39160(14-08-12)

2012

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                                                      

Magistrado Ponente  

                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

                            Aprobado Acta No.300   

Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos  mil doce (2012).   

ASUNTO  

Decide    la  Sala  el  recurso extraordinario de casación     allegado     por   el   defensor   de   LUCY  EDILMA  SUÁREZ  SÁNCHEZ     contra    el    fallo          de         segunda         instancia         proferido      por      el   Tribunal  Superior  del   Distrito  Judicial  de  Buga, mediante  el   cual   confirmó    la    pena   de   25   años   de   prisión  y  81  salarios  mínimos  legales  mensua-les  vigentes  de  multa   que   le   impuso  el   Juzgado   Tercero   Penal   del   Circuito   de  Cartago    a    dicha  persona,   después   de   aceptar   cargos  por  las  conductas  punibles  de  proxenetismo   con   menor   de   edad  y  utilización o facilitación de medios  de  comunicación  para  ofrecer  actividades  sexuales  con personas menores de  dieciocho años.   

HECHOS Y ACTUACIÓN  PROCESAL   

1.   A   raíz  de  la  denuncia  de  la  madre de una menor de edad,  las     autoridades     descubrieron     que    en  Cartago  operaba  una  red  de prostitución    que   traficaba   con   menores   de   dieciocho     años.    Quien    coordinaba  ese  negocio  era  LUCY  EDILMA  SUÁREZ SÁNCHEZ, persona  que  por teléfono celular  se  comunicaba  con  las  jóvenes y los clientes para  acordarles citas, recoger a  las  primeras,  llevarlas a moteles, fijar    precios    y    cuotas,   etc.   Por   tal  razón,   fue  capturada  en  flagrancia  el 18 de enero de 2011, mientras  le   ofrecía  a un agente encubierto los servicios de  dos  adolescentes,  una de  quince años y la otra de dieciséis.   

2.  La  Fiscalía  General  de  la  Nación formuló acusación contra la  aprehendida   como   autora   responsable   de   los   delitos  de  proxenetismo   con  menor  de  edad,  en  concurso        homogéneo,        y utilización o facilitación de medios  de     comunicación     para     ofre-cer   actividades   sexuales  con  personas  menores  de  dieciocho  años,  previstos  en los artículos 213-A y 219-A de  la  Ley  599 de 2000, actual Código Penal  (adicionado  el   primero   por  el  artículo  2  de  la  Ley  1329  de  2009  y   el   segundo   por  el  parágrafo  transitorio  del  artículo 34 de la Ley 679 de 2001, modificado a su vez por el  artículo  4  de  la  Ley  1329  de 2009).   

3.           Correspondió    conocer  al  Juzgado  Tercero Penal del Circuito de Cartago. Instalado      e     iniciado  el  juicio  oral, LUCY EDILMA  SUÁREZ  SÁNCHEZ  aceptó  los  cargos imputados, a  pesar    de    haber   sido   informada  de  la  prohibición  de  rebajas  y  beneficios del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006,  Código  de la Infancia y la Adolescencia, cuando las  víctimas   son   menores  de  edad  en   delitos   contra   la   libertad,   integridad   y   formación  sexuales.   

Debido   a  ello,  el  funcionario  la  sentenció,     por    las    conductas    punibles    atribuidas,  a 25 años de prisión, 81 salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes  de  multa  y  la  inhabilitación para  el  ejercicio  de  derechos y funciones públicas por  un  tiempo  igual  al  de  la  sanción privativa de la libertad. Así mismo, le  negó  tanto  la  suspensión  condicional  de  la ejecución de la pena como la  prisión  domiciliaria  y dispuso la remisión de copias para que fuera   investigada   por   el   delito  de   concierto   para  delinquir.   

4. Apelada    la    decisión    por    la    defensa,   el  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Buga la confirmó  en   los   aspectos   objeto   de   debate   (referidos   a   la   dosificación  punitiva, la prohibición  de  exceso  en  la  condena impuesta y la adecuación  típica).   De  manera  oficiosa,  redujo  la  accesoria  de  ley  al máximo  legal     permitido     (20     años),   en   virtud   del  principio de legalidad.   

5.  Contra  la  decisión     de    segundo    grado,  el  defensor  de LUCY EDILMA SUÁREZ  SÁNCHEZ  interpuso el recurso extraordi-nario    de   casación.   

Admitido    el    escrito     de     demanda,    la    Corte    adelantó       la       audiencia      de  sustentación       correspondiente.   

LA DEMANDA  

1. Al  amparo  de  la causal señalada en  el   numeral   1   del  artículo  181  de  la  Ley  906 de 2004,  atinente a la violación directa de  la    ley   sustancial,   propuso   el   recurrente  dos  cargos.      Los     sustentó de la siguiente forma:   

1.1.  Concurso  aparente   de   tipos   entre   los   artículos   213-A   y   219-A.  Había  unidad  de acción, un único designio e identidad de bien jurídico afectado en  las  dos  conductas  imputadas por la Fiscalía. Para  la  realización  de  las actividades de proxeneta, era indispensable en el caso  concreto   el   empleo   de   medios   de   comunicación   como  la  telefonía  celular.      El  comportamiento  en  el  cual  incurrió  su  protegida  fue  el estipulado en el  artículo  213-A del Código Penal, dada   su   mayor   riqueza   descriptiva.  Por  lo tanto,   no   podía  condenarse  a  LUCY EDILMA SUÁREZ SÁNCHEZ en  razón  de esa    pluralidad    de    infracciones.   

1.2.          Interpretación   errónea   del   artículo   269   del   Código  Penal.   Las  instancias  no  reconocieron  la  rebaja  por  indemnización  integral  prevista  en  el  estatuto  sustantivo.  La  procesada    no   tenía   antecedentes   penales,   estuvo   dispuesta   a   colaborar   con   la   justicia   y,   lo  que  es  más  importante,  se  mostró  arrepentida.   Además,  si  todo  delito  conlleva  daños, cualquiera puede ser objeto de resarcimiento.  Por   eso   mismo,   no  es   aceptable   el  argumento  de  que  tal  disminución  sólo  sea aplicable para las afectaciones al  patrimonio económico. El  reconocimiento    de  la rebaja es   asimismo   aplicable   en   virtud  de    las       circunstancias  de  menor  punibilidad de      los      numerales   6  y  10 del artículo 55 de la  Ley  599 de 2000. Y no fue  excluido  de  manera taxativa por el artículo 199 de  la Ley 1098 de 2006.   

2.    En  consecuencia,  el demandante solicitó a  la   Sala   revocar  la  condena  para sustituirla  por  una más favorable o adoptar la decisión que en  derecho corresponda.   

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL  

1. El defensor de  LUCY   EDILMA   SUÁREZ   SÁNCHEZ   reiteró   los  planteamientos de la demanda.   

2. En   su  condición   de   no   recurrente,   la     Fiscal    Delegada  ante  la  Corte  Suprema  de Justicia  solicitó  casar            parcialmente           el           fallo,  por  indebida  aplicación  del  artículo  219-A  del  Código  Penal, debido a que la descripción que contiene  está  recogida,  en  el  caso concreto, en el artículo 213-A ibídem y, por lo  tanto,   es  menester  reducir  la  pena  para  imponer  la  que  se  ajuste  en  derecho.  Pidió, así mismo, no casar por el segundo reproche.   

2.1.  Justificó  la configuración de concurso aparente así:   

2.1.1.  La  Ley  1329   de   2009,  que  adicionó  o  modificó  los  tipos  de  los  artículos  213-A   y   219-A  del  Código  Penal,  amplió  el  ámbito  de  protección  punitivo.  Pasó  de  las  actividades  propias  del  proxeneta   a   las   de   la  llamada  explotación  sexual,  lo  que  involucra  la  participación  de  intermediarios  e  incluso  clientes abusadores en los comportamientos objeto de  reproche.   

