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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 279
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013)
ASUNTO:
Decide la Sala si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Guiomar de Jesús Sánchez Orozco, quien fuera condenado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
ANTECEDENTES:
1. De conformidad con la acusación, “el 18 de diciembre del año 2002, aproximadamente a las 5:30 horas en la tarde, se halló en la Carbonera La 26 A (de Palmira) de propiedad de Marcelino de Jesús Villa Saa, dos pacas de marihuana prensada con un peso neto de 19.287 gramos, cocaína en cantidad de 50.5 gramos y botellas de aguardiente blanco del Valle con tapas y bandas de seguridad falsas, conteniendo etanol.
“Se realizó el registro al inmueble por los agentes de la Policía Nacional…quienes ya habían sido informados sobre que en el lugar se embotellaba licor adulterado. Fueron atendidos por Guiomar de Jesús Sánchez Orozco, quien al conocer del propósito de la diligencia se escabulló hábilmente del lugar”.
2. Por razón de ese procedimiento policial fueron aprehendidos Juvenal Valencia López, de ocupación soldador y Óscar Eduardo Vélez Varela propietario de un establecimiento que funciona en el inmueble registrado, quienes fueron vinculados mediante indagatoria a la investigación iniciada a partir del 19 de diciembre de dicho año y se les definió de forma favorable la situación jurídica, según resolución del 30 de ese mes.
3. Dadas las imputaciones hechas por los anteriores indagados se dispuso vincular también a Guiomar de Jesús Sánchez Orozco, mas como éste no compareciera ni se lograra su captura, se le declaró persona ausente en resolución del 24 de julio de 2003, a consecuencia de lo cual se le designó un defensor de oficio, quien fue debidamente enterado de dicha designación.
4. Una vez se produjo el cierre de la instrucción su mérito se calificó con providencia del 13 de junio de 2005; a través de ésta se acusó a Guiomar de Jesús Sánchez Orozco como probable autor de los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, mismos por los que en esa oportunidad se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva; a la vez se precluyó la investigación a favor de Valencia López y Vélez Varela.
5. Tras la ejecutoria de la calificación sumarial, que se verificó el 23 de junio de 2005, se tramitó seguidamente la etapa de juicio que concluyó en primera instancia con sentencia del 14 de marzo de 2012, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira condenó a Guiomar de Jesús Sánchez Orozco, quien fue capturado el 2 de marzo de ese año, a la pena principal de 100 meses de prisión y multa equivalente a 1.400 salarios mínimos mensuales legales como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y simultáneamente declaró prescrita la acción derivada del otro punible materia de acusación.
6. Contra la decisión de condena la defensa de Sánchez Orozco interpuso el recurso de apelación en cuya virtud el Tribunal Superior de Buga dictó fallo el 28 de junio de 2012, confirmando el impugnado, respecto del cual el mismo sujeto procesal ejerció la impugnación extraordinaria.
LA DEMANDA:
Primer cargo:
Acusa el demandante el fallo recurrido, con apoyo en la causal primera de casación, de haber violado la ley sustancial por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad en la valoración del registro hecho al inmueble donde se hallaron los elementos ilícitos, en la medida en que dicha diligencia fue practicada con vulneración al debido proceso por cuanto los policiales que la realizaron no desplegaron las necesarias labores previas de verificación tendientes a evidenciar la existencia de un estado de flagrancia que permitiera prescindir de la orden de autoridad competente.
En esas condiciones, añade, lo que pretende cuestionar es la ilicitud y no la legalidad de ese registro.
Por demás, dice, independientemente de que ese acto en el establecimiento comercial de Sánchez Orozco se haya practicado mediando allanamiento o con la aquiescencia del acusado, era necesario que, para prescindir de la orden de autoridad competente, aparecieran motivos fundados para su realización.
Es la Fiscalía, agrega, la que por disposición constitucional se halla facultada para realizar registros y allanamientos, por manera que los miembros de la Policía sólo cumplen funciones como auxiliares de aquella, por ende, concluye, la correspondiente diligencia debe iniciarse bajo la coordinación y dirección del ente investigador.
