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Proceso No. 9997
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No.056
Santafé de Bogotá, D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia emanada el 16 de junio de 1994 del Tribunal Superior Militar, en la cual, con modificación de la de primera instancia, condena al Capitán retirado de la Policía Nacional JOHN JAIRO BARRETO GOMEZ a la pena principal de veinte meses de prisión y a la accesoria correspondiente por ser responsable del delito de revelación de secretos.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Por el año de 1993 el entonces Capitán de la Policía Nacional en Cali, JOHN JAIRO BARRETO GOMEZ, desarrollaba actividades de inteligencia en esa ciudad dentro de un plan trazado por sus superiores para identificar a los integrantes de una de las asociaciones dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes, al cabo de las cuales rindió el informe que le correspondía, el que fue objeto de algunos ajustes por orden del Director de la SIJIN, en atención a las diversas fuentes de información, lo que no obstó para que el mencionado oficial entregara al entonces Representante a la Cámara Jaime Lara Arjona, copias, tanto del informe original como del corregido, que fueron divulgados, pese a su condición de documentos sometidos a secreto.
Con fundamento en la extensa indagación preliminar adelantada se abrió la investigación penal, siendo vinculado con indagatoria el sindicado (fls. 179 y ss.cd. ppl.1), que fue vocado a consejo verbal de guerra según el procedimiento de los artículos 652 y ss. del C.P.M., por providencia del 3 de marzo de 1994 -modificatoria de la primera convocatoria, que se había realizado equivocadamente- por el delito de revelación de secretos. (fls. 1.062 cd. ppl. 4).
Realizado el juzgamiento fue acogido el veredicto condenatorio, por lo que en la primera instancia se condenó al implicado por el mismo hecho punible materia de la acusación (fls. 1240 y ss.), en fallo que el Tribunal Superior Militar al revisar por apelación modificó parcialmente, en el sentido de fijar las penas en el tope conocido. (fls. 1288-1297). En la oportunidad legal la defensa recurrió en casación.
LA DEMANDA
Basado en la causal 3a. del artículo 442 del C. P. M., el señor defensor acusa la sentencia de segundo grado por haberse proferido en juicio viciado de nulidad, la cual considera, debe declarar la Corte a partir del auto de cierre de la investigación.
Asevera que el Juez de la primera instancia omitió pronunciarse sobre las solicitudes que él le formuló con fundamento en los motivos 2o. y 3o. del artículo 464 del C.P.M. en virtud de haber transcurrido más de 120 días de privación de la libertad de su cliente sin que se hubiera producido el cierre de la invetigación y expedido convocatoria a Consejo verbal de guerra, y sin que se hubieran practicado la totalidad de las pruebas decretadas por el Juez y solicitadas por la defensa.
Explica que el 28 de febrero de 1994 a las doce del día solicitó la libertad de su cliente en escrito dirigido a la Auditoría, pero el Juez ordenó que se le devolviera para que le fuera dirigido a él y no a la oficina destinataria, desconociéndose el derecho a la libertad, y a pesar de que él mismo había dirigido a esta última oficina otro escrito solicitando la práctica de algunas pruebas, que fue atendido favorablemente, significando todo ello, que el proceso fue tramitado tanto en el Juzgado como en la Auditoría.
Añade que al haberse clausurado la investigación y calificado su mérito con el vocatorio a juicio en la misma fecha de la introducción de su memorial petitorio de la libertad, se vulneró el derecho al debido proceso. También, dice, se violaron las formas propias del juicio y el derecho a la libertad del acusado al ignorarse la prevalencia de su escrito petitorio sobre las providencias de cierre y calificatoria, por haber sido introducido antes que ellas.