2.1.2.  El tipo del 213-A pretende abarcar  a  quienes  participan  de  cualquier  manera  en  el  comercio  carnal   o   lo   facilitan,   es  decir,  a    los     proxenetas.     El     tipo     del     219-A,     en  cambio, incluye a quienes  contribuyen  de manera accesoria o no esencial a la prestación del servicio. En  el  213-A,  la  forma  como  se  llega a explotar sexualmente es irrelevante. En  el   219-A,  se  castiga la concreta utilización  de medios de comunicación.   

2.1.3.   LUCY   EDILMA  SUÁREZ  SÁNCHEZ  conseguía   menores   de   edad  para  explotarlos  sexualmente,  es decir, para que prestaran servicios  sexuales  a  terceros  a cambio de dinero. Para ello, los contactaba mediante su  celular.                Adecuar esta  conducta    a   ambos  delitos  implica la vulneración del principio de no  sancionar  dos  veces lo mismo. La solución consiste  en    subsumir    el    comportamiento  de  menor gravedad en el   que   sanciona   con   mayor   rigurosidad   la   transgresión  del    mismo    bien  jurídico    y    tiene    mayor    contenido   de  injusto.   

2.2. En cuanto al  segundo  cargo, estimó que es irrelevante su revisión, pues lo que en últimas  parece  proponer el abogado es la rebaja de pena en virtud de la concurrencia de  causales  de  menor punibilidad, aspecto que sí tuvo en cuenta el juez a quo al  fijar la pena dentro del ámbito de movilidad del cuarto mínimo.   

3.    El  representante  del  Ministerio  Público pidió a la Corte no casar la sentencia  impugnada por las siguientes razones:   

3.1.   Primer  cargo.    En    la    postura   del   demandante,  la  voluntad  entendida  como  dirección  del suceso  hacia  el  fin  de  lesionar  el  bien  jurídico  sería  el fundamento para la  exclusión    del    delito   de   utilización   o  facilitación  de medios de comunicación para ofre-cer actividades sexuales con  personas menores de dieciocho años.   

Esto     era    aceptable  para el esquema finalista del delito.  Pero  para la  visión  normativista  que domina la  opinión  jurídico-penal  contemporánea,  en  el cual el elemento decisivo del  dolo    es   el   cognoscitivo,   no   es   posible  confundir   el  delito  complejo  con  la  conexidad de injustos, que implica la concurrencia  sucesiva  de ilícitos estrechamente  relacionados   con   vínculos   ideológicos  o  consecuenciales.  En   el   presente   caso,   sucedió   esto   último.   

Acudir  a  los  medios  de comunicación no  siempre    es   necesario   para   inducir   a   la  prostitución     a    las    menores,  sin  perjuicio  de  que concurra de  manera  real  con  otros tipos previstos en el mismo  capítulo.   Cada   actividad   desplegada  por  la  procesada  en  este  caso  conservaba  su  autonomía.  Es  decir,  luego  de la  inducción   de   las   menores  a  la  explotación  sexual,   continuó  el  empleo   de  medios  de  comunicación     para     ofrecer     servicios  sexuales.     En  tales    condiciones,    el   reproche no tiene vocación de éxito.   

3.2.  Segundo  cargo.  La extinción de la acción penal o la rebaja  de  la  pena  por  reparación  integral sólo proceden para ciertos delitos, en  virtud  del  principio de reserva legal. La política del legislador del momento  estipuló  que  la disminución del artículo 269 del  Código  Penal  únicamente  procedía  para delitos  contra     el     patrimonio     económico.  Por  lo  tanto,  este  reproche tampoco está llamado a  prosperar.   

CONSIDERACIONES  

1.  Precisiones  iniciales   

Como la demanda  allegada  por  el  defensor  de  LUCY EDILMA SUÁREZ  SÁNCHEZ  fue  declarada  desde   un   punto   de   vista  formal  ajustada  a derecho, la Sala tiene el  deber  de  resolver  de  fondo       los  problemas  planteados  en el debate,  en  armonía  con  los  fines  de  la  casación  de  buscar  la  eficacia del  derecho       material,       respetar      las  garantías    de   quienes   intervienen   en   la  actuación,  reparar los  agravios   inferidos   a   las   partes  y  unificar  la  jurisprudencia, tal  como  lo  consagra el artículo 180 de la Ley 906 de  2004,     Código     de     Procedimiento     Penal    vigente    para  este asunto.   

Para  ello,  la  Corte    tendrá    que   desentrañar,  en aras del eficaz desarrollo de la  comunicación         establecida,  lo  correcto de las aserciones de diversa índole usadas por sus  interlocutores,  de  modo  que  atenderá  cada  postura  desde  la  perspectiva  jurídica más coherente y racional posible.   

De ahí que, por  razones    metodológicas,   la   Sala      se      ocupará   en   primer   lugar   del  segundo cargo planteado por el censor, de acuerdo con el cual  los  juzgadores  debieron  aplicar  la  rebaja del artículo 269 del    Código    Penal,   entre   otras   razones,   por         analogía         con         las         circunstancias  de  los  numerales 6 y 10  del   artículo   55   ibídem.   Como    el   problema   jurídico   allí   propuesto   no  es  en realidad tal, la improcedencia de este reproche es fácil  de advertir.   

En    segundo   lugar,   abordará   lo  concerniente    al   primer   cargo,   es   decir,  a  la  probable  vulneración  del  principio  de no  juzgar    dos    veces    lo    mismo,  debido  a  la  configuración  de un  concurso     aparente     entre    los  tipos  de  los  artículos  213-A  y  219-A del Código Penal.   

Como   el  reproche  tiene  vocación  de  éxito,      la  Corte     se     ocupará     de     los      temas      en    los    cuales   verá  apoyada su  decisión    de   casar   parcialmente.   Primero,  la  protección    de   garantías   conculcadas   a   raíz   de  errores  judiciales  en   las  aceptaciones  de  cargos  o  manifestaciones    de    culpabilidad.   Segundo,   la   razón   de   ser   y   el  contenido  de  los  delitos  de  proxenetismo  con   menor  de  edad  y  de   utilización   o  facilitación   de   medios  de  comunicación  para  ofrecer actividades sexuales con personas menores de  diecio-cho  años.   Y,   tercero,  el         presente         caso.   

Por  último, la  Sala     procederá     a     los     reajustes     correspondientes.   

2. De la rebaja punitiva por indemnización   

El  planteamiento  del defensor consiste en  hacerle  reconocer  a  su  protegida,  condenada por  delitos  sexuales  con  víctimas  menores  de  edad,  algún  tipo  de  disminución  efectiva en la pena que se le impuso,  bien sea en virtud del artículo 269  del  Código  Penal,  o por las circunstancias de menor punibilidad de que trata  el  artículo  58  de dicho ordenamiento.   

Tal  pretensión es insostenible. Cuando el  artículo  269  de  la  Ley  599  de  2000 incluye la expresión “las  penas  señaladas  en  los  artículos anteriores”,   se   está  refiriendo  a  que  su ámbito de aplicación  es  única y exclusivamente el Título VII del estatuto sustantivo, esto es, los  delitos contra el patrimonio económico.   

Como  bien lo señaló el representante del  Ministerio   Público   en   la  audiencia  oral  de  sustentación,  ello  es  una  manifestación  de  la  política  criminal del  Estado,  en  la  cual la afectación del  bien  jurídico  que  con  la conminación de pena el legislador  pretende  proteger merece  de   manera   significativa   un   menor  grado  de  reproche,  “si antes de  dictarse  sentencia  de primera o única instancia el responsable restituyere el  objeto     material     del    delito,  o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido  o perjudicado”.   