En las anteriores circunstancias, finaliza, “han quedado comprobadas las irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, con desquiciamiento de su estructura, lo cual indefectiblemente acarrea la anulación por insuficiencia de motivación de la sentencia…que como lo acredité, no presenta ningún fundamento racional y lógico para condenar a mi representado…”.
Segundo cargo:
Con sustento ahora en la causal tercera de casación acusa la sentencia impugnada de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad, en la medida en que se vulneró el derecho de defensa del encausado dada la inactividad de quienes oficiosamente fueron designados para esa labor, no obstante que el proceso ofrecía alternativas que podrían haber hecho menos gravosa la situación del acusado, más aun cuando surgían contradicciones entre el informe policial y lo declarado por los dos indagados acerca del poseedor o propietario de las sustancias incautadas que obligaba a que por lo menos se solicitara la ampliación del testimonio policial recaudado y la recepción de los otros dos que participaron en el operativo, así como el del propietario del inmueble.
De otro lado, añade, ninguno de los oficiosos defensores elevó crítica alguna al hecho de que se haya escuchado en declaración a la hermana del acusado sin las formalidades previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que no se le hizo la advertencia de que no estaba obligada a declarar, omisión que la hace nula máxime que fue uno de los pilares fundamentales de la decisión de condena.
Además, afirma, la audiencia pública pone de relieve las deficiencias defensivas al proponerse entonces una prescripción imposible en relación con un hecho cuya pena máxima es de 20 años y consecuentemente una preclusión que sólo era procedente en la instrucción y no en el juicio.
“Han quedado comprobadas, concluye, las bases de la nulidad impetrada y especificadas las irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, con desconocimiento de su estructura, lo cual indefectiblemente acarrea la anulación por insuficiencia de motivación de la sentencia…Asimismo, la vulneración del derecho a la defensa material…afectada desde el comienzo de la instrucción con la declaración de la señora María Inés Sánchez Orozco, hermana legítima del aquí procesado y desde la declaración de persona ausente de mi defendido…”.
Solicita por tanto se dicte el fallo de reemplazo, previa admisión de la demanda aun si no cumple las exigencias técnicas, por considerar que a su defendido se le vulneraron derechos fundamentales como la libertad, el debido proceso y la doble instancia.
CONSIDERACIONES:
Más allá de que teóricamente en cada uno de los dos cargos propuestos se haya acertado en la senda de ataque escogida, es lo evidente que, formulados como principales, incurre el censor en infracción al principio lógico de no contradicción, en la medida en que a través de la postulación del primero acepta la validez de la actuación que niega en el segundo, lo cual le imponía su planteamiento subsidiario.
Por demás cada reproche contiene finalmente una seria inconsistencia que impide desentrañar su real alcance en tanto por el primero se arguye un error de derecho por falso juicio de legalidad, pero se termina afirmando que “han quedado comprobadas las irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, con desquiciamiento de su estructura, lo cual indefectiblemente acarrea la anulación por insuficiencia de motivación de la sentencia…que como lo acredité, no presenta ningún fundamento racional y lógico para condenar a mi representado…”, mientras que en el segundo se propone una nulidad por afectación al derecho de defensa en su acepción técnica pero se concluye aseverando que “han quedado comprobadas las bases de la nulidad impetrada y especificadas las irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, con desconocimiento de su estructura, lo cual indefectiblemente acarrea la anulación por insuficiencia de motivación de la sentencia…Asimismo, la vulneración del derecho a la defensa material”.
Adicionalmente un examen singular de cada una de las dos censuras evidencia también su carencia de fundamento y trascendencia.
Primer cargo:
Aunque acierta el censor en la propuesta de un falso juicio de legalidad para que en últimas se excluya el registro al inmueble donde se hallaron las sustancias estupefacientes, como fuente de prueba, por considerarlo ilícito en atención a que su realización infringió el debido proceso al no verificarse previamente la situación de flagrancia que sustentara la ausencia de orden judicial, es lo evidente que un tal discurso no sólo resulta disonante con lo realmente ocurrido, sino especialmente con la regulación legal bajo la cual este asunto se surtió, que no es otra que la Ley 600 de 2000, en cuyo artículo 294 se dispone que “en casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”, sin que en parte alguna de dicho precepto y en ningún otro se exija que el registro debe estar antecedido de labores previas de verificación sobre la flagrante comisión del punible.
