Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso nº 36607
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 40.
Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil doce.
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la procesada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS, ex-Fiscal 17 Seccional de Orocué (Casanare), en contra de la sentencia del 4 de abril de 2011, por medio de la cual la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal (Casanare), la condenó como autora responsable del concurso de delitos constitutivos de prevaricato por acción.
H E C H O S
El martes 22 de julio de 2003, Camilo Luis Akl Moanack denunció penalmente a Alberto Ruiz Llano, a quien le atribuyó el hurto de 600 cabezas de ganado, de su finca El Caimán, ubicada en zona rural del municipio de Orocué, departamento de Casanare.
La investigación por ese hecho fue asumida por la Fiscalía 17 Seccional de Orocué, cuya titular, la doctora OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS, el lunes 28 de julio de ese año ordenó la apertura de la instrucción y, dos días mas tarde, el miércoles 30 de julio, vinculó mediante indagatoria a Ruiz Llano.
Al día siguiente, jueves 31 de julio de 2003, atendiendo a legítima solicitud del defensor del procesado Ruiz Llano, la funcionaria instructora practicó diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos. Al final de la misma y sin mediar petición alguna, se pronunció de esta manera:
“Una vez verificado la existencia real y material de los elementos existentes en la finca esta Delegada procede a dictar la siguiente resolución en el sentido de ordenar tanto al denunciante como sindicado señores CAMILO OAKL MOANACK Y ALBERTO RUIZ LLANO, abstenerse de trasladar, retirar, mover, enajenar, permutar y perturbar cualquier bien mueble o semoviente que se encuentre dentro de la finca hasta tanto la este Despacho (sic) agote la etapa instructiva. CÚMPLASE. La Fiscal OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS”.
El jueves 14 de agosto de 2003, la fiscal emitió resolución en la que si bien anunció resolver la situación jurídica de Ruiz Llano, en últimas dictó preclusión de la instrucción a su favor, al estimar que no había cometido delito alguno.
En la misma oportunidad, por las conductas punibles de estafa, falsa denuncia y fraude procesal, ordenó investigar por separado y vincular mediante indagatoria al denunciante Akl Moanack, a quien aplicó medida cautelar que quedó plasmada en el numeral 4° de la providencia, en estos términos:
“SE ORDENA EL EMBARGO Y SECUESTRO DEL HATO LA MACUMBA LOTE UNO Y DOS, para ello se oficia a la oficina de instrumentos públicos de esta población para que se embarguen esos predios rurales, cuyas matrículas inmobiliarias se encuentran descritas en anteriores párrafos y la cédula catastral. De igual manera se ordena el secuestro; se nombrará auxiliar de la justicia”.
Posteriormente, las investigaciones impulsadas contra Ruiz Llano y Akl Moanack fueron reasignadas a Fiscalía diferente que, entre otras actuaciones, (i) admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por Akl Moanack, (ii) revocó aquella decisión preclusiva, (iii) allegó varias pruebas, (iv) anuló la medida cautelar, y (v) finiquitó los procesos con preclusión de la instrucción a favor de ambos sindicados, al considerar que entre ellos mediaba una relación contractual.
Entre tanto, el apoderado de Akl Moanack presentó denuncia penal el 4 de diciembre de 2003, en contra de la doctora PEINADO CONTRERAS, a quien le imputó múltiples comportamientos desplegados en el curso del proceso que a su juicio constituían, entre otros, los ilícitos de prevaricato por acción y por omisión.
En últimas, la doctora PEINADO CONTRERAS fue acusada por el concurso delictual de prevaricato por acción, respecto de dos de las decisiones anteriormente mencionadas: la restricción del dominio que adoptó en la inspección judicial, y la medida cautelar que aplicó en la providencia de preclusión. Y por el delito de prevaricato por omisión, al haber pasado por alto pronunciarse sobre la demanda de constitución de parte civil, aunque en lo concerniente a este comportamiento operó la prescripción de la acción penal.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la denuncia presentada por el apoderado de Camilo Luis Akl Moanack el 4 de diciembre de 2003, en contra de la doctora OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS en su calidad de Fiscal 17 Seccional de Orocué (Casanare), la Fiscalía Segunda delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal ordenó la práctica de investigación preliminar, el 22 de los mismos mes y año.
Mediante resolución del 13 de enero de 2004, el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por el representante legal de Akl Moanack.
El 27 de enero siguiente, se oyó en versión libre a la imputada PEINADO CONTRERAS.
Con resolución del 9 de junio de 2004, la Fiscalía investigadora dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación de la doctora PEINADO CONTRERAS, quien fue escuchada en diligencia de indagatoria el 12 de octubre de esa anualidad.
Al resolver la situación jurídica el 14 de marzo de 2005, el ente instructor se abstuvo de aplicar medida de aseguramiento a la sindicada.
Clausurada la etapa sumarial el 2 de septiembre siguiente, la Fiscalía calificó su mérito el 14 de diciembre de esa anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra de la doctora PEINADO CONTRERAS por el concurso de delitos de prevaricato por acción y por omisión, en tanto que, precluyó la instrucción por las conductas punibles de falsedad documental y abuso de autoridad.
En concreto, la acusación por el ilícito de prevaricato por acción incluyó dos imputaciones: una referida a la decisión adoptada en el curso de la inspección judicial y otra alusiva a la medida cautelar que decretó en el proveído preclusivo. El de prevaricato por omisión, a su turno, se originó en la supuesta negativa a pronunciarse sobre la demanda de parte civil promovida por el denunciante.
Apelado el pliego de cargos por la acusada, la Fiscalía Novena delegada ante la Corte Suprema de Justicia decretó la nulidad de la actuación desde la injurada –al estimar vulnerado el derecho a la defensa de la incriminada-, en decisión de segunda instancia del 21 de febrero de 2006.
Indagada nuevamente la procesada el 15 de diciembre de ese año, el ciclo instructivo se cerró el 7 de junio de 2007. Luego, el 31 de agosto siguiente, volvió a calificarse el mérito sumarial en la misma forma que en el malogrado proveído, es decir, acusándola por el concurso de delitos de prevaricato por acción y por omisión, y precluyendo por las demás ilicitudes.
Dicho proveído fue igualmente apelado por la procesada y anulado por el superior funcional desde la indagatoria –al considerar que en esta diligencia no se incluyeron todos los hechos que luego fueron objeto de imputación jurídica-, el 29 de enero de 2008.
El 7 de marzo de la referida anualidad, aunque la doctora PEINADO CONTRERAS fue citada para ser escuchada por tercera vez en indagatoria, se rehusó a hacerlo.
Finiquitada así la etapa instructiva el 10 de abril siguiente, a solicitud del Ministerio Público se decretó nuevamente la nulidad de la actuación, el 9 de junio de 2008, dado que, era imprescindible interrogar a la sindicada sobre todos los hechos objeto de imputación.
La cuarta indagatoria recepcionada a la fiscal investigada tuvo lugar el 16 de diciembre de esa anualidad. Un mes más tarde, el 16 de enero de 2009, se clausuró por cuarta ocasión la fase pesquisatoria, y el 11 de marzo de 2009 se calificó de nuevo el mérito sumarial, acusándose a la sindicada por el concurso de delitos de prevaricato por acción y por omisión –referidos, se repite, a la decisión adoptada en la inspección judicial y a la medida cautelar decretada en la resolución preclusiva, el primero, y a la falta de pronunciamiento sobre la demanda de parte civil, el segundo-, y precluyendo por las demás conductas punibles.
Dicha providencia, que fue apelada por la acusada y su defensor, la confirmó la Fiscalía Novena delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 17 de junio de 2010.
En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal (Casanare), la cual llevó a cabo la audiencia preparatoria el 11 de agosto del citado año.
Los días 23 y 25 de agosto siguientes, se recibieron sendos memoriales suscritos por la procesada PEINADO CONTRERAS y su defensor, solicitando la nulidad de la audiencia preparatoria, la cual fue rechazada de plano por el Tribunal, mediante auto del 8 de septiembre de 2010.
El 30 de noviembre de 2010, esta Sala declaró improcedente el recurso de queja promovido por la defensa en contra del aludido auto del 8 de septiembre, el cual fue objeto de confirmación (Radicado N° 35.348).
De igual modo, mediante providencia del 14 de diciembre de la misma anualidad, la Corte negó el cambio de radicación del proceso solicitado por la sindicada PEINADO CONTRERAS (Radicado N° 35.530).
El reiterado incumplimiento del defensor contractual de la procesada condujo a que la Sala de Conocimiento le designara defensor de oficio, con quien finalmente pudo realizarse la audiencia pública de juzgamiento el 8 de marzo de 2011.
El 4 de abril siguiente el Tribunal dictó sentencia, condenando a la sindicada PEINADO CONTRERAS por el concurso de delitos de prevaricato por acción previsto en los artículos 413 y 31 de la Ley 599 de 2000, a las penas principales de 72 meses de prisión, multa por el valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el término de 5 años. De igual modo, se abstuvo de condenarla al pago de perjuicios, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, disponiendo, por tanto, su captura.
En lo concerniente a la conducta punible de prevaricato por omisión, en la misma oportunidad el A quo declaró la prescripción de la acción penal.
Por último, en contra del fallo del Tribunal, la acusada interpuso oportunamente el recurso de apelación.
LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal, luego de resumir y relacionar los hechos, la acusación y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, consigna algunas precisiones generales sobre los delitos imputados -apoyado en jurisprudencia de la Sala-, anuncia la declaratoria de prescripción de la acción penal respecto del ilícito de prevaricato por omisión y se adentra en el análisis de la prueba recaudada.
En esa tarea, se refiere, en primer lugar, a la decisión adoptada por la acusada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS en la diligencia de inspección judicial realizada en la finca El Caimán el 31 de julio de 2003, en la cual ordenó a denunciante y denunciado que se abstuvieran de realizar cualquier tipo de negociación sobre los bienes muebles o semovientes de la misma.
Para el A quo, pese a que en la audiencia de juzgamiento la Fiscalía y la defensa solicitaron la absolución por dicho cargo -al considerar que la conducta carecía de antijuridicidad material y que la orden era viable-, la decisión en comento, además de que no fue motivada, argumentada o justificada, no tiene sustento normativo alguno, ni fue a petición de la partes, lo cual la torna en “ostensiblemente ilegal, contradictoria del ordenamiento procesal penal y carente de cualquier razonamiento”.
A juicio de la Sala de Decisión, si el objeto de la inspección judicial es el indicado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal, la determinación prohibitiva tomada por la fiscal, además de que no fue argumentada fáctica o jurídicamente, aparece fuera del contexto del objeto de la diligencia.
Apenas en su primera versión injurada, agrega, la sindicada PEINADO CONTRERAS explicó los motivos que tuvo para dictar la orden, los cuales no son de recibo, pues, aunque aseguró que lo hizo porque el denunciante Camilo Luis Akl Moanack envió hombres armados al lugar para retirar el ganado, lo cierto es que en varias de sus respuestas se advierte el ánimo prevenido en su contra, al catalogarlo de conflictivo y “al parecer, un estafador, en todos los negocios que hacía”, acusándolo igualmente de presentar falsas denuncias.
En esas explicaciones, manifiesta el Tribunal, “se encuentra la motivación no expuesta de la decisión, el aspecto subjetivo del tipo penal, aunadas a la expresa voluntad de proteger el patrimonio” del denunciado Alberto Ruiz Llano.
Como si fuera poco, las respuestas brindadas por la procesada en las restantes declaraciones injuradas no son consistentes, habida cuenta que mientras en una señaló que quería volver las cosas al estado anterior para evitar que alguno de los copropietarios se aprovechara de los bienes, en otra aseveró que el propósito era evitar una considerable afectación del patrimonio del investigado Ruiz Llano.
Esas contradicciones, precisa, confirman el conocimiento sobre la ilicitud de la decisión adoptada, siendo claro para la fiscal enjuiciada “que la diligencia de inspección es para corroborar algo, para verificarlo, que es un medio de prueba y no un escenario para ‘tomar decisiones’”.
Termina diciendo el juzgador de primer grado, respecto de la referida imputación, que lo declarado por Mabel Sánchez –la asistente de la fiscal, acerca del objeto de la diligencia de inspección judicial- y Humberto Ramírez Velásquez –el encargado de la finca, sobre los hechos que motivaron a la funcionaria a dictar la orden-, sirven para corroborar “lo concluido sobre las motivaciones de la procesada para expedir la resolución cuestionada”.