En    los   delitos   sexuales,  por  el  contrario, el objeto de  protección    no   son   los   bienes   muebles   o   fungibles  que  tenga  o posea una persona, sino  la   persona   misma,   en   particular,      el      derecho  a  tener  una  formación apropiada en materia sexual, a no ser  explotado  por  otros en  ese  sentido, a no ser sometido a abusos ni maltratos  de    tal    índole,   etcétera.   En     años    recientes,   la  política  criminal  del  Estado  frente  a  esta   clase   de  conductas  ha  sido,  sin    incurrir    en   exageraciones,   de   tolerancia   cero   cuando   las   víctimas   son   menores   de  edad.        Por        consiguiente,   sería  absurdo  concluir  que  los  efectos    de    la    reparación    deben    ser  iguales  en  los  delitos  que   implican  la  violación  de  derechos  reales  y en los que representan el menoscabo de  aspectos inherentes a la dignidad del  ser humano, como su sexualidad.   

Ninguno  de  los argumentos que al respecto  expuso  en  el  escrito el demandante tiene fuerza alguna de convencimiento para  superar  la  aludida  objeción.  Que  todos  los  delitos  sean en la práctica  susceptibles  de reparación no significa que siempre  procederá  la  rebaja del artículo 269 en comento,  pues  en  este  sentido  debe prevalecer el principio  de         reserva         legal.  Que las prohibiciones del artículo  199   de   la   Ley   1098  de  2006  no   incluyan   la   disposición   referida   es  obvio,     ya    que    aquéllas  sólo  operan cuando se trata de  delitos   sexuales   o  contra  la  vida,     libertad     e     integridad  personal.   Que   LUCY   EDILMA   SUÁREZ  SÁNCHEZ  no  tiene  antecedentes  penales,  estuvo  dispuesta a colaborar con      la      justicia     y     mostró     arrepentimiento    también    son    datos  irrelevantes  en  lo  que  a  los aspectos debatidos  atañe.  Es  más,  estados de ánimo como   el  señalado  por  el  profesional  del  derecho   han   sido   descartados  de  vieja  data   por   la   Sala,   incluso  para   un   eventual  reconocimiento  de  la  rebaja  por  reparación  integral.   En   palabras  de  la  Corte:   

“[…]  esa  clase   de   argumentos,   de   exigir   del  procesado  que  la  indemnización  integral   sea   un   acto  de  contrición  y  con  propósito  de enmienda, son requisitos de contenido  moral,  propios  de  ciertas prácticas religiosas, pero sin efectos frente a la  redacción  del texto legal, que consagra un supuesto  de   hecho  puramente  objetivo  que  verificado  impone  la  concesión  de  la  reducción  punitiva”1.   

Por  otro  lado,  las  circunstancias de mayor y menor punibilidad tienen incidencia en el proceso  de  imposición  de  la  pena  en  la  medida  en que le permiten al funcionario  ubicarse   en   uno   de   los   ámbitos   de  movilidad  (mínimo,  intermedios  y  máximo)  a  partir  de  los  cuales  fijará la  pena,  tal  como  se  desprende  del  inciso 2º del  artículo  61  del Código Penal. De ahí   la  dificultad  de  establecer  una  correspondencia   analógica   de   aplicación  con  el artículo 269 ibídem,  que    consagra    una    disminución  de la mitad a las tres cuartas partes  de  la  pena  cuando  ésta  ya  ha sido debidamente individualizada.   

En    el   presente   caso,   el  juez  a  quo  estableció  como  ámbitos  de movilidad el cuarto mínimo,      porque,      según      sus  palabras, “se evidencia  una  circunstancia de menor punibilidad, como lo es la ausencia de antecedentes,  […] y en consideración  a  que en la formulación de imputación no se le reseñó ninguna circunstancia  de  mayor punibilidad”2.  Por   su   parte,  el  Tribunal  recordó  de  manera  acertada  que  no  podía  aplicar la rebaja del artículo 269 de la Ley 599 de  2000,  por  cuanto  ésta  “no opera de cara a los  delitos  objeto  de  sanción en este proceso, cuyo bien y objeto jurídico, por  ser     de    carácter    personal,    no    admite    transacción”3.  Estas   posturas,   por   lo   expuesto   en   precedencia,   son   ajustadas  a  derecho.   

El   reproche,   en  consecuencia,  está  destinado al fracaso.   

3. Del concurso aparente de tipos   

3.1. Cuestión      previa.    Las  manifestaciones   de   responsabilidad   penal,  ya  sean  el  producto de un acto unilateral  o  negociadas con la Fiscalía, deben  ser   sometidas   al   control   judicial,  no  sólo  en  cuanto  a  la  obligación  legal  de verificar  que el imputado o acusado  actúe       de       manera      libre,  voluntaria  e  informada, así como asesorado por su  defensor,  tal  como  se  desprende  de  los  artículos  8 literal l),   131,   283  y  368  inciso  1º  de  la  Ley  906  de  2004, sino además al deber de  protección   de  garantías  judiciales,  según  lo  preceptúan  los  artículos  10  inciso final, 138  numeral  1,  351  inciso  4º  y  368 inciso 2º del  referido estatuto.   

De  ahí  que en materia de allanamientos y  preacuerdos  la Sala, desde el fallo de 19 de octubre  de    20064,   ha  sido  enfática  en  señalar  que  en ejercicio de esta  última  función el juez  tiene  que  velar  por  el  estricto  acatamiento de  principios   como   los  de   legalidad   y   jurisdiccionalidad,   entre   cuyas   implicaciones  se  encuentra  la  de  impedirle  al Fiscal “imputar la  acción  realizada  por  el  procesado  de  modo  que  desconozca, desborde o no  abarque  en  estricta  correlación  todos los aspectos que integran la conducta  fáctica”5.   Es   decir,   que   haya  consonancia  entre  la situación de hecho y la atribución jurídica que forman  parte     de     la    manifestación de responsabilidad.   

En principio, el  incumplimiento         de        este        deber        le        representaba  a  la  Corte     en    casación    decretar  la  nulidad,  en el entendido  de  que  la actuación correcta por parte  del  juez  era  rechazar en todos los  casos       el  consenso   o   la  declaración  unilateral  ante  la imposibilidad de dictar  sentencia  en  los  términos aceptados. Sin embargo,  en  la  sentencia de 8 de  julio  de  20096,     precisó     que  todo  error  de  juicio  que  signifique  la vulneración de una  garantía  judicial  podrá subsanarlo esta Corporación casando la decisión  impugnada  y  dictando la de  remplazo,  que  incluso  puede  ser  una absolución:   

“[…]  cuando  se  trate  de  la  protección  de  garantías  fundamentales  de  repercusiones  sustanciales     que     se    hubieren    materializado    como    errores  in iudicando, la Sala Penal de  la  Corte,  cuando  se  trate  de sentencias anticipadas que se impugnen en vía  extraordinaria   deberá   casar  la  sentencia,  ya  sea  de  manera  rogada  u  oficiosa […]   

”Pueden darse  los  casos,  por  ejemplo,  entre  otros: que la sentencia anticipada se hubiere  proferido  con  violación  al principio del derecho  penal  de  acto,  al  principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria,  proporcional  y  razonable),  o  del  principio de favorabilidad sustancial, por  violación   del   principio   de   prohibición   de   analogía   in  malam  partem, por desconocimiento  del  principio  de  cosa  juzgada  y  del  nom bis in  ídem,  o  en  la  que  se  hubiere  consolidado una  violación   manifiesta  por  indebida  aplicación  sustancial  referida  a  la  adecuación  del  injusto típico, formas de participación o de las expresiones  de  culpabilidad  atribuidas,  o  por menoscabo del principio de antijuridicidad  material  y ausencia de lesividad, […] o  del  principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencia  una  ausencia  de  responsabilidad  penal  dada  la  presencia  de alguna de las  causales   que   la   excluyen   y   se   hubiere  condenado  con  criterios  de  responsabilidad  objetiva,  o  por  desconocimiento  del  principio in dubio pro reo.   