Acá la génesis de la actuación fue una información ciudadana acerca de que en el expendio de carbón y leña también se destilaba licor, por ello, la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones preventiva y de vigilancia, hizo presencia en el lugar y con la autorización del dueño de ese negocio abierto al público, quien hábilmente se evadió, ingresó al mismo encontrando no sólo elementos y sustancias que corroboraban que allí se procesaba alcohol, sino además marihuana en cantidad de más de 19 kilos y cocaína en porción de 50 gramos.
No se trató por eso de un allanamiento, sino de uno de los actos que los artículos 314 y siguientes de la Ley 600 de 2000 faculta a los miembros de la policía judicial adelantar, de ahí que sea imperativo afirmar que el libelista parte de premisas fácticas y jurídicas erradas, lo cual desde luego le resta al reproche la aptitud necesaria para su admisión.
Y si bien es cierto el demandante argumenta que la diligencia de registro fue obtenida con violación al debido proceso, por cuanto a su juicio los uniformados que la realizaron no desplegaron las necesarias labores previas de verificación tendientes a evidenciar la existencia de un estado de flagrancia que permitiera prescindir de la orden expedida por autoridad competente y con ello pretende cuestionar su licitud y no su legalidad, como además lo afirma expresamente, no menos lo es que los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad de domicilio consagrados en los artículos 15 y 28 de la Carta Política, respectivamente, no son de carácter absoluto, particularmente cuando están expuestos bienes jurídicos colectivos.
Por eso mismo, la propia Constitución Política en su artículo 28 prevé que es posible su afectación “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.”
La reserva judicial así impuesta admite sin embargo excepciones, como cuando el delincuente que ha sido sorprendido en situación de flagrancia y es perseguido por las autoridades, logra refugiarse en su propio domicilio o domicilio ajeno. En aquel evento, por expresa disposición del artículo 32 de la Constitución Nacional, las autoridades pueden ingresar al lugar sin orden judicial mientras que en el segundo deberá preceder requerimiento al morador, pero en todo caso sin orden de autoridad judicial; o cuando se está cometiendo un delito en el propio domicilio, o en uno ajeno, o en lugar no abierto al público, y se hace necesario ingresar en él para impedir que se siga ejecutando.
Aun en ese contexto y si con el artículo 294 de la Ley 600 se entendiere que la exigencia de contar con motivos serios y fundados para practicar dichas diligencias también se hace extensiva a los servidores públicos que ejercen funciones de Policía Judicial, es claro que aquellos, a la luz con mayor razón de los resultados, mediaron en este caso en el acto de registro sin orden judicial, máxime cuando la situación de apremio o urgencia determinada por la naturaleza de la actividad ilícita informada precisaba la adopción de medidas inmediatas para prevenir o evitar la comisión del delito o sus consecuencias, toda vez que factores como la índole del punible, o la producción de un daño para las eventuales víctimas, entre otros, deben sopesarse en la constitución de los motivos fundados que justifiquen su intervención y obviamente la prescindencia de las labores exhaustivas de verificación que el censor echa de menos, tanto más cuando punibles como los que da cuenta este juicio deben considerarse de flagrancia permanente.
Es que, como se recordó en decisión del 9 de noviembre de 2006, Rad. No. 23327: “…resulta claro y evidente que el sólo hecho de conservar sustancias estupefacientes, es suficiente para predicar la realización de la conducta punible, independientemente de la demostración de existencia de un efectivo peligro sobre el bien jurídico tutelado, que no es otro que la salud pública, en lo atinente al ‘tráfico, fabricación o porte’ (…).
“Resulta indiscutible que al encontrase la droga en la habitación… se presentaba una situación de flagrancia, pues la jurisprudencia de la Sala ha catalogado tal acontecer como de flagrancia permanente, lo que hace legal el allanamiento, de acuerdo con el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos (hoy artículo 294, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000), pues los policiales estaban facultados para penetrar en la habitación e incautar el alijo y hacer cesar el peligro presunto para el bien jurídico protegido que significaba su conservación, como los confidentes le habían manifestado a la policía”.