En su apresuramiento por clausurar la investigación y calificarla con la misma fecha de la solicitud de libertad, el funcionario formuló la convocatoria a consejo de guerra por vía equivocada, vale decir sin intevención de vocales, y ante la solicitud anulatoria del defensor y nueva petición de libertad del 3 de marzo de 1994, optó, el mismo día, por modificar la convocatoria para ajustarla al procedimiento aplicable sin declarar la nulidad referida y la que anunció en la parte considerativa de la providencia y sin resolver sobre la segunda petición de libertad.
Agrega que el 8 de marzo solicitó la nulidad del auto modificatorio del de la inicial convocatoria, pero que, sin que en el proceso hubiera existido actuación alguna al respecto desde el día antecedente, cuando se notificó de la susodicha modificación, apareció en el expediente otro auto del día 7 de marzo referido a la mencionada nulidad y a la libertad del implicado que no le fue notificado. Así la situación, para tratar de ocultar todas estas irregularidades se hizo el 9 de marzo una notificación por estado
que no corresponde a los pronunciamientos judiciales expedidos.
Con el criterio de que la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra de su poderdante no ha cobrado ejecutoria, estima el profesional que el proceso está viciado de “nulidad supra-legal por violación del artículo 29 de nuestra Carta Fundamental ya que el procesado … fue juzgado y condenado sin la observancia de la forma propia del juicio Penal Militar …”. Tampoco, por consiguiente, existe veredicto “jurídicamente válido en el proceso”. Con nuevas reiteraciones de los planteamientos esenciales, culmina su discurso impugnatorio.
EL MINISTERIO PUBLICO
En disenso con el demandante, el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal sugiere la no casación impetrada. Admite que el funcionario juez de la primera instancia incurrió en la inconsistencia procesal de ordenar la devolución, para que fuera presentado ante la Auditoría, del escrito petitorio de la libertad por rebasamiento del término para calificar, más encuentra que el motivo determinante de esa decisión fue ganar tiempo ante el inminente vencimiento del término que podría hacer próspera la petición, pues que solo faltaban dos días para que así sucediera. De tal manera, encuentra que el requisito cronológico para obtener
la libertad no alcanzaba a consolidarse para el 28 de febrero de 1994, día de la solicitud y fecha de expedición de los autos de cierre y calificatorio.
En lo atañedero a la calificación sumarial, estima que si bien la providencia del 3 de marzo, modificatoria de la inicialmente calificatoria del 28 de febrero presenta inconsonancia entre lo advertido en la parte motiva y lo resuelto, porque en aquella habla de declarar la nulidad y en ésta se limita a efectuar la modificación para adecuar el procedimiento al cauce legal, el pronunciamiento judicial carece de entidad invalidante porque lo único que hizo fue enmendar un yerro que de dejarse vigente sí hubiera atentado contra las garantías de que habla el demandante, quien de paso, no objetó tal decisión. Concluye que la sentencia debe mantenerse.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CUESTIÓN PREVIA.- Sea lo primero advertir que el procesado para la época en que incurrió en el delito por el cual se le condenó en los fallos de instancia tenía la investidura de servidor público, pues se desempeñaba como Capitán de la Policía Nacional en Cali, y en tal virtud cumplía actividades de inteligencia asignadas por sus superiores, en desarrollo de las cuales conoció
los documentos secretos contenidos en los informes inicial y corregido por orden del Director de la Sijín que reveló ilícitamente.
El artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la Ley y prevé que recibirán el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, a la vez que advierte que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento de una tercera parte según lo dispone el artículo 82 del C.P., mientras que cuando el hecho punible es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente. Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad competente debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el apotegma que rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser respetado.
Uno de los varios motivos que determinaron la expedición del C.P.M. vigente, fue la necesidad de armonizar el régimen penal y procedimental castrense con el sistema penal y de procedimiento ordinarios, respecto de los cuales ya desde la década de los años
70 y de cara a los avances de la delincuencia en el ámbito nacional y la urgencia de crear procedimientos más eficaces de investigación comenzó a gestarse la también urgencia de profundas modificaciones que terminaron por traducirse en los Códigos Penal de 1982 -Decreto 100 de 1981- y de Procedimiento Penal -Decreto 050 de enero de 1987-, a los cuales siguió una extensa actividad legislativa en el empeño de extender la actividad jurisdiccional y hacerla expedita conforme a las necesidades sobrevinientes.
