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Proceso nº 33986
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta # 206
Bogotá D.C., mayo treinta (30) de dos mil doce (2012).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado FRANCISCO JAVIER HERRERA CÓRDOBA, contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior Militar.
HECHOS:
1. En cumplimiento de la orden de operaciones 014 “Celda” del 2 de marzo de 2002, emitida por el Comando del Batallón Ayacucho del Ejército Nacional, la Compañía Centauro, al mando del Capitán FRANCISCO JAVIER HERRERA CÓRDOBA, debía realizar ese mismo día a partir de las 8 de la noche “infiltración a pie” con sus cuatro pelotones, desde el corregimiento San Félix en Salamina (Caldas), hasta la vereda Alto de las Coles en Pácora (Caldas). El desplazamiento tenía que ver con el dispositivo de seguridad de las elecciones a realizarse días después y se ordenaba hacerlo de la manera indicada, para no poner en riesgo a la tropa y específicamente exponerla a una emboscada. Se haría en 6 o 7 jornadas de 6 o 7 horas cada una. El cometido era estar en el sitio de destino 2 días antes del 10 de marzo del mismo año, que era la fecha programada para la iniciación del “plan democracia”.
El oficial desobedeció ese mandato. Se desplazó con sus hombres por lugares y tiempos distintos a los determinados. Al tiempo, para simular que observaba las órdenes, daba reportes falsos a sus superiores acerca de la ubicación del destacamento. Y permitió que el 4 de marzo de 2002, miembros del segundo pelotón, viajaran en una volqueta perteneciente al Corregimiento de San Félix. En esa fecha, hacia las 12 del día, 31 soldados y 3 suboficiales abordaron el vehículo de carga pesada, en la vereda La Quiebra.
Cuando llevaban 20 minutos de recorrido, al ingresar a Salamina por un camino en bajada pavimentado, el conductor de la volqueta, soldado EDWIN ANTONIO CUCUNUBÁ APONTE, perdió el control de la máquina. Se estrelló contra un muro, se volcó y rodó por un barranco. Como producto de ello fallecieron los soldados Carlos Andrés Gordillo Arenas, John Elibert Grajales Grajales, José Idelbrando Arroyave Toro, Edwin Erazo González, Fabio Augusto Cardona Henao y Édgar Gallego Morales. Quedaron lesionados Óscar Orlando Grisales Muñoz, Nelson García García, Luis Alexánder Ballesteros, Daniel Antonio Gañán Bueno, Alexánder Ciro Morales, John Fredy Montes Giraldo, Raimundo Emilio Vargas Giraldo, Héctor Rodrigo García Trujillo, Aureliano Gutiérrez Gutiérrez, John Jairo Duque Aguirre, Rubiel Alejandro Gañán Tejada, Rigoberto Ríos Cardona, Fredy Fernando Uribe Porras y Nelson Gregorio Culma Riaño.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. Al proceso, que se inició mediante auto del 22 de mayo de 2002 expedido por el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, fueron vinculados mediante indagatoria el CT. FRANCISCO JAVIER HERRERA CÓRDOBA y el soldado EDWIN ANTONIO CUCUNUBÁ APONTE, a quienes se les resolvió situación jurídica el 25 de octubre de 2002 con abstención de dictarles medida de aseguramiento. El 11 de agosto de 2003 se revocó esta determinación y se profirió en su contra detención preventiva, con libertad provisional, por los cargos de homicidio y lesiones personales en la modalidad culposa.
2. El 24 de abril de 2006 la Fiscalía 18 Penal Militar Delegada ante el Juzgado 9º de Instancia de Brigada acusó a los procesados. A HERRERA CÓRDOBA por los delitos de desobediencia, homicidio culposo y lesiones personales culposas; a CUCUNUBÁ APONTE por homicidio culposo y lesiones personales culposas. Esta determinación adquirió ejecutoria el 8 de mayo siguiente.
