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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 403.
Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil doce.
VISTOS
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de junio de 2012, que confirmó íntegramente la proferida el 5 de agosto de 2011 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad, que condenó al mencionado procesado a las penas principales de 436 meses de prisión y multa de 675 s.m.l.m.v. y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, ambas por 20 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron relacionados así en el fallo impugnado:
“El 14 de septiembre de 2009, a eso de las 5:30 horas, a la altura de la finca El Resplandor, vereda Vara Santa, del corregimiento El Centro de Barrancabermeja, el señor Hernando León Estévez, vigilante de la empresa Unión Temporal Colviseg Sepecol, quien se movilizaba en la motocicleta de placas IMD 63D a su sitio de trabajo, fue interceptado por varios sujetos que le dispararon y causaron la muerte de forma inmediata.
“Las labores investigativas establecieron que el homicidio fue ordenado por alias “Trincho”, comandante del grupo criminal los “Rastrojos”, ejecutado por alias “Chamba” y el “Paisita” y con la participación de JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ, quien señaló a la víctima y alojó a los agresores en su hogar, les brindó alimentación e información precisa respecto de la ubicación de León Estévez y el momento apropiado para darle muerte.”
2. A petición de la Fiscalía, el 14 de mayo de 2010, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Arauca con funciones de Control de Garantías, se evacuaron las audiencias preliminares de legalización de la captura de JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ, formulación de imputación y proferimiento de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el mencionado, por los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y tráfico o porte de armas de fuego o municiones.
El 11 de junio de 2010 la Fiscalía Séptima Especializada de Bucaramanga radicó escrito de acusación contra el detenido JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ, imputándole los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y tráfico o porte de armas de fuego o municiones, cuya audiencia de formulación se llevó a cabo el 25 del mismo mes y año, ante el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado, con funciones de Conocimiento de Bucaramanga.
3. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Juzgado de conocimiento dictó fallo de primera instancia el 5 de agosto de 2011, condenando al procesado TRIANA GÓMEZ a las penas arriba referenciadas, como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y tráfico o porte de armas de fuego o municiones, negándole los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La anterior determinación fue impugnada por la defensa del acusado, dando lugar al fallo de segunda instancia del 27 de junio de 2012, en el que se confirmó íntegramente la decisión de primera instancia.
Contra el fallo del Tribunal, el defensor presentó demanda de casación.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Cargo principal
Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ acusa la sentencia de ser violatoria, por vía directa, de la ley sustancial.
En orden a sustentar el cargo, esgrime que la Fiscalía soportó la responsabilidad del procesado en los reconocimientos fotográficos realizados por los indiciados Arnulfo de Jesús Rojas Uchima y Edwin Eliecer Flórez Tuberquía.
No obstante, el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, establece que ese tipo de reconocimiento no exonera al reconocedor de la obligación de identificar al señalado en fila de personas, si éste es aprehensión o se presenta voluntariamente.
En este caso, agrega, la orden de captura librada contra TRIANA GÓMEZ se fundamentó en los bosquejos fotográficos y las actas de reconocimiento fotográfico, tomados a los testigos Arnulfo de Jesús Rojas Uchima y Edwin Eliecer Flórez Tuberquía.
Pero como TRIANA GÓMEZ se presentó voluntariamente ante las autoridades policivas de la ciudad de Arauca, a partir de la legalización de su captura se imponía a los reconocedores y a la Fiscalía, la obligación de cumplir con la exigencia normativa consagrada en el citado artículo 252, lo que nunca se ejecutó, de donde deriva la falta de aplicación de la norma llamada a regular el caso.
Al desconocer la obligación consagrada en el artículo mencionado, el operador de justicia incurrió en un “error de existencia”, violando el principio de legalidad y el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.
Señala que en el presente caso era necesario ese reconocimiento si en cuenta se tiene que los reconocedores dieron una descripción física totalmente distinta a la que presenta el acusado TRIANA GÓMEZ.
La norma que obliga el reconocimiento posterior en fila de personas, pretende evitar la injusticia de condenar a un inocente, máxime cuando la administración de justicia está afectada por la presencia de testigos falsos, que con intereses personales mienten ante los jueces y tribunales.
Como normas violadas cita los artículos 252 y 6 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Nacional.
Pide, en consecuencia que se case la sentencia.
Cargo subsidiario
Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alega la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, que vulnera la estructura del proceso y las garantías debidas a la parte que representa.