Fue entonces cuando, patente emergió así mismo la conveniencia de actualizar el régimen penal aplicable a los militares en servicio activo y a los oficiales, suboficiales y agentes de la policía nacional que cometan delito militar o común relacionado con el mismo servicio dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones legales, para lo cual a través del mecanismo de la concesión de facultades extraordinarias al Presidente de la República por la Ley 53 del 11 de diciembre de 1987, teniendo como objetivo, según la exposición de motivos del entonces Ministro de Justicia, la necesidad de atemperar en lo concerniente este especial régimen legal al régimen ordinario imperante, se expidió el Decreto 2550 del 12 de diciembre de 1988, derogatorio del Código de Justicia Penal Militar que había regido desde 1958 -Decreto 250 de tal año-.
De tal manera uno de los lineamientos orientadores de la ley de facultades para el nuevo C.P.M., fue “a).- Señalar los principios rectores ” de esa normatividad, y entonces se consagró el de integración de normas, tanto para la parte sustantiva como para la parte adjetiva, en estos términos:
“Artículo 13. Integración.- En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este Código, son aplicables las normas del Código Penal Común”;
“Artículo 302. Integración.- Son aplicables al procedimiento penal militar, en cuanto no se opongan a lo establecido en este código, las disposiciones, contenidas en los códigos de procedimiento penal y de procedimiento civil.
De esta manera el Código Penal Militar, evidentemente, pues así se colige del espíritu de las normas transcritas, se ubicó en idéntico rango frente a la preceptiva del Código Penal ordinario, así en lo sustantivo como en lo procedimental, sin desnaturalizar claro está, su especialidad, haciendo plenamente operante el principio de la igualdad de las personas ante la ley garantizado en el artículo 13 de la Carta Política.
Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C.P.M., aplicable exclusivamente a los servidores públicos militares y de la Policía Nacional en servicio activo “que cometen hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio …” -artículo 14 ibíd.- no aparece regulado a integridad el tema de la prescripción de la acción penal, excepción hecha del delito específicamente militar de deserción -artículos 115 y 74 aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de su acción es de dos años, denotando a las claras esta puntualización que en el tema de la prescripción respecto de los demás delitos tanto militares como comunes cometidos por las personas sujetas a
ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integración, tomando del Código Penal ordinario las previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva especial.
Esta nueva y equitativa visión de la ley penal en comentario, más acorde con los postulados constitucionales de la igualdad y del debido proceso, modifica la postura jurisprudencial adoptada por esta Sala hasta ahora, que de manera sobreentendida había admitido como término de prescripción de la acción penal para delitos cometidos por los sujetos a quienes les es aplicable el C.P.M., el mismo contemplado para el ciudadano común que vulnera el ordenamiento penal, e implica que en lo sucesivo se dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa del C.P.M. y en el artículo 82 del C.P. ordinario para todos los servidores públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C.P.M. en concordancia con el artículo 82 precitado.
Se tiene que el Capitán de la Policía Nacional y por tanto, servidor público, JOHN JAIRO BARRETO GÓMEZ, ahora retirado, cometió el delito por el cual fue juzgado, en ejercicio de sus funciones y dentro del territorio patrio, de donde se infiere que para el cómputo de la prescripción de la acción penal que se le adelanta, a partir de la interrupción marcada por la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra, debe aplicarse el incremento en el término de prescripción establecido en el artículo 82 del Código Penal Ordinario, porque cuando la delincuencia es realizada por un servidor público tiene mayores repercusiones en el entorno ciudadano y exige una situación diferencial con el infractor que carece de esa connotación. Así lo entendió la Corte Constitucional, que en sentencia C-345 de 1995 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñóz del dos de agosto de 1995, al resolver la demanda de inconstitucionalidad formulada respecto del artículo 82 del Código Penal, expuso:
“La posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos. Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal. Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada.”.