4. Tramitado el juicio, el 24 de octubre de 2008 el Juzgado 5º de Instancia condenó a HERRERA CÓRDOBA, por el delito de desobediencia, a un año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. De los otros cargos imputados resultó absuelto, corriendo igual suerte CUCUNUBÁ APONTE.
5. El Tribunal Superior Militar, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 18 de noviembre de 2009, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FRANCISCO JAVIER HERRERA CÓRDOBA y la consulta dispuesta por la ley en relación con las sentencias de absolución dictadas en primera instancia por la justicia penal militar. Decidió esa Corporación confirmar la condena dictada contra el CT. HERRERA por el delito de desobediencia –a título de autor— y, tras revocar las absoluciones respectivas, condenó al mencionado y al SLP. CUCUNUBÁ APONTE por los homicidios y las lesiones de tipo culposo atribuidas. Le impuso al primero, en consecuencia, 40 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, separación absoluta de la Fuerza Pública y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al segundo lo condenó a 36 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y multa por el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
LA DEMANDA:
Cargos primero y segundo. Violación directa de la ley sustancial.
Salvo porque el inicial alude a la violación de la norma del Código Penal que consagra el homicidio culposo y el segundo a la transgresión de la que describe las lesiones personales, la fundamentación de los reproches es idéntica.
Para el censor, pues, el juzgador aplicó indebidamente los artículos 109, 120, inciso 2º del 10 y 25 del Código Penal. Equivocadamente el Tribunal, en el proceso de adecuación típica, subsumió el comportamiento de HERRERA CÓRDOBA dentro de los tipos penales de homicidio y lesiones personales imprudentes por omisión impropia. Las conductas que se declararon acreditadas, es lo cierto, no reúnen los requisitos exigidos para calificarlas de esa manera.
Los sucesos no encuadran dentro del supuesto fáctico de un delito impropio de omisión imprudente. La conducta imputada al oficial del Ejército consistió “en un actuar positivo”. Se le ordenó desplazar la tropa y eso hizo. Se le prohibió hacerlo en vehículo y utilizó uno. Es decir, “hizo lo que se le había ordenado que omitiera”. El Capitán HERRERA, por consiguiente, realizó una acción prohibida y no una omisión. El acto positivo (infracción de una orden) consistió en la utilización de vehículos para transportar a la tropa, en contra del mandato que le imponía no hacerlo.
Otro error del Tribunal fue la forma de determinar la fuente de la posición de garante de HERRERA CÓRDOBA. En un primer momento la derivó de su condición de comandante de la Compañía Centauros. En ese papel –según la sentencia impugnada— tenía la obligación de proteger la vida e integridad personal de sus hombres, “respecto de los riesgos a que los sometía en desarrollo de las operaciones militares que programaba cumpliendo la misión constitucional asignada”. Para el censor no es verdad que por el solo hecho de que el oficial se encontrara al mando de una tropa, tuviera posición de garante en relación con la vida e integridad de las personas bajo su mando.
Dejó de lado el ad quem que la carrera militar es una actividad de riesgo, que por sí misma comporta inminente peligro para la vida e integridad de quienes se dedican a ella. Ese riesgo forma parte del “deber militar”.
Para la determinación de si un oficial de la Fuerza Pública tiene posición de garante respecto de sus hombres es necesario aplicar los siguientes criterios de imputación objetiva en los eventos de división social del trabajo: ámbito de competencia y principio de confianza. Así las cosas, para que surja la posición de garante del superior jerárquico frente al subordinado, se hace necesario que entre ellos concurra una relación de confianza especial en la que se someta el bien jurídico del último a la protección del primero.
En el caso concreto, entonces, configura una equivocación de la segunda instancia la pretensión de derivar la posición de garante del CT. HERRERA respecto de sus hombres, de la simple relación de subordinación. Ese vínculo no generó una posición especial de garante del oficial y, por ende, no cabe predicar la concurrencia de una omisión impropia imprudente. Resulta evidente, por tanto, “que los hechos objeto de la imputación no se pueden subsumir adecuadamente en el tipo penal de un delito impropio de omisión imprudente de homicidio (o de lesiones) como erradamente lo hizo el Tribunal”.
