio de limitación, no puede entrar a complementar el deficiente sustento2.
2. Por otra parte, en lo que tiene que ver con el sustento del segundo argumento de nulidad, el impugnante incurre en una clara falta de precisión, pues alega la violación al ejercicio de la “defensa material”, concepto que, como lo tiene dicho esta Colegiatura, involucra, entre otras aristas, la facultad que le asiste al procesado de ejercer directamente su defensa y ser oído en la formulación de descargos3. No obstante lo anterior, el censor orienta su razonamiento a la crítica de la defensa técnica o letrada.
En todo caso, la Sala estima imperioso recordar que cuando el pedido de nulidad que se trae a sede de casación se funda en la deficiente defensa asistida del procesado, es menester omitir todo cuestionamiento respecto de la estrategia defensiva de los anteriores profesionales, con miras a hacer valer una gestión distinta, capaz de mejores resultados. Tal es el razonamiento que aquí trae el recurrente, pues contrae su argumento a especular sobre cuál era la teoría del caso de la defensora que lo antecedió y a reprochar que la suscripción de estipulaciones probatorias no era lo apropiado para defender dicha postura.
Así las cosas, surge nítido que funda su inconformidad en la posibilidad de una mejor apreciación de la prueba por el juzgador de haber podido su abogado implementar una estrategia diferente, como cuando sostiene que las salidas del país y la condición de gerente de una empresa no son prueba suficiente de la capacidad económica, que una mejor consideración de la sentencia del juzgado de familia habría conducido a demostrar una causal excluyente de responsabilidad y, en fin, que una impugnación de credibilidad o un mejor interrogatorio a los testigos de descargo hubiera favorecido la postura defensiva. Claramente se evidencia que el razonamiento del censor transcurre sobre lo que hubiera sido su propia gestión defensiva, lo que, se insiste, es del todo improcedente para demostrar el vicio alegado.
En todo caso, lo cierto es que el recurrente no acredita el perjuicio sufrido por el procesado, ni la Sala lo alcanza a avizorar, pues la sentencia del juzgado de familia fue efectivamente incorporada a la actuación y los argumentos defensivos sobre la capacidad económica del procesado y su falsa creencia de no estar obligado a pagar alimentos fue ampliamente tratada en la sentencia, lo que impide aceptar que la defensa no tuvo oportunidad de proponer dichas posturas defensivas.
Tampoco el llamado de atención que le hiciera la juez de conocimiento a la entonces defensora para que organizara debidamente los documentos objeto de descubrimiento y por formular argumentos de apreciación probatoria en la audiencia preparatoria, tiene la capacidad invalidante que le atribuye el impugnante, pues tales observaciones a la gestión de los intervinientes ocurren todos los días, lo que no necesariamente debe interpretarse como prueba de una violación al derecho de defensa.
3. En conclusión, la Sala inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales. En contra de dicha determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado.4
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Iván Gerardo Alfonso Toro.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 17 de octubre de 2012, rad. 39564,
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 26 de marzo de 2009, radicación No. 31142.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de octubre de 2008, radicación No. 25311.
4 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.