Con relación a la segunda decisión motivo de acusación, esto es, el embargo del inmueble de propiedad del denunciante Akl Moanack, parte por decir el fallador de primera instancia “que objetivamente su ilegalidad es notoria, ostensible y que al igual que la anterior, carente de cualquier razón o fundamento fáctico y jurídico”.
Para el A quo, “pareciera” que en la decisión preclusiva se iniciara investigación penal contra Akl Moanack y por esa razón se le aplica una medida cautelar que de acuerdo a lo dicho en la parte motiva, se extiende a todos los semovientes que se encuentran en sus hatos. De todos modos, advera, dicha orden es “absolutamente contraria” a la normatividad que rige la materia -artículo 60 del Código Procesal Penal- y al postulado de que entratándose de la limitación del dominio, la interpretación debe ser restrictiva.
Al momento de explicar ese proceder en sus salidas procesales, opina el Tribunal, la acusada no ha sido afortunada, pues, aunque en una de ellas afirma que siempre fundamenta y argumenta sus decisiones y reconoce que quiso evitar el perjuicio económico para Ruiz Llano, en otra niega haber embargado o secuestrado la propiedad, ya que de haberlo hecho, el denunciado no la podría estar explotando.
De esa forma, se evidencia su actuar doloso y la actualización del tipo penal de prevaricato, el cual se constituye “no por la efectividad o cumplimiento o resultados de lo decidido, sino por la emisión de resolución ostensiblemente contraria a la ley”.
A juicio del juzgador, la negativa de la fiscal acerca de haber realizado las mentadas actuaciones, indica la existencia del aspecto subjetivo del tipo penal, lo cual se suma a su animadversión para con el denunciante Akl Moanack y al convencimiento radical de que el denunciado Ruiz Llano tenía la razón “y por ello debía tomar las decisiones que fueran necesarias, sin importar su juridicidad, para ayudarlo, para proteger su patrimonio”.
Por último, se reitera en el fallo que la conducta punible atribuida es de mera conducta y de peligro, por lo que para su consumación no interesa que las órdenes emitidas se hayan cumplido o no; simplemente, se añade, resultó afectada la administración pública en su buen nombre y credibilidad, mediante la adopción de decisiones que no son el producto de una interpretación razonada o de la aplicación de una norma compleja, sino por el deseo de proteger el patrimonio del denunciado, y que además fueron tomadas por una funcionaria con experiencia en el campo penal, fiscal seccional en varias ciudades desde 1992, lo que “hace presumir que la no invocación de norma alguna es precisamente porque sabía que no existía ninguna”.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
1. Dentro del término legal, presentó escrito de apelación la procesada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS, quien como punto de partida califica de parcializadas las apreciaciones del Tribunal, al que acusa de haber violado de manera flagrante sus garantías constitucionales durante el juicio, lo cual se suma al idéntico comportamiento que en su contra asumió el fiscal instructor durante el sumario, al “pretender” erróneamente imputarle dos delitos a título de dolo, encasillando su conducta en los tipos penales de prevaricato por acción y omisión.
Acto seguido, se refiere a la actuación que desplegó como Fiscal 17 Seccional de Orocué (Casanare), cuando Camilo Luis Akl Moanack denunció a Alberto Ruiz Llano por el supuesto hurto de ganado de su finca de Macumba, en jurisdicción de esa población.
Dice que recepcionó pruebas “acordes y conducentes” con los hechos, con base en las cuales profirió resolución interlocutoria de preclusión de la instrucción a favor del denunciado, el “día trece de julio de dos mil tres”, copia de la cual aporta con dicha fecha1.
Agrega que en ese proceso se ordenó un “cambio de radicación” y que habiéndole sido asignado a la Fiscalía 68 Seccional de Bogotá, este despacho cerró y calificó el mérito del sumario con preclusión de la instrucción, decisión que tras ser apelada por Akl Moanack, fue confirmada por la Fiscalía 29 delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, dejando así “la claridad de la licitud de la primera providencia” que profirió como fiscal seccional, la cual, aclara, es la única actuación que desplegó en ese trámite.
Así, tras insistir en que dicha determinación fue acorde al material probatorio y los lineamientos legales y constitucionales, alude a las consideraciones que realizó el fiscal investigador en torno a la inspección judicial, la cual catalogó de ilícita “porque no creyó que hubiera practicado tales pruebas”, lo cual es erróneo; asimismo, aduce que dicho funcionario desbordó el ámbito legal de sus funciones, pues, a pesar de estar en un departamento diferente y prestar servicios a la misma entidad, no se dignó a enviar interrogatorios completos, ni los cuadernos para que pudiera controvertirlos.
Lo propio sucedió en la etapa del juicio, en la que fue negada la solicitud de aplazamiento de la audiencia preparatoria, añadiendo que si bien no aportó razones jurídicas para ello, pareciera que para el Tribunal careciese de relevancia jurídica su presencia y la de su defensor. Estima, entonces, que le fueron quebrantadas las garantías constitucionales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política, así como varios principios rectores contenidos en los artículos 9, 10, 13 y 42 (sic) de la Ley 600 de 2000, y el deber de motivación, el cual es obligatorio para el funcionario judicial “incluso cuando se provea por decisión de sustanciación, las medidas que afecten los derechos fundamentales de los sujetos procesales”.
A continuación, insiste en que se le vulneraron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, destacando que no pudo conocer todo el material probatorio con el cual se iniciaba la etapa de la causa, ni controvertir los cargos o defenderse de las acusaciones.
A juicio de la sindicada, la simple notificación por telegrama no satisface lo exigido por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual considera que el juzgador “de manera arrogante ejerció el poder penal”, para cercenar su derecho de contradicción, tal como lo hizo el fiscal investigador.
Así, ante la carencia de un debate jurídico y por las irregularidades procesales advertidas, asegura -como lo hiciera con su defensor durante “todo el semestre del pasado año”-, debe declararse la nulidad con fundamento en el numeral 2° del artículo 305 de esa codificación, por afectación de la defensa material y técnica.
Seguidamente, la memorialista alude a los cargos contenidos en la resolución acusatoria, para lo cual cita precedente de la Sala acerca de la configuración del delito de prevaricato por acción, con el que pretende sustentar que su decisión de preclusión del “trece de julio de dos mil tres” (sic) tiene respaldo legal, por haber sido objeto de confirmación posterior en dos pronunciamientos. Por ello, no logra entender la actitud del funcionario que calificó el mérito sumarial, quien consignó apreciaciones personales e interpretaciones erradas, tachando de ilegal una inspección judicial y desatendiendo esas dos resoluciones que “lograron valorar de manera integral los hechos”.
Para la impugnante, sus actos no fueron manifiestamente contrarios a derecho, razón por la cual estima que no se configuraron los delitos de prevaricato por acción y omisión imputados, pues, la Fiscalía y el Tribunal no precisaron los aspectos contrarios a la ley, ni establecieron el dolo en su actuación, como tampoco demostraron la comisión del hecho, ya que no se allegaron pruebas que la señalaran como posible partícipe; además, le impidieron controvertir las falsas imputaciones, aportar pruebas sobre su inocencia y alegar nulidades, violando así su derecho al debido proceso, figura sobre la cual diserta amplia y genéricamente a continuación, trayendo a colación una y otra vez la misma argumentación resumida en párrafos precedentes.
Al efecto, vuelve a historiar la actuación procesal ventilada en sede de la causa, desde la audiencia preparatoria -la cual, insiste, está viciada de nulidad-, pasando por el proferimiento del auto en el que se negó de plano la invalidación deprecada por su apoderado, hasta la audiencia de juzgamiento en que fue representada por un defensor oficioso que carece de legitimidad, y a la cual anunció no asistir por falta de garantías y porque con su presencia habría convalidado la “cadena de nulidades” en que incurrió la Sala Penal.
A renglón seguido, señala que sus decisiones deben analizarse desde la perspectiva del debido proceso y la legalidad, con lo que puede concluirse que se fundamentaron en la inexistencia del delito y que por haber sido ratificada por otros fiscales, no queda duda que se ajustaron a derecho “y más todavía, que el hecho materia de pronunciamiento, posible delito de hurto no alcanzaba siquiera el elemento fundante de tipicidad”.
Añade, luego de consignar algunos apuntes sobre la cosa juzgada, que de acuerdo con la lógica, los fiscales que en últimas precluyeron a favor de Ruiz Llano “no han incurrido en ningún delito por haber proferido tales resoluciones que son sustancialmente idénticas” a las que profirió como Fiscal 17 Seccional de Orocué. Esta circunstancia, al igual que el comportamiento y los derechos que pudiese tener Akl Moanack, era lo que pretendía analizar, probar y alegar con su defensor en la vista pública, pero le fue impedido.
Cuestiona, adicionalmente, que en la instrucción y el juicio se hayan revivido hechos controvertidos y decididos por tres fiscalías diferentes, lo cual denota que ambas instancias están “impregnadas de una serie de irregularidades” que afectan el debido proceso, tópico que vuelve a abordar y que sustenta aludiendo, de nuevo, a la legalidad de la providencia de preclusión y al quebrantamiento de su derecho a la defensa, lo cual refuerza con una amplia disertación sobre la naturaleza y contenido de esta garantía fundamental.
Para finalizar, la recurrente solicita que (i) se revoque la sentencia apelada, por cuanto en el juicio se le violentaron sus garantías constitucionales del debido proceso y defensa, y (ii) se le absuelva de los cargos imputados, dado que, los razonamientos del fiscal instructor y el Tribunal “están cimentados en erróneas interpretaciones de la acción dolosa”.
Al memorial de impugnación, la libelista anexa copias de:
– La resolución de preclusión que dictó como Fiscal 17 Seccional de Orocué (con fecha 13 de julio de 2003, aclara la Sala).
– La resolución de la Fiscalía 68 Seccional de Bogotá, precluyendo a favor de Alberto Ruiz Llano, con fecha 20 de diciembre de 2005 (no aporta la página de firmas del citado proveído), y
– La resolución de segunda instancia del 22 de febrero de 2007, por medio de la cual la Fiscalía 29 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la preclusión de la instrucción dictada por la Fiscalía Seccional 68 de esta ciudad el 22 de febrero de 2006, a favor de Ruiz Llano.
2. En escrito complementario, la sindicada PEINADO CONTRERAS insiste en que tanto en el sumario como en el juicio se le vulneraron sus garantías, independientemente de que la acusación haya sido confirmada por una Fiscalía delegada ante esta Corporación. Reitera, entonces, la infracción al debido proceso, agregando que se desconoció la prohibición constitucional de no investigar dos veces el mismo hecho y se omitió realizar una investigación integral.
Con relación a las medidas restrictivas del dominio por ella aplicadas, señala que no las declaró con la “mala intención” de favorecer al denunciante Ruiz Llano, sino que correspondían a los comportamientos desplegados por el denunciante Akl Moanack; por ello, lo considerado al respecto por la Fiscalía investigadora y el Tribunal, constituyen “apreciaciones parcializadas y erróneas, porque no tienen sustento jurídico, respecto al dolo”.
Fuera de lo anterior, la medida de embargo y secuestro decretada en su resolución del “catorce de agosto de dos mil tres”2 solo quedó en ese escrito, ya que no llegó a materializarse en el mundo exterior, toda vez que al momento de la notificación hubo “cambio de radicación”, nunca se ejecutó y otra Fiscalía la revocó, con lo cual ningún perjuicio se causó al denunciante. De ahí que no estén demostrados los elementos del tipo penal doloso del prevaricato por acción, pues, no hubo un resultado dañoso, ni se puso en peligro el bien jurídico de la administración pública.
Seguidamente, la apelante sostiene que en el presente trámite no procedía admitir la demanda de parte civil al denunciante Akl Moanack, por cuanto no se le había lesionado ningún bien, añadiendo que “lo más grave” es que se le haya dejado actuar en la etapa instructiva. Ello para repetir que esta fase procesal está viciada de nulidad, por violación de los principios de investigación integral y debido proceso.
Esa irregularidad, asevera, se repitió en la etapa de la causa, en la que el A quo permitió que Akl Moanack y su apoderado actuaran “de manera ilegal”, desconociendo que el bien jurídico protegido es el de la administración pública.
A continuación, la procesada critica la dosificación punitiva, cuestionando que se haya partido de 5 años y aumentado hasta en otro tanto, sin ninguna justificación legal, omitiendo tener en cuenta si tenía antecedentes penales o disciplinarios, y desatendiendo postulados constitucionales y normas rectoras.