Distinto sería si la posición de garante se hiciera surgir de la orden del Capitán “respecto del desplazamiento”. Pero como no pasó así, omitió el ad quem analizar las consecuencias de ello.
Un error adicional de la sentencia –también motivado en la supuesta existencia de una conducta de omisión impropia— consistió en imputarle jurídicamente al CT. HERRERA la muerte y las lesiones de los soldados. Según la Corporación judicial, el oficial impartió a sus subalternos la orden de conseguir un automotor para trasladar al segundo pelotón de la compañía a su cargo y poder así llegar a tiempo al sitio dispuesto. Al “desobedecer” la orden de ir a pie “y ordenar el desplazamiento en un vehículo (y que la razón de su prohibición era la seguridad de sus miembros), además de que incumplió, puso en riesgo la vida y la integridad de sus hombres, primero porque sabía que podían ser víctimas de ataques guerrilleros, emboscadas, como también víctimas de accidentes de tránsito…”.
Si lo que hizo el procesado fue ordenar un desplazamiento en vehículo y si con esa “acción” se ponía en riesgo la vida e integridad de sus hombres, ¿cómo es que se afirma a renglón seguido que se trata de un delito de omisión?
De todas maneras, con independencia de las “falacias” mencionadas, no le son objetivamente imputables las muertes y lesiones a la conducta activa u omisiva del Capitán, dado que la forma como se produjeron desborda “el ámbito del riesgo creado” con su comportamiento. “En efecto, partiendo del hecho de que con el acto de desobediencia realizado por el CT. HERRERA CÓRDOBA, al ordenar el desplazamiento de la tropa por un medio motorizado, cuando tal cosa estaba expresamente prohibida, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado, en la medida en que, efectivamente se pone en peligro la vida y la integridad personal de los uniformados que fueron enviados en el citado vehículo, el resultado muerte (y lesiones) de los soldados no le puede ser imputado al CT. HERRERA CÓRDOBA, como suyo, en la medida en que éste no es una consecuencia directa del riesgo jurídicamente desaprobado que éste creó. En este caso se debe dar aplicación al criterio de imputación objetiva conocido con el nombre genérico de ámbito protector de la norma”.
Para evitar que quien realice un comportamiento imprudente deba cargar con todas las consecuencias que el mismo acarree, la doctrina desarrolló el criterio del fin protector de la norma, en virtud del cual “cuando se produce una infracción al deber objetivo de cuidado de la cual se deriva la producción de un resultado típico, para poder imputar ese resultado típico como obra del actuar imprudente del autor, se requiere demostrar que ese resultado es precisamente aquel, o se encuentra dentro de aquellos que la norma infringida por el actuar imprudente pretendía evitar”. Así las cosas, “si el resultado típico producido desborda los límites del fin de protección, es decir, no es el que la norma pretendía evitar, no se puede imputar objetivamente al autor como suyo, independientemente de que su comportamiento haya sido una de las causas del mismo”.
Entre la creación del riesgo y la producción del resultado, para que pueda imputarse éste, debe existir un nexo jurídico esencial o, según lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, una relación jurídica de fundamento a consecuencia o, lo que es lo mismo, la demostración de que ésta es obra del procesado. No basta la causalidad, entonces, para la imputación jurídica del resultado, conforme se establece en el artículo 9º del Código Penal.
En el presente caso la segunda instancia se equivocó al imputarle los resultados de homicidio y lesiones al actuar imprudente de HERRERA CÓRDOBA, sobre la base errónea de que tenía posición de garante en relación con los hombres a su cargo, derivada ésta del sólo hecho de ser su superior. “No obstante cuando concreta la imputación, no remite la producción del resultado a la supuesta posición de garante preexistente, sino al acto de desobediencia y al hacerlo, incluye el suceso del accidente como uno de los supuestos resultados que el agente pudo prever al incumplir la orden impartida”.