Y al referirse a la diferencia de trato penal entre empleados oficiales en general y militares en servicio activo dijo:
“No basta para justificar el trato diferente , penal, entre empleados oficiales y empleados oficiales militares en servicio activo, … con aducir que los últimos se encuentran cobijados por un ´régimen especial´. La especialidad de un sector del ordenamiento jurídico, por sí sola, no es factor suficiente para limitar el alcance del principio constitucional de la igualdad, el cual preceptúa el mismo trato jurídico a quienes se encuentren en las mismas circunstancias de hecho.”.
Se ha visto que el C.P.M. fue expedido con posterioridad al C. P. ordinario, que la causa eficiente de su gestación fue la
imperatividad de actualizar la legislación castrense al ritmo y enfoque filosófico y de política criminal de la legislación penal ordinaria, y que entre sus principios rectores contempló el de la integración para complementar los aspectos legislativos pertinentes no tratados en él. También esto lo entendió la Corte Constitucional en la providencia que se comenta:
“A juicio de la Corte, el hecho de que exista alguna diferenciación entre empleados públicos militares y no militares en relación con los términos de prescripción, obedece simplemente a que la expedición de las leyes -inclusive las penales- no es sincrónica. Por otra parte, la política criminal no es inmutable en el tiempo. De hecho las remisiones o reenvíos de un legislador a las leyes dictadas en el pasado puede ser total o parcial.”
Estos planteamientos concuerdan con los que en sentencia C-399 también de 1995, con ponencia del Magistrado Martínez Caballero, la misma Corporación sintetizó así:
“… el Código Penal Militar no es ni puede ser un compartimiento estanco totalmente separado del resto de la legislación ordinaria, pues sus normas deben ser interpretadas tomando en consideración las otras normas legales que sean pertinentes. Esto es tan claro que los artículos 13 y 302 del propio estatuto castrense establecen reglas de integración y hacen explícita referencia a otros códigos y leyes, en particular a los códigos penal, de procedimiento penal y de procedimiento civil.
” …
“… la ley ordinaria puede regular asuntos relativos a la justicia penal militar sin que tales disposiciones tengan que estar formalmente incorporadas en el texto del Código Penal Militar. Así también lo entendió la Corte Suprema de Justicia , al amparo de la constitución derogada, pues esa Corporación señaló que la ley ordinaria podía regular distintos aspectos relacionados con la justicia castrense . Como es obvio, se entiende que esas leyes , aún cuando no se encuentren formalmente en ese código, pueden modificarlo y adicionarlo, sin que ello implique ningún vicio de inconstitucionalidad ya que, se reitera, se trata de normas legales de la misma jerarquía.”.
En estas condiciones el término de prescripción de la acción penal del delito de revelación de secretos tipificado en el artículo 146 del C.P.M. que señala una pena máxima de seis (6) años de prisión, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra, es de cinco (5) años incrementados en una tercera parte, para un total de seis (6) años y ocho (8) meses, guarismo resultante de aplicar al caso por principio de integración el artículo 82 del Código Penal ordinario, según el cual, como se ha dicho, el término de la prescripción de la acción penal, en tratándose de servidores públicos se incrementa en una tercera parte con relación a la normatividad general que regula el fenómeno de la prescripción.
Habiendo cobrado ejecutoria la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra el 7 de marzo de 1994, con la cual se interrumpió el término ordinario de la prescripción señalado en el artículo 74 del C.P.M., y sumado el incremento establecido en el artículo 82 del C.P. ordinario, resulta indiscutible que aún no ha transcurrido el término de la prescripción de la acción penal en este proceso.
Este incremento opera tanto en el sumario como en la causa, tal como esta Sala, mayoritariamente lo tiene sentado reiteradamente, (ver entre otras decisiones las del 6 de diciembre de 1995, el 28 de agosto de 1997 y el 23 de septiembre de 1998). En esta última ocasión con ponencia del Magistrado Dr.Calvete Rangel, puntualizó la Corte:
“Ejecutoriada la resolución de acusación el término empieza a correr nuevamente, pero según lo dispuesto en el artículo 84 ibídem, ´por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80´, sin que pueda ser inferior a cinco años.
“Desde luego cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones, el término previsto en el artículo 80 se tiene que incrementar en una tercera parte, como lo ordena el artículo 82, y para el caso que nos ocupa, el tiempo es de seis (6) años y ocho (8) meses.
“Dicho de otra manera, el artículo 80 señala que la prescripción de la acción se presenta en un tiempo igual al máximo de la señalada en la ley si fuere privativa de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, nunca inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20). Esta norma es complementada por los artículos 81 y 82, en el primero en el sentido de aumentar el término de prescripción en la mitad cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, y en el segundo, el incremento es de una tercera parte cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones. Esto obliga a entender que cuando el artículo 84 se refiere a la mitad del término previsto en el artículo 80, dejando el mismo mínimo, significa que su lectura hay que hacerla con las normas que lo complementan, pues es ilógico que la distinción sea solamente para el sumario y se deseche para el juicio, cuando las razones de dificultad que ameritan que el Estado tenga un tiempo mayor para investigar y juzgar esa clase de hechos siguen siendo las mismas.
“Aún más, el término de prescripción para un delito iniciado o consumado en el exterior o cometido dentro del país por un servidor público e en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, no lo fija el artículo 80, situación que llevaría a decir que la disminución de que trata el artículo 84 no se aplica a esos casos, pues en realidad para ellos el término de prescripción de la acción está dado por la integración de los artículos 80 y 81 y 80 y 82. Como el artículo 84 es posterior, se entiende que se aplica a los eventos anteriores, pero siempre y cuando su lectura sea completa.”
Se halla pues en pleno vigor el derecho del Estado a resolver el recurso extraordinario propuesto.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
En verdad, como lo advierte el Ministerio Público en su atinado concepto, no existe causa invalidante de la actuación cumplida en este proceso, que amerite la casación de la sentencia del Tribunal Superior Militar, en efecto:
El señor defensor solicitó el 28 de febrero de 1994 la libertad provisional de su patrocinado apoyado en el transcurso de los 120 días de privación efectiva de la libertad sin que se hubiera calificado el sumario, pero es lo cierto que para esa
fecha, el lapso aducido no se había completado, como que, según las constancias de autos, solo el 3 de noviembre de 1993 la medida detentiva se le había concretado (fl. 251 cd. ppl.1), circunstancia ésta que descarta el desconocimiento de cualquiera de las garantías del procesado por parte de la judicatura, para el día de la presentación del escrito.
Ahora bien, el hecho de que la introducción de la solicitud de libertad y las providencias de cierre investigativo y calificación sumarial hubieran coincido en su fecha de expedición -28 de febrero-, no entraña por sí mismo agravio a las garantías del procesado ni al debido proceso, porque el cierre se efectúa por auto de sustanciación (art.653) de cumplimiento inmediato (art.412), luego era viable dictar ambas providencias en la misma fecha. Tampoco alcanza entidad invalidante el que el Juez de la primera instancia hubiera dispuesto que el antedicho memorial solicitando la libertad fuera devuelto al defensor signatario para que lo dirigiera a él y no a la Auditoría como lo estaba, pues aunque ciertamente esa no era razón valedera para la devolución, (fl. 1018 cd. ppl.4), con ello no vulneró garantías superiores de ninguna clase; además de que no dejó de resolverlo, porque cuando el 2 de marzo se pretendió realizar la devolución ordenada y el profesional se abstuvo de recibirlo (fl. 1021 cd. ppl. 4), el funcionario se pronunció sobre la pretensión, denegándola pero con expresión clara de los motivos que le asistían para ello. (fls. 1022-1026).
Ahora bien, la causa invalidante que el casacionista deriva de que el Juez de la primera instancia hubiera optado por modificar parcialmente la resolución de convocatoria a consejo de guerra del 28 de febrero señalando el correcto procedimiento a seguir, que es el consejo verbal de guerra -esto es, el juzgamiento con vocales-, en vez de acoger los términos de su memorial del 3 de marzo, en el que deprecaba tanto la nulidad de la primera resolución de convocatoria como la libertad del implicado (fls. 1030-1031), tampoco tiene posibilidad de éxito en sede casacional, porque, si se atiende al contexto de la providencia modificatoria (fls. 1061-1062) lo que se detecta es un yerro mecanográfico en el segmento en que advierte que con ese pronunciamiento se resolvía lo atinente a la petición anulatoria, pues a lo largo del texto de las consideraciones aparece la advertencia de que el calificatorio inicial se modificaría parcialmente; es así como en la parte introductoria advierte que se resolverá “lo pertinente al procedimiento a seguir” y que se modificará parcialmente la resolución “la cual se encuentra vigente”, reiterando este propósito en la parte medular de las consideraciones (fl. 1061), en las que además afirma que la redacción del calificatorio enmendado es correcta en los demás aspectos distintos del procesal, de donde resulta evidente que el párrafo en que afinca su objeción el censor es el fruto de un error mecanográfico. Solo así se explica el incoherente contenido de esta sección del proveído:
“Así las casas (sic), se modificará la Resolución de fecha 28 de febrero de 1994, con el fin de decretar la nulidad que así solicita el apoderado del procesado en memorial presentado en el día de hoy …, por cuanto en sus demás partes no sufre modificación alguna y se ajusta a la ley …”.(fl. 1062, negrilla fuera de texto).
Frente a esta situación, no se remite a duda que lo que el juez calificador hizo fue corregir un error que de haber persistido, sí habría acarreado el resultado buscado por el censor, como que el juzgamiento del delito materia de la sentencia debía realizarse a través de juicio con vocales (artículos 652 y ss C. P.M.), como en definitiva ocurrió, y no con la mera convocatoria a consejo de guerra (artículos 684 y ss. id.). De tal suerte, enmendado el error, la providencia cobró su ejecutoria y el juicio culminó con apego a la legalidad.
Cobra aquí validez el criterio del Procurador, que la Corte hace suyo por compartirlo: “… esto no afecta en modo alguno el derecho de defensa del enjuiciado, pues con ello no se limita ni se suprime su derecho a impugnar tal decisión, posibilidad desechada por su apoderado. El tampoco hace más gravosa su situación toda vez que en nada incide en cuanto a su responsabilidad frente al delito”.
Ausente por tanto, cualquier irregularidad sustancial generadora de nulidad, impera afirmar que el cargo no prospera.
En mérito, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, oído y acogido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE Y CUMPLASE.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
Salvamento de voto
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto de siempre por la decisión mayoritaria, a continuación expreso las razones que tengo para salvar parcialmente mi voto.
He distinguido, no de ahora, que la prescripción de la acción penal naturalmente por el transcurso del tiempo, tiene en el Código Penal tratamiento distinto para la etapa investigativa y para el juicio.
La regulación de este fenómeno durante la instrucción, no cabe la menor duda, se encuentra en los artículos 80, 81, 82 y 83 del Código Penal. Es cierto que las normas indicadas aquí no hacen expresa referencia a la etapa sumarial, pero ello se deduce y parece innecesario que de ese modo lo dijera la ley, puesto que el artículo 84 ejusdem indica expresamente lo que acontece -la interrupción de la prescripción- al quedar ejecutoriado el auto de proceder o su equivalente y en el caso sub examine el equivalente del auto de proceder es la resolución de convocatoria a Consejo Verbal de Guerra, tal como lo dispone el artículo 77 del C. de P.M..
Es más, el inciso final del art.659 de ese Código dispone que ejecutoriada la resolución de convocatoria a Consejo Verbal de Guerra, comienza el juicio, luego la identidad del acto judicial que interrumpe la prescripción tanto en el procedimiento ordinario como como en el militar es total; por eso sostengo que tanto en uno como en otro procedimiento se puede diferenciar al rompe la prescripción por cuanto el tiempo necesario para que ello ocurra es distinto, más corto necesariamente, para la causa, que aquel previsto para el sumario.
Las razones son varias; una de ellas es que para la investigación se requiere más tiempo para completarla y demostrar el hecho punible y la presunta responsabilidad del imputado. No ocurre así durante el juicio, etapa en la cual, o ya está completa la prueba o falta una mínima parte de actividad probatoria para completar la investigación, razón por la cual la ley ha previsto para ello un término exiguo; esta última etapa, la del juzgamiento, contra las otras razones que tengo para disentir del criterio de la mayoría, las he expresado en mi salvamento parcial de voto consignado en la casación No.10205 de fecha 25 de febrero del año en curso, que a continuación reproduzco, hecha la aclaración necesaria aquí por tratarse de un hecho punible de competencia de la jurisdicción penal militar. El fenómeno, lo repito, es idéntico y las razones de derecho son también iguales.
Dije en esa oportunidad:
“2º Es cierto que existe una prescripción extendida en el tiempo para los eventos previstos por los artículos 81 y 82 del Código Penal y específicamente me refiero al incremento de una tercera parte en el término prescriptivo para el caso en el cual el delito fuere cometido por servidor público “en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellas”.
La sentencia de casación al hacer los cómputos sobre prescripción de la acción penal y para desatar este extraordinario recurso y con relación al procesado y condenado particular, abogado Tamayo Niño, sostiene que tal lapso se incrementa por haber participado en el delito cometido por un servidor público, aún cuando aquél no tenga la calidad de tal, y lo más grave, es que existiendo este lapso también y por la tercera parte, tanto para quien siendo servidor público como para quien sin tener esa calidad coparticípe con aquél para efectos de computar la prescripción interrumpida por la ejecutoria del auto de proceder o su equivalente para iniciar a correr nuevamente por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80 del C.P. tal como lo dispone el articulo 84 ibidem.
3º Cuatro son pues los términos de prescripción de la acción penal señalados por el Código Penal en sus artículos: 80 de modo general, 81 para el debido consumado o iniciado en el exterior, 82 para el caso de delitos cometidos por servidor público a condición de ser cometido el delito en el país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellas y, finalmente el término reducido previsto por e artículo 84 con referencia expresa al estipulado por el artículo 80 para el caso de interrupción de la prescripción por la ejecutoria del auto de proceder o su equivalente.
3.1 Una correcta interpretación de las disposiciones contenidas en los artículos arriba mencionados nos indica que para contar el término de prescripción en el evento señalado por el artículo 84 del C.P., esto es, con posterioridad a la ejecutoria del llamamiento a juicio que lo interrumpe para comenzar a correr luego de esa ejecutoria, ha de hacerse solamente con relación al término que este mismo artículo indica de manera expresa e imperativa como quiera que el texto legal dice: “Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80…”
1. Luego es al término indicado por el art.80 del C.P. al que ha de referirse el intérprete y no a otro para ejecutar el ejercicio de cómputo.
El artículo 84 del Código Penal no se ocupa de calidades o condiciones personales del sujeto activo para incrementar el término prescriptivo. Tampoco al artículo 84 C.P. le interesa el que el delito haya sido cometido en el exterior, art.81 C.P., o dentro del país, art.82 ibidem, pues aquellos regulan la prescripción para el exclusivo evento de la instrucción sumarial, en cambio, el artículo 84 C.P. regula la prescripción exclusivamente para la etapa del juicio.