La actitud de los funcionarios judiciales, termina diciendo, además de lesionar al Estado, debido al desgate que ha implicado el impulso de este proceso, lastima su libertad y dignidad como persona, “con una pena que no corresponde a verdad procesal, ni la dosificación de la pena corresponde a hechos ciertos”.
Por lo anterior, reitera las peticiones de (i) nulidad, no solo por la violación del principio de la investigación integral, sino también porque es inválida la actuación desplegada por el denunciante; (ii) revocatoria de la sentencia impugnada, porque se basa en apreciaciones falsas, carece de sustento probatorio y está precedida de la violación de sus garantías fundamentales; y (iii) absolución de los cargos imputados, por las razones ya consignadas.
3. Por fuera del término de traslado a los no recurrentes, el apoderado de la parte civil presentó escrito, el cual no será considerado por la Sala, debido su extemporaneidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa.
Teniendo en cuenta la condición de Fiscal 17 Seccional de Orocué (Casanare) que desempeñaba la procesada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS para el momento de los hechos y de la relación inmanente de estos con la función asignada a la misma, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Yopal (Casanare), de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, bajo cuya égida se ha venido adelantando el trámite procesal.
Para una mejor resolución del tema sujeto a discusión, la Sala abordará de manera separada cada uno de los diferentes ejes de impugnación que componen los confusos y farragosos escritos de sustentación presentados por la acusada, no sin antes advertir que de conformidad con lo señalado en el artículo 204 de la citada codificación, dicha competencia de la Corte frente a estos asuntos se restringe a lo que fue objeto de apelación y a lo que esté inescindiblemente vinculado a ésta.
En este orden de ideas, la Sala se referirá, en primer lugar, a la solicitud de nulidad por la supuesta violación de garantías fundamentales; seguidamente aludirá a la estructuración de las conductas punibles constitutivas de prevaricato por acción objeto de la condena y, por último, tocará lo concerniente a la también cuestionada dosificación de la pena.
2. De la petición de nulidad por la supuesta violación de garantías fundamentales.
Advirtió la apelante, y para ello demandó del remedio máximo de la nulidad, que durante todo el trámite le fueron violados sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, dado que, los funcionarios encargados de adelantar la instrucción y la causa actuaron de manera arrogante, imposibilitándole en todo momento conocer el material probatorio con el que se inició la fase del juicio, asi como la posibilidad de controvertir los cargos o defenderse de las acusaciones. De igual modo, sostiene que fueron vulnerados los principios de investigación integral y debido proceso al permitírsele actuar al denunciante como parte civil, cuya demanda no debió ser admitida por cuanto el bien jurídico protegido es el de la administración pública.
Como a la hora de sustentar sus asertos la sindicada se refiere indistintamente a una y otra etapas procesales, lo cual dificulta la lectura de sus libelos de impugnación, bastante incoherentes y deshilvanados, la Sala optará por pronunciarse separadamente sobre cada una de ellas, es decir, primero aludirá a la fase instructiva, para acto seguido abordar la de juzgamiento, con el fin de constatar si las irregularidades denunciadas por la memorialista efectivamente se presentaron o no, y en caso afirmativo, adoptar los correctivos correspondientes. Luego de ello, estudiará lo atinente a la queja relacionada con el quebrantamiento de la garantía de la investigación integral.
2.1. La etapa investigativa.
La Corte no puede desconocer que en el trámite de la investigación, referido no solo a la fase de la indagación preliminar, sino también a la del sumario, a la procesada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS le fueron conculcadas algunas de sus garantías fundamentales, tal como lo denuncia en la sustentación del recurso.
Sin embargo, debe reconocer ahora que todos esos hechos irregulares lesivos de sus derechos se subsanaron debidamente en el curso de la misma, pues, en la medida en que se iban presentando y detectando, fueron solucionándose a través del mecanismo extremo de la nulidad.
Esa, precisamente, es una de las razones que, sumada a las distancias, propició que el proceso afrontara múltiples vicisitudes en su estadio investigativo, habida cuenta que la invalidación se declaró en tres oportunidades diferentes, tal como se reseñó en los antecedentes del caso.
Ahora, la Corte estima pertinente repasar cada una de esas situaciones con el fin de confirmar lo acabado de manifestar, en el sentido de que si bien en la etapa sumarial se desconocieron algunas garantías de la incriminada, en últimas sus derechos fueron reconocidos y protegidos, lo cual dio pie a que válidamente se iniciara, con posterioridad, la fase del juzgamiento.
En efecto, tiénese que la primera declaratoria de nulidad operó en la decisión de segunda instancia del 21 de febrero de 2006, proferida por la Fiscalía Novena delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al conocer de la apelación promovida por la sindicada PEINADO CONTRERAS, concerniente a la resolución acusatoria dictada en su contra.
En esa ocasión, estimó el Ad quem que a la acusada se le había vulnerado el derecho a la defensa, debido a que fue escuchada en versión libre –en la indagación preliminar- e indagatoria –abierto el proceso-, sin conocer la actuación impulsada en su contra, lo cual fue su clamor desde la primera vez que compareció para tal efecto.
Lo anterior, teniendo en cuenta que ambas declaraciones fueron solicitadas y recepcionadas a través de despacho comisorio con los respectivos cuestionarios, debido a que la fiscal investigada había sido trasladada de sede, situación que le dificultó, a no dudarlo, acceder al expediente y conocer de manera directa los hechos que generaron la denuncia en su contra.
Lo grave del asunto es que en tal sentido fue el clamor inicial de la doctora PEINADO CONTRERAS, quien tanto en la versión libre como en la indagatoria, recibidas el 27 de enero y 12 de octubre de 2004, respectivamente, alegó que no tenía información sobre el proceso que adelantó en el municipio de Orocué (Casanare). De esa manera, consideró que estaba declarando “prácticamente a ciegas”, motivo por el cual pidió al ente instructor que en una nueva oportunidad comisionara para la misma finalidad, pero poniendo a su disposición el proceso original, con el fin de poder ejercer adecuadamente su derecho a la defensa.
Dicha petición no fue atendida por el fiscal del caso, quien en esas condiciones la vinculó, le resolvió situación jurídica y la acusó judicialmente.
Contrario a ello, el superior funcional en el proveído de segundo grado ya mencionado, calificó de justo el reclamo de la sindicada, y de “inconcebible”, “arbitraria” y “autoritaria” la actitud del A quo, pues, “en contra de lo establecido por el artículo 29 de la Constitución Política, se le ha negado el derecho a la defensa material, por cuanto se le ha limitado el conocimiento de las pruebas que se esgrimen en su contra, por lo que además se ha visto imposibilitada de controvertirlas, toda vez que en ningún momento, se repite, se le ha permitido el acceso al expediente”.
Declaró, por consiguiente, la nulidad desde la diligencia de indagatoria, ordenando repetirla, pero facilitándole a la procesada conocer de manera completa el contenido del expediente impulsado en su contra.
Como en esas condiciones, entonces, se recibió la segunda injurada el 15 de diciembre de 2006, también por vía comisoria, es claro que el yerro advertido fue oportunamente subsanado, habida cuenta que en esta tercera declaración, la doctora PEINADO CONTRERAS no solo tuvo la oportunidad de repasar el proceso en el que adoptó las decisiones cuestionadas, sino también de conocer el contenido de la denuncia formulada en su contra y los elementos probatorios recaudados hasta ese momento.
Sin embargo, un nuevo yerro fue cometido por el funcionario comisionado para llevar a cabo tal acto de vinculación, puesto que omitió cuestionarla acerca de uno de los hechos objeto de incriminación, concretamente el referido a la decisión de decretar medida cautelar en el proveído de preclusión, el que no obstante le fue imputado jurídicamente por el fiscal encargado de calificar el mérito del sumario, en la segunda resolución de acusación, emitida el 31 de agosto de 2007.
Así las cosas, siendo claro que la fiscal investigada fue acusada por un supuesto fáctico que no se le dió a conocer en la injurada, el superior funcional, al conocer del recurso de apelación interpuesto por ella en contra del pliego de cargos, volvió a decretar la nulidad el 29 de enero de 2008.
Al efecto, estimó la segunda instancia que la “protección del derecho a la defensa material conlleva la obligación de formular en la indagatoria la imputación fáctica para evitar sorprender al investigado con hechos diferentes, respecto de los cuales no ha tenido la oportunidad de ofrecer las explicaciones pertinentes; el desconocimiento de esa obligación comporta vulneración al derecho de defensa, y por ende resulta inexorable decretar la nulidad de la actuación”, la cual se hizo efectiva a partir de la segunda injurada.
Así advertido y solucionado parcialmente otro de los vicios detectados en el sumario, la doctora PEINADO CONTRERAS fue convocada el 7 de marzo de ese año para ser escuchada por tercera vez en diligencia de indagatoria, pero esta vez se rehusó a hacerlo, indicando, entre otras razones, que estaba “cansada” de responder a las mismas preguntas.
No obstante lo anterior, el funcionario de instrucción clausuró por tercera vez el ciclo investigativo, pero se percató de su error al recibir memorial del delegado del Ministerio Público, quien le hizo saber que mientras la procesada no fuera indagada sobre ese tópico –el de la medida cautelar decretada en la providencia de preclusión-, no podía calificarse válidamente el mérito probatorio del sumario, por lo menos en cuanto a ese específico episodio.
Por tal motivo, el 9 de junio de 2008 decretó nuevamente la nulidad de la actuación, al reconocer que era imprescindible interrogar a la sindicada sobre todos los hechos objeto de imputación.
De la anterior forma, el yerro que generó la tercera declaratoria de invalidez, finalmente fue subsanado en la cuarta indagatoria recepcionada a la fiscal investigada, el 16 de diciembre de esa anualidad, cuando se le cuestionó por el supuesto fáctico antes mencionado y se le dio la oportunidad de rendir las explicaciones que considerase pertinentes.
Superadas así todas las irregularidades advertidas en la fase instructiva, finalmente la calificación se dictó el 11 de marzo de 2009, acusándose a la sindicada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS por el concurso de delitos de prevaricato por acción y por omisión –referidos a la decisión adoptada en la inspección judicial y a la medida cautelar decretada en la resolución preclusiva, el primero, y a la falta de pronunciamiento sobre la demanda de parte civil, el segundo-, y precluyendo por otras conductas punibles también imputadas en esa fase procesal.
Dicha providencia, que apelaron la acusada y su defensor, finalmente fue objeto de confirmación por parte de la Fiscalía Novena delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 17 de junio de 2010, fecha en la cual cobró ejecutoria, para luego dar cabida a la iniciación del juicio.
Como puede apreciarse, entonces, la acusada PEINADO CONTRERAS presenta un discurso amañado y falaz, pues, si bien es cierta la ocurrencia en la fase instructiva de algunas informalidades procesales que menoscabaron sus garantías fundamentales, omite dar a conocer que las mismas fueron subsanadas en el curso de la misma, al punto tal que fue necesario declarar la nulidad de la actuación en tres ocasiones diferentes.
Tales pronunciamientos de invalidación, sin soslayar que dilataron notablemente el impulso de la etapa sumarial, no tuvieron objeto diferente al de respetar y garantizar el pleno ejercicio de las garantías fundamentales de la procesada, quien ahora apela a unos vicios ya subsanados, para insistir en que se declare la nulidad del proceso.
En efecto, asegura que el fiscal instructor no le permitió conocer el material probatorio recaudado en el proceso, lo cual, si bien inicialmente puede decirse que es cierto, al final fue corregido cuando se dictó una primera decisión en su favor, con la que todo lo actuado perdió validez y la única forma de subsanarlo era repitiendo el acto de vinculación, con pleno acceso al expediente tramitado en su contra.
De esa forma, la doctora PEINADO CONTRERAS no solo pudo conocer los elementos de convicción aducidos en su disfavor, sino también ejercer el contradictorio, presentando las explicaciones que en cada caso estimó pertinentes, asi como aduciendo prueba documental que ella misma anexó al final de varias de sus diligencias injuradas.
De igual manera, cuando asevera que no conoce los cargos por los cuales se investigó y acusó, falta a la verdad, pues, aparece que las dos providencias calificatorias anuladas, asi como la resolución de acusación finalmente vigente, le fueron notificadas personalmente, es decir, conoció su contenido y pudo ejercer el derecho de impugnación.
