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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 40
Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil doce (2012).
OBJETO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el procesado y la defensa técnica, contra la sentencia emitida el 14 de octubre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual condenó a TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, por el delito de prevaricato por acción, a la pena de sesenta (60) meses de prisión, multa de noventa y seis (96) salarios mínimos legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ochenta y ocho (88) meses.
HECHOS
Conforme fueron relatados por la fiscalía en el escrito de acusación de fecha 5 de noviembre de 2011, se tiene que a través de sentencia de tutela proferida por el juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla el 13 de abril del 2007, se ordenó “adelantar las acciones pertinentes y eficaces para la legalización de la situación laboral de los accionantes, procediendo a la gestión y consecución de los recursos, acudiendo ante el Ministerio del ramo si es menester …”, decisión que fue adicionada el 9 de mayo de 2007.
Con el propósito de acatar al anterior fallo el señor Alcalde Distrital de Barranquilla, doctor Alejandro Char Chaljub, requirió a la secretaria de educación distrital de Barranquilla para que iniciara la correspondiente actuación administrativa, funcionaria que mediante resolución 04814 de 26 de noviembre de 2008, reveló la imposibilidad jurídica y material para la legalización de la situación laboral de los accionantes y la consecución de los recursos para la cancelación de los salarios y demás prestaciones sociales.
Dentro del estudio que hizo la funcionaria, obran dos certificaciones de fecha 24 de enero del 2008 y 14 de mayo del 2008 expedida por la secretaria de Gestión del Talento Humano donde hace constar que ninguno de los accionantes, con la excepción de dos personas, ha tenido vinculación laboral con el Distrito.
Así mismo el jefe de la oficina de presupuesto, certificó que “las personas a las cuales hace referencia la sentencia de tutela No. 00173-07, NO SE ENCUENTRAN DENTRO DE LA PLANTA DE CARGOS viabilizada por el Ministerio de Educación Nacional y NO CUENTAN CON RESPALDO FINANCIERO PARA ASUMIR DICHOS COSTOS”.
De otra parte, mediante providencia de mayo 4 del 2009, el Tribunal Superior de Barranquilla denegó el amparo al derecho fundamental al debido proceso deprecado por los accionantes contra el juzgado primero penal del circuito, que revocó la sanción por desacato impuesta por el juzgado Séptimo Penal Municipal, ya que acogió los argumentos del alcalde en cuanto a la imposibilidad de obedecer la orden de tutela.
Es importante resaltar que la juez primera penal del circuito de Barranquilla, ya había advertido en el estudio minucioso del incidente de desacato del auto calendado marzo seis (06) del 2009, que no se demostró la responsabilidad subjetiva de la Alcaldía, pues no se encontró negligencia, temeridad e intención dolosa de no acatar la orden impartida.
A pesar de lo anterior, TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, en calidad de juez Séptimo Penal Municipal de Barranquilla (E), profirió decisión fechada el 28 de abril de 2009 en donde ordenó “el embargo y secuestro preventivo de los dineros de la Alcaldía de Barranquilla, limitando la medida hasta cubrir la suma de CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NUEVE PESOS ($ 5.762.844.009), para cancelar supuestas prestaciones laborales de quienes aparecen como actores en los fallos de tutela”.1
ANTECEDENTES
A raíz de la solicitud elevada por el Jefe de la Oficina Jurídica Distrital de la Alcaldía de Barranquilla, el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrito al grupo de trabajo para investigación de funcionarios, dispuso adelantar investigación en contra de TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, indagación que fue asignada a la Fiscalía Veinticuatro (24) Delegada ante el Tribunal de Barranquilla que decidió formular imputación en audiencia realizada el 14 de octubre de 2010 en la cual el procesado no aceptó los cargos.
Mediante escrito radicado el 5 de noviembre de 2010 el delegado de la fiscalía presentó acusación en contra de BENAVIDES ACOSTA por el presunto delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal, audiencia que se llevó a cabo el día 3 de diciembre de 2010, seguida por la vista preparatoria realizada el 11 de mayo del 2011.
Con base en la actuación procesal efectuada y el material probatorio recaudado dentro del juicio oral, mediante sentencia de 14 de octubre de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla decidió condenar al citado al hallarlo responsable del delito por el cual fue acusado, proveído que fue apelado y sustentado por la defensa y el procesado de forma escrita en el término de ley.
IDENTIDAD DEL PROCESADO
TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.530.045 de Barranquilla, nacido en San Benito Abad, Sucre el 26 de noviembre de 1957, hijo de Yolanda Acosta Aguilera y Rafael Benavides Turiso, abogado, fungió como Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla y actualmente labora en el centro de servicios de los Juzgados Penales.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La sentencia de carácter condenatorio proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla se fundamentó en el convencimiento al que llegó la Sala sobre la responsabilidad penal en cabeza del procesado, pues éste “consciente de su comportamiento, contrarió sus deberes oficiales, e incurrió en una conducta que le permitió tomar la decisión, desconociendo en forma manifiesta los mandatos constitucionales y legales aplicables al caso concreto sometido a su consideración”2.
Señaló que el auto de 28 de abril de 2009 ordenó el embargo y secuestro preventivo de dineros de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, aun cuando esta medida no era procedente para respetar lo determinado en la acción de tutela, ya que ésta ordenó la legalización de la situación laboral de una serie de accionantes, y no el pago de una suma de dinero determinada.
Sostuvo que el procesado no pretendió el obedecimiento de la orden de tutela mediante los mecanismos establecidos en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, de forma que prefirió ordenar un embargo de bienes a todas luces improcedente e incongruente con lo que se le exigía.
De otra parte, añadió, los fondos del distrito son inembargables en virtud de lo previsto por el artículo 6° de la ley 179 de 1994 y el artículo 63 de la Constitución Política, prohibición a la que se debe añadir la improcedencia de la acción de tutela para sustituir los mecanismos judiciales ordinarios como es el cobro coactivo de una obligación.
Indicó, en lo referente al tipo subjetivo, que el acusado conocía plenamente las providencias proferidas dentro del incidente de desacato y los oficios remitidos por la Alcaldía, en donde se comprobaba la imposibilidad jurídica y material para cumplir la acción de tutela, razonamientos que debían atenderse en el trámite objeto de cuestionamiento.
Con relación al supuesto error invencible de tipo alegado por la defensa, manifestó que el mismo era inexistente habida cuenta la amplia experiencia del sujeto como abogado y funcionario de otros juzgados, a lo que debe añadirse el esmero en motivar la decisión atacada, aunque ello implicara desbordar las facultades que confiere el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.
Llamó la atención sobre la jurisprudencia emanada del Consejo Superior de la Judicatura3 en la cual se indica con claridad que las cuentas de los municipios son inembargables en tratándose de obligaciones laborales so pena de incurrir en vía de hecho.
Recordó que el bien jurídico tutelado en el delito de prevaricato por acción, es la administración pública, el cual se ve afectado con la sola emisión de una decisión manifiestamente contraria a la ley, sin que su antijuridicidad exija perjuicio materiales de algún tipo.
Debido a lo anterior, consideró que en el caso puesto a consideración se encuentra presente el material probatorio suficiente para demostrar la responsabilidad penal del procesado.
LA IMPUGNACIÓN
Notificadas las partes en estrado, el acusado TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA y su defensor técnico, interpusieron recurso de apelación contra la decisión, el cual sustentaron oportunamente de forma escrita.
Defensa material
Luego de hacer un recuento de los antecedentes procesales de la decisión objeto de censura, el acusado alegó que alcalde de Barranquilla realizó gestiones tendientes a la formalización de la situación laboral de los tutelantes, entre ellas ordenó la liquidación de los últimos 3 años de cada accionante, actuación que fue cobijada con el certificado de disponibilidad presupuestal correspondiente. No obstante, al ingresar el nuevo alcalde, el proceso de acatamiento de la acción de tutela se detuvo, motivo por el cual se adelantó incidente de desacato que profirió sanción en primera instancia y fue revocado en segunda alegando falta de dolo en el actuar del alcalde.
A raíz de lo anterior, sostuvo que la presunta decisión prevaricadora, lejos de ser incongruente con lo dispuesto en el fallo de amparo, pretendía obedecerlo a partir de las gestiones que se habían adelantado con la administración anterior.
Agregó que el fallo recurrido no tuvo en cuenta el trámite que se había surtido en la acción de amparo al señalar que la tutela no puede reemplazar los procedimientos ordinarios, toda vez había sido la misma administración, a través del desistimiento de la impugnación, quien había aceptado finalmente la obligación en favor de los trabajadores accionantes.
Manifestó que las rentas del distrito sí pueden ser objeto de embargo en virtud del pronunciamiento de exequibilidad condicionado que produjo la Corte Constitucional en relación con el artículo 6° de la ley 179 de 1994.