En orden a fundamentar el cargo, señala que a pesar de que al inicio del juicio oral la Fiscalía anunció que demostraría que el procesado JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ fue la persona que ordenó la muerte de Hernando León Estévez, para lo cual reunió a Arnulfo de Jesús Rojas Uchima y a alias “El Paisa”, para que ejecutaran la orden, nunca aportó la prueba demostrativa de esa afirmación.
Por el contrario, en los fallos de instancia se afirma que JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ es “coautor” de la muerte de Hernando León Estévez, porque señaló la víctima a los sicarios y los alojó en su hogar, en donde les proporcionó alimentos e información precisa sobre la ubicación de León Estévez, especialmente sobre el momento preciso para darle muerte.
Esa manifestación de coautoría, dice, se distancia de lo planteado por la Fiscalía en la acusación y en la formulación de la teoría del caso.
Agrega que en el proceso quedó claro que JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ no es alias “Trincho”, pues éste personaje fue individualizado en el juicio oral como Fermín Aguilar Jerez. También se estableció que el procesado no es comandante ni tiene mando alguno dentro de la organización delictiva de “Los Rastrojos” como para haber ordenado la muerte de alguien. Tampoco poder convocatorio para reunir a Rojas Uchima y Flórez Tuberquia, quedando desvirtuado el delito de concierto para delinquir agravado.
Como antecedes jurisprudenciales del error denunciado cita las sentencias de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 27.518, y 21 de marzo de 2007, radicado No. 25.862.
Como normas violadas cita los artículos 6 y 448 del Código de Procedimiento Penal, 29 y 31 de la Carta Política, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Pide, en consecuencia, que se case la sentencia por ser violatoria del debido proceso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Pacífica y reiteradamente ha enseñado la Corte que la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, porque, entre otras razones, la decisión judicial impugnada arriba a esta sede con una doble connotación de acierto y legalidad, presunción que sólo es posible derruir a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para desvirtuar el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación.
En el presente evento, el demandante incurre en insuperables deficiencias de postulación y argumentación de los reproches formulados, que llevan a anticipar su inadmisión, por las razones que se expresan a continuación.
Cargo principal
En este primer cargo el censor denuncia la violación directa de la ley sustancial, pero se equivoca en la identificación de la norma a la que atribuye esa condición, pues alega la falta de aplicación del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal de la Ley 906 de 2004, precepto de contenido meramente instrumental y no sustancial, ya que se ocupa de regular el procedimiento de las diligencias de reconocimiento por medio de fotografías o vídeos.
En ese sentido, desconoce el libelista que la jurisprudencia de la Corte ha dicho que el carácter de norma sustancial, independiente de la codificación en la que se encuentren insertas, la tienen aquellos preceptos que:
“…estatuyen una consecuencia jurídica absoluta “con fin en sí misma y no como medio de otra”1, luego, en sentido restringido al campo penal, serán, entonces, normas sustantivas, las que describen las conductas punibles y les atribuyen la respectiva sanción, las relativas a circunstancias que modifican de manera real los extremos de la pena, las que establecen causales de ausencia de responsabilidad, motivos de improseguibilidad de la acción, cesación de procedimiento, prescripción, etc…”2.
Por lo tanto, el precepto que se dice vulnerado en forma directa no tiene la condición de “sustancial”, en cuanto no define una conducta delictiva o hace referencia a la punibilidad o a la responsabilidad, sino que sólo tiene la virtud de servir como medio o instrumento para arribar a los fines de las disposiciones sustantivas.
Pero así se obviara tal equívoco, tampoco la fundamentación del reproche lleva a admitir la demanda con miras a un pronunciamiento de fondo.
Ello porque como pacíficamente lo viene reiterando la jurisprudencia, cuando el censor alega la violación directa de la ley sustancial, está en el deber de aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, y en tales circunstancias, no le es factible discutir cuestiones fácticas, pues la impugnación es de estricto orden jurídico, dirigida a evidenciar que no obstante la acertada percepción de los hechos y la correcta valoración probatoria, los falladores dejaron de aplicar, o aplicaron indebidamente, o lo interpretaron de manera errada, un determinado precepto.