Por otro lado, en concepto de la Corte Constitucional al examinar precisamente el referido artículo 344 del Decreto 2700 de 1991 (sentencia C-657 de 1996), “La flagrancia corresponde a una situación actual que torna imperiosa la actuación inmediata de las autoridades, cuya respuesta pronta y urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del Fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la penetración oportuna de las autoridad del lugar en donde se desarrollaba, o la evasión del responsable, situaciones estas que se revelan contrarias a la Constitución Política que en su artículo 32 autoriza a las autoridades policiales y solo a ellas, para allanar un domicilio sin orden judicial, en hipótesis como la analizada”.
Por ende la diligencia de registro llevada a cabo por las autoridades de policía en el inmueble cuestionado, cuya licitud el casacionista cuestiona, se cumplió con fundamento en lo establecido en el citado artículo 294 del estatuto procesal penal, después de haberse obtenido información en el sentido de que en dicho lugar funcionaba una destilería de licor. La seriedad de ella y finalmente la situación de flagrancia, no admiten discusiones frente a los resultados confirmatorios del operativo, ni son objeto de controversia por parte del casacionista, toda vez que en parte alguna duda de los hallazgos que en esa oportunidad se hicieron.
Finalmente, como el censor cuestiona solamente la licitud de la fuente de prueba, es claro que en dichas circunstancias el reparo se evidencia intrascendente, toda vez que aun cuando se admitiere la exclusión de ese acto, en el proceso existen más pruebas, según él mismo lo señala en el segundo cargo, a través de las cuales es plausible la sustentación del fallo de condena y a las cuales obviamente aquél no hizo referencia alguna.
Segundo cargo:
También en este reproche incurre el demandante en el grave error de sustentar su hipótesis sobre la base de supuestos fácticos que el proceso no acredita.
Así, afirmar que los defensores de oficio demostraron una inactividad tal que lesionó efectivamente el derecho de defensa técnica del acusado, no deja de ser más que una afirmación conveniente pero carente de acreditación.
Por el contrario lo que demuestra el asunto es que la defensa oficiosa sí tuvo actividad y que la misma redundó en beneficio del procesado; baste no más advertir que contra el auto de cierre de investigación fue interpuesto recurso de reposición que fue decidido favorablemente a los intereses del acusado y finalmente que la eficacia de las alegaciones de instancia, inanes en el parecer del casacionista, fueron de tal contundencia que no obstante la indebida utilización de términos técnicos, lo cierto es que ellas lograron no solamente que se decretara la prescripción de la acción proveniente del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, sino que además ninguna imputación fuera apreciada en torno a la posesión de los 50 gramos de cocaína, por manera que el proceso se redujo finalmente fue al tráfico, fabricación o porte de los más de 19 kilogramos de marihuana.
Ahora, si su queja es porque la defensa tenía alternativas que pudieran hacer menos gravosa la situación del acusado, no se entiende cómo ello podría suceder cuando en el proceso quedó desde el inicio y claramente planteada la contradicción probatoria que ahora resalta, la cual inclusive fue objeto de pregunta expresa por el investigador a uno de los dos indagados.
Que, de otro lado, ninguno de los oficiosos defensores hubiere elevado crítica alguna al hecho de que se haya escuchado en declaración a la hermana del acusado sin las formalidades previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Penal, demuestra cuán sesgada e infundada es la postulación del reparo, porque examinada la correspondiente acta fácil se advierte que en ella se dejó constancia acerca de que a la testigo se le interrogó previas las advertencias de la citada norma.
Por demás, la queja deviene intrascendente en la medida en que más allá de decir que el negocio de expendio de carbón y leña era administrado por Guiomar de Jesús, lo cual ya se sabía por declaración de los otros dos sindicados y algunos de sus conocidos, ninguna otra afirmación hizo la declarante que pudiera comprometer al acusado.
En tales condiciones se inadmitirá la demanda, advirtiéndose que no se observa situación que amerite la intervención oficiosa de la corte en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.
* * * * * *
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Inadmitir la demanda de casación formulada en nombre de Guiomar de Jesús Sánchez Orozco.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria