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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Aprobado Acta No. 353
Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013)
ASUNTO
Estudia la Corte la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el defensor de SILVIO BORRERO ASTUDILLO contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el cual confirmó la pena de 90 meses de prisión, $44’000.000 de multa y 72 meses de inhabilitación de derechos y funciones públicas que le impuso a la referida persona el Juzgado Doce Penal del Circuito de dicha ciudad como autor responsable de las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Por medio del Decreto 1781 de 1996, la Alcaldía de Cali delegó en el entonces Gerente de Desarrollo Territorial del municipio, SILVIO BORRERO ASTUDILLO, la celebración de contratos de hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, bajo los parámetros y formalidades de la Ley 80 de 1993.
El 5 de febrero de 1997, dicho servidor público suscribió con la empresa Servicios Administrativos Éxito Ltda. el contrato de prestación de servicios 005, con el objeto de que veinte personas realizaran las labores de aseo y mantenimiento de las sedes de los Centros Administrativos Locales Integrados (C.A.L.I.), entre el 11 de febrero y 31 de diciembre de 1997, por un valor de $100’520.000.
El 30 de julio de ese año, firmó con esa misma entidad el contrato 033, para que siete aseadores más trabajaran en los C.A.L.I., desde el 31 de julio al 31 de diciembre de 1997, por la suma de $14’520.000.
Y, el 31 de julio siguiente, suscribió con Polo Asociados, Administraciones, Propiedad Horizontal e Inmobiliaria Ltda. el contrato 034, cuyo fin era contratar a veinte conserjes para las labores de limpieza en los C.A.L.I., entre el 1º de agosto y el 31 de diciembre de 1997, por $44’000.000.
Al contrario de los servicios de los contratos 005 y 033, los del 034 jamás llegaron a prestarse, toda vez que, durante esa época, en los C.A.L.I. no hubo personal de aseo distinto al suministrado por Servicios Administrativos Éxito Ltda.
2. Debido a ello, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura del proceso, vinculó a SILVIO BORRERO ASTUDILLO por medio de indagatoria y, clausurada la instrucción, calificó el mérito del sumario en su contra, acusándolo por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, conforme a lo previsto en los artículos 133 y 219 del Decreto Ley 100 de 1980, anterior Código Penal.
Esta resolución fue confirmada el 30 de abril de 2007 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal1.
3. Conoció de la etapa siguiente el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, despacho que condenó al procesado por las conductas punibles materia de acusación a 90 meses de prisión, $44’000.000 de multa y 72 meses de inhabilitación de derechos y funciones públicas. Así mismo, le ordenó pagar $186’320.000 por concepto de perjuicios materiales a favor del municipio de Cali y le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad.
4. Apelada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali la confirmó en los aspectos objeto de debate.
5. Contra el fallo de segundo grado, presentó el abogado de SILVIO BORRERO ASTUDILLO el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
1. Propuso el recurrente seis cargos. Los cuatro primeros y el último, al amparo de la causal primera cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba; y el quinto, con base en la causal tercera, por haberse dictado la sentencia impugnada en un juicio viciado de nulidad. Fueron desarrollados de la siguiente manera:
1.1. Primer cargo. Falso juicio de existencia por omisión. Las instancias no valoraron los testimonios de Victoria Eugenia Marulanda (Asesora Jurídica de la Gerencia de Desarrollo Territorial), Denis Augusto Rentería Lobos (contador del socio contratista) y los directores de los C.A.L.I. Estas personas se refirieron a la ejecución y cumplimiento del contrato 034. Así mismo, dejaron de apreciar tanto el certificado de existencia y representación legal de la empresa prestadora del servicio como las averiguaciones efectuadas por la Contraloría de Cali a la Gerencia de Desarrollo Territorial, la copia del acuerdo 001 de 1996 del Consejo Municipal de Cali (en la cual se distingue entre aseador, conserje y conserje aseador), y las manifestaciones del procesado en indagatoria (relativas a que el valor del servicio prestado se canceló 15 o 16 meses luego de terminarse el contrato 034). Todo lo anterior condujo a la aplicación indebida de los artículos 133 y 219 del Decreto Ley 100 de 1980.
1.2. Segundo cargo. Falso juicio de existencia por suposición. Los fallos de primer y segundo grado se fundaron en medios probatorios inexistentes. Por un lado, los documentos de la representante legal de la firma Servicios Administrativos Éxito Ltda., respecto de las personas que en realidad prestaron el servicio de aseo en las C.A.L.I. Y, por el otro, los que soportan el informe de policía judicial, de los que ni siquiera se concretó en las sentencias cuáles eran.
1.3. Tercer cargo. Falso juicio de legalidad. El informe del Cuerpo Técnico de Policía Judicial no es prueba, sino tan solo un criterio orientador de la investigación. Las sentencias de instancia, por tanto, no podían fundar la decisión de condena en el aludido informe. El error también se presenta al haber negado valor probatorio a los testimonios de los directores de los C.A.L.I. en la audiencia adelantada contra el contratista Tomás Emilio Polo Gutiérrez, personas que dieron fe acerca de la prestación de servicios varios por parte de la entidad de la cual era su representante.
1.4. Cuarto cargo. Falso juicio de identidad por cercenamiento. En las declaraciones de Flavio Enrique Oliveros Suárez y Juan Carlos Dorado Ríos, las instancias dejaron de valorar lo por ellos señalado, en el sentido de que en los C.A.L.I. había más de una persona dedicada al aseo o conserjería, aspecto que constituía uno de los principales argumentos de defensa. Así mismo, de esos testigos se deriva que, como en el año de 1998 hubo recorte de personal, les tocó de su propio dinero pagar por la prestación de los servicios generales. Lo anterior es indispensable para desvirtuar el informe del CTI según el cual en 1998 se requirió menor personal de aseo que en 1997.
1.5. Quinto cargo (subsidiario). Vulneración del principio de investigación integral. En el proceso no se recaudó, a pesar de la insistencia de la defensa, la repetición en audiencia pública del testimonio de Jorge Hernán Mejía Montes, persona que remplazó al procesado como Gerente de Desarrollo Territorial de Cali. Este funcionario debía explicar por qué, si la visita del CTI fue en octubre de 1998, ordenó el pago del contrato 034 a mediados de 1999. Así se habría conocido si las cuentas de cobro correspondían o no a un servicio que fue efectivamente prestado, pues de lo contrario se hubiera abstenido de girar más de $30’000.000 a favor del contratista.
1.6. Sexto cargo (subsidiario). Reconocimiento de la duda a favor del reo. Si se hubiese tenido en cuenta todos los medios probatorios omitidos, cercenados o declarados inválidos, los juzgadores habrían llegado, si no al grado de certeza acerca de la absolución del procesado, a que no se había desvirtuado la presunción de inocencia que opera a su favor.
2. En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo recurrido y absolver al procesado ante su comprobada inocencia o, de manera subsidiaria, en atención del principio de duda a favor del reo.
CONSIDERACIONES
1. Cuestión previa. Precisión jurisprudencial
1.1. El inciso 1º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, señala como regla general que el término de prescripción de la acción penal será igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, pero “en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”.
Dicho precepto, en lo que al límite máximo del término prescriptivo concierne, está exceptuado en el inciso 2º de la norma en comento, modificado actualmente por el artículo 1º de la Ley 1426 de 29 de diciembre de 2010 (y antes por el artículo 1º de la Ley 1309 de 26 de junio de 2009), en el cual se advierte que ciertos comportamientos de notoria gravedad (como los de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado y homicidio contra miembro de organización sindical, defensor de derechos humanos o periodista) prescribirán no en veinte (20), sino en treinta (30) años.
Otra excepción se halla en el inciso siguiente, adicionado por el artículo 1º de la Ley 1154 de 4 de septiembre de 2007, según el cual, en los delitos sexuales o de incesto cometidos contra menores, “la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”.
Adicionalmente, el cálculo del término de la prescripción debe incrementarse ante dos situaciones. La primera está prevista en el inciso 6º del referido artículo 83 del Código Penal, hoy en día modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 12 de julio de 20112.
Antes de la modificación en comento, dicha norma señalaba que cuando un servidor público, en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, realizara una conducta punible o fuera partícipe en ella, “el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.
El otro supuesto es el contemplado en el penúltimo inciso del señalado artículo, de acuerdo con el cual el lapso prescriptivo se incrementará en la mitad “cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior”.
Por último, el artículo 83 del Código Penal, en su inciso final, advierte que “[e]n todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”.
Ahora bien, el artículo 86 del estatuto sustantivo consagra dos aspectos relevantes que inciden en la prescripción.
El primero, atinente a la interrupción del lapso prescriptivo. Para los asuntos que se rigen por la Ley 600 de 2000, el inciso 1º de dicha norma establece que “[l]a prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada”3. Y, para los casos que se adelantan bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, “[l]a prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación”, según la modificación que a dicho inciso se estableció en el artículo 6º de la Ley 890 de ese mismo año.
El segundo, previsto en el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal y común a ambos sistemas procesales, es el relativo a la consagración de un nuevo término de prescripción de la acción penal (la mitad del señalado en el artículo 83), así como de otros límites mínimo (cinco -5- años) y máximo (diez -10-):
“Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la de la mitad del señalado en el artículo 83. En ese evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.
La Sala, inicialmente, interpretaba este precepto en el sentido de que, durante la etapa del juicio de la Ley 600 de 2000, los límites del lapso prescriptivo de la acción penal debían oscilar de cinco (5) a diez (10) años de manera estricta, es decir, sin tener en cuenta los incrementos que para quien actuó como servidor público, o para la conducta iniciada o agotada en el exterior, señalaba el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. En palabras de la Corte:
“Así las cosas, al interpretar sistemáticamente los preceptos legales de los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, en relación con el término prescriptivo de la acción penal y su interrupción por la ejecutoria de la convocatoria a juicio, recogiendo el criterio anterior de esta Corporación, la Sala precisa que este nuevo término que nace con la ejecutoria debe contabilizarse en forma exclusiva en relación con el término genérico contemplado en el inciso primero del artículo 83, obviamente, con el incremento derivado de las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad (inciso 4º, artículo 83), sin tener en cuenta el aumento que del mismo hace la norma para los casos especiales presentados anteriormente, como quiera que el texto de la norma expresa que ‘producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83’, refiriéndose al término genérico y no a otro para realizar el ejercicio del cómputo, porque el artículo 86 no hace ninguna referencia a las calidades o condiciones personales del sujeto activo, o al lugar de la comisión del delito o a las circunstancias especiales modificadoras de la punibilidad, para incrementar el término prescriptivo en la etapa del juicio, quedando estas circunstancias en forma exclusiva reservadas para la etapa instructiva, toda vez que la prolongación del mismo contemplado en los incisos 5º y 6º del artículo 83 del actual Código Penal (artículos 81 y 82 del Decreto 100 de 1980) no puede tener vigencia en la etapa del juicio, por cuanto la interrupción del término prescriptivo de la acción penal consagrada en el artículo 86 ibídem (anterior artículo 84) contempla un nuevo término tomando como base el lineamiento general del inciso primero en relación con el mínimo y máximo aplicable, conservando como mínimo los cinco (5) años, reduciendo el máximo a los diez (10) años que corresponden a la mitad del límite superior precisado para que tenga operancia este fenómeno jurídico.
”Como corolario de lo anterior, se concluye que la prescripción de la cual trata el artículo 86 del Código Penal no está condicionada a ninguna de las circunstancias especiales que contempla el artículo 83 ibídem distinta al simple transcurso del tiempo reducido en la mitad, que otorga al procesado el derecho para no ser perseguido ni sancionado sin límite de tiempo, sino exclusivamente dentro del término que la ley le concede al Estado para ejercitar la acción penal”4.
Esta postura, no obstante, fue variada por la Corte a partir del fallo de 25 de agosto de 20045, en el cual sostuvo que el tope mínimo para calcular la prescripción de la acción penal en comportamientos cometidos por servidores públicos con ocasión del cargo no podía ser inferior a los seis (6) años y ocho (8) meses, es decir, a los cinco (5) años del inciso 2º del artículo 86 del Código Penal aumentados en una tercera parte, en virtud del incremento que para esta clase de situaciones preveía el artículo 83 del Código Penal. Según la Sala:
“En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa de juzgamiento).
”Lo anterior se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene– sea inferior a cinco (5) años”6.
1.2. Podría pensarse que, debido a lo previsto en el inciso final del artículo 83 del Código Penal (de acuerdo con el cual el incremento del término de prescripción no podrá exceder “el límite máximo fijado”), los topes mínimo y máximo para calcular el lapso prescriptivo de las conductas cometidas por servidores públicos con ocasión de su cargo corresponderían, una vez producida el fenómeno de la interrupción, a seis (6) años y ocho (8) meses, por un lado, y diez (10) años, por el otro. Es decir, que el límite superior de que trata el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal permanecería invariable.
Sin embargo, la interpretación que en la presente oportunidad plantea la Sala es del siguiente tenor:
Cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realiza una conducta punible o participa en ésta, la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, aumentada en una tercera parte (o en la mitad, si el delito se cometió luego de la entrada en vigencia del artículo 14 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 –al igual que para los particulares que ejerzan funciones públicas y los agentes retenedores o recaudadores), sin que dicho lapso sea inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, ni exceda de veinte (20) años o treinta (30) años, o de veinte (20) años contados a partir de la mayoría de edad de la víctima, según sea el caso (incisos 1º, 2º y 3º del artículo 83 del Código Penal).
Producida la interrupción del término prescriptivo en tales eventos (ya sea por la resolución de acusación en firme o por la formulación de la imputación, dependiendo del sistema procesal), éste correrá de nuevo por un tiempo equivalente a la mitad del anteriormente señalado, sin que el término pueda ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses ni superar trece (13) años y cuatro (4) meses (es decir, los diez -10- años a que alude el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, incrementados en una tercera parte), o menor a siete (7) años y seis (6) meses ni mayor de quince (15) años (en los casos en los cuales ya rija el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011).
Lo anterior implica que la prohibición del último inciso del artículo 83 del Código Penal (“cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”) sólo abarca los topes máximos previstos en esa misma norma, esto es, los de veinte (20) años (inciso 1º del artículo 83), treinta (30) años (inciso 2º) y veinte (20) años contados a partir del momento en el cual el sujeto pasivo de la conducta alcanza la mayoría de edad (inciso 3º, adicionado por la Ley 1154 de 2007). Pero no se aplica para el límite superior de diez (10) años previsto en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000.
Las principales razones son las siguientes:
1.2.1. El inciso final del artículo 83 del Código Penal no puede ser interpretado al tenor literal, sino de manera sistemática y coherente respecto de las tesis que acerca del régimen de prescripción de la acción penal ha asumido la Corte.
Es cierto que dicho precepto incluye la expresión “[e]n todo caso”, lo que conduciría a pensar que la restricción también abarca el límite máximo de diez (10) años del artículo 86. Sin embargo, la forma como se redactó el precepto no excluye, por esa sola razón, la consagración de excepciones.
Por ejemplo, el inciso 1º del artículo 83 del Código Penal, a la hora de establecer los límites mínimo y máximo en los cuales habrá de oscilar el cálculo de la prescripción de la acción penal, incluye de manera categórica la expresión “en ningún caso” (“en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”). Sin embargo, la norma incluyó a continuación dos excepciones respecto del límite máximo: la de treinta (30) años del inciso siguiente y la de veinte (20) años contados desde la mayoría de edad de la víctima del inciso adicionado por la Ley 1154 de 2007.
En consecuencia, estas aserciones no deben ser entendidas de forma categórica ni absoluta, pues luego de consagrar la regla general, siempre será posible fijar, mediante normas subsiguientes, excepciones a la misma. Y, en este asunto, el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal es posterior a la del inciso final del artículo 83 del mismo estatuto.
Dicho criterio se deriva de lo prescrito en el artículo 45 de la Ley 57 de 1887:
Artículo 2-. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.
De ahí que, si el artículo 83 del Código Penal señala que “[e]n todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”, no hay razones de peso, surgidas del tenor literal de la norma, para interpretarlo en el sentido de que la restricción vaya más allá de los límites señalados en los incisos que preceden al precepto, máxime cuando incrementar el término de prescripción (en los casos de servidores públicos que, como tales, realizan la conducta o participan en ella) se trata de una necesidad sistemática para el régimen desarrollado en esta materia, tal como se verá a continuación.
1.2.2. Idénticos motivos que llevaron a la Corte a afirmar que el límite del término de prescripción para el delito en el cual esté involucrado un servidor público no podía ser inferior al mínimo de cinco (5) años, pero aumentado en una tercera parte, son los que suscitan, de forma lógica y consistente, a concluir que tampoco puede ser superior al máximo de diez (10) años, aunque incrementado en una tercera parte (o en la mitad, de acuerdo con cada caso).
El criterio interpretativo adoptado por la Corte a partir del fallo de 25 de agosto de 2004 consistió en “mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980”7, conforme a las cuales “si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte”8.
Al contrario del actual estatuto sustantivo, el Decreto Ley 100 de 1980 no estipulaba un tope máximo para limitar el cálculo de la prescripción después de la interrupción del término inicialmente contemplado en el artículo 80 del Código Penal anterior (actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000). En efecto, el artículo 84 de aquel ordenamiento señalaba lo siguiente:
Artículo 84-. [Decreto Ley 100 de 1980] Interrupción del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe por el auto de proceder, o su equivalente, debidamente ejecutoriado.
Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80. En este caso, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años.
Lo importante, en todo caso, es que la Corte le aplicaba, a este límite de cinco (5) años, el aumento contemplado en el artículo 82 del Código Penal anterior:
Artículo 82-. Prescripción de delito cometido por empleado oficial. El término de prescripción señalado en el artículo se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido en el país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.
En el fallo de 25 de agosto de 2004, la Corte guardó silencio acerca de cómo debía interpretarse el tope máximo de diez (10) años de que trata el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, del estudio de la providencia, la Sala encuentra que las mismas razones que justificaron el aumento del mínimo de cinco (5) años a seis (6) años y ocho (8) meses en esa clase de comportamientos también sirven para el incremento del máximo de diez (10) años, ya sea a trece (13) años cuatro (4) meses o a quince (15) años.
Por ejemplo, la Corte expuso el “criterio lógico”9 según el cual el entonces inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (actual inciso 6º del estatuto vigente), que prevé el aumento del término en los delitos cometidos por servidores públicos, no hacía referencia tan solo al máximo de la pena señalado en el inciso 1º de esa misma disposición, sino a toda norma que consagrara lapsos en tal sentido, incluido el del artículo 86 del Código Penal:
“Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega: ‘en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10)’.
”Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al ‘término prescriptivo’ indicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al término referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece la regla general: ‘La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años’.
”Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al ‘término de prescripción’ que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al ‘servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte’. (Se destaca). En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podrá hacerse, por supuesto, de esa manera nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción”10.
Así mismo, sostuvo la Sala un “criterio teleológico”11 en virtud del cual aumentar el término de prescripción de la acción penal aun después de la interrupción “obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves –desde diversos puntos de vista– para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares”12.
E, igualmente, se refirió a las consecuencias no deseadas que sobrevendrían de interpretar la ley de otra manera:
“Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular. De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso inferior, transmitiría un mensaje politicocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse –erradamente– que es indiferente mancillar delictivamente dicha función que vulnerar otra especie de bienes jurídicos”13.
Todos estos argumentos también son útiles para sostener que el límite máximo de diez (10) años previsto en el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, ideado inicialmente para contabilizar el término de prescripción de las conductas de los particulares, debe incrementarse, al igual que el tope mínimo de cinco (5) años, en una tercera parte, o bien en la mitad, cuando la realización del delito es obra, o en éste participa, un servidor público con ocasión de las funciones propias de su cargo.
1.2.3. Una vez producida la interrupción de la prescripción, estimar que los límites para calcular el nuevo término oscilan de seis (6) años y ocho (8) meses a diez (10) años, o de siete (7) años y seis (6) meses a diez (10) años, lleva a estrechar de manera irrazonable y desproporcionada el margen dentro del cual debería fijarse el incremento para los delitos en que hayan estado involucrados servidores públicos, permitiendo que, en la práctica, no haya diferencias sustanciales respecto del término de prescripción consagrado en esa misma clase de eventos para los comportamientos del particular.
Piénsese, para poner un ejemplo, en un delito de homicidio cometido por cualquier persona por motivos de venganza y en otro adelantado por miembros de la fuerza pública en ejercicio de las funciones de su cargo (lo que en los medios de comunicación ha sido denominado ‘falsos positivos’).
Habiéndose cumplido la interrupción del término prescriptivo, la acción penal por ambas conductas prescribiría en el mismo lapso, pese a que el grado de reproche de la primera acción sería evidentemente inferior al de la segunda, y a pesar de que el riesgo de un juicio complejo, suspendido o dilatado se advertiría con mayor intensidad en esta última.
La anterior constituye una de las razones por las cuales la Sala ha reconocido la necesidad de incrementar el término de prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos:
“[L]a voluntad de la ley se encamina a que el Estado retenga la facultad de investigar el delito por más tiempo, en razón a que la condición de empleado oficial puede obstruir el descubrimiento del comportamiento ilícito, perturbar la investigación, posibilitar el ocultamiento o destrucción de las pruebas indispensables para su esclarecimiento, y todas esas ventajas lo favorecen no solamente a él como sujeto investido de la cualificación jurídica de empleado oficial, sino también a todos sus copartícipes, pues éstos resultarían amparados con la impunidad de aquél”14.
Adicionalmente, la Corte Constitucional, cuando en el fallo C-345 de 1995 declaró exequible el artículo 82 del Código Penal anterior (que en lo fundamental se reprodujo en el artículo 83 del actual estatuto sustantivo), manifestó que en los delitos atribuidos a los servidores públicos no sólo se justifica un mayor grado de reproche en la fijación de la pena, sino que ésta se debe reflejar de manera automática en el correlativo incremento del lapso prescriptivo, al igual que otros factores, como las dificultades de orden procesal y el fin de evitar la impunidad. Según el máximo tribunal en materia de control constitucional:
“[L]a mayor punibilidad a la que se enfrentan los servidores públicos infractores de la ley penal conlleva automáticamente el aumento del término de prescripción de la acción penal. […]
”El periodo de tiempo dispuesto por la ley para que opere la prescripción depende, como ya se ha dicho, además del hecho punible o de sus efectos sociales, de la intención de no dejar impunes ciertos delitos o de la dificultad probatoria para su demostración. Precisamente, la finalidad de impedir la impunidad de los delitos cometidos por servidores públicos llevó al legislador penal de 1980 a aumentar en una tercera parte el término de la prescripción de las acciones penales respectivas.
”En efecto, el Código Penal de 1936, si bien incluía la prescripción del delito como una causal de extinción de la punibilidad, no contemplaba ninguna disposición especial en relación con los servidores públicos. Sólo hasta 1976 se planteó por primera vez la posibilidad de aumentar el término de prescripción cuando el sujeto activo del delito fuera una persona encargada de cumplir una función pública. En esa ocasión, se dijo:
”‘Atendiendo a las dificultades de descubrir e investigar los delitos cometidos por los empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, se amplía el término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones’
”Se trata, pues, de una solución práctica ante la dificultad de obtener pruebas de la existencia y autoría del hecho punible, debido a la posición privilegiada del sujeto activo, para quien es relativamente fácil ocultar la ejecución del delito y los elementos que podrían conducir a imputarle la comisión del mismo.
”Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades”15.
1.2.4. En este orden de ideas, que el límite superior a efectos de calcular la prescripción de la acción penal previsto en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 sea idéntico para el particular responsable del delito y para el servidor público que lo realiza o en él participa, es contrario al fin de “asegurar […] la vigencia de un orden justo”, propósito esencial del Estado Social de Derecho contemplado en el artículo 2 de la Carta Política, al igual que al deber estatal enunciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de “evitar y combatir la impunidad”16, concepto jurídico que ha sido definido como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana”17.
1.3. Por último, no sobra destacar que el mismo criterio debe reconocerse en aquellos casos en los cuales el delito se inició o consumó en el exterior. Es decir, producida la interrupción del término prescriptivo, volverá a correr un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero sin que sea inferior a los siete (7) años y seis (6) meses, ni superior a los quince (15) años.
1.4. En el asunto que concita la atención de la Sala, los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público por los cuales fue acusado el procesado SILVIO BORRERO ASTUDILLO, persona que actuó como Gerente de Desarrollo Territorial de Cali, ocurrieron el 31 de julio de 1997.
Tanto el inciso 3º del artículo 133 de Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, como el inciso 3º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 contemplan como pena máxima para la conducta punible contra la administración pública una de veintidós (22) años y seis (6) meses. Por consiguiente, el lapso prescriptivo, según los incisos 1º y último del artículo 83 del Código Penal, es de veinte (20) años.
A su vez, el artículo 219 del Código Penal anterior señalaba una pena máxima para el delito de falsedad ideológica en documento público de diez (10) años. Sin embargo, el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, norma más favorable, redujo el tope de la sanción privativa de la libertad a ocho (8) años. Dicho monto, aumentado en la tercera parte, equivale a ciento veintiocho (128) meses, es decir, diez (10) años y ocho (8) meses de prisión.
La acusación de segunda instancia quedó en firme el día en que fue suscrita, esto es, el 30 de abril de 2007.
Lo anterior implica, por un lado, que en este asunto no se presentó el fenómeno extintivo de la acción penal durante la etapa de investigación respecto de los delitos imputados, por cuanto solo transcurrieron ciento diecisiete (117) meses entre los hechos y la ejecutoria del llamado a juicio. Por otro lado, tampoco se ha agotado el término de la prescripción luego de haberse producido la interrupción del mismo, puesto que los seis (6) años y ocho (8) meses, que sería el mínimo de los artículos 83 y 86 para calcular el respectivo lapso del delito contra la fe pública, tan solo vencería el 30 de diciembre del presente año. Y, por supuesto, no se ha vencido el término para el peculado por apropiación, que asciende en este caso a trece (13) años y cuatro (4) meses, por lo ya explicado.
2. De la demanda
2.1. La casación es un recurso extraordinario que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia con el orden jurídico de una sentencia de segundo grado, de la cual en principio se presume su acierto, constitucionalidad y legalidad.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo un error de juicio o de trámite jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que resiste racionalmente la crítica.
La crítica será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra bajo los parámetros jurisprudenciales que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
Un alegato de instancia, por el contrario, no necesariamente está basado en la lógica del error. El sujeto procesal, en esos casos, le expone a los jueces de primer y segundo grado una postura fáctica o jurídica susceptible de resolver o de explicar los temas debatidos en el proceso. El funcionario judicial, por su parte, puede acoger tales explicaciones o inclinarse por otras. Pero ninguno de ellos está obligado de manera directa o específica a establecer que las decisiones precedentes (resolución de acusación o sentencia del a quo) estuvieron determinadas por yerros relevantes.
De ahí que la demanda de casación nunca podrá equipararse a un alegato de instancia, máxime cuando los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto) exigen una presentación lógica y adecuada a las causales establecidas en el artículo 207 de tal estatuto, así como el desarrollo de los cargos que por los vicios de trámite o de juicio haya propuesto el recurrente, con la demostración de su importancia para efectos de la decisión adoptada.
2.2. En el presente asunto, el defensor de SILVIO BORRERO ASTUDILLO no presentó cargo alguno que de manera formal o material pueda prosperar en sede de casación, debido a la falta de fundamentos de los reproches, o bien a que partió de supuestos contrarios a la realidad de lo decidido.
En sustento de tal postura, la Sala dividirá el análisis en tres partes. En principio, se ocupará de las censuras atinentes a la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho en la valoración de la prueba (cargos primero, segundo y cuarto). Luego, de la relacionada con el error de derecho (cargo tercero). Y, por último, de la relativa al error de trámite (cargo quinto, primero subsidiario). El sexto y último reproche (segundo subsidiario) no será abordado por la Sala, pues, tal como lo adujo el recurrente, fue formulado “con base en los mismos yerros de apreciación probatoria”18, a fin de obtener “el reconocimiento de la duda probatoria y consecuente absolución condicional”19, de modo que, al ser descartados los principales, idéntica suerte correrá éste. Veamos:
2.2.1. Errores de hecho. La Sala ha precisado que cuando se plantea en sede de casación la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de hecho en la valoración de la prueba, su configuración sólo puede obedecer a tres clases, a saber:
Falso juicio de existencia. Se presenta cuando el juez o cuerpo colegiado, al proferir el fallo objeto del extraordinario recurso, omite valorar por completo el contenido material de un medio de prueba que hace parte de la actuación y que, por lo tanto, fue debidamente incorporado a ésta (falso juicio de existencia por omisión); o también cuando le concede valor probatorio a uno que jamás fue recaudado y, por consiguiente, supone su existencia (falso juicio de existencia por suposición).
Falso juicio de identidad. Ocurre cuando el juzgador, al emitir el fallo impugnado, distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque lee de manera equivocada su texto o le agrega aspectos que no contiene u omite tener en cuenta partes relevantes del mismo.
Falso raciocinio. Se constituye cuando el funcionario valora la prueba de manera íntegra, pero se aleja en la motivación de la sentencia de los postulados de la sana crítica, es decir, de una determinada ley científica, principio de la lógica o máxima de la experiencia.
Cualquiera de estos yerros también debe ser trascendente. Esto significa que, ante la valoración en conjunto de la prueba por parte del Tribunal, o por ambas instancias (según sea el caso), su exclusión conduciría a adoptar una decisión distinta a la impugnada.
En el presente caso, el demandante se refirió a un falso juicio de existencia por suposición respecto de los testimonios de Victoria Eugenia Marulanda, Denis Augusto Rentería Lobos y los directores de los C.A.L.I., funcionarios que, en su criterio, demostrarían tanto la existencia como la ejecución del contrato de prestación de servicios cuestionado (034 del 31 de julio de 1997).
Sin embargo, la aludida omisión probatoria no se dio, pues el Tribunal, en el fallo impugnado, no sólo tuvo en consideración el argumento de la defensa según el cual “[e]stá probado con las declaraciones de […] los directores de los C.A.L.I., Victoria Marulanda […] y Denis Rentería que las personas contratadas como conserjes ‘[…] se hacían cargo de la mensajería y cafetería, tanto interna como externa de los CALIS [sic]’”20, sino que además lo respondió arguyendo que tales declaraciones no eran dignas de credibilidad, o bien no conducían a probar lo alegado. De acuerdo con el juez de primera instancia:
“[L]os testimonios de los directores de los C.A.L.I. en realidad poco aportan al esclarecimiento de los hechos, pues si bien es cierto afirman que se prestó el servicio de aseo, no saben a ciencia cierta qué empresa estuvo prestándolo”21.
Y, según el ad quem:
“El apelante se duele de que las pruebas arrimadas a la actuación no fueron valoradas por el juez atendiendo a las reglas de la sana crítica, pero lo que encuentra este Juez Colegiado es que los testimonios que ofrecieron verdaderos elementos de juicio y permitieron llegar a la verdad procesal fueron aquellos presentados por la Fiscalía y no los traídos por la defensa, que ni siquiera establecieron aspectos fundamentales relacionados con la ejecución del contrato”22.
En este orden de ideas, lo que cuestiona el demandante no es en últimas una pretermisión probatoria trascendente en los fallos de instancia, sino tan solo que los jueces no valoraron los elementos de juicio que obraban en la actuación procesal de la manera en la que a él le habría gustado, esto es, en el sentido, no profundizado en el escrito de demanda, de que tales declaraciones llevaban a establecer la existencia y ejecución del contrato de prestación de servicios.
En cuanto a otros medios de prueba al parecer omitidos (el certificado de existencia y representación legal de la empresa contratista, la actuación de la Contraloría de Cali, la copia del acuerdo 001 de 1996 del Consejo Municipal y las aserciones del procesado en indagatoria), es de anotar que el recurrente partió de supuestos contrarios a la realidad de lo decidido.
En efecto, al contrario de lo que adujo el recurrente, no es cierto que, conforme al Tribunal, la empresa Polo Asociados, Administraciones, Propiedad Horizontal e Inmobiliaria Ltda. nunca tuvo existencia jurídica. El juez plural, sencillamente, consideró que se trataba de una empresa fachada para la apropiación derivada del contrato 034, pues aunque “no se encuentra en discusión que dicho documento se firmó con el cumplimiento de los requisitos de ley y bajo la facultad entregada al entonces Director Territorial”23, igualmente era indiscutible que eso “no obedeció más que a la ideación dolosa de ambos participantes en el hecho que al final de cuentas permitió el desfalco al tesoro municipal de Cali”24:
“[T]anto el señor SILVIO BORRERO como el supuesto contratista, Tomás Emilio Polo, faltaron de manera grave a la verdad cuando aseguraron haber contratado de manera mutua unos servicios temporales con los que jamás contó el personal de las diferentes unidades de los C.A.L.I., hecho que puede corroborarse y al que se llega precisamente porque ninguno de los mencionados pudo justificar la existencia real de la empresa, la existencia del personal de conserjería que dijeron que había sido contratado, ni mucho menos demostrar que tales personas -20 en total- ejercieron funciones previamente determinadas”25.
Del anterior pasaje, así como de otros tantos en la sentencia impugnada, también es posible derivar que el falso juicio de existencia por omisión en relación con lo narrado por SILVIO BORRERO ASTUDILLO en indagatoria carece de asidero, pues el Tribunal sí analizó las explicaciones del procesado y no las encontró dignas de crédito.
Por otro lado, la trascendencia de los supuestos documentos omitidos en la valoración de la prueba en ningún momento aparece explicada con suficiencia en el escrito de demanda.
Es decir, la Sala no encuentra racional por qué aserciones del tipo “las modificaciones o ampliaciones a los Calis [sic] fueron a más de 7 sedes”26, o “al ocuparse al detalle de la nueva planta de cargos del ente territorial se tipifican los de aseador, conserje y conserje aseador”27, o “la total efectiva solución de la obligación se le hizo casi 15 y 16 meses después de terminado el contrato”, que en apariencia se extraerían de los papeles cuya valoración reclama el censor, llevarían a refutar las conclusiones fácticas de los jueces de instancia.
Al respecto, cabe recordar que el Tribunal, en la providencia impugnada, transcribió la tesis de la Corte en virtud de la cual el principio de selección probatoria obliga al juez a que aprecie únicamente aquellos medios de conocimiento que considere relevantes para el caso concreto:
“[E]l juzgador […] no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino de aquellos que considere importantes para la decisión a tomar, de suerte que sólo existirá error de hecho por omisión o mutilación de la prueba cuando aparezca claro que el medio, o un fragmento del mismo, fue realmente ignorado, siendo probatoriamente relevante”28.
Por supuesto, el discurso del demandante conserva tanto estructura como coherencia internas. Pero no son diferentes a las del alegato contenido en el recurso de apelación29 que sí fue apreciado, aunque igualmente desestimado, por el ad quem en el fallo de segundo grado.
Situación similar acontece con el falso juicio de identidad por cercenamiento en la valoración de los testimonios de Flavio Enrique Oliveros Suárez y Juan Carlos Dorado Ríos que en otro reproche planteó el actor. El Tribunal jamás cercenó el contenido material de sus relatos en los aspectos extrañados por el recurrente, únicamente les restó valor probatorio:
“[E]n lo que respecta a las declaraciones rendidas por los señores Flavio Enrique Oliveros Suárez y Juan Carlos Dorado, […] sus manifestaciones no llevan a la verdad de los hechos, en tanto eran desconocedores de la contratación realizada por el entonces Director Territorial […]; con sus declaraciones no se pudo probar que realmente se ejecutó el contrato de conserjería, así como tampoco se determinó, a través de ellos, el cumplimiento de labores por parte de los empleados supuestamente contratados, prueba de lo cual es que hicieron una referencia somera al número de personas que laboraron y las indiscriminadas funciones que exponen se cumplieron, sin acreditación sobre la identidad de las personas que laboraron, en qué fechas lo hicieron y qué controles ejercieron, pues no aportaron documentación como soporte del cumplimiento”30.
Adicionalmente, el profesional del derecho no fue más allá de las simples afirmaciones a la hora de demostrar por qué los aspectos aparentemente prescindidos llevaban a derruir los fundamentos de la decisión de condena.
Respecto de los falsos juicios de existencia por suposición de los documentos aportados por la representante de Servicios Administrativos Éxito Ltda. y aquellos anexados al informe de policía judicial, es de anotar que, por una parte, no se advierte la importancia de los primeros, por cuanto, de ser extraídos de la valoración de la prueba, las aserciones de hecho sostenidas en el fallo de segunda instancia quedarían soportadas en las declaraciones de Yolanda Enciso, representante legal de la empresa prestadora del servicio en los contratos 005 y 033, y Luz Cecilia Loaiza, supervisora de dicha firma, acerca de los cuales el Tribunal sostuvo lo siguiente:
“Resta advertir que los testimonios traídos a juicio por petición de la fiscalía merecen plena credibilidad, como quiera que, de un lado, se ajustan a los criterios de apreciación de la prueba testimonial, pues lucieron espontáneos, naturales, categóricos, reiterativos y consistentes; la capacidad objetiva y subjetiva de las declarantes eran óptimas y no se observó en las testificantes capacidad de daño, ni motivo para causársela al aquí implicado, quedando claro, a través de las manifestaciones de las declarantes, que en efecto los servicios que dice el señor SILVIO BORRERO ASTUDILLO fueron prestados por el personal de Administraciones Éxitos Ltda. [sic], circunstancia que no pudo ser refutada por el hoy reclamante ni su prohijado, todo lo cual lleva a la indefectible conclusión que, en realidad de verdad, el contrato 034 del año 1997 no obedeció más que a la ideación dolosa de ambos participantes en el hecho que al final de cuentas permitió el desfalco al tesoro municipal de Cali”31.
Adicionalmente, en la decisión de primera instancia (que para efectos de la impugnación extraordinaria debe integrarse con la providencia de segunda en aquellos aspectos que fueron objeto de confirmación), se lee, con claridad, no que la testigo Yolanda Enciso haya aportado documentos que confirmasen sus aseveraciones, sino el haber asegurado que tenía en su poder tales soportes. En palabras del a quo:
“[L]o más importante para efecto de aclarar los hechos es que la testigo afirma que ella cumplió lo pactado en los contratos y como respaldo a su dicho afirmó tener toda la documentación que indica tanto el nombre como el número de personas en la cantidad estipulada en los mismos”32.
Por otra parte, el Tribunal jamás consideró ni le concedió valor probatorio a documento alguno allegado por policía judicial, ya sea de manera supuesta o existente en el proceso, ni a otros escritos de similar índole.
En síntesis, los falsos juicios de existencia y el falso juicio de identidad propuestos por el demandante no tienen la calidad de tales. Tan solo encubren un alegato de instancia o temas orientados a cuestionar, en últimas, la credibilidad dada a los testigos de cargo.
Pero como en este particular aspecto la Corte ha sido clara al indicar que la credibilidad no puede ser discutida en sede de casación, a menos que el interesado demuestre la concreta transgresión de una ley científica, principio lógico o máxima de la experiencia, y como esta obligación en ningún momento fue cumplida en el escrito de demanda, los cargos no podrán admitirse.
2.2.2. Error de derecho. Cuando en sede de casación se propone la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la valoración de la prueba, el demandante tiene la carga procesal de (i) precisar la modalidad del vicio, que puede obedecer a un falso juicio de legalidad y, de manera excepcional, a un falso juicio de convicción; (ii) indicar el precepto desconocido o vulnerado por el ad quem; y (iii) demostrar que el error determinó o suscitó la decisión de la parte resolutiva del fallo, de suerte que sin aquél hubiera debido proferirse otra distinta.
Acerca del falso juicio de legalidad, la Sala tiene dicho que se da cuando el juzgador le otorga validez jurídica a una prueba, equivocándose al considerar que cumple con las exigencias formales de producción e incorporación, o cuando le niega validez al medio de convicción, a pesar de haber observado tales requisitos.
Y, en lo que al falso juicio de convicción atañe, éste ocurre cuando el juzgador le niega a la prueba el valor que la ley le asigna o cuando le da uno que legalmente no le corresponde. Pero como el ordenamiento jurídico colombiano obedece al sistema de la persuasión racional o de libre valoración de la prueba, sólo se presentaría en contados casos, como cuando el juez desconoce la tarifa legal negativa que el legislador consagra en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, relativa a los informes que la policía judicial elabora en las labores previas de verificación:
Artículo 314-. Labores previas de verificación. La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones, y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonios ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.
En este asunto, el demandante propuso un error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de un informe de policía judicial realizado por una investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación. El reproche, sin embargo, no debió plantearse como un falso juicio de legalidad, pues, como se acabó de ver, lo que hace el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 es negarle a las labores previas de verificación el valor de medio probatorio y, por lo tanto, las tarifa legalmente. Es decir, debió haberlo propuesto como un falso juicio de convicción.
Pero, más allá de esta equivocación en la formulación del cargo, es de destacar que en ningún evento fue vulnerado el contenido del señalado precepto, pues, como bien lo aclaró el funcionario de primera instancia, dicho informe se elaboró “conforme al artículo 316 del Código de Procedimiento Penal”33, esto es, “por orden de fiscal”34, y, como si lo anterior fuese poco, fue ratificado bajo la gravedad del juramento por la funcionaria del CTI Margarita María Marín Restrepo35.
También planteó un falso juicio de legalidad en relación con las declaraciones de los directores de los C.A.L.I., que fueron rendidas en audiencia pública ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, dentro del proceso seguido contra el contratista Tomás Emilio Polo Gutiérrez. Sin embargo, como ya se analizó en precedencia (cf. 2.1), tales elementos de juicio fueron objeto de valoración probatoria en los fallos de instancia36, pues obran en calidad de documentos como prueba trasladada.
El cargo por error de derecho, entonces, es infundado.
2.2.3. Violación del principio de investigación integral. Cuando al amparo de la causal tercera de casación el demandante invoca la violación de las garantías judiciales, le asiste la carga de individualizar la irregularidad aludida, así como la de especificar su clase (es decir, si se trata de la afectación de un derecho del sujeto procesal o del menoscabo de una de las bases esenciales de la instrucción o el juzgamiento), los fundamentos de hecho y derecho que la apoyan, el perjuicio ocasionado y el momento a partir del cual debería, por regla general, anularse la actuación.
Y si lo que se reclama es el desconocimiento del principio de investigación integral previsto en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, particularmente por no repetir aquellos medios de prueba practicados en la etapa de instrucción “que los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertir”, tal como lo estipula el inciso 1º del artículo 401 de idéntico estatuto, la Sala ha precisado que tal precepto “no se puede entender de manera genérica, ya que sólo se debe repetir la prueba que sea viable jurídicamente, es decir, que cumpla con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad para con el objeto del trámite y el convencimiento del juzgador”37.
Ello, por cuanto el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal consagra que el funcionario rechazará las solicitudes probatorias “que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso”, así como aquellas pruebas “ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.
De ahí que, cada vez que en sede de casación se reclama por no haberse repetido pruebas durante la etapa de juicio, la Corte le ha impuesto al recurrente la obligación procesal de demostrar la trascendencia de la pretermisión, relevancia que por lo demás no se deriva de los medios de prueba en sí mismos considerados, sino del análisis lógico en función de las que sí fueron tenidas en cuenta por las instancias como soporte de las decisiones de condena,
“[…] para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso”38.
En este caso, el defensor de SILVIO BORRERO ASTUDILLO propuso como error de trámite la vulneración del principio de investigación integral debido a la no repetición, en audiencia de juicio, de la declaración de Jorge Hernán Mejía Montes, persona que remplazó como Gerente de Desarrollo Territorial al procesado.
El profesional del derecho, sin embargo, no se tomó el trabajo de referirse a las diversas circunstancias que justificarían volver a practicar esa prueba testimonial. Tan solo presentó una serie de aserciones por las cuales, según él, lo que dejó de decir el testigo favorecería la situación del representado.
Por ejemplo, no explicó los motivos por los que a la defensa le habría sido imposible ejercer contradicción acerca de la única declaración que de este testigo figura dentro de la etapa de instrucción, ni tampoco precisó si la repetición de este medio de prueba fue solicitado oportunamente y a la postre negado en audiencia preparatoria, ni indicó las razones por las cuales lo que dejó de hablar el deponente contribuiría a desvirtuar los planteamientos de la resolución de acusación o los que a la postre utilizaron las instancias para proferir la condena.
Como si lo anterior fuese poco, el demandante solicitó como consecuencia de la prosperidad del reproche la absolución de SILVIO BORRERO ASTUDILLO, en lugar de la nulidad ante la supuesta violación del derecho a la prueba.
En sustento de dicha postura, transcribió apartes del fallo de 13 de septiembre de 200639. Sin embargo, lo que sostuvo la Sala en esa oportunidad es que el Tribunal no puede decretar la nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral cuando los medios de prueba dejados de practicar no favorecerían la situación jurídica del procesado, sino que lo llevarían a una decisión de condena40.
Este reproche, por lo tanto, también carece de fundamentos.
2.3. De conformidad con lo hasta ahora señalado, la Corte no advierte error alguno propuesto por el recurrente. Por lo tanto, la demanda no será admitida. E, igualmente, como la Sala tampoco encuentra violación alguna de las garantías mínimas del procesado, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la sentencia dictada por el juez plural.
3. Aclaración final
Tanto el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal anterior como el artículo 397 del actual, Ley 599 de 2000, tienen prevista como sanción principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Dicha sanción, según el artículo 44 del estatuto sustantivo, “priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”.
Por otra parte, el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009, señala:
“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”41.
Acerca de la inhabilitación que como pena principal consagra el delito de peculado por apropiación y la sanción intemporal prevista en la Carta Política, la Sala, en reciente decisión, sostuvo lo siguiente:
“La finalidad de la inhabilidad constitucional, según los términos de la disposición vigente, es la de impedir que quienes sean condenados en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio estatal, de lesa humanidad o relacionados con el tráfico de estupefacientes o con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, puedan inscribirse o resultar elegidos en cargos de elección popular, ser designados servidores públicos o contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.
”No es parte de la prohibición constitucional, en consecuencia, el ejercicio de los derechos políticos, cuya noción abarca un contenido mayor al del simple desempeño de funciones públicas, según lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-652/03 atrás mencionada y lo comparte esta Sala de Casación”42.
Así mismo, efectuó las siguientes precisiones:
“La Sala, pues, en completo acuerdo con la jurisprudencia constitucional y clara en cuanto a los contenidos de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas regulada en el artículo 44 del Código Penal y de la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política, concluye:
”En todos los casos de condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, […] se debe imponer la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal.
”Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la sanción permanente del artículo 122, inciso 5º, de la Constitución. Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho.
”La imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio non bis in ídem. Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije exactamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona. Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos al de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos –art. 40-7 de la Constitución–, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores que confieran las entidades estatales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública”43.
En este orden de ideas, la Sala aclarará que la sanción de 72 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que las instancias le impusieron a SILVIO BORRERO ASTUDILLO por las conductas de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público le representa la privación, por el referido lapso, de la facultad de elegir y ejercer cualquier otro derecho político distinto al del numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política, así como de la posibilidad de recibir honores y dignidades conferidas por entidades estatales. Lo anterior, sin perjuicio de la coexistencia de la pena intemporal prevista en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución, de acuerdo con la cual queda inhabilitado de ahora en delante del derecho a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido y designado como servidor público y a contratar con el Estado, ya sea de manera directa o por interpuesta persona.
En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de SILVIO BORRERO ASTUDILLO contra el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
2. ACLARAR el alcance de la pena temporal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas conforme a los términos contenidos en la parte motiva de esta providencia.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 589 del cuaderno 2 de la actuación principal.
2 Artículo 83-. Término de prescripción de la acción penal. […] / Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.
3 El texto modificado para la Ley 906 de 2004 es el siguiente: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación”.
4 Sentencia de 27 de septiembre de 2002, radicación 15131. En este caso, la Corte declaró la prescripción de la acción penal a favor de una servidora pública acusada por los delitos de prevaricato por acción y prolongación ilícita de la privación de la libertad: “Ahora bien, atendiendo que las resoluciones de acusación proferidas en contra de la fiscal […] quedaron ejecutoriadas el 30 de junio de 1995 […] y el 28 de agosto del mismo año […], se interrumpió el ciclo prescriptivo, comenzando a correr uno nuevo que para los delitos de prevaricato y prolongación ilícita de la privación de la libertad sería igual a cinco (5) años. Significa lo anterior que para el 1º de julio de 2000 y 29 del mismo año, la acción penal de cada uno de los delitos por los cuales fue acusada la señora […] ha prescrito, pues la sentencia de primera instancia, al estar apelada y no haberse resuelto aún el recurso, no ha cobrado ejecutoria”.
5 Radicación 29673.
6 Sentencia de 25 de agosto de 2004, radicación 20673.
7 Sentencia de 25 de agosto de 2004, radicación 20673.
8 Ibídem.
9 Ibídem.
10 Ibídem.
11 Ibídem.
12 Ibídem.
13 Ibídem.
14 Sentencia de 8 de abril de 2003, radicación 17898.
15 Corte Constitucional, sentencia C-345 de 1995.
16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, § 237.
17 Ibídem.
18 Folio 389 del cuaderno del Tribunal.
19 Ibídem.
20 Folio 345 ibídem.
21 Folios 857-858 del cuaderno III de la actuación principal.
22 Folios 352-353 del cuaderno del Tribunal.
23 Folio 355 del cuaderno del Tribunal.
24 Folio 354 ibídem.
25 Folios 351-352.
26 Folio 395 ibídem.
27 Ibídem.
28 Folios 354-355 ibídem, citando el fallo de 29 de octubre de 2003, radicación 19737.
29 Cf., al respecto, folios 344-347 del cuaderno del Tribunal.
30 Folios 979-980 del cuaderno III de la actuación principal.
31 Folio 354 del cuaderno del Tribunal.
32 Folio 846 del cuaderno III de la actuación principal.
33 Folio 850 ibídem.
34 Artículo 316-. Actuación durante la investigación y el juzgamiento. Iniciada la investigación, la policía judicial sólo actuará por orden del fiscal […]
35 Folio 850 del cuaderno III de la actuación principal.
36 Véase folios 857-858 ibídem y 352-353 del cuaderno del Tribunal.
37 Sentencia de 11 de diciembre de 2003, radicación 17834.
38 Sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación 18084, citando al auto de 12 de marzo de 2001, radicación 16463.
39 Radicación 20611.
40 Fallo de 13 de septiembre de 2006, radicación 20611: “la investigación integral como parte del debido proceso, y entendido éste como barrera del poder punitivo del Estado, se desconoce en todos aquellos casos –y así lo ha reconocido reiteradamente la Corte– en los cuales se deja de solicitar o practicar, sin una justificación objetiva y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa; no se entiende infringido cuando, por el contrario, el Estado jurisdicción ha demostrado su incapacidad de recaudar los medios de convicción necesarios para desvirtuar, dentro de las diversas etapas que componen el debido proceso, la presunción de inocencia, pues, se reitera, dicha garantía constituye una limitación al poder sancionatorio del Estado y no la exclusa que pueda abrir a su antojo con el propósito de hallar la verdad sobre la ocurrencia del delito y su autor”.
41 La norma original indicaba: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”. La reforma del Acto Legislativo 1 de 2004, a su vez, no incluía como sujetos de inhabilidad los condenados “por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”.
42 Sentencia de 19 de junio de 2013, radicación 36511.
43 Ibídem.