”En   las  sentencias  anticipadas  proferidas  tras  la vía de la política del consenso,  esto  es, de los preacuerdos y negociaciones, o al declararse culpable al inicio  del  juicio  oral, exclusivamente se renuncia por parte del imputado o acusado a  los  ejercicios  de práctica de pruebas y de contradicción probatoria, pero no  se  renuncia  a  ninguno de los derechos y garantías  fundamentales  de  lo debido sustancial y debido probatorio (necesidad, licitud,  legalidad  de  la  prueba), postulados que en un Estado constitucional, social y  democrático  de  derecho  de manera imperativa deben ser objeto de protección,  máxime   al  haberse  concebido  a  la  casación  penal  como  un  control  de  constitucio-nalidad  y  legalidad     de     las     sentencias     de     segundo     grado”7.   

En   este   orden  de  ideas,  si  el  Fiscal, ya sea en la formulación de imputación o en la  acusación  correspondiente,  le achaca al procesado  la  realización de conductas punibles que no están en adecuada consonancia con  las  circunstancias  de hecho también atribuidas, o le agrega en detrimento del  principio  de  no  recaer  dos  veces sobre lo mismo otras ya comprendidas en la  calificación  o  en  pretéritas  actuaciones  procesales,  la Corte en sede de  casación  tiene  el  deber  de  ajustar a la legalidad la correlación entre lo  fáctico  y  lo  jurídico, pese a la aceptación de responsabilidad  o a la renuncia de derechos que en materia de justicia abreviada  aquél  haya  efectuado  de  manera  libre,  consciente, informada y debidamente  asesorada.   

3.2. De   los  tipos  de  los  artículos 213-A y 219-A del Código  Penal.   3.2.1.   Desde   un  punto  de  vista  jurídico,    el   ejercicio   de   la        prostitución       está  descrito   de   la   siguiente   manera      en      el      artículo  178  del  Decreto  1355  de  1970,  Código Nacional de  Policía:   

“Artículo 178  [modificado  por el artículo 120 del Decreto 522 de  1971]-.  Ejerce  la  prostitución  la  persona  que  trafica  habitualmente  con  su  cuerpo,  para  satisfacción  erótica de otras  varias,  con el fin de asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la  de otro”.   

Según      la      jurisprudencia  constitucional,  el  derecho no prohíbe   la   prostitución  en  sí  misma  considerada,     es     decir,    “que   haya   personas   que   presten  servicios  sexuales  por  contraprestación  económica,  ni  que  a su vez haya  personas  interesadas  en  pagar  sumas  de  dinero u otra prestación valorable  económica-mente   por  tener       trato      sexual      de      cualquier      naturaleza”8.        Por        el  contrario,     ha  reconocido,    entre    otras   cosas,  que  la  prostitución  (i)            “debe   considerarse   prima     facie     una    actividad  lícita”9,  (ii)  es  una  opción  de  vida  sexual  válida  dentro  de  un  Estado        social        de        derecho10,  (iii)   obedece   al   ejercicio   de  libertades  económicas11  o     puede     ser    objeto    de    iniciativa  empresarial12  y  (iv) no  es  posible  apelar  a conceptos como ‘buenas     costumbres’,  ‘moral  pública’     o  ‘moral  social’     para  proscribirla13.   

Adicionalmente,  el  artículo  179  del ya  citado    Código    Nacional    de   Policía   señala   que   “[e]l  solo ejercicio de la prostitución no es punible”.   

No        obstante,   alrededor   de  la  prostitución  hay   actos   que   son  jurídicamente relevantes  para  el  derecho  penal,  como  los  del proxenetismo, esto es, los señalados  en los artículos 213 y 213-A del Código Penal:   

“Artículo  213-.  Inducción a la prostitución (modificado por  el  artículo  8  de la Ley 1236 de 2008). El que con  ánimo  de  lucrarse  o  para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio  carnal  o  a la prostitución a otra persona incurrirá en prisión de diez (10)  a  veintidós  (22) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta  (750)    salarios   mínimos   legales   mensuales  vigentes”.   

“Artículo  213-A-.  Proxenetismo  con menor de edad (adicionado  por  el  artículo  2 de la Ley 1329 de 2009). El que  con  ánimo  de  lucro  para sí o para un tercero, o para satisfacer los deseos  sexuales  de  otro,  organice,  facilite  o  participe  de cualquier forma en el  comercio  carnal  o  la  explotación  sexual  de otra persona menor de 18 años  incurrirá  en  prisión  de  catorce  (14)  a veinticinco (25) años y multa de  sesenta  y  siete  (67)  a  setecientos  cincuenta salarios mínimos”.   

El  fundamento  para  la punición    de   ambas   conductas   tiene  respaldo       en       los       instrumentos  internacionales.   El  Convenio  para la represión de la trata de personas  y     de    la    explotación    de    la    prostitución    ajena,  suscrito por la Asamblea General de  las    Naciones    Unidas    en   1949, señala en su artículo 1 lo siguiente:   

“Las Partes en  el  presente  Convenio  se  comprometen  a  castigar  a  toda  persona que, para  satisfacer las pasiones de otra:   

”1-.  Concertase  la  prostitución  de otra persona, la indujere a la prostitución o  la  corrompiere  con  objeto  de  prostituirla, aun con el consentimiento de tal  persona.   

”2-. Explotare  la   prostitución   de   otra   persona,  aun  con  el  consentimiento  de  tal  persona”.   

El  artículo  4, así mismo, establece que  “será   también   punible   la   participación  intencional  en los actos delictuosos menciona-dos”  en el artículo anterior.   

La  Convención  sobre  la  eliminación  de  todas  las  formas  de  discriminación  contra  la  mujer   de   1979   consagra   en   su   artículo  6:   

“Los Estados  Partes  tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo,  para  suprimir  todas  las  formas  de  trata  de  mujeres  y explotación de la  prostitución de la mujer”.   

Y   en   la  Convención   sobre   los   derechos   del   niño  de 1989 el artículo 39 consagra:   

“Los Estados  Partes   se  comprometen  a  proteger  al  niño  contra  todas  las  formas  de  explotación  y  abusos  sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en  particular,  todas  las  medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral  que sean necesarias para impedir:   

”a)   La  incitación  o  la  coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad  sexual ilegal.   

”b)   La  explotación   del  niño  en  la  prostitución  u  otras  prácticas  sexuales  ilegales”.   

Adicionalmente,    el    Convenio   182   de  la  Organización  Interna-cional     del     Trabajo    (OIT),    de  1999,  incluye  a  “la  utilización,  el reclutamiento o la oferta de niños  para  la  prostitución”  como  una  de las manifestaciones de “la expresión  peores  formas  de  maltrato infantil” (artículo 3  literal     b    del  instrumento).   

Por    último,    el    Protocolo   para  prevenir,  reprimir  y  sancionar  la  trata  de  personas,  especialmente  mujeres  y  niños, que com-plementa la Convención de  las  Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional  de  2000  reconoce  como  formas de explotación sexual recurrir  “al  abuso  de  poder  o  de  una  situación  de  vulnerabilidad  o  a  la  concesión  o  recep-ción  de pagos o beneficios para  obtener   el   consentimiento   de   una   persona  que  tenga  autoridad  sobre  otra” (artículo 3 literal a). Así mismo, dispone  que  la  aquiescencia  de  la  víctima en esos casos será irrelevante (literal  b)    y,   frente   a   los   menores   de   edad,  consagra:   

“c)   La  captación,  el  transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño  con      fines      de     explotación     se     considerará     ‘trata   de   personas’  incluso  cuando  no  se recurra a  ninguno   de   los   medios   enunciados   en   el   apartado  a)  del  presente  artículo   

”d)   Por  ‘niño’  se  entenderá toda persona menor  de          18          años”.   