Defensa Técnica
A partir de una breve síntesis sobre el fenómeno de constitucionalización del derecho penal y el papel del juez de tutela en el nuevo orden jurídico, el defensor público de TARCISIO MANUEL BENAVIDES indicó que la sentencia impugnada hizo referencia de varias leyes y principios en general que habrían sido contrariados por la decisión de 28 de abril de 2009, pero en ningún momento se indicó de forma expresa cuales normas habrían sido violentadas con la providencia cuestionada.
Alegó que el acusado, en aplicación de las normas contenidas del Código de Procedimiento Civil por remisión, respetó los topes y previsiones de dicha normatividad, especialmente en cuanto el embargo no superaba las 2/3 partes de las rentas del Distrito, ni tampoco el 150% del valor de la obligación (artículos 678 y ss., C.P.C.), lo que demuestra el apego del procesado a la ley y no su vulneración como lo sostiene el proveído recurrido.
Sostuvo que el procedimiento ordinario civil, particularmente en lo concerniente a las medidas cautelares, no es excluyente con el trámite de tutela ya que éste, en virtud de varias decisiones de la Corte Constitucional, debe procurar los mecanismos más eficaces para la protección de los derechos fundamentales, previsión que en este caso permitía la utilización del embargo y secuestro como herramienta para garantizar la materialización del amparo.
Acudió a la jurisprudencia emanada de esta Sala para indicar que, distinto a lo sostenido por el fallo de primera instancia, el prevaricato no se configura por el simple cotejo o comparación del texto legal con la decisión cuestionada, sino que éste debe resistir el calificativo de ostensible o manifiestamente contrario a la norma en que debía sustentarse, razón por la cual no es de recibo el argumento del a-quo según el cual el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 no permite las medidas cautelares como mecanismo para cumplir el fallo.
Manifestó que los requerimientos y solicitudes que se prevén en el artículo 27 ibídem, se mostraron inocuos e ineficaces para lograr el cumplimiento, por lo cual se acudió al siguiente inciso en donde se conmina al juez de tutela para que adopte todas las medidas necesarias, entre las que se debe entender incluido el embargo y secuestro de rentas. En el mismo sentido, atendió al artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 para señalar que dentro de las medidas provisionales bien se puede incluir el decreto de embargos, más aun cuando estos no implican una erogación o gasto alguno.
Con relación a la inembargabilidad de las rentas del Distrito, señaló que la misma es cierta en términos generales con excepción de las obligaciones en materia laboral según lo previsto en la sentencia C-546 de 1992 y la Ley 715 de 2001. En consecuencia, debido al carácter laboral de la disputa sometida al juez de tutela, era permitido el embargo ordenado por el acusado.
Por las anteriores razones, considera el impugnante que no se configura el tipo objetivo del prevaricato por acción.
En cuanto al elemento subjetivo, alegó que la medida cautelar nunca se produjo y en consecuencia no se materializó un daño efectivo a las arcas del ente territorial, a lo cual agregó que en el expediente se encontraban certificados que demostraban la relación laboral de los tutelantes con el Distrito, de manera que se desvirtúa la existencia de dolo en cabeza del procesado.
Insistió que su defendido tenía el deber de respetar el fallo, circunstancia que no dependía del trámite de desacato cuya sanción había sido revocada, ya que lo indicado por el superior jerárquico se centraba en la existencia de dolo por parte del Alcalde y no sobre el acatamiento de la orden.
Añadió que el procesado con escasos 44 días de servicio como juez de la república, hizo un esfuerzo importante para motivar la decisión de embargo y secuestro de las rentas, actuación que desvirtúa el componente subjetivo del tipo penal según lo afirmado por la jurisprudencia de esta Sala.
Cuestionó el argumento del Tribunal según el cual la antijuridicidad de la conducta no exige un daño material comprobado sino el quebrantamiento manifiesto del orden jurídico.
Finalmente añadió que el material probatorio referido a la providencia de 28 de abril de 2009, no puede entenderse incorporado al proceso, a pesar de haber sido estipulado, ya que no fue sometido a cadena de custodia por parte de la policía judicial. Solicitó, finalmente, se tenga en cuenta el alegato de error de tipo esgrimido por la defensa y por el Ministerio público.
Dentro del término del traslado, los no recurrentes se abstuvieron de intervenir.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación propuesto por el procesado y su defensor técnico contra la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al tenor de los dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 y el numeral 2° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).