El Tribunal, sin duda, reprochó “única y exclusivamente” el acto de desobediencia y extendió los efectos a todos los resultados hipotéticos posibles “cayendo en la trampa de la falacia versari in re ilicita”. A juicio del censor, lo que en rigor dijo esa Corporación es que “como quiera que el oficial desobedeció la orden, todo resultado previsible que se pudiera derivar de esa desobediencia, le es imputable por cuenta de esa desobediencia”.
Dicho prejuicio condujo al juzgador a dejar de lado el análisis tendiente a determinar si las muertes y lesiones de los soldados “le son o no imputables a la creación del riesgo desaprobado del CT. HERRERA CÓRDOBA, o si por el contrario éstos se encuentran, como en efecto lo están por fuera del ámbito protector de la norma infringida”.
El Tribunal simple y llanamente, con la demostración del riesgo jurídicamente desaprobado, sustentó la imputación del resultado y “al partir de la base” de que “era previsible ex ante por parte del agente, dejó de lado el proceso de imputación ex post del resultado, incurriendo así en la violación de la ley sustancial demandada”.
HERRERA CÓRDOBA, conforme lo probado, tenía el deber jurídico de no utilizar vehículo para la movilización de su tropa. Por tanto, al transportar en un automotor a sus hombres infringió el deber objetivo de cuidado y creó un riesgo jurídicamente desaprobado para la vida e integridad de los soldados que así se desplazaban.
Ahora bien: si se tiene en cuenta que el fin de la orden –fin protector de la norma— era evitar que la tropa fuera víctima de las acciones de los “bandoleros” que hacían presencia en la zona por donde pasaban los militares, el resultado típico de homicidio y lesiones en accidente de tránsito “no era lo que pretendía evitar la orden”. Primero porque un resultado así “no se puede evitar mediante una orden, en razón a que el riesgo de muerte en accidentes de tránsito es en la actualidad un riesgo general de la vida” y, en segundo lugar, porque de la redacción de la instrucción se desprendía cuál era el riesgo que se buscaba impedir o reducir.
El CT. HERRERA CÓRDOBA, en suma, con la decisión de movilizar la tropa en vehículos incrementó considerablemente el riesgo de hacerla víctima de ataques de los grupos armados ilegales. Ese incremento, sin embargo, no guarda ninguna relación con el hecho de que la volqueta conducida por el soldado CUCUNUBÁ APONTE “haya sufrido un desperfecto que provocó la ruptura de los frenos y ocasionó una colisión que produjo resultados de muerte (y lesiones) a sus soldados, por cuanto este resultado típico pertenece a un ámbito distinto que es objeto de protección por otras normas, a saber, las que regulan el mantenimiento técnico y el funcionamiento de los vehículos”.
El argumento del ad quem, según el cual el mantenimiento técnico del automotor le correspondía al oficial en razón de la posición de garante respecto de su personal, es errado. Se demostró en el proceso y así lo reconoció el juzgador que HERRERA CÓRDOBA “hizo lo que al respecto le era dable hacer frente a esta situación, es decir, que se preocupó por obtener una certificación de buen funcionamiento del vehículo por parte de la autoridad del corregimiento al cual pertenecía”. Nada señala, por tanto, que haya originado un riesgo en relación con accidentes de tránsito.
La muerte de unos soldados y las lesiones de otros, en fin, no son consecuencias atribuibles a la infracción al deber de cuidado en la que incurrió FRANCISCO JAVIER HERRERA CÓRDOBA. Procede, en consecuencia, casar la sentencia y absolverlo por los delitos de homicidio y lesiones personales en relación con los cuales fue acusado.
Tercer cargo. Inconsonancia entre la resolución de acusación y la sentencia.
En la primera decisión se atribuyeron al procesado los cargos de homicidio y lesiones personales culposas por acción y en el fallo se le atribuyeron esos mismos delitos por omisión impropia. Formular esta última imputación implica asignarle al acusado una posición de garante, especificar cuál es el vínculo jurídico con el bien jurídico ajeno respecto del cual se detenta esa condición y establecer el nexo vinculante entre la infracción de la norma, el incumplimiento del deber y la producción del riesgo, para poder imputar objetivamente el resultado típico. Es necesario demostrar, además, que con la violación del deber jurídico se creó un riesgo jurídicamente desaprobado y que este riesgo se concretó en un resultado típico objetivamente imputable al autor.