El  artículo  213  del  Código Penal fue  declarado  exequible  por  la  Corte  Constitucional  en el fallo C-636 de 2009.  Allí  sostuvo  la  alta  corporación  que  el  legislador,  en ejercicio de su  libertad  de  configuración, “puede penalizar las  conductas  dirigidas  a  promover, estimular y patrocinar la explotación sexual  del   ser  humano”14.   Lo   anterior,  por  cuanto  las  actividades  propias  de  la  prostitución     pueden    acarrear    “graves  consecuencias  para  la  integridad  de  la  dignidad de las personas, pese a la  tolerancia        jurídica       de       que       es       objeto”15,  y  porque  es fuente de  expansión   de   otros   delitos   de  igual  o  superior  gravedad16.   

Con la creación del artículo 213-A de la  Ley  599  de  2000,  el  legislador  pretendió,  simplemente,  otorgar un mayor  contenido  de  injusto a la conducta de inducción a  la  prostitución  cuando  el  sujeto  pasivo de la  misma  se  tratase  de  un  menor  de  edad. Así se  advierte  en  los  informes  de  ponencia  para los  debates del respectivo proyecto de ley:   

“I.  Se  propone     cambiar    el    Título    del    artículo    213,    ‘Inducción       a       la  prostitución’ por el  de                  ‘Proxenetismo’,  ya  que  de  acuerdo con las recomendaciones contenidas en los  instrumentos  internacionales  se  asimile  la  conducta  a  quienes  se lucren,  beneficien,  organicen o participen (nuevos verbos rectores), en cualquier forma  de  comercio  carnal  o  la  prostitución de otra persona. En estos casos no es  necesario  probar  la  voluntad de la víctima, solo la intención de lucro o la  intermediación en los casos de explotación sexual de adultos.   

”II. Si se  trata  de  proxenetismo  en menores de 18 años, la pena se aumenta. Esto con el  fin  de proteger a las personas que están entre los 14 y los 18 años que en la  actualidad   resultan   desprotegidas,   ya   que  en  el  artículo  sobre  las  circunstancias  de  agravación punitiva (artículo 216 C. P.) sólo se estipula  una  pena  mayor  cuando  la  conducta  recae  sobre  una  persona  menor  de 14  años”17.   

En  este  orden  de  ideas,  el  tipo  de  proxenetismo   con   menor  de  edad  debe    ser    interpretado   como  un    delito    de  inducción    a    la   prostitución  en  el  cual la víctima no ha alcanzado los dieciocho años de  edad.   

3.2.2.   En  cambio,  el  tipo de utilización o facilitación de  medios  de comunicación para ofrecer actividades sexuales con perso-nas menores  de      dieciocho     años     tiene     origen  distinto.   

Dicho  comportamiento  fue  inicialmente  adicionado  al estatuto penal por la Ley 679 de 2001  de la siguiente manera:   

“Artículo  219-A.  Utilización  o  facilitación de medios de  comunica-ción  para  ofrecer  servicios  sexuales  de  menores.  El  que  utilice  o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, o  cualquier  otro  medio de comunicación para obtener contacto sexual con menores  de   dieciocho   (18)  años,  o  para  ofrecer  servicios  sexuales  con  éstos, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a diez  (10)  años,  y  multa  de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales  mensuales vigentes.   

”Las penas  señaladas  en  el artículo anterior se aumentarán hasta la mitad (1/2) cuando  las   conductas  se  realizaren  con  menores  de  doce  (12)  años”.   

De  acuerdo  con la exposición de motivos  del  correspondiente  proyecto de ley, la intención del legislador era combatir  “la  explotación sexual de la infancia ligada al  turismo   sexual”18:   

“Las  previsiones  del  proyecto son oportunas para salirle el paso a los pederastas y  aberrados  sexuales  que  emplean  los  canales  de información magnética para  manipular  a los menores o hacer contacto con ellos a través de ciertos agentes  turísticos.  Investigadores del DAS denunciaron que algunas empresas y agencias  de  viaje  en  Europa  ofrecen  explícitamente  a  sus  clientes turismo sexual  infantil  en  los  que  presentan  diversos  países, entre ellos Colombia, como  ‘destinos  eróticos’,  o  con  quienes  hacen  lucro  abominable  alrededor  de la actividad turística, con el  objeto  de  someterlos  al abuso sexual. El uso de las pistas del ciberespacio y  la  información  reportada  por  algunos  servidores está llegando sin ningún  control  de  acceso. Mientras se adquieren y emplean sistemas capaces de impedir  el  paso  de  tales  informaciones  en  la  Internet,  es  preciso  atacar a los  manipuladores  de la información y a los intermediarios que se lucran sirviendo  de   contacto   entre   los   abusadores   y  los  menores  de  edad  con  fines  reprochables.   

”En  el  informe  de  la  UNICEF  se dice que, a través de Internet, redes de pedófilos  colocan  imágenes de niños en actitudes sexuales o publicidad con ‘paquetes  turísticos’  que  incluyen compañía sexual  con  menores  de  edad. Se trata de defender en sus derechos a quienes no tienen  autonomía  personal  para  defender  por sí mismos su libertad y el respeto de  sus  derechos.  Se  trata  de  actuar con dureza para prevenir que se corrompa y  prostituya   a   nuestra   infancia.  Dentro  de  las  capacidades  actuales  de  intervención  y  de  interdicción  sobre  tales  canales  de comunicación, el  proyecto  propone  las  medidas  posibles  con  esa  intención  y por ello debe  respaldarse”19.   

Luego, con la modificación de la Ley 1329  de 2009, el tipo penal quedó así:   

“Artículo  219-A.  Utilización  o  facilitación de medios de  comunica-ción  para  ofrecer   actividades   sexuales   con   personas  menores  de  dieciocho  años  (modificado   por  el  artículo  4  de  la  Ley  1329  de  2009).  El  que  utilice  o  facilite  el  correo  tradicional, las redes  globales  de  información, telefonía o cualquier medio de comunica-ción,  para  obtener,  solicitar,  ofrecer  o  facilitar  contacto  a  actividad  con  fines  sexuales con personas  menores  de  18  años  de  edad,  incurrirá en pena de prisión de diez (10) a  catorce  (14)  años  y  multa  de  sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta  (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

”Las penas  señaladas  en  el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando  las  conductas  se  realizaren  con  menores  de 14  años”.   

El  propósito  explícito  fue  ampliar  “el  alcance de este delito a su autor (cliente o  abusador)    y   a   su   coautor   (proxeneta   o   inter-mediario)”20. Igualmente, “agregar  los  verbos obtener, que  implicaría  al  que  demanda el contacto, y ofrecer o facilitar, si se trata de  intermediario”21. Por último, se incluyó  el    término   telefonía   “como   medio   de  comunicación  utilizado  regularmente  por  los  autores  de  este  delito para  contactar    a    sus    víctimas”22.   

En  este  orden  de  ideas,  el  tipo  del  artículo        219-A        del        Código        Penal       pretende,     en     la    actualidad,    sancionar    a    las   personas  que buscan obtener favores sexuales  con  menores  de  edad,  así  como  quienes actúan como intermediarios de esos  contactos,  en  la  medida  en  que  se  hayan  valido  de  cualquier  medio  de  comunicación  para  conseguir tales fines, y no exclusivamente de la Internet o  el ciberespacio.   