2. Respuesta a los argumentos del apelante
2.1. El acusado TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA y su defensor público replicaron, en sus respectivas sustentaciones, que la presunta decisión prevaricadora consultó los antecedentes del caso y la normatividad aplicable, razón por la cual se excluye el elemento normativo de manifiesta ilegalidad de la misma. La defensa técnica, adicionalmente, arguyó la inexistencia del tipo subjetivo, así como la ausencia la antijuridicidad en el actuar de su defendido. Agregó igualmente una presunta ilegalidad del material probatorio consistente en la decisión objeto de controversia.
2.2. Bajo el supuesto anterior, y de conformidad con el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, esta Sala dará respuesta a los problemas jurídicos planteados de la siguiente manera: i) algunas precisiones sobre el punible en cuestión, ii) el estudio objetivo de la decisión atacada, iii) el análisis del tipo subjetivo en la misma y iv) reiteración jurisprudencial con relación a la antijuridicidad.
3. Sobre el prevaricato por acción
3.1. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en indicar que el delito de prevaricato por acción, contemplado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, se estructura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo, providencia judicial o concepto que de manera manifiesta se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración pública como el funcionamiento del sistema jurídico4
3.2. Ahora bien, lo que el ordenamiento jurídico espera de los funcionarios de las distintas Ramas del poder público, entre ellos quienes conforman la rama judicial como jueces y fiscales, es que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Ese acierto de que se ha hablado tiene varios referentes de exigibilidad, a saber: i) en la contemplación material de las pruebas, ii) en la contemplación jurídica de las pruebas, iii) en la legalidad de los procedimientos y iv) en la aplicación de las normas sustantivas.
3.3. De otra parte, ha insistido la Corte que los supuestos normativos para que se estructure el tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal y como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”.5
3.4. Con relación a este último elemento, la Sala ha sido enfática en señalar lo siguiente:
“(…) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas”.6
3.5. Bajo este criterio, es necesario que el juzgador, a la hora de hacer el examen de la conducta, analice la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como la magnitud de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta7.
4. Presunta ilegalidad del material probatorio
4.1. El defensor público señaló en sus alegatos de conclusión, y reiteró en la sustentación del recurso, que los documentos allegados por la fiscalía no eran originales ni habían cumplido con la cadena de custodia, razón por la cual debían ser excluidos del material probatorio existente dentro del expediente.
4.2. El anterior argumento no es de recibo para la Sala, habida cuenta que los hechos probados con los documentos cuestionados, fueron objeto de estipulación probatoria en el trámite de la audiencia preparatoria, por lo cual se entienden demostrados según lo previsto por el parágrafo del artículo 356 de la Ley 906 del 2004. En consecuencia, como lo ha señalado la jurisprudencia emanada de esta Corporación,8 no existe posibilidad de reabrir la discusión probatoria sobre esos aspectos, porque justamente las partes se pusieron de acuerdo para sustraerlos de la controversia en el juicio oral.
5. Manifiesta ilegalidad del auto de 28 de abril de 2009
5.1. Los apelantes señalaron que la presunta decisión prevaricadora, esto es el auto proferido por TARCISIO MANUEL BENAVIDES el 28 de abril de 2009, tuvo como sustento jurídico los artículos 7° y 27 del Decreto 2591 de 1991 y de tipo fáctico el supuesto incumplimiento reiterado por parte de la alcaldía distrital de Barranquilla, razón por la cual la Sala deberá verificar la aplicabilidad de los citados preceptos normativos en el caso concreto, y la inobservancia de lo dispuesto en la tutela, según el material probatorio existente al momento de proferirse la providencia debatida.
5.2. Lo primero que debe resaltarse es que, el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, era manifiestamente inaplicable en el caso examinado, toda vez que dicho precepto normativo hace referencia a las medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela durante el trámite de la acción o en la sentencia, pero no como mecanismo para observar lo determinado en esta última. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional en jurisprudencia vigente para el momento de los hechos:
“Las medidas provisionales únicamente pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia. Lo anterior por cuanto únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida. Una vez dictada la sentencia, la protección del derecho fundamental consistirá en el cumplimiento del fallo.
Podría objetarse que una vez dictada la sentencia, puede ser necesario que se adopten medidas provisionales, pues el trámite de la tutela exige que el fallo sea comunicado al juez de instancia, a fin de que se cumpla, término en el cual puede proseguir la violación de los derechos fundamentales. Empero, ha de tenerse presente que la urgencia y la necesidad de la medida, corresponde evaluarla al juez al momento de dictar el fallo. Si no se adoptaron en su momento, implica que para la autoridad judicial, el cumplimiento de la decisión es un mecanismo de protección suficiente”9 (Resaltado añadido).
En virtud de lo anterior, es necesario resaltar que una decisión de embargo de bienes como medida de efectivización de la acción de tutela, no puede ser sustentada en el artículo mencionado por tratarse de supuestos fácticos radicalmente distintos.
5.3. De su parte, el artículo 27 ibídem prevé que si la autoridad responsable del agravio no cumple la orden de amparo dentro del término previsto, “el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”.
5.4. En consecuencia, el juez de tutela, competente para garantizar la observancia del fallo, deberá i) verificar que por parte de la entidad accionada se incumplió, ii) acudir ante el superior jerárquico o quien tenga capacidad para ordenar el cumplimiento y, iii) tomar las medidas necesarias para lograr la cabal efectividad del amparo, actuaciones que no se dieron en el caso examinado como se expondrá a continuación.
5.4.1. La sentencia de tutela proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla, de fecha 28 de abril de 2009, dispuso en su parte resolutiva “ordenar (…) al señor Alcalde Distrital de Barranquilla, para que en un término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda si aún no lo ha hecho, a adelantar las acciones pertinentes y eficaces para la legalización de la situación laboral de los accionantes, procediendo a la gestión y consecución de los recursos, acudiendo ante el Ministerio del ramo si es menester, y a realizar las apropiaciones presupuestales correspondientes, para cumplir con las obligaciones que le asisten en cuanto al restablecimiento de los derechos laborales que tienen los accionantes (…)”.10
5.4.2. De lo anterior se extrae que la orden del juez de tutela consistía en adelantar las acciones para la legalización de la situación laboral de los accionantes, gestionar la consecución de recursos incluso acudiendo al ministerio del ramo y realizar las apropiaciones presupuestales correspondientes.
5.4.3. Mediante oficio No. 770 radicado el 12 de junio de 2008,11 el despacho del Alcalde Distrital de Barranquilla dio respuesta al requerimiento que elevara el Juzgado Séptimo Penal Municipal e indicó que la Secretaría de Educación Distrital adelantó actuación administrativa en orden a cumplir el fallo aludido, dentro de la cual se comprobó que “dicha prestación (de los accionantes) se dio sin haber cumplido con el lleno de los requisitos legales (…) por lo que se puede evidenciar que en realidad no existe compromiso de la Administración Distrital para con cada una de estas personas”.
5.4.4. Añadió que la alcaldía, a pesar de lo anterior, requirió a la secretaría distrital de hacienda para que informara si existía disponibilidad y recursos presupuestales para asumir el pago de los salarios a los accionantes, dependencia que en oficio de 21 de mayo de 2008 reiteró que “las personas a las que hace referencia en la sentencia de tutela No. 0173-07, no se encuentran dentro de la planta de cargos viabilizada por el Ministerio de Educación nacional y no cuentan con respaldo financiero para asumir dichos costos”. Más adelante, el despacho del alcalde indicó que a pesar de varias inconsistencias e irregularidades en la solicitud de los accionantes, la alcaldía “acudió ante la Doctora CECILIA MARÍA VÉLEZ WHITE, Ministra de Educación Nacional a fin de que ese Ministerio asigne una partida presupuestal adicional que permita al Distrito de Barranquilla darle cumplimiento al fallo proferido por su Despacho, a la fecha la señora Ministra no ha dado respuesta a esta solicitud”.
5.4.5. Bajo el supuesto anterior, es necesario concluir que la Alcaldía Distrital de Barranquilla acató el fallo de tutela tal y como lo exigió la parte resolutiva del mismo, esto es, se realizaron las actuaciones administrativas correspondientes para la legalización de la situación laboral de los accionantes, se gestionaron los recursos ante la secretaría distrital de hacienda y finalmente se acudió ante el Ministerio de Educación Nacional para que éste aprobara un rubro adicional, actuaciones dirigidas a cumplir la tutela a pesar de encontrarse con irregularidades manifiestas que debían tenerse en cuenta por el procesado TARCISIO MANUEL BENAVIDES al momento de ordenar el embargo de las rentas.
5.4.6. Este criterio orientador fue el mismo esgrimido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, que en providencia de 6 de marzo de 2009,12 revocó la sanción por desacato impuesta contra el Alcalde Distrital de Barranquilla. En consecuencia, era deber del procesado como juez encargado, revisar y atender las indicaciones de su superior jerárquico tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva del proveído, aún más cuando la decisión había sido proferida con tan solo 45 días de antelación.