Si nada de lo precedente fue objeto de la acusación, es evidente que el acusado no pudo defenderse de ello en el juicio. De hecho, ni él ni su defensor hicieron referencia en la audiencia pública a los elementos integrantes de la omisión impropia. Plantea el recurrente, por ende, que se debe casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su representado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:
Cargos primero y segundo.
No tienen vocación de éxito. En la sentencia se declararon como causas del “volcamiento del automotor” que “el vehículo tipo volqueta no era apto para el transporte de personas”, que el soldado “a quien se le dio la orden de conducirlo no tenía licencia de conducción que lo habilitara para manejar esa clase de vehículos pesados” y que “el conductor actuó con impericia en la conducción de la volqueta”.
Para la segunda instancia, además, el procesado HERRERA CÓRDOBA, en calidad de comandante de la Compañía Centauros, tenía la obligación de proteger la vida de sus hombres en relación con cualquier riesgo derivado de las operaciones militares. Y si bien éstas constituyen “un riesgo permitido”, resultaba previsible “la posibilidad que se originaran peligros adicionales, situación de riesgo que se incrementó por fuera de los límites permitidos cuando se ordenó por parte del Capitán FRANCISCO JAVIER HERRERA CÓRDOBA el desplazamiento de la tropa en un vehículo no apto para ello (una volqueta) y cuando se designó para que lo condujera a un soldado que no contaba con la autorización legal para ello (no tenía licencia de conducción de la categoría adecuada)”.
Esas razones, y las adicionales en las cuales se fundamentó la declaración de responsabilidad penal, evidencian que la atribución de los homicidios y las lesiones personales al acusado no se apoyó en una simple relación de causalidad, “porque también se ocupó el juzgador de acreditar que estaba en sus manos el poder evitarlo ‘con la simple adopción de acatar lo ordenado, siendo el responsable de la seguridad de sus hombres, indudablemente dio lugar al resultado que se analiza…’, conclusiones a las que llegó el fallo impugnado a través de las manifestaciones de las personas que tuvieron conocimiento de los hechos, y además mediante el análisis de los restantes elementos de juicio obrantes en las diligencias, sólo que otorgándoles un alcance diferente al pretendido por el casacionista”.
En conclusión, el procesado creó un riesgo “jurídicamente relevante” que se concretó en los resultados conocidos, los cuales no obedecieron a factores extraordinarios de riesgo desconocidos por el inculpado.
Vista la realidad del fallo recurrido, señaló finalmente el Delegado, “que tras el análisis probatorio concluyó que dentro de la actividad peligrosa del Comandante de la Compañía Centauros superó el riesgo legalmente admitido que lo llevó a producir el resultado lesivo fatal, se tornan inexistentes los yerros alegados por el censor, motivo por el cual los cargos primero y segundo han de ser desestimados”.
Tercer cargo.
Tampoco esta censura está llamada a prosperar. En la resolución de acusación se señaló que el procesado “incumplió y modificó una orden del servicio”, que creó con ello un riesgo jurídicamente desaprobado y que de haber actuado conforme a derecho los resultados dañosos no se hubieran presentado. Así mismo se expresó en la sentencia y, por ende, la incongruencia denunciada no ocurrió.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Cargos de violación directa de la ley sustancial.
1. Como se trata de reproches idénticos, los dos primeros, su respuesta será conjunta. Y en atención a que de la causal en la cual se sustentan está excluido el debate probatorio, se estima conveniente, para proporcionarle la mayor claridad posible a la controversia jurídica planteada por el recurrente, recordar los hechos y circunstancias que se declararon demostrados en la sentencia impugnada en relación con el procesado recurrente. Son los siguientes:
1.1. El CT. HERRERA CÓRDOBA, desconociendo la prohibición contenida en la orden de operaciones 14 del 2 de marzo de 2002, emanada del Comando del Batallón de Infantería 22 Ayacucho, dispuso el desplazamiento del segundo pelotón de la compañía a su cargo en un vehículo automotor.
1.2. El CT. HERRERA CÓRDOBA, respecto de los hombres bajo su mando, tenía posición de garante, derivada de ser el comandante de la Compañía Centauros. Esa condición le imponía el deber de protegerles la vida “de los riesgos a que los sometía en el desarrollo de las operaciones militares que programaba”.
1.3. La operación a que puntualmente se refería la orden 14 pretendía “evitar al máximo resultados no deseados”. Por consiguiente, se preveían comunicaciones permanentes y se desautorizaba la utilización de caminos, trochas, carreteras y la de vehículos. Se trataba de instrucciones orientadas a la protección de la vida de los militares “toda vez que lo que se buscaba era evitar ataques como emboscadas, pero también accidentes que involucraran a la tropa”.
1.4. La orden impartida por HERRERA CÓRDOBA, de conseguir un automotor para transportar al segundo pelotón, fue irresponsable. Con ello –dice textualmente el fallo—
“puso en riesgo la vida y la integridad de sus hombres, primero porque sabía que si utilizaba un automotor podían ser víctimas de ataques guerrilleros, emboscadas, como también víctimas de un accidente de tránsito, máxime tal y como se evidencia en el transcurso procesal, el oficial no se tomó la tarea siquiera de averiguar por las condiciones del automotor, rodante que había estado inmovilizado por algún tiempo; tampoco se contaba con una persona experta en el manejo de este tipo de vehículos y sin embargo, dio la orden al SV. VARGAS de que buscara un conductor, no conforme con ello, sin percatarse de más, ya que al tratarse de un vehículo tipo volqueta, debía ser conducido por personal experto. Pero el procesado solo tuvo a bien cumplir con el tiempo ordenado poniendo en riesgo al pelotón, pese a que por razones de su desvío dio lugar a que no se lograra llegar en ese tiempo, y por esa necesidad utilizar el vehículo”.
1.5. El CT. HERRERA CÓRDOBA, sin duda, con el desobedecimiento de la orden militar creó un riesgo no permitido para la vida e integridad personal de sus subalternos. Y lo finalmente ocurrido era “resistible” y “previsible”, como se deduce de las pruebas documentales y testimoniales
“que afirman de manera conteste, la prohibición de utilizar vehículos por razones de seguridad y además el tipo de automotor, pues la volqueta es un vehículo pesado y que a pesar de que el soldado conductor tenía experiencia en el manejo de carros, era diferente con la volqueta precisamente por su peso, además, las vías por donde se desplazaban, además de ser peligrosas por presencia subversiva, eran vías empinadas, obsérvese la foto allegada al expediente, sitio donde ocurrió el desafortunado accidente, pero el soldado CUCUNUBÁ no la conocía, como tampoco sabía que por el hecho de que esa vía era una bajada tan pronunciada y por el peso de la volqueta podía accidentarse, tal y como lo dio a conocer un experto conocedor del tema, el señor Pedro Efrén Morales Márquez propietario del Monta llantas de Salamina (Caldas), cuando manifestó que de pronto el conductor no tenía experiencia con dichos motores y no debió meter el carro por dichas faldas, ya que son muy paradas y peligrosas y que con el peso que traía era muy factible de quedarse sin frenos, aunado a ello las condiciones mecánicas del automotor al tener fallas en los frenos, y no que no se verificó, para concluir que no existió esa imposibilidad absoluta de superarse, ante la realidad de haberse podido evitar y contrarrestar con la simple adopción de acatar lo ordenado, siendo el responsable de la seguridad de sus hombres, indudablemente dio lugar al resultado que se analiza”.