3.2.3.   El  problema,   entonces,   ocurre  cuando  una  idéntica  situación fáctica  parece   adecuarse   a   los  tipos  del  artículo  213-A  y  219-A,   a   modo   de   dos  predicados  jurídicos  concurrentes. Esto sólo se presenta si al mismo sujeto agente se le  atribuye  haber  actuado como proxeneta    (es    decir,   como   promotor  del  ejercicio  de  la  prostitución)    de    menores    de   edad   e,  igualmente,  como  intermediario  que  se valió de  medios  de  comunicación  para  ofrecer  actividades  sexuales  con  menores de  dieciocho años.   

La  solución  consiste  en  aplicar  el  principio  de  consunción, que rige en el concurso aparente de tipos, según el  cual  el juicio de desvalor de una conducta punible  ya  está  comprendido  en  el juicio de desvalor de  otra,   que  es  aplicable  en  razón     de    su    mayor      riqueza     descriptiva,     contenido,     etc.    En    otras    palabras,   el  injusto  más complejo  absorbe   los   otros   que  en  aquél  se  hayan  consumado23.  De esta manera, para poner un ejemplo, todos los actos sexuales  abusivos  deberán  verse  subsumidos  en  la  complejidad  de  una  acción  de  acceso    carnal    con    menor    de    catorce  años, debido a la mayor relevancia de este último  para efectos del menoscabo del bien jurídico.   

En    el  presente  evento,  el  tipo  del  artículo  213-A  del  Código Penal contiene elementos de los cuales  carece  el  del  artículo 219-A y viceversa. Éste,  por  ejemplo,  cuenta  como  elemento  central  del  comportamiento   la   utilización   del  “correo  tradicional,  las  redes  globales  de  información,  la telefonía o cualquier  medio  de comunicación”; en aquél, en cambio, se  incurre    “de    cualquier   forma”  en  la  organización,  facilitación  o participación para  “el   comercio   carnal   o   la   explotación  sexual” del menor de dieciocho años.   

Para la Sala, la mayor complejidad del tipo  del  artículo  213-A del Código Penal frente al del artículo 219-A ibídem es  fácil  de  advertir en los elementos subjetivos distintos al dolo. En el delito  de   proxenetismo  con  menor  de  edad,   el  agente  debe  actuar  “con  ánimo     de     lucro    para    sí    o    para    un    tercero”      o      “para   satisfacer   los   deseos   sexuales  de  otro”.   En   el   de  utilización  o  facilitación  de  medios de comunicación (…), el  sujeto   activo   tiene   el   fin  de  “obtener,  solicitar,  ofrecer  o  facilitar  contacto  o  actividad con fines sexuales con  personas   menores   de   18  años”.  En  el  de  proxenetismo   (…),  “el comercio carnal o  la   explotación   sexual   de  otra  persona  menor  de  18  años”   (que   es,   en   últimas,   el   fin   perseguido  en  el  otro   comportamiento)   es   una   circunstancia  objetiva del tipo.   

Entendida la misión del derecho penal como  la  protección  de  bienes  jurídicos,  salta  a la vista que si la intención  típica  de  una  conducta  es  un  aspecto objetivo de la otra (la explotación  sexual),  y  si  en  esta última hay otros factores de naturaleza subjetiva por  los  cuales el sujeto decidió transgredir la norma jurídica (ánimo de lucro y  satisfacción  de  deseos  sexuales  de  terceros),  el  de  mayor  contenido de  injusto   es,  sin  duda,  el  que  reúne    la    cantidad     superior     de    elementos  trascendentes,  es  decir,  el  artículo  213-A del Código Penal, proxenetismo con menor de edad.   

En   consecuencia,   al   tratarse   de  intermediarios,  facilitadores  o  promotores  de  actividades  de  explotación  sexual  o  comercio  carnal  con  personas  que  se  prostituyen  y  no  han  alcanzado    la   mayoría   de   edad,  el  empleo  o  no de medios de comunicación será irrelevante  para  la  configuración  del  tipo objetivo, pues el delito del artículo 213-A  del  estatuto  sustantivo  absorberá  por su mayor complejidad al del artículo  219-A ibídem.   

3.3.  El caso concreto. En la  audiencia  de formulación de la acusación, el juez  de     conocimiento    le    solicitó    a    la  Fiscal que aclarara los términos de la imputación  jurídica,  en  cuanto  a  los  delitos  que  concursaban  en forma homogénea y  heterogénea,  así  como a los contornos fácticos de cada uno de los injustos.  La   representante   del   organismo   acusador   respondió   de  la  siguiente  manera:   

“Doctor, el  concurso  homogéneo  se  presenta con el artículo 213-A, que dice [lee  el contenido de la norma]. Ella  contactaba,  los  clientes  la  contactaban a ella a su celular y ella procede a  llamar  a  las  menores  para  que  se  encuentren con esas personas.  Ella personalmente las recoge y las lleva a esos encuentros. Y  los  clientes,  pues les hacen sus peticiones y acuerdan el pago que van a hacer  por  ello.  Y  el  concurso  heterogéneo se da con el otro artículo, que es el  artículo  219-A,  porque  ella  está  utilizando una red de telefonía celular  para  hacer  estos  contactos,  tanto con las adolescentes como las personas que  solicitan  los  servicios  de  estas  niñas  a  través de ella, para tener los  favores  sexuales  con  ellas,  y  son  muy  claros y muy específicos en lo que  solicitan.  Si  Su Señoría quiere, con muchísimo gusto le leo algunos apartes  de   las   diferentes   conversaciones   que   quedaron   grabadas  […]   

”Entonces  por  eso la Fiscalía dice que se trata de un concurso homogéneo y heterogéneo  sucesivo  de  conductas  punibles,  porque  ella todo el tiempo está realizando  estas   llamadas   telefónicas,  donde  la  están  contactando  los  diferentes  clientes  para  poder tener el comercio carnal con  estas  menores  de  edad,  donde ella las está ofreciendo y está explicando en  qué  cuantía  lleva  ella…  Ella se gana diez mil pesos por cada menor y las  menores  reciben  una  paga  de  cincuenta  mil  pesos.  Cuando  el  servicio es  completo,  pues  se sube a noventa mil pesos o cien mil pesos, dependiendo de la  clase     de    servicio    sexual    que    vayan    a    presentar”24.   

En  este orden de ideas, para la Fiscalía  General  de la Nación, LUCY EDILMA SUÁREZ SÁNCHEZ  realizó  el  tipo  del artículo 213-A del Código Penal en concurso homogéneo  porque    incurrió  en  actos  de  promoción  y  comercialización del  ejercicio  de  la  prostitución  de  las menores de edad, con ánimo de lucro y  para   satisfacer   las   inclinaciones   sexuales   de   los  clientes  que  la  contactaban,         valiéndose    de    la    utilización    de  un celular. Y cometió,  además,   el   delito   del   artículo   219-A   ibídem,   porque  empleaba ese aparato de telefonía  para   ofrecer   a   los  usuarios  los  favores  sexuales  de  las  menores  de  edad.   

De          dicha  postura, refulge con claridad  que   tras   ser  condenada  simultáneamente  por  los  tipos  de  proxenetismo  con  menor  de  edad  y  utilización   o   facilitación   de   medios  de  comunicación   para  ofrecer  actividades  sexuales  con  personas  menores  de  dieciocho  años, a la  acusada  se  le  vulneró  el  principio  de no sancionar dos veces por el mismo  hecho,  toda  vez  que,  por  lo  expuesto  en precedencia (3.2.3), el juicio de  desvalor  del  tipo  del  artículo  219-A tiene que  ser  absorbido  por el del 213-A, debido a su mayor  importancia para la transgresión del bien jurídico.   