Contrariando la anterior lógica, lo aducido por el censor se remite a la inconformidad con la valoración de la prueba, al sostener que la Fiscalía omitió un reconocimiento en fila de personas, al cual, dice, estaban obligados los testigos que identificaron al procesado en reconocimiento fotográfico, aseveración que evidencia el abandono de la vía de ataque enunciada -violación directa-, para incursionar en predicados que se vinculan mejor con una violación indirecta de la ley sustancial por vicios de formación y valoración probatoria.
De todas maneras, tampoco por esa vía es posible admitir el cargo, porque el censor no acredita la trascendencia del pretendido error en la parte dispositiva del fallo con compromiso de la violación de las garantías fundamentales de su representado, de manera que el ataque propuesto se queda en el campo de los enunciados generales, sin demostración ninguna.
Lo anterior, porque la jurisprudencia tiene determinado que en los eventos de violación indirecta por errores en la aducción o valoración de la prueba, una vez acreditado el yerro, se impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo excluyendo el error probatorio que acusa, se modifica tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, labor que requiere un nuevo análisis del acervo probatorio, apreciando de manera conjunta y mancomunada los demás medios probatorios respecto de los cuales no recae censura alguna.
En este caso, el censor ni siquiera menciona cuál fue el fundamento del fallo condenatorio, dejando sin acreditación la trascendencia del pretendido error.
Por lo demás, la Sala ha verificado que el presupuesto de la condena contra TRIANA GÓMEZ no fue el reconocimiento fotográfico que esgrime el censor, sino que se sustenta en prueba testimonial ampliamente analizada en la sentencia impugnada, análisis que era necesario abordar en cualquier ataque al fallo por errores en la valoración probatoria.
En fin, la ambigüedad en la vía que escogió el libelista, se traduce en una completa inobservancia de los parámetros que rigen la fundamentación lógica de una causal de casación.
Cargo subsidiario
En este segundo cargo, el censor alega el desconocimiento de la estructura del proceso y de las garantías de su defendido, por falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, porque en la acusación y la presentación de su teoría del caso, la Fiscalía precisó que JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ fue quien ordenó la muerte de Hernando León Estévez, ejecutada por los alias “Chamba” y “El Paisa”, a quienes previamente reunió para impartirles las instrucciones pertinentes, circunstancias fácticas que no coinciden con lo que se declaró probado en los fallos, porque allí se condenó a TRIANA GÓMEZ como coautor del homicidio de León Estévez, porque fue quien señaló a los sicarios la persona de la víctima, después de alojarlos en su hogar, brindándoles alimentación e información precisa respecto de la ubicación de la misma y el momento apropiado para darle muerte.
En orden a verificar la corrección material del cargo, observa la Sala que el censor parte de un supuesto falso, pues los hechos facticos consignados en la acusación, coinciden exactamente con los que se declararon probados en la sentencia impugnada.
En efecto, en el escrito de acusación, al concretar las circunstancias del hecho, después de referirse a la muerte violenta del señor Hernando León Estévez, la Fiscalía afirma que:
“Adelantada la correspondiente indagación, se allegó dentro de la misma el “TESTIMONIO” de ARNULFO DE JESÚS ROJAS UCHIMA, quien asegura de manera clara y precisa, que la persona que ordenó la muerte de HERNANDO LEÓN ESTÉVEZ, fue alias “TRINCHO”; quien los reunió, a ARNULFO DE JESÚS ROJAS UCHIMA, al “PAISITA” y a “CHAMBA” y le dio la orden a ARNULFO DE JESÚS ROJAS UCHIMA de que él tenía que señalar al vigilante para que le hagan la vuelta, esto es, matarlo, quienes efectivamente cumplieron la orden el pasado 14 de septiembre en horas de la mañana. Asimismo señala ARNULFO DE JESÚS ROJAS UCHIMA en su testimonio a alias “TRINCHO” como el Comandante de los Rastrojos. De otra parte afirma que el 13 de septiembre de 2009, es decir, un día antes de la muerte de HERNANDO LEÓN ESTÉVEZ, fueron “CHAMBA” y el “PAISITA” a la finca de “JUAN TRIANA”, la cual queda en la vereda Vara Santa del cincuenta pa (sic) dentro, cerca de donde mataron al vigilante, y “CHAMBA” le preguntó a “JUAN TRIANA” que si lo había visto en el día, y “JUAN TRIANA” le contestó que no; que el vigilante estaba trabajando y que ya casi soltaba turno, y que cogía turno a las 5:00 am. Y cuando estaban hablando pasó el vigilante y “JUAN TRIANA” se los mostró, diciendo allá va, y después procedieron a planear la ejecución como efectivamente lo hicieron.