Cosa diferente es que no las haya asimilado en su real dimensión, habida cuenta que si bien en ellas claramente constaba que el concurso de delitos constitutivos de prevaricato por acción recaía sobre la decisión dictada en el curso de una diligencia de inspección judicial y la medida cautelar decretada en la resolución de preclusión de la instrucción, hasta el último momento defendió la legalidad de esta última, pese a que desde el primer pronunciamiento de fondo dictado en el curso del proceso, cuando se le resolvió la situación jurídica el 14 de marzo de 2005, se dejó claro que el proveído preclusivo no era prevaricador, quedando excluido, por tanto, de las imputaciones fáctica y jurídica que subsiguieron y se mantuvieron a lo largo de la fase investigativa.
Incluso, puede advertirse que la confusión de la procesada se mantuvo hasta la emisión del fallo de primera instancia, pues, leído el contenido del primero de los memoriales de impugnación que allegó, se aprecia que dedica gran parte del mismo a insistir en la legalidad de la decisión de preclusión de la instrucción, aunque la misma no fue objeto de condena.
De todos modos, de lo anterior surge evidente que no es cierta la afirmación que hace la fiscal investigada, en el sentido de que el funcionario instructor no le permitió conocer de qué se le acusaba, ni ejercer su derecho a la defensa.
Por el contrario, ninguna de las irregularidades que se presentaron en el curso del sumario se pasó por alto, pues, como se afirmó con antelación, en la medida en que iban detectándose, fueron objeto de solución, hasta finalmente dejar completamente saneado dicho estadio procesal.
Se descarta, por consiguiente, la presencia de vicios durante la etapa instructiva, lo cual deja sin piso la declaratoria de nulidad genéricamente deprecada por la incriminada.
2.2. La etapa de la causa.
Lo dicho en el acápite precedente permite reiterar que no es cierto lo afirmado por la sindicada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS, en el sentido de que se enfrentó a un juicio sin que se le hubiera permitido conocer de qué se le acusaba.
En esta fase procesal, opta también por arremeter en contra de los funcionarios que conforman la Sala de Conocimiento del Tribunal Superior de Yopal, a quienes acusa de haber ejercido el poder “de manera arrogante” y continuar con la cadena irregularidades iniciadas en el sumario, cercenando su derecho de contradicción.
En concreto, del desorganizado escrito de apelación allegado por la enjuiciada puede desprenderse que su inconformidad con el Tribunal, radica en la negativa a declarar la nulidad de la audiencia preparatoria, la no concesión de un recurso de apelación, la violación del deber de motivación y la designación de un defensor de oficio para que la asistiera en la diligencia pública de juzgamiento.
Dichas actuaciones, como pasará a demostrarse a continuación, están suficientemente justificadas en el plenario.
En efecto, tiénese que una vez asumido el conocimiento del proceso por parte de la Sala de Decisión, por Secretaría se ordenó surtir el traslado de quince (15) días hábiles regulado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, destinado a que las partes puedan “preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”.
Durante dicho lapso, la procesada y su defensor se abstuvieron de elevar algún tipo de solicitud, pese a que fueron enterados personalmente del traslado.
Para celebrar la audiencia preparatoria, el Tribunal fijó el día 11 de agosto de 2010. Un día antes, por vía fax recibió memorial suscrito por la acusada PEINADO CONTRERAS y su defensor –prueba de lo cual es que se notificaron personalmente de la realización del acto-, solicitando el aplazamiento de la diligencia, ya que el último no podía comparecer por presentar quebrantos de salud.
Instalada la diligencia el día y hora programados, la Sala de Conocimiento rechazó dicha petición “en consideración a que estos sujetos procesales durante el término de traslado no solicitaron pruebas ni decreto de nulidades”.
Los días 23 y 25 de agosto siguientes, se recibieron sendos memoriales suscritos por la procesada PEINADO CONTRERAS y su defensor, solicitando la nulidad de la audiencia preparatoria, por la violación del derecho a la defensa.
Para justificar el pedimento, la primera exteriorizó su deseo de participar en dicho acto “porque tengo pruebas que solicitar”, incluyendo “la repetición de aquellas, que los sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertir”, en tanto que, el segundo simplemente resaltó que esa era la oportunidad para el pleno ejercicio del derecho a la defensa, proponiendo nulidades y solicitando la práctica probatoria.
Lo que no explicó ninguno de los dos, es porque no allegaron las supuestas peticiones de pruebas y nulidades durante el término legal, esto es, en los quince (15) días que se señalaron para el efecto y que oportunamente les fue comunicado.
Anticiparon sí ambas partes, que si su petición de nulidad no era aceptada, interponían el recurso ordinario de apelación ante esta Corporación.
Mediante auto del 8 de septiembre de 2010, el Tribunal rechazó de plano la doble deprecación, al considerarla “absolutamente improcedente”, dado que, además de que la defensa “ni siquiera menciona cuál sería la causal que generaría la anulación de la audiencia preparatoria”, se sustenta en “afirmaciones jurídicas no ciertas: la audiencia preparatoria no es para solicitar pruebas sino para decidir sobre las pedidas durante el término de traslado de que trata el artículo 400 del CPP, y como se puede observar ni procesada ni defensor las solicitaron”.
Posteriormente, el 27 de octubre de esa anualidad, la Sala de Decisión sostuvo que no era viable proponer anticipadamente el recurso de apelación y dejó vigente, por consiguiente, lo decidido en el auto del 8 de octubre anterior, en contra del cual la sindicada interpuso el recurso de queja ante esta Corporación.
Con auto del 30 de noviembre de 2010 (Radicado N° 35.348), esta Sala le otorgó al razón al Tribunal, al considerar que los recursos no podían interponerse anteladamente y, por tanto, se evidenciaba que el proveído recurrido nunca se impugnó legalmente.
En efecto, esto reiteró en esa oportunidad:
“Los recursos, ha dicho con insistencia la jurisprudencia, están concebidos como un medio de defensa idóneo para que los sujetos procesales puedan hacer valer sus derechos y oponerse a las determinaciones contrarias a sus intereses. Pero sólo se pueden interponer en los momentos expresamente señalados en la ley, indicando claramente los errores de orden fáctico o jurídico en que incurrió el funcionario judicial, de suerte que estudiados y analizados permitan, de ser ello procedente, aclarar, modificar o revocar la determinación.
En ese orden, el artículo 186 de la ley 600 de 2000, dispone que salvo en los casos en los cuales la impugnación deba hacerse en estrados, “los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico, desde la fecha en que se haya proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres (3) días, contados a partir de la última notificación”, lo cual significa que por fuera de dicho término, la interposición del recurso deviene extemporánea, incluso por anticipación, es decir, por fuera de oportunidad.
El sentido del precepto, en cuanto al momento desde el cual se pueden interponer los recursos ordinarios, no se presta a equívoco alguno y tiene su razón de ser porque si se entiende que la apelación o la reposición implican un desacuerdo con la providencia contra la cual se esgrime, éste debe manifestarse mediante la controversia de las razones de hecho y de derecho en que se sustenta la determinación adversa, ejercicio dialéctico que no puede entenderse como satisfecho con la reiteración anticipada de los fundamentos de la pretensión negada, mediante remisión hecha en el escrito donde ésta se reclama.
De esa manera, si la parte interesada anticipa al proferimiento de la decisión su voluntad de impugnarla, no se trata de cosa distinta que de la exteriorización del deseo de recurrirla para el evento de que el pronunciamiento resulte adverso a sus intereses, pero nada más, pues esa manifestación, por ser extemporánea por anticipación (emerge obvio que no puede manifestarse un desacuerdo respecto de una decisión que ni siquiera se ha proferido, por elemental carencia de objeto), carece de efecto jurídico vinculante para el juez o los sujetos procesales, al punto que no obliga al funcionario a imprimirle trámite alguno, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala…”.
Con base en lo anterior, la Corte decidió “CONFIRMAR el auto proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal el 8 de septiembre de 2010, dentro del proceso que cursa contra la doctora OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS”.
No es irregular, en consecuencia, que la audiencia preparatoria se haya adelantado sin la presencia de la acusada y su defensor, pues, salvo que la primera se encuentre privada de libertad –lo que no acontece en este evento-, su comparecencia no es imprescindible para la verificación del acto.
Se suma a lo acotado, que el Tribunal constató que ninguna solicitud de pruebas o nulidades fue presentada por los referidos sujetos procesales, quienes no pueden argumentar ahora que en ese acto elevarían las peticiones correspondientes, pues, a no dudarlo, estas de manera indefectible habrían sido objeto de rechazo por ser manifiestamente extemporáneas.
De ahí que no sean de recibo las explicaciones que ofrece la procesada por vía de apelación de la sentencia condenatoria, cuando tardíamente pretende dar a conocer lo que supuestamente alegaría en la audiencia preparatoria –como, por ejemplo, que la demanda de constitución de parte civil no podía admitirse y, por lo tanto, las actuaciones desplegadas por su representante no son válidas-, siendo un hecho inconcuso que en el curso de la causa ninguna manifestación hizo al respecto.
Adicionalmente, mediante providencia del 14 de diciembre 2010 (Radicado N° 35.530), la Corte negó la petición de cambio de radicación del proceso que por la vulneración de sus garantías fundamentales impetró la fiscal PEINADO CONTRERAS, al estimar “que ni los argumentos, ni los elementos de juicio que los soportan, conducen a demostrar la existencia de los requisitos expresamente exigidos por la norma para propiciar el cambio de radicación del proceso”.
Sumado a lo anterior, la procesada y su defensor de confianza continuaron realizando maniobras dilatorias en la fase del juicio, dificultando la realización de la audiencia pública de juzgamiento.
Fue así como el reiterado incumplimiento del segundo, cuya presencia sí es imprescindible para adelantar dicho acto, condujo a que la Sala de Decisión, válida y fundadamente, lo reemplazara, asignándole a la acusada un defensor de oficio, con quien finalmente pudo realizarse aquella diligencia el 8 de marzo de 2011.
Es plausible, entonces, la actuación de la judicatura en este evento, al no caer en el juego diseñado por la incriminada y su representante judicial, quienes aprovechando su residencia lejana de la sede de juzgamiento, trataron de perturbar el normal desarrollo del juicio. Por esa razón, fue acertado y legal que la Sala de Decisión, directora absoluta del proceso, contrarrestara dichas maniobras dilatorias, mediante la remoción del segundo.
Así las cosas, puede apreciarse que ninguna irregularidad le es atribuible al Tribunal durante el impulso de la causa, dado que, sus decisiones de rechazar la nulidad de la audiencia preparatoria y reemplazar el defensor de la sindicada, están plenamente sustentadas y justificadas.
La motivación que en su momento consignó la Sala de Conocimiento para adoptarlas –a la cual se hizo referencia con antelación-, si bien breve, fue suficiente para dejar sentada su postura.
De igual modo, también era procedente no conceder el recurso de apelación que anteladamente interpusieron dichos sujetos procesales, lo cual avaló la Corte en su oportunidad, por cuanto fue extemporáneo por anticipación, siendo obvio que no podían manifestar un desacuerdo respecto de un pronunciamiento que ni siquiera se había proferido, por elemental carencia de objeto. De ahí que esa exteriorización precoz careciese de efecto jurídico vinculante para el juez o las partes.
Como corolario de todo lo anterior, tiénese que tampoco logró la recurrente evidenciar alguna irregularidad durante la fase del juzgamiento, lo cual descarta la deprecada nulidad de dicho estadio procesal.
2.3. De la nulidad por la supuesta violación al principio de investigación integral.
Aunque nada dijo en el curso del proceso, en el segundo memorial de apelación la sindicada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS trajo a colación otra supuesta irregularidad acaecida en el desarrollo del mismo, según la cual, el fiscal instructor y la Sala de Conocimiento vulneraron el principio de la investigación integral, al permitir “de manera ilegal” que el denunciante Camilo Luis Akl Moanack y su representante actuaran durante todo el trámite.
A juicio de la libelista, los funcionarios intervinientes en la actuación ignoraron que el bien jurídico protegido en este asunto es el de la administración pública y que aquél, por tanto, no sufrió lesión alguna. De ahí que no debió admitirse la demanda de constitución de parte civil presentada por los aludidos.
Así postulada otra de las peticiones de nulidad de la actuación, de entrada sorprende el entendimiento que del principio de la investigación integral tiene la fiscal acusada.
Cree ella que su quebrantamiento opera por haberse admitido la demanda de constitución de parte civil presentada por el representante del denunciante y permitírsele, como consecuencia obvia y legal de ello, actuar en el curso de la investigación y la causa.
Nada más alejado de la realidad. El principio de la investigación integral, erigido como rector en el artículo 20 del Código de Procedimiento penal de 2000, consagra que “el funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado”.
Siendo así, ningún argumento presenta la apelante para sustentar la violación de dicho precepto rector, pues, era menester que enumerara e identificara las pruebas supuestamente omitidas, señalando su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a sus intereses, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva.
No es procedente, en consecuencia, que fundamente el desconocimiento de dicha garantía alegando que se reconoció como parte civil al denunciante, a pesar de que no es el sujeto pasivo del delito.
Adicionalmente, dicha aseveración no es exacta, no solo porque es un tópico que nada tiene que ver con el principio de la investigación integral, sino también porque en cada caso debe reconocerse a quien haya resultado perjudicado con el delito, independientemente de cuál sea el bien jurídico tutelado, como ocurre con la conducta punible de prevaricato por acción aquí imputada, en la que si bien no puede desconocerse que se lastimó a la administración pública como objeto de protección legal, también se afectaron los intereses de otras personas que, en tales condiciones, podían comparecer al proceso constituyéndose como parte civil, acatando, desde luego, las premisas legales para el efecto.
La Corte3, entonces, tiene absolutamente claro que en este tipo de conducta el sujeto pasivo (la víctima) es la administración pública, porque se trata de un tipo penal de orden funcional, en el que el núcleo de la acción es proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
Por ese motivo, el comportamiento se estudia en sí, es decir, sin relación a terceras personas (perjudicados). El análisis de la conducta, del juicio de reproche y de la culpabilidad se circunscribe a apreciar si con la atribuida al funcionario se afectó tanto la credibilidad como la integridad de la administración pública y el funcionamiento del sistema jurídico-administrativo.
Aunque, si del acto manifiestamente contrario a la ley resultare –por derivación- afectado un particular, habrá que entender que él es un perjudicado por una conducta que se derivó de la acción prevaricadora con la cual se pudo afectar otro bien jurídico, más no víctima del prevaricato en su más preciso sentido jurídico.
Por esa razón, resulta absolutamente válido que en este proceso se hubiese admitido la demanda de constitución de parte civil presentada por el denunciante, circunstancia que legalmente lo habilitó para actuar en el desarrollo del trámite a través de su apoderado.
En este orden de ideas, el reclamo de la procesada es descontextualizado y carece de soporte, es decir que tampoco por esta vía tiene eco su solicitud de invalidación del proceso.
2.4. Conclusión.
Con lo anotado en los acápites precedentes, la Sala ha podido determinar que si bien en la fase de la instrucción se presentaron algunos hechos irregulares lesivos de los derechos procesales de la sindicada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS, estos fueron oportuna y debidamente subsanados.
Esa circunstancia, sumada al hecho de que ningún vicio o informalidad se acreditó en la etapa del juzgamiento, así como que tampoco se quebrantó el principio de la investigación integral ni ninguna otra garantía de las invocadas abstracta y genéricamente por la apelante, conduce a rechazar su solicitud de nulidad de la actuación, la cual constituye la alegación central de su libelo de impugnación.
3. La estructuración del delito de prevaricato por acción.
3.1. Aspectos generales.
Aunque a la hora de controvertir los argumentos del Tribunal en torno a la configuración de la conducta punible de prevaricato por acción que motivó la condena, la fiscal apelante presenta una fundamentación pobre, la Sala estima necesario consignar algunas consideraciones generales sobre el ilícito en comento, para luego abordar el análisis del caso concreto.
En efecto, tiénese que conforme al cargo señalado en la resolución de acusación, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal condenó a la doctora OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS, en su condición de ex Fiscal 17 Seccional de Orocué (Casanare), por un concurso homogéneo de delitos constitutivos de prevaricato por acción, tipificado y sancionado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 en estos términos:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
De acuerdo con la transcrita disposición, se establece que el tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública.
Así, a partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el sujeto activo ostente la calidad de servidor público, exigencia que para del caso concreto no es objeto de discusión, dado que, documental y testimonialmente se demostró que para el momento de los hechos, la doctora PEINADO CONTERRAS se desempeñaba como Fiscal 17 Seccional de Orocué (Casanare).
En segundo lugar, se precisa que el sujeto calificado, en esa condición, profiera resolución o dictamen objetivamente contrario a la ley. Significa lo anterior que el alejamiento entre lo resuelto por el funcionario y lo ordenado o permitido por la norma positiva en un específico evento, debe ser patente, de manera que la conducta ejecutada por el servidor público esté señalada como prohibida por las disposiciones vigentes.
Esto es, una decisión es manifiestamente contraria a la ley -desde tiempos pasados lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”4.
No basta, entonces, con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, sino que esa disparidad debe ser evidente, ostensible y contraria al ordenamiento jurídico en alto grado.
De ahí que para que se configure el delito de prevaricato por acción -también lo tiene definido la Corte-, se requiere que haya “una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”5.
O, como puntualmente lo dijo la Sala en proveído del 26 de junio de 1998:
“La adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori)”.
Ahora bien, los límites para establecer si la decisión tomada por el servidor público debe considerarse contraria a derecho, no depende del criterio del funcionario que juzga la conducta, sino que, a partir del deber funcional que le surgía de las normas que reglan su actividad, se debe mostrar que la decisión es opuesta al mandato de una manera ostensible y, adicionalmente, cometida de forma dolosa, esto es, que el servidor público en forma consciente opta por separarse del mandato legal o reglamentario que gobierna esa actividad controlada por disposiciones concretas.
Fijados así los parámetros sobre los requerimientos exigidos en torno a determinar una conducta prevaricadora, la Sala demostrará a continuación que la fiscal recurrente a través de la sustentación de la alzada, no logró remover la estructura de la sentencia condenatoria dictada en su contra.
3.2. El caso concreto.
Previamente advirtió la Corte que en la sustentación del recurso de apelación, por lo menos en lo atinente a la estructuración del ilícito imputado, la procesada PEINADO CONTRERAS ofrece una fundamentación pobre y descontextualizada.
Ello porque en sus escritos dedicó amplios apartados a denunciar la violación de garantías6 y a defender la legalidad de la decisión de preclusión de la instrucción, sin detenerse a analizar o justificar las razones que la llevaron a proferir las dos providencias por las que, efectivamente, se le investigó, acusó y condenó.
Se hace necesario, entonces, repasar el desenvolvimiento fáctico, con el fin de ubicar a la sindicada PEINADO CONTRERAS, partiendo por aclararle que el proveído preclusivo que defiende de manera tan vehemente, nunca fue objeto de imputación en el proceso.
En efecto, de acuerdo con el material probatorio recaudado, tiénese que en el despacho de la Fiscalía 17 Seccional de Orocué (Casanare), se radicó la denuncia que el martes 22 de julio de 2003 instauró el ciudadano Camilo Luis Akl Moanack en contra de su socio Alberto Ruiz Llano, a quien le atribuyó el hurto de 600 cabezas de ganado, hecho ocurrido en la finca El Caimán, ubicada en zona rural de la citada municipalidad.
Para la fecha en comento, era la titular de dicha oficina judicial la doctora OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS, quien una semana mas tarde, el lunes 28 de julio, ordenó la apertura de la instrucción y, dos días mas tarde, el miércoles 30 de julio, vinculó mediante diligencia de indagatoria al denunciado Ruiz Llano.
Al día siguiente, jueves 31 de julio de 2003, la fiscal instructora atendió de manera favorable petición válidamente elevada por el defensor del procesado Ruiz Llano, en el sentido de practicar diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos, localizado en zona rural y apartada de ese municipio, a la cual se desplazó por vía aérea que le facilitó el propio sindicado, acompañada por la asistente judicial del despacho a su cargo.
En el curso de dicha actuación judicial, consta en el acta respectiva, la doctora PEINADO CONTRERAS hace una breve descripción del lugar y calcula que “existen 1232 a 1300 semovientes”.
Luego, sin que mediara petición alguna y sin ninguna justificación, decide en el seno de la misma:
“Una vez verificado la existencia real y material de los elementos existentes en la finca esta Delegada procede a dictar la siguiente resolución en el sentido de ordenar tanto al denunciante como sindicado señores CAMILO OAKL MOANACK Y ALBERTO RUIZ LLANO, abstenerse de trasladar, retirar, mover, enajenar, permutar y perturbar cualquier bien mueble o semoviente que se encuentre dentro de la finca hasta tanto la este Despacho (sic) agote la etapa instructiva. CÚMPLASE. La Fiscal OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS (fdo.)”.
Posteriormente, el jueves 14 de agosto de 2003, la fiscal emitió resolución en la que si bien anunció resolver la situación jurídica de Ruiz Llano, en últimas dictó preclusión de la instrucción a su favor, al estimar que no había cometido delito alguno y que su proceder se explicaba en los negocios y contratos que con antelación había celebrado con el denunciante.
Por el contrario, en la misma oportunidad consideró que el señor Akl Moanack había perpetrado las conductas punibles de estafa, falsa denuncia y fraude procesal y por tal motivo dispuso investigarlo por separado y vincularlo mediante indagatoria, al tiempo que ordenó aplicar medida cautelar real en su contra, la cual quedó plasmada en el numeral 4° de la providencia, en estos términos:
“SE ORDENA EL EMBARGO Y SECUESTRO DEL HATO LA MACUMBA LOTE UNO Y DOS, para ello se oficia a la oficina de instrumentos públicos de esta población para que se embarguen esos predios rurales, cuyas matrículas inmobiliarias se encuentran descritas en anteriores párrafos y la cédula catastral. De igual manera se ordena el secuestro; se nombrará auxiliar de la justicia”.
Para justificar la imposición de dicha medida, la doctora PEINADO CONTRERAS consignó un párrafo en la parte motiva del proveído, del siguiente tenor:
“Se ordena el embargo y secuestro tanto de la finca MACUMBA LOTE UNO Y DOS. Se iniciara (sic) la investigación de oficio por la simulación como intención dañina, de causar afección patrimonial al señor ALBERTO RUIZ LLANO, el embargo se extiende y secuestro (sic) a todos los semovientes que se encuentren en los hatos, se ordena oficiar a la oficina de instrumentos públicos de esa población para que registre el embargo de las matrículas inmobiliarias, y las cedulas (sic) catastral (sic) que aparecen en los párrafos anteriores”.
Lo cierto del asunto, es que para la fecha en que dictó la providencia, el 14 de agosto de 2003, la doctora PEINADO CONTRERAS fue enterada telefónicamente, por parte del Director Seccional de Fiscalías de la región, que los procesos serían reasignados a un fiscal diferente.
No obstante, dicha decisión –que lejos está de constituir la figura del cambio de radicación del proceso como erradamente lo considera la sindicada-, se adoptó al día siguiente, esto es, el 15 de agosto, cuando ya la fiscal se había pronunciado respecto de uno de los trámites.
En últimas, ambos procesos, el precluido a favor de Ruiz Llano y el recién iniciado en contra de Akl Moanack fueron reasignados a Fiscalía diferente que, entre otras actuaciones, (i) admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por Akl Moanack, (ii) revocó aquella decisión preclusiva, (iii) allegó varias pruebas, (iv) anuló la medida cautelar, y (v) finiquitó los procesos con preclusión de la instrucción a favor de ambos sindicados, al considerar que entre ellos mediaba una relación contractual.
Paralelamente a ello, el apoderado de Akl Moanack presentó denuncia penal el 4 de diciembre de 2003, en contra de la doctora PEINADO CONTRERAS, a quien le imputó múltiples comportamientos desplegados en el curso del proceso que a su juicio constituían los ilícitos de prevaricato por acción y por omisión, falsedad documental y abuso de autoridad. El prevaricato por acción, a su turno, lo estimó configurado en varias decisiones, tales como la adoptada en la inspección judicial, la preclusión propiamente dicha y la medida cautelar decretada.
No obstante lo anterior, desde el comienzo mismo de la investigación, el ente instructor descartó la comisión de los posibles delitos de falsedad documental y abuso de autoridad, asi como el prevaricato por acción respecto del proveído de preclusión, indicando que dicha actuación, como tal, no es prevaricadora, como si lo es la medida real dictada en el seno de la misma.
Por lo anterior, la calificación jurídica de los hechos se circunscribió, desde el comienzo de la actuación y sin modificación alguna en su desarrollo, al concurso delictual de prevaricato por acción, atinente a la restricción del dominio que adoptó en la inspección judicial, y la medida cautelar que aplicó en la providencia de preclusión. Y por el delito de prevaricato por omisión, al haber pasado por alto pronunciarse sobre la demanda de constitución de parte civil, aunque en lo concerniente a este comportamiento operó la prescripción de la acción penal, la cual decretó el A quo en el fallo de primera instancia.
La Sala, entonces, no hará ningún pronunciamiento relacionado con el proceder omisivo, no solo porque fue marginado de la condena, sino también porque la procesada PEINADO CONTRERAS, enterada personalmente de su declaratoria, no renunció a la prescripción.
Tampoco lo hará concerniente a la legalidad o no de la decisión de precluir, por cuanto, se repite, nunca fue objeto de imputación fáctica ni jurídica, habiéndose dejado claro desde la primera providencia de fondo dictada en el proceso, cuando se le resolvió la situación jurídica a la fiscal investigada, que la misma no estructuraba la conducta punible de prevaricato por acción.
Dicho planteamiento permaneció incólume en el curso del proceso y lo ratificó el Tribunal en su sentencia, al delimitar con total claridad y acierto cuáles eran los hechos materia de juzgamiento y condena.
Por ello, sorprende que la doctora PEINADO CONTRERAS, tozuda y repetitivamente, haya defendido la legalidad de un proveído al que nunca se le calificó de manera diferente y lo peor, que lo haga presentando argumentos y documentos falsos.
Se advierte lo anterior por dos razones:
La primera, porque no es cierto, como ella lo afirma, que la decisión preclusiva fue confirmada. Por el contrario, la Fiscalía Sexta delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la revocó el 24 de noviembre de 2004, al conocer del recurso de apelación promovido por la parte civil, sujeto procesal al que previamente el Fiscal Seccional de Duitama (Boyacá), a quien se le reasignó el asunto, le admitió la demanda promovida en nombre del denunciante Akl Moanack.
Cosa diferente es que la Fiscalía, luego de adelantar un amplio despliegue probatorio, haya optado por calificar el mérito sumarial del proceso impulsado contra Ruiz Llano con preclusión de la instrucción, lo que lejos está de constituir una confirmación del proveído dictado por la Fiscal Seccional de Orocué.
De igual modo, tampoco fue confirmada la medida cautelar decretada en aquel acto en contra de los bienes de Akl Moanack, pues, esa misma dependencia, la Fiscalía Seccional de Duitama, la anuló mediante resolución el 19 de agosto de 2004.
La segunda razón es porque al memorial de impugnación allegado ante esta Corporación, la acusada PEINADO CONTRERAS adjuntó una providencia presuntamente falsa.
En efecto, en el resumen de las consideraciones de la apelante, la Corte hizo especial énfasis en ese tópico, dado que, no podía pasar por alto que aportó copia del proveído preclusivo con fecha diferente al de su emisión.
Ello puede apreciarse a folios 165 y siguientes del cuaderno original del juicio, en los que consta que la providencia aportada por la sindicada data del 13 de julio de 2003, cuando está más que acreditado que el proveído de preclusión se profirió el 14 de agosto de 2003.
Y si bien el contenido de ambos pronunciamientos es el mismo, la divergencia de las fechas permite advertir la posible adulteración de un documento que fue incorporado a un proceso penal, en el que, leído desprevenidamente, se advierte que se están regulando unos acontecimientos que ni siquiera habían sucedido, ya que la denuncia de los mismos apenas se dio el 22 de julio de ese año.
La Corte, en razón de ello, ordenará compulsar copia de las piezas pertinentes, con el fin de que la Fiscalía General de la Nación, a través de su respectiva delegada, investigue si en este evento se cometió o no un hecho lesivo de la fe pública.
Suficientes razones se han consignado, entonces, para determinar que los argumentos que expone la procesada para avalar la legalidad de su decisión preclusiva –incluido el de la violación de la prohibición constitucional de no investigar dos veces el mismo hecho, que nunca explica-, se tornan inanes y se basan en premisas equivocadas y documentación aparentemente falsa.
En cambio, para controvertir las disquisiciones del juzgador de primer grado concernientes a la condena por las determinaciones restrictivas del dominio, dictadas en la diligencia de inspección judicial y en la providencia de preclusión, su fundamentación no podía ser más simple.
Efectivamente, con relación a la orden impartida en la inspección judicial, sostiene que no la declaró con la “mala intención” de favorecer al denunciante Ruiz Llano, sino que correspondía al comportamiento del denunciante Akl Moanack, y por ello, lo considerado al respecto por la Fiscalía investigadora y el Tribunal, constituyen “apreciaciones parcializadas y erróneas, porque no tienen sustento jurídico, respecto al dolo”.
Y en lo que respecta a la medida de embargo y secuestro decretada en su resolución, dice que esta no pasó del escrito, ya que no llegó a materializarse o ejecutarse en el mundo exterior, porque al momento de la notificación hubo “cambio de radicación”, y otra Fiscalía la revocó, con lo cual ningún perjuicio se causó al denunciante. De ahí que no estén demostrados los elementos del tipo penal doloso del prevaricato por acción, al acreditarse la ausencia de un resultado dañoso y que no se puso en peligro el bien jurídico de la administración pública.
La Sala, advierte desde ahora, no comparte las aseveraciones de la incriminada, cuya condena será objeto de confirmación.
Al efecto, se parte por decir que son dos, dentro de la sistemática planteada por la Corte, las cuestiones problemáticas que demandan de verificación jurídica y examen probatorio: la existencia o no de elementos de juicio suficientes para determinar a la acusada profiriendo las providencias a través de las cuales se restringió el dominio, y la posibilidad de verificar contraria a la ley dichas decisiones.
A partir de estos elementos, adviene natural, a manera de hecho indicado, que en verdad la persona encargada de expedir los dos proveídos por virtud de los cuales se afectó el dominio de los bienes del ciudadano Camilo Luis Akl Moanack, no fuese nadie distinto a la aquí procesada, toda vez que, cabe relevar, tampoco se discute la real expedición de las decisiones adoptadas en el curso de la diligencia de inspección judicial y en el seno de la providencia de preclusión, en tanto, la prueba documental y testimonial allegada, incluido lo declarado en reiteradas ocasiones por la doctora PEINADO CONTRERAS, así lo confirman.
Bajo estos parámetros objetivos, la Sala entiende que la procesada, en cuanto directora de su oficina y reguladora de la actividad que allí se realiza, necesariamente intervino en las actuaciones judiciales que se le reprochan. Por tal motivo, de entrada queda demostrada su vinculación con el hecho concreto de proferir las resoluciones en cuestión, en atestación afirmativa jamás contradicha por argumentos o pruebas en contrario.
Pero bien poco aportó la sindicada para sustentar la legalidad de sus decisiones, pues, su soporte defensivo se limita a manifestar escuetamente que no tuvo “la mala intención” de favorecer a una de las partes, a señalar que sus decisiones no causaron lesión alguna, y a criticar genérica y abstractamente los razonamientos de los funcionarios judiciales que la acusaron y condenaron.
Entonces, arroja lo probado, a título de hecho indicado inconfutable, que efectivamente, con plena conciencia y voluntad, la procesada expidió la orden restrictiva en la diligencia de inspección judicial y, a renglón seguido, la providencia preclusoria en la que concretó una medida cautelar real en contra de los bienes del denunciante.
Es necesario definir, entonces, si dichas resoluciones proferidas en contra de los intereses del ciudadano Camilo Luis Akl Moanack, representan decisiones manifiestamente contrarias a la ley, en los términos del ya citado artículo 413 del Código Penal.
Para el efecto y por virtud del tipo de incriminación que se hace en contra de la sindicada, remitida al desacierto a la hora de adoptar ambas decisiones, que carecen de fundamento normativo y ni siquiera motivó, la Corte ha precisado que el comportamiento prevaricador deviene no sólo de la abierta oposición entre la norma sustancial en abstracto y la interpretación o aplicación que de esta se hace, sino también por ocasión de la apreciación probatoria y lo que de ello se extracta en punto de los hechos examinados.
Como este caso se refiere a la primera hipótesis, es indispensable definir si lo decidido por la acusada es contrario a la ley, auscultándose, en primer lugar, si se cumplen o no los presupuestos objetivos disciplinados en la normatividad procesal para adoptar las medidas restrictivas del dominio.
Claro está, de antemano se sabe que la fiscal PEINADO CONTRERAS no solo no indicó el criterio legal de sus resoluciones, sino también que omitió motivarlas. De todos modos, difícil habría sido que la funcionaria judicial citara algún fundamento normativo, simple y llanamente porque no lo hay.
En efecto, respecto a lo ocurrido en la diligencia de inspección judicial, como bien lo señalara el Tribunal A quo, la doctora PEINADO CONTRRERAS desbordó el contenido del artículo 244 de la Ley 600 de 2000 acerca de la procedencia de la misma.
La norma en comento consagra que “mediante la inspección se comprobará el estado de las personas, lugares, los rastros y otros efectos materiales que fueran de utilidad para la averiguación de la conducta o la individualización de los autores o partícipes en ella. Se extenderá acta que describirá detalladamente los elementos y se consignarán las manifestaciones que hagan las personas que intervengan en la diligencia. Los elementos probatorios útiles se conservarán y recogerán, teniendo en cuenta los procedimientos de cadena de custodia”.
Por ello, sorprende que en el curso de la misma y sin ningún razonamiento o respaldo argumentativo que pudiese determinar las causas de la decisión, la fiscal haya ordenado a las partes en conflicto –denunciante y denunciado- que se abstuvieran de “trasladar, retirar, mover, enajenar, permutar y perturbar cualquier bien mueble o semoviente que se encuentre dentro de la finca”, mientras se agotaba el trámite de la etapa instructiva.
A no dudarlo, de la anterior forma la fiscal acusada violó el contenido del artículo 244 citado, puesto que desconoció que la prueba de inspección judicial, conforme ha explicado la Sala, es el reconocimiento que hace el funcionario, acompañado de peritos cuando es necesario, de hechos materia del proceso; su finalidad, conforme a las normas que la regulan, es comprobar el estado de las personas, lugares, objetos, los rastros y otros efectos materiales que puedan ser de utilidad para acreditar la conducta punible o individualizar a los autores o participes de ésta7.
Entonces, se reitera, la norma vulnerada con el actuar atribuido a la procesada PEINADO CONTRERAS es precisamente el artículo 244 de la Ley 600 de 2000, dado que, incumplió los cometidos de la misma y ejecutó acciones que con mucho superan lo que allí se permite o habilita para el funcionario judicial en punto de protección de derechos o restablecimiento de los mismos.
Ello por cuanto, lo ordenado corresponde a una medida restrictiva de derechos que como tal, debió motivarse, puesto que si se examinan todas y cada una de las facultades que tiene el ente instructor bajo el régimen del Código de Procedimiento Penal de 2000 –e incluso en el de 2004-, fácilmente se advierte que ninguna norma lo faculta para imponer este tipo de restricciones.
Ni siquiera apelando a la legislación civil –que, desde luego, tampoco citó la fiscal en su resolución-, puede encontrarse una solución legal al asunto.
Como tampoco invocando el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, que en virtud del principio rector del restablecimiento del derecho, autoriza al funcionario judicial a “adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible”.
Dado que, dicha facultad no implica adoptar medidas arbitrarias e inconsultas y, sobre todo, sin ningún tipo de soporte dentro del ordenamiento legal.
Así lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del citado precepto, cuestionándose acerca de cuáles son esas medidas que podría adoptar el funcionario judicial en orden al cabal restablecimiento y reparación del derecho, asi como su naturaleza y alcance.
Interrogante que fue respondido por la propia Corporación, señalando que una primera auscultación que debe realizar el funcionario judicial, trátese de juez o fiscal, debe ser sobre las medidas pertinentes reguladas en la legislación penal, y solo en determinadas circunstancias puede recurrir a otras normatividades, vr.gr., la civil, acatando todos y cada uno de los parámetros que al efecto allí se consagran.
En efecto, en la Sentencia C-775 del 9 de septiembre de 2003, esto dijo la Corte Constitucional:
“…[p]rimeramente el funcionario judicial (fiscal o juez) puede y debe adoptar las medidas pertinentes que estén en la legislación penal, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental. Asimismo, en tanto las circunstancias fácticas y jurídicas lo ameriten, y con estricto cumplimiento del debido proceso, el funcionario judicial puede expedir providencias con fundamento en otras normas del orden jurídico y dentro de él, nunca por fuera de las normas jurídicas preexistentes al momento de dictar el acto jurídico; siendo claro que el funcionario jurídico no podrá adoptar medidas que se hallen al margen del ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, en el evento del embargo y secuestro de bienes dentro de un proceso por el delito de hurto en cuantía de $ 1.000.000.00, el decreto y práctica de tales disposiciones cautelares no podría ser por la suma de $10.000.000.00, pues como bien se infiere, habría una desproporción económica ampliamente lesiva de los derechos del sindicado, que ab initio pondría en evidencia la ilegalidad de la medida cautelar, de modo que si el funcionario judicial acude por no existir el ordenamiento penal, dentro del orden jurídico a medidas necesarias, por ejemplo, de naturaleza civil, debe respetar los límites que trae el ordenamiento de esta misma naturaleza, esto es el civil, sin que pueda violar o exceder esos límites”.
Agregando, entonces, que las medidas que puede aplicar el juez o fiscal no se restringen a los marcos de la legislación penal, sino por el contrario, el poder que le asiste para adoptar las que resulten necesarias al restablecimiento y reparación del derecho, se inscribe en el amplio universo de todo el ordenamiento jurídico, en el cual, la legislación penal es apenas una de sus partes integrantes.
Por consiguiente,
“…tal es entonces el entendimiento que debe dársele a las facultades del juez con referencia a la norma demandada, el cual no es otro que el correspondiente a una hermenéutica sistemática del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, nótese como la misma Constitución contempla la posibilidad de que las autoridades judiciales, jueces y fiscales, adopten medidas preventivas a fin de asegurar el cumplimiento de la ley penal, ya sea para lograr la eficacia en la aplicación de las penas y medidas de seguridad, o restablecer el derecho lesionado si fuere del caso y lograr la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito. Conclusión que surge, de un lado, del artículo 2º de la Constitución que obliga a todas las autoridades públicas a proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y, de otro lado, de las facultades específicas asignadas a las autoridades judiciales en los artículos 28 y 250 – 1º de la Carta, de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas tanto las sanciones a los infractores de la ley penal como las medidas reparadoras a las víctimas.
Dentro del proceso penal las medidas cautelares aparecen como una especie dentro del género que cobija a otras tantas, de suerte tal que el sentido y alcance de la norma acusada no puede restringirse válidamente a la adopción de medidas cautelares.
Lo anterior permite concluir que las “medidas necesarias”, es decir, las que sean pertinentes y conducentes al caso concreto, tanto para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal ante las autoridades competentes, como para atender al restablecimiento y reparación del derecho, dentro de las cuales obran como especies las preventivas y cautelares, tienen completo fundamento constitucional, dada la previsión que la misma Carta les dispensa. Por donde, en los términos vistos no es dable plantear una inconstitucionalidad de las normas legales que desarrollan cabalmente la Constitución, toda vez que, no puede haber contradicción allí donde las normas legales se limitan a concretar los contenidos constitucionales”.
Así las cosas, insistiendo en que se desconoce cuál es el fundamento legal de la decisión adoptada por la fiscal, es lo cierto que la norma rectora antes citada no la facultaba para semejante arbitrariedad, puesto que no se aviene a ninguno de los mecanismos restrictivos del dominio que consagra la legislación penal o cualquiera otra dentro del ordenamiento jurídico.
Como consecuencia de ello, es necesario iterarlo, la fiscal procesada violó el contenido del artículo 244 de la Ley 600 de 2000, como quiera que desconoció la finalidad y alcances de la práctica de la prueba de inspección judicial, diligencia que aprovechó para emitir una decisión caprichosa y arbitraria, con la que lesionó derechos fundamentales.
En este orden de ideas, cuando la norma rectora habilita para tomar esas medidas necesarias para el restablecimiento del derecho, debe entenderse que alude a aquellas que el mismo legislador ha regulado, con la previa observancia del procedimiento que precede a su aplicación. De ahí que la cuestionada medida restrictiva tomada en el curso de la diligencia de inspección judicial sea manifiestamente contraria a la ley, en la medida en que desbordó los alcances y la facultad consagra en el citado artículo 244.
En razón de lo anotado, no es de recibo aducir que se trató de una medida con la cual pretendió restablecer el derecho de la víctima, no solo porque semejante restricción no está regulada por el legislador en disposición alguna, sino también porque con la misma afectó derechos y garantías fundamentales.
Recuérdese que el proceso impulsado por la fiscal PEINADO CONTRERAS se rituó por los lineamientos de la Ley 600 de 2000, la cual regula varias medidas restrictivas del dominio, ninguna de las cuales se adecua a la aplicada inconsulta y arbitrariamente por la procesada investigada.
En efecto, tales medidas son:
(i) Embargo y secuestro de bienes.
La regula el artículo 60 de la citada codificación. Se trata de una verdadera medida de carácter real, que procede aplicar sobre los bienes de propiedad del sindicado, en la resolución por medio de la cual se impone medida de aseguramiento, si ella es viable, o con posterioridad a la vinculación, si se trata de un caso en el que no es necesario resolver la situación jurídica.
Su decreto y práctica tiene varias formalidades que no solo señala la codificación procesal penal, sino también la adjetiva civil, a la cual se acude en lo no regulado por la primera.
Por su naturaleza misma, entonces, está claro que dista mucho de la ordenada por la acusada en la diligencia de inspección judicial.
(ii) Prohibición de enajenar.
La contempla el artículo 62 de la Ley 600 de 2000. A través de esta medida, el sindicado –es decir, quien ha sido vinculado a la actuación como sujeto pasivo de la acción penal- no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante el año siguiente a su vinculación.
Esta obligación, señala el precepto, se impone expresamente en la diligencia de indagatoria y se hace efectiva por medio de la comunicación que el funcionario judicial envía a la oficina de registro correspondiente.
En este orden de ideas, tampoco el citado artículo 64 podía fundamentar la restricción decretada, ya que la norma alude a bienes sujetos a registro y la adoptada por la fiscal investigada cobijó “cualquier bien mueble o semoviente que se encuentre dentro de la finca”, lo cuales, desde luego, no están sometidos a esa solemnidad.
(iii) La restitución de objetos.
Cabe ella cuando se trate de objetos puestos a disposición del funcionario, siempre y cuando “no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio”.
De conformidad con el artículo 64 Ejusdem, dicha restitución, que opera en favor de la persona a la que se le incautaron los bienes o respecto de quien acredite sumariamente un mejor derecho, no es aplicable al asunto analizado, toda vez que nunca hubo incautación previa de bienes, pues, los aquí involucrados siempre estuvieron en poder de sus presuntos propietarios o poseedores.
(iv) La cancelación de personería jurídica de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas, o cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público.
Esta figura, regulada en el artículo 65 del Código de Procedimiento Penal de 2000, nada tiene que ver con el presente asunto, en el que no hay inmiscuidas entidades de esa naturaleza.
(v) La cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.
Como en este caso tampoco se alude a la obtención fraudulenta de títulos de propiedad o gravámenes sobre bienes sujetos a registros, el artículo 66 Ibidem que consagra la medida, lejos está de poder fundamentar la cuestionada decisión de la sindicada PEINADO CONTRERAS.
(vi) Comiso.
Medida contemplada en el artículo 67 del C.P.P. de 2000, que tampoco aplica a este asunto, dado que, recae sobre bienes que no tienen libre comercio o sobre cualquier tipo de vehículo involucrado en un delito culposo.
En este asunto, no sobra reiterarlo, los bienes afectados con la medida son de libre comercio y además el presunto delito denunciado –hurto- solo admite la modalidad de comisión dolosa.
(vii) Extinción del dominio.
Según el artículo 68 de la pluricitada normatividad, la extinción del dominio de bienes se rige por el procedimiento previsto en la Ley 33 de 1996 y opera respecto de los bienes adquiridos en forma ilícita, hipótesis que en ningún momento se planteó en el proceso adelantado por la incriminada.
Ahora bien, aunque para la fecha de los hechos aquí juzgados no había entrado en vigencia la Ley 906 de 2004, no está por demás mencionar que ni siquiera esa legislación consagra alguna medida que justifique o avale la dictada por la procesada en la diligencia de inspección judicial.
Por eso, la Sala insiste en que la doctora PEINADO CONTRERAS, obrando como servidora pública, en ejercicio de sus funciones profirió resolución manifiestamente contraria a la normatividad que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley y vulnerando de esta manera el orden jurídico, garantías fundamentales de las partes y el correcto ejercicio de la administración pública.
Siendo claro que la fiscal ningún fundamento normativo podía citar para justificar su arbitraria decisión -simple y llanamente porque no lo hay-, su orden de restringir el derecho fundamental de propiedad del denunciante, se profirió sin ningún razonamiento o respaldo argumentativo que pudiese determinar las causas de la misma.
En este orden de ideas, no podía olímpicamente disponer que se abstuvieran de “trasladar, retirar, mover, enajenar, permutar y perturbar cualquier bien mueble o semoviente que se encuentre dentro de la finca”, no solo porque dicha medida no se ajusta a las legalmente señaladas y es violatoria de los alcances fijados por el artículo 244 de la Ley 600 de 2000, sino también porque al haber adoptado una determinación que afectaba derechos y garantías fundamentales, como mínimo debió motivarla.
Y si bien no puede desconocerse que como funcionaria instructora podía adoptar algún tipo de medida para restablecer el derecho de la supuesta víctima, como quiera que la ley la faculta para aplicar las que estime necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible, es lo cierto que estaba obligada a ajustarse a una cualquiera las reguladas en la ley.
La autorización que confiere el artículo 21 de la Ley 600 de 2000 –restablecimiento del derecho-, lejos está de constituir una especie de carta blanca que habilite a los funcionarios judiciales para adoptar medidas arbitrarias e inconsultas y, sobre todo, sin ningún tipo de soporte dentro del ordenamiento legal.
Lo anterior, como se anotó en párrafos anteriores, se aviene a lo considerado por la Corte Constitucional en el examen de constitucionalidad del citado precepto8, al final del cual concluyó que en aras de garantizar el restablecimiento del derecho, los jueces y fiscales pueden adoptar las medidas que estimen pertinentes, pero siempre y cuando estas tengan algún soporte legal y en su aplicación y práctica se acaten todos y cada uno de los formalismos que al efecto consagre la ley reguladora de las mismas.
Esto, debe reiterarse, porque el restablecimiento del derecho no comporta textura abierta e indeterminada de un lado, y demanda siempre de la preservación de mínimos de respeto a derechos fundamentales, del otro, para que no suceda, como aquí se advierte ostensible, que so pretexto de su aplicación sea el mero capricho o arbitrariedad del funcionario, los factores que gobiernan la decisión o medida tomadas.
En este orden de ideas, la medida restrictiva tomada por la fiscal PEINADO CONTRERAS en la diligencia de inspección judicial, no hace parte del ordenamiento jurídico colombiano, pues, carece de fundamento legal y no se aviene a ninguno de los mecanismos restrictivos del dominio que consagra la legislación penal o cualquiera otra dentro del mismo.
De ahí que deba insistirse en que dicha decisión, a no dudarlo, es manifiestamente contraria a la ley, toda vez que obedece al arbitrio y capricho de la fiscal PEINADO CONTRERAS, quien, debe recabarse, ni siquiera explicó las razones de su adopción, si bien se conoce que las mismas se explican en la animadversión que desde el comienzo mismo del instructivo, exteriorizó en contra del denunciante Camilo Luis Akl Moanack y, por el contrario, del ánimo manifiesto de favorecer al denunciado Alberto Ruiz Llano.
Entonces, para concluir, si ninguna norma o principio dentro de la órbita jurídica, verifican adecuada o legal la actuación de la procesada, y si ella tampoco acierta a definir bajo qué soporte jurídico emitió la orden restrictiva tantas veces reseñada, asoma incontrastable no solo que esa actuación es abiertamente ilegal, sino el contenido consciente y voluntario, configurantes necesarias del dolo, inserto en la conducta atribuida a la entonces fiscal seccional.
Por otra parte, para la Corte también es manifiestamente contraria a la ley la determinación de decretar el embargo y secuestro sobre los bienes del denunciante Camilo Luis Akl Moanack, pues, aunque este tipo de medidas restrictivas sí las contempla la legislación penal –según se explicó en precedencia-, la fiscal de nuevo omitió indicar el soporte normativo y justificarla, pero, lo mas grave aún, la impuso sin atender el procedimiento establecido por el legislador para el efecto.
Ese trámite previo, sencillo y claro, lo contempla el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual señala que “simultáneamente a la providencia en la que se imponga medida de aseguramiento o con posterioridad, el funcionario judicial decretará el embargo y secuestro de los bienes de propiedad del sindicado”.