En  efecto,  este  caso  transcendió más  allá  del  simple  empleo  de  medios de comunicación para ofrecer actividades  sexuales  con  menores  de edad. Se trataba de una red de prostitución infantil  que,   en   tanto   tal,  explotaba  sexualmente  a  jovencitas  que   traficaban   con  sus  cuerpos  para  satisfacción  de  otras  personas,  de  suerte que la procesaba obtenía de ello sus propios rendimientos  económicos.  En situaciones así, termina siendo en la práctica imprescindible  el  uso  de medios como la telefonía celular. Pero lo relevante en este asunto,  insiste  la  Corte,  no  eran  los  teléfonos  móviles,  sino  las actividades  constitutivas  de  proxenetismo,  o de inducción a la prostitución de menores,  previstas en el artículo 213-A del Código Penal.   

La  Sala no comparte los argumentos que al  respecto   expuso   el   representante   de   la  Procuraduría  General  de  la  Nación.  Para el Ministerio Público, en este caso  no  se  constituyó  un  delito  complejo,  sino  dos  comportamientos  punibles  conexos,  el  uno ligado de manera consecuencial al otro. De esta manera, según  el  Procurador,  cuando la acusada utilizaba el teléfono celular para contactar  a  los  clientes  o  acordar  con  las adolescentes, ya se había configurado la  conducta punible relativa al proxenetismo.   

Esta  postura  es  refutada  por  la misma  imputación  efectuada en la acusación  y  reseñada  en  precedencia,  en  la cual LUCY EDILMA SUÁREZ  SÁNCHEZ,   para   la   realización  de  ambos  tipos  objetivos,  usaba   un   celular.  Había, necesariamente, una   unidad   de   acción   en   sentido  jurídico  y  no  dos  comportamientos autónomos pero conectados.   

Adicionalmente,  el  hecho  de que para la  adecuación  típica  del  artículo 213-A del Código Penal no sea necesario el  empleo  de  medios  de comunicación (porque, por supuesto, puede haber actos de  proxenetismo   que  no  impliquen  acudir  a  tales  instrumentos)  no deviene en la necesidad  de  reconocer  el concurso con el  artículo  219-A  ibídem.  Como  ya se indicó, el  juicio  de  desvalor de la utilización de la telefonía móvil quedó subsumido  en  la  configuración del delito de mayor gravedad, el del 213-A, en el que los  medios  usados  para  la  explotación  sexual  o  el comercio carnal carecen de  cualquier importancia.   

Por  último, el esquema de la teoría del  delito  al  cual cada operador de la norma pretenda acogerse no tiene incidencia  alguna  en  la  solución  de este caso. La voluntad  final  del  sujeto  agente  jamás  fue  un elemento  decisivo  a  la  hora  de  reconocer  el  concurso  aparente    de    tipos,   sino,   se   reitera,   lo   jurídicamente  relevante  fue  lo  concerniente  al   principio   de  consunción.  Esto   último   se   trata   de   un  asunto  eminentemente  valorativo   que,   por   consiguiente,  no  riñe  con los sistemas normativistas actualmente en boga,  sino que por el contrario hacen parte de su esencia.   

En  este  orden  de ideas, como la primera  instancia  condenó  a LUCY EDILMA SUÁREZ SÁNCHEZ aplicando de manera indebida  el  artículo  219-A  del  Código  Penal  y ello condujo al desconocimiento del  principio   de   no   recaer   dos   veces  en  lo  mismo,   y   como  además  la  segunda  instancia  confirmó  dicha  decisión,  la  Sala  casará  parcialmente el fallo impugnado  para,  en  su  lugar,  absolver  a  la  procesada  por  la  conducta  punible de  utilización   o   facilitación   de   medios  de  comunicación   para  ofrecer  actividades  sexuales  con  personas  menores  de  dieciocho años.   

Así  mismo,  procederá  en  el siguiente  apartado    a    efectuar    el   reajuste   de   la   pena   que   en   derecho  corresponda.   

4.      Dosificación punitiva   

En la providencia de primer grado, el juez  individualizó     la     pena     por     el     delito     de     proxenetismo  con menor de edad en 15  años  de  prisión  y  67  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes  de  multa25.   

Sin embargo, no individualizó, a pesar de  que   era   su   deber   hacerlo,   la   pena  por  el  delito  de  utilización  o  facilitación  de  medios  de comunicación para  ofrecer   actividades   sexuales   con  personas  menores  de  dieciocho  años.  Simplemente,  detalló  los  ámbitos  de movilidad  respectivos,  entre  ellos, el del cuarto mínimo, que estableció correctamente  de   10   a   11  años  de  prisión  y  de  67  a  237  salarios  mínimos  de  multa26.   

A la hora de incrementar la pena en razón  del     concurso     homogéneo     con     el     delito     de    proxenetismo  con menor de edad y del  heterogéneo  con  el  de  utilización de medios de  comuni-cación  (…), no precisó en qué montos o  proporciones  lo  haría  para  cada  comportamiento.  Tan  solo señaló que en  virtud  de  las  conductas  concurrentes  aumentaría la sanción en 10 años de  prisión   y   14   salarios  mínimos  de  multa27.   

Como a raíz de la decisión absolutoria de  la  Sala  es deber de esta misma Corporación reajustar la pena impuesta por las  instancias  a  sus  debidos guarismos, se procederá  de esta manera:   

El  concurso  homogéneo,  esto  es,  el  relativo     al     delito     de    proxenetismo  (…),  es  de  dos conductas punibles (pues fueron  dos  las  menores  ofrecidas  al agente encubierto de la Fiscalía). Además, la  pena  fijada  para  ese delito concurrente debía ser la misma que la principal,  es  decir,  15  años  de prisión y 67 salarios mínimos. En cuanto al concurso  heterogéneo, como no existen datos, es de suponer,  en    aplicación    del    principio   de   favor  rei,      que      se      le      impuso  el  mínimo  imponible:  10  años  de  prisión  y 67 salarios mínimos de multa. Ambas sanciones sumaban 25  años  de prisión y 134 salarios mínimos legales mensuales de multa, lo que al  final   se   tradujo   en   un   aumento   de   10   años   de  prisión  y  14  salarios  mínimos  de  multa.   

Si esto es así, el incremento de pena por  el   delito   de  utilización  (…)  debió   corresponder,  de  esos  10  años  y  14  salarios, a 4 años y 7 salarios mínimos. De ahí que  ahora  sólo  hay  que aumentar la  pena   de   15  años  y  67  salarios  mínimos  en  6  años  y  7  salarios mínimos por el   concurso   homogéneo,   para   un  total  de  21  años  de  prisión  y 74 salarios mínimos legales mensua-les  vigentes    de    multa   como   autora   de   dos   delitos   de   proxene-tismo con menor de edad.   

En   consecuencia,  la  Sala   reajustará   la   sanción   contra   LUCY   EDILMA   SUÁREZ  SÁNCHEZ  en  los  términos indicados. Así mismo,  confirmará  la  decisión  de  segunda  instancia  en todos los aspectos que no  fueron objeto de modificación.   

En virtud de lo  expuesto,   la  CORTE  SUPREMA      DE      JUSTICIA,     SALA  DE CASACIÓN PENAL,           administrando  justicia  en  nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.  NO  CASAR  el  fallo  recurrido en  razón   del   segundo  reproche  planteado  en  la  demanda.   

2.          CASAR      parcialmente      la  sentencia  del Tribunal  Superior   del  Distrito  Judicial  de    Buga   en   virtud      del      primer      cargo  propuesto     en     el     escrito.   

3. En    consecuencia,   ABSOLVER   a  LUCY  EDILMA  SUÁREZ  SÁNCHEZ  del  cargo  por el delito de utilización  o  facilitación  de  medios  de comunicación para  ofrecer  actividades  sexuales  con personas menores  de  dieciocho  años  contemplado  en  el artículo  219-A de la Ley 599 de 2000.   