“Igualmente obra el interrogatorio de indiciado rendido por el mismo ARNULFO DE JESÚS ROJAS UCHIMA quien manifestó que “JUAN TRIANA” le dijo que él, es decir, ROJAS UCHIMA, debía salir de la finca donde trabajaba con “JUAN TRIANA”, quien después de la ejecución del occiso, lo saco en moto por una trocha a un sitio llamado el palmar.”
Igualmente, se hace mención al reconocimiento que hizo Rojas Uchima sobre JUAN DE JESÚS TRIANA como colaborador de alias “Trincho” y quien un día antes del homicidio del vigilante dio posada en su casa a los ejecutores materiales.
Unas y otras razones, llevaron a la Fiscalía a acusar a JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ como coautor de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y concierto para delinquir agravado.
Por su parte, en la sentencia se declaró probado que:
“El aporte funcional al hecho punible por parte del procesado consistió en facilitar el terreno para la consumación del homicidio, prestó alojamiento y suministró alimentación a los homicidas, aprovechando que su minufundio estaba situado cerca a la morada de León Estévez y que el camino que este recorría para dirigirse al trabajo necesariamente lindaba con el predio, por lo que, desde el punto de vista de la eficiencia para ejecutar el punible, era inmejorable la contribución del procesado con el propósito criminal que se quería alcanzar.
“Uno de los instrumentos empleados para cometer el delito, además del arma de fuego tipo revólver, fue una motocicleta que conforme a la versión de alias Chamba le entregó alias El Ruso para “darle moral” a que cometiera el ilícito, velocípedo marca Discovery, roja con negro, cuya propietaria al parecer era una cuñada de un tal alias El Tío.
“(…)
“Entonces, el aporte del procesado fue más allá del simple hospedaje y alimentación a los agresores, prestó su predio para aparcar la motocicleta que horas después serviría para perseguir a la víctima y extinguir su vida, por lo que la relación con el crimen emanada de su avenencia con las órdenes de alias Trincho, el conocimiento y propósito criminal compartido con lo autores materiales del hecho y su defectiva colaboración para la comisión del punible.”
Ahora bien, es cierto, como lo alega el recurrente, que al presentar su teoría del caso, el Fiscal se equivocó al indicar que el procesado JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ era alias “Trincho”, quien dio la orden de ejecutar a Hernando León Estévez, para lo cual habría reunido a los alias “Chamba” y el “Paisita”, circunstancias que ciertamente no coinciden con los supuestos fácticos planteados en la acusación, en donde se dejó claro que la intervención del procesado TRIANA GÓMEZ fue a título de coautoría, dada su participación con los ejecutores materiales en el plan para acabar con la vida de León Estévez.
Pero ese error no tiene las consecuencias procesales que pretende el censor, porque como él mismo lo admite y se verifica en las trascripciones efectuadas, el supuesto fáctico probado en el juicio y declarado como tal en la sentencia, coincide exactamente con lo delimitado en la acusación, por lo que no existe incongruencia alguna.
Ello porque el principio de congruencia en el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, se predica entre la acusación y el fallo, y no de lo argumentado en la formulación de la teoría del caso al inicio del juicio oral. Al respecto, el artículo 448 de esa normatividad procesal, preceptúa que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena”, lo cual supone que es en la acusación en donde debe precisarse el aspecto fáctico de la conducta punible por la que se procede.
Por lo tanto, ante la inexistencia del error demandado, se impone el rechazo de la demanda.
Casación oficiosa
Advierte la Sala que en el proceso de dosificación de la sanción accesoria de prohibición para la tenencia y porte de armas de fuego, la primera instancia pudo incurrir en yerro violatorio del principio de legalidad, no avistado por el Tribunal, razón por la cual habrá de intervenir de oficio para subsanarlo, una vez cobre ejecutoria este auto
Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación3, como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN DE JESÚS TRIANA GÓMEZ, por las razones expresadas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de éste demandante elevar petición de insistencia.
Segundo. En firme la decisión, de nuevo pase el asunto al despacho del Magistrado Ponente para los fines señalados en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Calderón Botero, Fabio. “Casación y revisión en materia penal”. Ediciones Librería del Profesional, 1985. Pág. 72.
2 Auto del 24 de octubre de 2007, radicado No. 21.815
3 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.