Y si se procede por uno de esos casos en que no hay lugar a definir la situación jurídica, el mismo precepto regula que “el funcionario judicial, con posterioridad a la vinculación, de oficio o a solicitud de la parte civil, ordenará el embargo y secuestro de bienes de propiedad del sindicado cuando obre en el proceso la prueba a que se refiere el artículo 356 de este Código”.
Norma objetiva y de fácil comprensión que quebrantó la doctora PEINADO CONTRERAS, al decretar el embargo y secuestro de los bienes de una persona a la que apenas ordenó investigar penalmente y que ni siquiera había sido vinculada por una de las dos formas que establece la normatividad aplicable (Ley 600 de 2000), esto es, mediante indagatoria o la declaratoria de persona ausente.
Ello con el agravante de que si la investigación en contra de Akl Moanack sería, como lo anunció en el proveído, por los ilícitos de estafa, falsa denuncia y fraude procesal, omitió tener en cuenta que ni siquiera con la vinculación podía afectarle realmente sus bienes, pues, en estos casos solo procedería de manera simultánea a la providencia en la que se imponga medida de aseguramiento o con posterioridad a ella.
En este caso, se insiste, el imputado Akl Moanack ni siquiera había sido vinculado al proceso, motivo por el cual, ninguno de sus bienes podía ser afectado con medidas cautelares.
Determina la Sala, acorde con lo anotado, manifiestamente contrarias a la ley las decisiones fechadas el 31 de julio y 14 de agosto de 2003, a través de las cuales la doctora OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS, en su condición de Fiscal 17 Seccional de Orocué (Casanare), dictó las medidas restrictivas sobre los bines de propiedad del denunciante Camilo Luis Akl Moanack.
Adicionalmente, al momento de dictar ambas decisiones, ya definidas como manifiestamente contrarias a la ley, la fiscal acusada lo hizo con consciencia y voluntad.
Ello se deduce sin duda alguna, a pesar de que al momento de ser interrogada sobre ambos hechos se mostró bastante elusiva, pues, como quedó claro con antelación, su mayor interés en el curso del proceso fue el de defender la legalidad de la providencia preclusoria, soslayando que no es por ella que se le vinculó penalmente.
Sin embargo, dicha actitud no fue óbice para que desde el comienzo de la actuación quedara en evidencia la malquerencia que sintió en contra del denunciante Camilo Luis Akl Moanack y, contrariamente, su inclinación a favor del sindicado Alberto Ruiz Llano.
Dicha circunstancia se desprende de los múltiples epítetos que utiliza para referirse al primero, a quien no vacila en tildar de estafador, conflictivo, y hasta lo acusa de presentar falsas denuncias, todo lo cual se vio reflejado en las decisiones arbitrarias y caprichosas que inmotivada e inconsultamente adoptó en su contra.
Debe aclararse sí, que no se le cuestiona el hecho de que de la noche a la mañana aquél haya pasado de ser denunciante a procesado, puesto que no es esta una situación extraña a las investigaciones penales, sino el evidente ensañamiento en su contra, el cual exteriorizó adoptado decisiones manifiestamente contrarias a la ley que afectaron sus garantías, como quedó evidenciado.
Resta decir, que tampoco es de recibo el argumento de la sindicada apelante en el sentido de que las decisiones en comento no se ejecutaron y, en consecuencia, no se generó perjuicio alguno, pues, como lo sostuvo la Sala en anterior ocasión, el delito de prevaricato es de aquellos que la doctrina denomina de mera conducta, razón por la cual no resulta propio del tipo objetivo que la resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley se materialice o produzca resultados específicos; basta con que el funcionario la suscriba para que la decisión adquiera vida jurídica y tenga la potencialidad de lesionar, por ese sólo hecho, el bien jurídico tutelado9.
3.3. Conclusión.
Se reitera, entonces, cómo suficientemente se ha establecido que las dos determinaciones que componen la imputación fáctica y jurídica que se le atribuye a la procesada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS, no solo son manifiestamente contrarias a la ley, sino también que se expidieron con conocimiento y voluntad.
Por lo tanto, la Sala entiende ajustada a derecho la condena que por el concurso de conductas punibles constitutivas de prevaricato por acción, emitió en su contra la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal (Casanare), la cual será objeto de confirmación.
4. El ataque a la dosificación punitiva.
Otra de las críticas aisladas que hace la recurrente en contra del fallo de primer grado, concierne a la dosificación punitiva, denunciando que se haya partido de 5 años y aumentado hasta en otro tanto, sin ninguna justificación legal, omitiendo tener en cuenta si tenía antecedentes penales o disciplinarios, y desatendiendo postulados constitucionales y normas rectoras.
Dicho proceder judicial, asegura, además de lesionar al Estado, debido al desgate que ha implicado el impulso de este proceso, lastima su libertad y dignidad como persona, “con una pena que no corresponde a verdad procesal, ni la dosificación de la pena corresponde a hechos ciertos”.
La respuesta a dicho planteamiento es simple, no solo porque se ha acreditado la comisión de sendas conductas punibles constitutivas de prevaricato por acción que ameritan la codigna sanción, sino también porque la procesada parte de una premisa equivocada, como es asegurar que para la fijación de la pena de prisión, el juzgador partió de 5 años y aumentó hasta en otro tanto, lo que, aclara la Sala, equivaldría a una condena 10 años o 120 meses de prisión.
Empero, basta revisar las partes motiva y resolutiva de la providencia impugnada, para determinar que la pena finalmente impuesta es de 72 meses de prisión y que el fallador no partió, como falazmente asevera la incriminada, de 5 años, sino del mínimo de 3 años contemplado en el artículo 413 del Código Penal.
Y si bien calificó el hecho como grave, en su argumentación decidió aplicar ese mínimo punitivo, al estimar que no se presentaban circunstancias que agravaran la pena o intensificaran el dolo.
Una pena por debajo de ese tope de 3 años, entonces, sería ilegal.
Ya sobre la pena dosificada, el Tribunal aplicó el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, aumentándola hasta en otro tanto en virtud del concurso de delitos, fijándola, en últimas, en 6 años o 72 meses de prisión.
Así las cosas, tiénese que aunque la pena finalmente determinada por el A quo es en principio legal, toda vez que se aviene a la máxima proporción fijada en el artículo 31 citado, la Sala advierte un contrasentido en el proceso de dosificación, pues, no se entiende el por qué, si el juzgador optó por imponer el mínimo punitivo respecto del delito base, aplicó el máximo de pena sobre el delito concursante.
En otras palabras, no tiene sentido que al momento de tasar la primera sanción denote benevolencia, en la medida en que decidió aplicar la menor pena, pero a renglón seguido, al tener en cuenta las reglas del concurso que lo facultan para aumentarla hasta en otro tanto, haya optado por esa máxima proporción, la cual conduce a duplicar la pena inicialmente dosificada.
La Corte, entonces, corregirá esa situación y apoyándose en las razones que, precisamente, esgrimió el Tribunal para imponer la sanción más baja, hará un incremento de un (1) año sobre la sanción básica dosificada. En efecto, la motivación del fallador de primer grado se concreta “en que si bien la conducta puede ser calificada como grave, el daño real colateral, el causado al particular que oficiaba como denunciante no fue mayor dada la poca vigencia y aplicación de las decisiones constitutivas de delito”.
Por lo anterior, la pena de prisión se fijará, finalmente, en 4 años de prisión.
Como lo propio ocurrió con la pena de multa, que habiéndose tasado en la mínima sanción -equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes-, se incrementó y dosificó en el equivalente a 100 smlmv-, la Sala, teniendo en cuenta la misma proporción señalada para la de prisión (una tercera parte), la rebajará al equivalente de 66.5 smlmv.
En cambio, ningún reparo cabe hacer en lo atinente a la sanción principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ya que se aplicó el mínimo posible, esto es, 5 años.
5. Cuestión final.
Aunque la sanción de prisión impuesta a la sindicada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS no satisface el requisito objetivo para acceder al beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena consagrado en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, por cuanto excede de tres años, no ocurre lo mismo con relación al de prisión domiciliaria previsto en el artículo 38 ibídem, cuya exigencia objetiva apenas demanda que la sentencia se imponga por delito cuya pena mínima sea de cinco 5 años de prisión o menos.
Procede verificar, entonces, si se colma el requerimiento subjetivo previsto a la norma, concerniente a que el desempeño personal, laboral o social de la sentenciada, permita al juzgador deducir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Al efecto, la Sala estima que en el evento del rubro se colman igualmente las exigencias subjetivas reseñadas en la norma, las cuales se desprenden de las especiales calidades de la procesada, quien por varios años prestó sus servicios a la Rama Judicial y es la primera vez que afronta una censura penal.
Adicionalmente, en su favor puede decirse que no obra ningún elemento de juicio que permita determinar que colocará en peligro a la comunidad. Por el contrario, su condición de funcionaria pública que disfruta de pensión de jubilación, deja prever que no volverá a cometer actos con los cuales se menoscabe el buen nombre de la administración pública.
Asimismo, si bien la acusada fue renuente en comparecer al juicio, ello no significa que carezca de arraigo o que haya optado por ocultarse, puesto que independientemente de que no haya querido participar en algunas diligencias judiciales, es lo cierto que cada que se le requirió, fue ubicada en su residencia de la ciudad de Medellín, lo que descarta, se repite, que pretenda evadir el cumplimiento de su sanción.
Acorde con lo anterior, la Corte concluye que el desempeño personal, laboral, familiar y social de la incriminada, permiten deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a ese conglomerado social, ni mucho menos que tornará nugatoria la efectividad de su pena.
Para acceder al beneficio, entonces, deberá asentar acta de caución prendaria por el valor de dos (2) salarios mínimos legales vigentes, en la que se comprometerá a cumplir con la obligaciones que reseña el citado precepto, con la expresa constancia de las consecuencias que acarrearía su cumplimiento. Una vez signe el acta, se oficiará al INPEC para que proceda a hacer efectivo el beneficio que hoy se reconoce.
Para tal efecto, se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por ser en esa ciudad donde tiene su residencia la sindicada PEINADO CONTRERAS.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. NO DECLARAR la nulidad solicitada por la sindicada OLGA HELENA PEINADO CONTRERAS.
2. CONFIRMAR la sentencia del 4 de abril de 2011, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal (Casanare) condenó a la procesada PEINADO CONTRERAS, como autora responsable del concurso de delitos constitutivos de prevaricato por acción.
3. MODIFICAR las sanciones principales privativa de la libertad y multa impuestas a la sindicada PEINADO CONTRERAS, las cuales se fijan finalmente en cuatro (4) años de prisión y el equivalente 66.4 salarios mínimos legales mensuales, respectivamente.
4. CONCEDER a la enjuiciada PEINADO CONTRERAS el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria, para lo cual deberá suscribir acta de caución prendaria, por el valor y para los fines previstos en la parte motiva de este proveído. Para tal efecto, se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.
5. COMPULSAR copias de la actuación pertinente, con destino a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se investigue la presunta comisión de una conducta atentatoria de la fe pública, conforme se consignó en la parte motiva de este proveído.
Contra este fallo no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados
Segunda instancia N° 36.607 –Confirma condena-
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO
Impedido
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Impedido
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 La Sala hace énfasis sobre este tópico, toda vez que la providencia de preclusión no data del 13 de julio de 2003, sino del 14 de agosto de ese año. Para el 13 de julio de 2003, fecha a la cual se refiere la sindicada y respecto de la cual aporta una providencia preclusiva con esa calenda, los hechos materia investigación ni siquiera habían sido denunciados, pues, el señor Camilo Luis Akl Moanack apenas los puso de presente a la Fiscalía el 22 de julio de esa anualidad.
2 Resalta la Sala, para destacar que en este segundo memorial, la acusada PEINADO CONTRERAS sí consigna acertadamente la fecha de la resolución de preclusión por ella expedida como Fiscal 17 Seccional de Orocué (Casanare).
3 Auto del 15 de septiembre de 2010, Radicado N° 34.787, entre otros pronunciamientos.
4 C. S. de J., Sala de Casación Penal, providencia del 15 de abril de 1993.
5 C. S. de J., Sala de Casación Penal, providencia del 25 de octubre de 1979.
6 Este tópico, recuérdese, fue ampliamente abordado por la Corte en el Capítulo Segundo de esta providencia.
7 Sentencias de 27 de septiembre de 1994 y 28 de febrero de 2007, Radicados Nos. 8.722 y 19.389, respectivamente.
8 En la ya citada Sentencia C-775 del 9 de septiembre de 2003.
9 Sentencia del 1° de abril de 2009, Radicado N° 31.386.