5.4.7. El apelante destacó que el trámite de desacato era distinto e incompatible con el cumplimiento de la tutela, de manera que la decisión emitida por el superior no condicionaba las actuaciones que el acusado adelantara para lograr la protección de los derechos fundamentales conculcados, argumento que no comparte la Sala, toda vez el desacato en acción de tutela, si bien comporta una valoración subjetiva, tiene como fin último que se haga efectiva la orden de amparo proferida por el juez constitucional.13
5.4.8. De acuerdo con lo anterior, TARCISIO MANUEL BENAVIDES en calidad de juez encargado debía revisar y acatar las motivaciones de su superior jerárquico, quien en la decisión antes citada, sostuvo que la alcaldía había adelantado las gestiones necesarias pero que existía imposibilidad jurídica y material para cumplir la sentencia de tutela.
5.5. Así mismo la decisión cuestionada omitió proseguir el trámite previsto en el artículo 27 antes citado, es decir requerir al superior jerárquico del accionado para que se procediera a cumplir la sentencia, omisión que el apelante justifica bajo el argumento que el alcalde no tiene superior ante quien acudir.
5.5.1. Lo anterior, sin embargo, es contrario a lo indicado por la jurisprudencia constitucional vigente al momento de los hechos, la cual ha reiterado en varias decisiones que alcaldes y gobernadores deberán ser requeridos, para que cumplan los fallos de tutela, a través del Procurador General de la Nación.
5.6. Por las razones antes esgrimidas esta Sala considera que la decisión de 28 de abril de 2009, desde una valoración objetiva, es manifiestamente contraria a la ley en cuanto omitió adelantar el trámite previsto por el Decreto 2591 de 1991, ordenó el embargo de rentas distritales a pesar de haberse adelantado todas las gestiones para la observancia del fallo y éste percibirse imposible jurídica y materialmente.
6. El tipo subjetivo en la decisión de 28 de abril de 2009
6.1. Insistieron los recurrentes en la inexistencia de una actuación dolosa por parte de TARCISIO MANUEL BENAVIDES, ya que el interés primordial de éste era garantizar la protección constitucional de los derechos fundamentales a través del acatamiento de la acción de tutela.
6.2. La Sala no comparte el argumento de la defensa, ya que los elementos probatorios existentes dentro del expediente demuestran que TARCISIO MANUEL BENAVIDES era consciente de la ilegalidad de su decisión y pese a ello, tuvo la intención de ordenar el embargo y secuestro de las rentas distritales, conclusión a la que arriba la Corte por las siguientes consideraciones.
6.2.1. El procesado conocía el contenido de la providencia proferida por el juzgado primero penal del circuito de Barranquilla en la cual se revocó la sanción por desacato bajo argumentos similares a los expuestos en esta providencia. Es necesario precisar que la decisión proferida por el juzgado 7° penal municipal en la cual se ordenó la sanción por desacato del Alcalde Distrital, incorporó en su motivación las mismas razones que el acusado utilizó para proferir el auto de 28 de abril de 2009, razonamiento que fue desvirtuado por el juzgador de segunda instancia, no sólo en relación al aspecto subjetivo del desacato, sino también a la supuesta inobservancia del funcionario público.
6.2.2. Ahora bien, el acusado, a pesar de conocer esta decisión, deliberadamente desobedeció la regla utilizada por el superior jerárquico y bajo criterios meramente formales, señaló que “existe una marcada diferencia entre el incidente de desacato y el cumplimiento del fallo de tutela, en el sentido que aquél es incidental y de responsabilidad subjetiva y en éste el cumplimiento es obligatorio e imperativo y de responsabilidad objetiva”14. Si bien es cierto la Corte Constitucional ha señalado diferencias entre estas dos figuras, en el caso examinado el superior jerárquico había señalado la improcedencia del desacato porque se realizaron los trámites respectivos, por la imposibilidad jurídica y material de cumplir la orden y debido a las irregularidades detectadas en la actuación administrativa.
6.2.3. Se evidencia el carácter doloso de la conducta desplegada por TARCISIO MANUEL BENAVIDES toda vez que conociendo la imposibilidad jurídica y material alegada por la alcaldía y avalada por su superior jerárquico, consistente en que los accionantes (salvo dos) no eran funcionarios del Distrito de Barranquilla, procedió a ordenar una medida sumamente gravosa, supuestamente para lograr el cabal respeto del fallo.