4. Igualmente,       DISMINUIR        la   pena  impuesta  a  LUCY  EDILMA  SUÁREZ    SÁNCHEZ    a    veintiún      años     (21)  de  prisión  y  setenta  y cuatro  (74)  salarios  mínimos legales mensuales vigentes  de  multa por el delito  de   proxenetismo  con  menor  de  edad,    en    concurso    homogéneo,  previsto   en   el  artículo  213-A  del  Código  Penal.   

4.  CONFIRMAR  la  decisión  del ad quem en todo lo demás que no  fue objeto de modificación.   

Contra   esta   providencia,        no        procede       recurso       alguno.   

Notifíquese,  cúmplase    y   devuélvase   al   Tribunal   de  origen   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS  MARTÍNEZ   

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO        FERNANDO      ALBERTO CASTRO CABALLERO   

MARÍA    DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ  MUÑOZ          LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                      JAVIER ZAPATA ORTIZ   

                     

     

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1   Sentencia   de   12   de   diciembre   de   2002,   radicación  13745.   

2 Folio 64 del cuaderno I de la actuación principal.   

3  Folio 126 ibídem.   

4 Radicación 25724.   

5  Sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979.   

6 Radicación 31531.   

7 Sentencia de 8 de julio de 2009, radicación 31531.   

8  Corte  Constitucional, sentencia T-629 de 2010. En este fallo en  sede  de  revisión  de  tutela,  esta  corporación  amparó  los  derechos  de  igualdad,  vida  digna,  no  discriminación,  trabajo,  seguridad social, fuero  materno  y  mínimo  vital  de  una  trabajadora  sexual que fue despedida de un  establecimiento  en  donde  ejercía  la  prostitución,  luego  de  que se hizo  evidente  su estado de embarazo. Para ello, entonces, tuvo que partir de la base  de  que  la prostitución se trataba de una actividad económica lícita y, como  tal, susceptible de protección jurídica.   

9  Ibídem:  “Pues,  aparte de la imposibilidad, o al  menos  grandiosa  dificultad  de  eliminar  dicha  práctica, ante su existencia  efectiva  y  su  inserción  en  el  mercado, en el que obtienen los recursos de  subsistencia  y  desarrollo  económico  un  incierto  número  de  personas, la  prostitución  no  se  excluye  del  tráfico  jurídico  y  en  ese orden puede  desplegarse  en  el  margen  de  acción regulado, controlado, limitado, pero en  todo caso permitido”.   

10   Corte   Constitucional,   sentencia  C-507  de  1999.  En  esta  providencia,  el  máximo  tribunal  de  control  de la Carta Política analizó  disposiciones  que  catalogaban como faltas al honor militar mantener relaciones  personales      con      prostitutas      (entre      otros      “antisociales”,  como  drogadictos  y  homosexuales)  o propiciar la prostitución durante el servicio activo. Declaró  exequible   la  segunda  (porque  se  trataba  de  un  conducta  equivalente  al  proxenetismo)  e  inexequible  la primera. Al respecto, sostuvo: “La  prostitución  y  la  homosexualidad  son, en efecto, opciones  sexuales  válidas  dentro  de  nuestro  Estado social de derecho, razón por la  cual  aquellos  que  las  han  asumido  como forma de vida, sin afectar derechos  ajenos,   no   pueden   ser   objeto   de   discriminación   alguna”.   

11  Corte   Constitucional,   sentencia   T-629   de   2010:  “[…]  la  prostitución,  en  los  contornos delimitados por el derecho,  constituye  una  actividad  económica  que  hace parte de los mercados de servicios existentes, sometidos  a  sus  propias  reglas  de  oferta  y demanda, y en el que un cierto número de  actores  procuran  alcanzar un beneficio económico para subsistir, proveerse el  mínimo  vital  o  desarrollarse  económicamente”  (negrillas en el texto original).   

12  Ibídem:  “[…]  la  imposibilidad de promover el  ejercicio  del  trabajo  sexual  como  forma  de  activar  el funcionamiento del  negocio  propio  no  significa  eliminar por entero el ejercicio de la actividad  empresarial         […].        Significa,  simplemente, el someterla a una restricción adicional  frente  al  recurso  humano  que  desarrolla  la  actividad  propiamente  dicha,  restando  en  lo  demás  todas las facultades del empresario que, dentro de sus  límites, le son propias”.   

13  Ibídem:  “como  el  derecho  sí  ha  regulado el  fenómeno,  lo  reconoce, lo regla y ordena, y como la prostitución puede hacer  parte  del  libre desarrollo de la personalidad y del vivir como se quiera y del  vivir  bien  (el  ganarse  la  vida),  no  es  admisible  disponer  ex  novo, a partir de una moralidad de  jueces,   la   ilicitud  de  aquellos  acuerdos,  cuando  en  la  obligación  o  prestación  que  se  analice  se  han cumplido a cabalidad con los principios y  reglas  que  la someten, cuando no hay coacción, ni inducción, cuando se pacta  en  libertad, como decisión propia, autónoma, sin afectación de la integridad  física y moral”.   

14 Corte Constitucional, sentencia C-636 de 2009.   

15  Ibídem.   

16  Ibídem:  “es  constitucional  que  el  legislador  combata  penalmente el negocio de la prostitución mediante el castigo a quienes  lo  promueven  con  fines  de  explotación,  pues las consecuencias sociales de  dicha  actividad  suponen  una agresión grave a los derechos individuales y una  afrente  a  la dignidad humana, cuando no una fuente de privaciones más severas  de   la  autonomía  y  la  libertad  personales”.  “Más  allá  del  dilema  moral  que  implica  el  aprovechamiento  comercial  de  la genitalidad y la sexualidad, la prostitución  está  asociada  con  el delito de trata de personas, expresamente condenado por  la   Organización  de  las  Naciones  Unidas  […]  como     fuente     de     esclavitud”.   

17  Informe  de  ponencia segundo debate  proyecto  de  ley  181  de  2007 Senado, por  medio  de  la cual se modifica el Título IV de la Ley 599 de  2000  y  se  dictan  otras  disposiciones  para  contrarrestar  la  explotación  sexual, Gaceta del Congreso 358 de 2008. En el mismo  sentido,  Informe  de ponencia para primer debate al  proyecto  de  ley  181  de 2007 Senado, Gaceta 257 de  2008.   

18   Ponencia  para  primer  debate  al  proyecto  de  ley 143 de 2001 Senado, 085 de 1999 Cámara, por medio del cual se  expide   un   estatuto   para  prevenir  y  contrarrestar  la  explotación,  la  pornografía  y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de  la   Constitución,  Gaceta  del  Congreso  160  de  2001.   

19 Ibídem.   

20  Informe  de  ponencia segundo debate  proyecto  de ley 181 de 2007 Senado, por medio de la cual se modifica el Título  IV  de  la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la  explotación  sexual,  Gaceta  del  Congreso  358 de  2008.   

21  Ponencia  para segundo debate al proyecto de ley 146  de  2008  Cámara,  181  de  2007  Senado,  por  medio de la cual se modifica el  Título  IV  de  la  Ley  599  de  2000  y  se  dictan  otras disposiciones para  contrarrestar   la   explotación   sexual   comercial   de   niños,  niñas  y  adolescentes,   Gaceta   del   Congreso   463   de  2009.   

22  Ibídem.   

23  Al  respecto,  cf.,  entre  otras  providencias, fallos de 18 de  febrero  de  2000,  radicación 12820; 28 de julio de 2004, radicación 21520; 9  de  marzo  de  2006,  radicación  23755;  y  25  de  julio de 2007, radicación  27383.   

24      Archivo      de      audio      y     video     ‘76147600017020090036200_761473109003_FORM.      DE      ACUSACIÓN  22-3-11’,  22’20’’-24’19’’.   

25 Folio 65 del cuaderno I de la actuación principal.   

26  Folio 64 ibídem.   

27  Folio 65 ibídem.     

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