Como es entendible entonces, por la etapa procesal por la cual discurrra el asunto sometido a la jurisdicción será más o menos amplio el término de la prescripción si de instructiva se trata o si el sujeto activo es servidor público o si el hecho se inició o se consumó en el exterior, pero lo que si es absolutamente claro y preciso, es que la ley ha fijado para el juzgamiento un preciso lapso de prescripción que sin ser inferior a la de cinco años y para todos los delitos, no podrá superar en la mitad al término indicado por el artículo 80 de Código Penal.
Síguese entonces y como corolario que la prescripción de la cual trata e artículo 84 del C.P. no está condicionada por ninguna consideración personal o fáctica distinta al simple transcurso del tiempo.
1. Y es que tiene que ser así, puesto que como ya ha quedado enunciado, la prescripción ninguna relación tiene con el hecho punible diferente a la mensura de la pena privativa de la libertad o a la ausencia de ella como principal.
La prescripción de la acción penal en fin, es un derecho de procesado y como tal un derecho sustancial anejo al del debido proceso y con él al derecho de defensa.
De igual manera no puedo aceptar que se comunique el incremento del término de la prescripción al cómplice del delito propio del servidor público sin tener aquél la calidad de éste como si se tratara de un evento de comunicabilidad de circunstancias del cual se ocupa el artículo 25 del C.P. para agravar o atenuar la punibilidad, pues se repite, nada tiene que ver la prescripción de la acción penal con la responsabilidad del procesado ni con las circunstancias materiales del hecho punible.
1. Si se considerase, por interpretación desde luego equivocada y como lo hace la sentencia de la cual me aparto, que la circunstancia de ser el autor del hecho punible un servidor público y ésta se comunicase al cómplice particular para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal, se confundirían lamentablemente institutos jurídicos que son distintos como que las circunstancias personales y materiales tenidas en cuenta por el artículo 25 de Código Penal dicen relación al incremento o decrecimiento de la pena para el autor como sujeto activo del delito, con otro distinto que es el relativo a la vigencia para ejercitar la acción penal.
No puede pues estructurarse una norma con elementos de otra para obtener el efecto buscado por el intérprete y que ha dado en llamarse “la amalgama judicial”, pues esta reprobable práctica atenta contra los principios rectores de estricta legalidad y de certeza que informan el derecho penal, que entre nosotros han alcanzado la categoría de normas
Rectoras.
1. O mirado el punto desde un vacío de la ley, como quiera que el artículo 84 del C.P. se refiere expresa y exclusivamente al término previsto por el artículo 80 ejusdem, para llenarlo con la extensión a la tercera parte en el término prescriptivo de que trata el artículo 82 ibidem, es practicar analogía in malam partem, expresamente prohibida por el artículo 7º del C.P., toda vez que la prescripción de la acción penal deviene, para el procesado en su verdadero derecho sustancial y es así, porque a pesar que la prescripción de la acción penal es un instituto de derecho procesal, está recogido por la normatividad sustancial que da derecho al procesado para no ser perseguido sin límite en el tiempo, sino exclusivamente dentro del lapso que la ley otorga al Estado para ejercitar la acción penal.
Finalmente cabe afirmar que si la ley hubiese querido extender el término de prescripción para el juzgamiento, art.84 C.P., así lo hubiera indicado expresamente tal y como lo hizo para la investigación en los artículos 81 y 82 ibidem; pues que estos y aquél se refieren al unísono al término previsto por el artículo 80 ejusdem.”
De donde puedo concluir hoy que el término prescriptivo para la causa, el previsto por los artículos 84 y 77 del C.P. y del C.P.M. respectivamente no pueden incrementarse, en ningún caso, so pretexto que el hecho punible haya sido cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, ni tampoco en el evento que el delito se haya cometido en el exterior (art.81 C.P. y 75 C.P.M.)
Cordialmente,
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Magistrado
(Fecha ut supra).