6.3. Un segundo elemento que confluye a poner de presente el carácter doloso de la actuación, lo constituye el requerimiento hecho por el mismo funcionario mediante Oficio No 375 de 20 de abril de 2009, el cual fue radicado en el despacho de la Alcaldía Distrital de Barranquilla el 28 de abril de 2009, y en el cual se requería a la entidad para que “se sirva informar a este despacho sobre las acciones adelantadas para el cumplimiento de la orden judicial impartida por este despacho, como expedición de disponibilidad presupuestal, entre otros aspectos”.
6.3.1. Como se puede evidenciar tras comparar la fecha del requerimiento inicial y la decisión presuntamente ilegal, se establece que la solicitud de información dirigida a la Alcaldía se notificó el mismo día en que se ordenó la medida cautelar, es decir, la exigencia se produjo como un simple trámite formal ya que no se dio ni un día de espera para la respuesta del ente territorial antes de proceder a ordenar la medida preventiva.
6.3.2. A lo anterior debe añadirse que la petición de medida cautelar incoada por el apoderado de los tutelantes, fue radicada el 13 de abril de 2009, esto es, el mismo día en que tomó posesión por encargo el acusado TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, solicitud que obtuvo un trámite sospechosamente apresurado, toda vez el 20 de abril se realizó el requerimiento a la entidad –que se notificaría sólo hasta el 28 del mismo mes-, y finalmente la orden de embargo y secuestro se produjo el día 28 de abril, es decir, sólo 4 días antes de terminar el período para el cual había recibido posesión por encargo.15
6.3.3. En este asunto es necesario que la Sala reitere su jurisprudencia concerniente al valor de los indicios en el trámite regido por la Ley 906 del 2004. Sostuvo la Corte que:
“De ahí, también el equívoco de quienes piensan, como al parecer el libelista en la presente casación, que no es factible aplicar inferencias indiciarias, por haberse adoptado un método técnico científico en materia probatoria.
No sobra recordar que en el Auto del 24 de noviembre de 2005 (radicación 24323), la Sala de Casación Penal se refirió al tema de la sana crítica en la Ley 906 de 2004:
El sistema de valoración probatoria sigue siendo el de la persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, vr.gr., de distintos pasajes normativos de la Ley 906 de 2004: art. 308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la cual será decretada cuando el Juez de control de garantías “pueda inferir razonablemente” que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga; art 380, “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto”; y, arts. 7 y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá existir “convencimiento de la responsabilidad penal, más allá de toda duda”.16
6.3.4. En consecuencia, dable es afirmar que la agilidad con que se tramitó la solicitud de medida cautelar, aunado a que la misma se presentó el mismo día en que se posesionó el acusado y fue resuelta mediante la orden de embargo faltando sólo cuatro días para finalizar el encargo, y que además en el interregno se profirió un requerimiento al cual no se le dio plazo para su contestación, constituyen indicios graves sobre el conocimiento del contenido ilegal de la decisión así como la intención reprochable en cabeza de TARCISIO MANUEL BENAVIDES.
6.4. Otro indicio que conduce a esta Corporación hacia la certeza sobre la configuración del tipo subjetivo, es el monto por el cual se decretó la medida cautelar consistente en embargo y secuestro de los recursos públicos, habida cuenta que sin motivación alguna y percibiéndose claramente innecesario, el procesado optó por el máximo del monto permitido según lo previsto por el artículo 681 numeral 11° del Código de Procedimiento Civil.
6.4.1. En efecto, el artículo 513 del C.P.C. indica que “El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario”, mandato que exigía del funcionario judicial, si hubiese sido procedente el embargo, limitarlo a lo necesario para garantizar el pago de la deuda. Sin embargo, el acusado amplió su potestad hasta el punto límite permitido por la norma, esto es el 150% del valor adeudado, y por este motivo ordenó el embargo por cinco mil setecientos sesenta y dos millones ochocientos cuarenta y cuatro mil nueve pesos ($5.762.844.009), cuando la liquidación ascendía a un valor de tres mil ochocientos cuarenta y un millones ochocientos noventa y seis mil seis pesos ($ 3.841.896.006).
6.4.2. Si bien el monto embargado se encuentra dentro de los límites permitidos en la ley, esta actuación contemplada en conjunto y según las reglas de la sana crítica, conlleva a deducir que el funcionario tenía un interés distinto al que debe regir su cargo y por ello optó, sin motivación alguna, por el mayor monto permitido generando un gravamen aun mayor al Distrito de Barranquilla.
7. La antijuridicidad de la conducta
7.1. En el escrito de sustentación del recurso de alzada, el defensor público de TARCISIO MANUEL BENAVIDES insistió en la inexistencia de antijuridicidad material habida cuenta que la medida cautelar nunca se realizó y por tanto, las arcas del Distrito de Barranquilla no resultaron perjudicadas.
7.2. Para dar respuesta al recurrente es necesario que la Corte reitere su posición en relación con la antijuridicidad en el delito de prevaricato por acción, ya que esta se presenta aun cuando no exista un daño material, o la decisión no produzca resultados específicos. Precisó la Corte en los siguientes términos:
“…No se puede compartir la afirmación de la defensa en cuanto que la decisión del doctor (…) resultó inane, dado que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartagena ya había ordenado la entrega de la mercancía a través de un fallo de tutela, puesto que esa particular circunstancia no lo releva del compromiso penal, máxime cuando el delito de prevaricato es de aquellos que la doctrina denomina de mera conducta, razón por la cual no resulta propio del tipo objetivo que la resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley se materialice o produzca resultados específicos; basta con que el funcionario la suscriba para que la decisión adquiera vida jurídica y tenga la potencialidad de lesionar, por ese sólo hecho, el bien jurídico tutelado…” 17
7.3. Consecuencia necesaria de este criterio, es que la actuación prevaricadora es antijurídica por el simple hecho de transgredir el ordenamiento jurídico y por desviarse del mandato constitucional que se otorga a los jueces, de donde se infiere que la inexistencia de un daño material en el erario de la Alcaldía de Barranquilla, no es óbice para predicar la antijuridicidad de la decisión proferida por TARCISIO MANUEL BENAVIDES.
8. En relación con la mención que el defensor hace de la supuesta existencia de un error de tipo invencible, es importante reiterar lo dicho por la Sala respecto del mismo:
“El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho”.18
8.1. Bajo la premisa anterior, se debe resaltar que el procesado cuenta con el título profesional de abogado desde hace 20 años y ha laborado en la rama judicial gran parte de éstos, aunque no fuese en calidad de juez, circunstancias que permiten concluir que conocía o debía conocer la notoria improcedencia del embargo decretado. Por tanto, las condiciones de conocimiento y oportunidad propias del enjuiciado, permiten inferir que no le era ajena la ilicitud de su actuación, descartando así la supuesta existencia de un error de tipo invencible.
9. Así las cosas, la Sala concluye que la decisión de embargo y secuestro emitida por TARCISIO MANUEL BENAVIDES en auto de 28 de abril de 2009, es manifiestamente contraria a la ley, además de haberse dictado con conocimiento e intención de infringir la ley, motivos por los cuales se deberá confirmar el fallo condenatorio de primera instancia.
10. En lo relativo con la pena impuesta, respecto de la cual dicho sea de paso no se formuló ninguna censura, la Sala observa que fue tasada correctamente en el ámbito del cuarto mínimo, con fundamento en los artículos 413 de la ley 599 del 2000, y el incremento del artículo 14 de la ley 890 del 2004, ubicándose la misma entre 48 y 72 meses de prisión y multa entre 66.6 y 124,95 s.m.l.m.v., para finalmente aplicar al procesado sesenta (60) meses de prisión y multa de noventa y seis (96) salarios, exponiéndose las razones en virtud de las cuales se concluyó que no era aplicable el guarismo inferior.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia de catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) emitida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal, por medio de la cual condenó a TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA como responsable del delito de prevaricato por acción.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A folio 19 Cuaderno original.
2 Folio 247 Cuaderno Original.
3 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplianria.Sentencia de 22 de junio de 2011. Rad. 1968
4CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051.
5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de mayo de 2009. Exp. 31.391
6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Exp. 25.627.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. 22.855
8 Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 10 de octubre de 2007. Rad. 28212.
9 Corte Constitucional. Auto 040 A de 31 de enero de 2001. En el mismo sentido, Corte Constitucional, Auto 072 de 17 de febrero de 2009.
10 Evidencia No. 003 introducida por la fiscal delegada.
11 Evidencia No. 008 introducida por la apoderada especial de la Alcaldía de Barranquilla.
12 Evidencia No. 011 introducida por la Policía Judicial del C.T.I.
13 En este sentido la sentencia T-1123 de 2005, de la Corte Constitucional indicó: El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia.
14 Evidencia No. 003. Auto de 28 de abril de 2009.
15 Acta de posesión de 16 de abril de 2009, evidencia No. 12.
16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 30 de marzo de 2006. Rad. 24468
17 Sentencia segunda instancia, abril 1 de 2009, radicación 31386
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18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 8 de febrero de 2008. Rad. 28908