1.6. El procesado HERRERA no adoptó “todas las precauciones y diligencias debidas, al no realizar la conducta como la hubiera ejecutado cualquier hombre razonable y prudente” en su situación. Se considera, por tanto, que “no cumplió un estándar mínimo de previsibilidad, atendiendo a lo que era verificable y comprobable en ese momento determinado”.
2. Ahora bien: para responder al primero de los cuestionamientos que en las censuras se le hacen a la sentencia, advierte la Sala que así se haya calificado en ella como omisión la acción desplegada por el CT. FRANCISCO JAVIER HERRERA CÓRDOBA de ordenar el traslado del segundo pelotón de la Compañía a su cargo en vehículo automotor, en contraposición a la orden de operaciones #14 del 2 de marzo de 2002, que disponía hacer la incursión correspondiente a pie, se trata de una incorrección irrelevante. Simplemente porque ninguna consecuencia –y menos una adversa al procesado— se generó de la impropiedad, quedando esta limitada a denominar jurídicamente un acto del oficial del Ejército con el nombre equivocado.
3. No se discute que la “acción” del CT. HERRERA CÓRDOBA, que configuró el delito de desobediencia, consistió en disponer el desplazamiento de la tropa en carro, en contra de la instrucción que lo prohibía y mandaba hacerlo caminando.
No es cierto, sin embargo, y en ello le asiste la razón al abogado defensor, que el riesgo jurídicamente desaprobado creado por el oficial con la transgresión de la prohibición, tuviera que ver con la ocurrencia de accidentes de tránsito.
La norma de tipo operativo consagrada en la orden militar, de desplazarse a pie y no en vehículo automotor, tenía como fin la seguridad de la tropa y específicamente evitar emboscadas de la guerrilla1 y demás grupos armados ilegales existentes en el área de operaciones. Así lo interpretó con acierto la segunda instancia en el análisis del delito de desobediencia imputado al CT. HERRERA CÓRDOBA, recordando que dentro de las instrucciones dadas al mismo se encontraban igualmente las de no utilizar carreteras, caminos o pasos obligados como puentes.
Ese era el ámbito de protección de la prohibición y, en consecuencia, las muertes y las lesiones causadas en el presente caso debido a la impericia del conductor de la volqueta, a la que por orden del CT. HERRERA subieron los miembros del segundo pelotón de la Compañía a su cargo, son resultados que desbordan la señalada finalidad de salvaguardia. Es verdad, por tanto, que objetivamente esas muertes y lesiones no podían imputarse al procesado con fundamento en el peligro que creó al contravenir la orden de desplazarse con sus hombres no en carro sino a pie.
Sería distinta la situación si, por ejemplo, los resultados hubieran sido el producto de una emboscada de un grupo armado ilegal porque en tal caso ellos coincidirían con los que la norma de prohibición buscaba impedir. En un evento así, las muertes y las lesiones le serían atribuibles al acusado por ser consecuencia directa del riesgo jurídicamente desaprobado que creó, al desplazar a sus hombres en medio motorizado y no caminando como se le ordenó.
Los resultados típicos ocurridos en el presente caso, en fin, aunque tuvieron como una de sus causas la circunstancia de que el oficial del Ejército enjuiciado dispuso el desplazamiento de sus hombres en una volqueta, en cuanto desbordaron los límites de protección de la norma desatendida (“realizar la incursión a pie”) no le son imputables al mismo con fundamento en esa infracción a su deber objetivo de cuidado, que fue la única deducida en la resolución de acusación.
En esa decisión, en efecto, se le imputaron al Capitán los homicidios y las lesiones, asociados a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado derivado del desconocimiento de la orden militar. La tragedia –se dijo en la determinación— no se hubiera producido si el Capitán “no hubiese ordenado el desplazamiento en vehículo y con conductor inexperto”, aclarando adelante el instructor que éste había sido seleccionado por el SS. Rojas Restrepo y después de ello se presentó ante el TE. Bernal, quien lo envió a buscar la volqueta a donde se encontraba parqueada.
Otras causas posibles de imprudencia imputables a HERRERA CÓRDOBA, es claro para la Corte, se habrían podido considerar. Como las relacionadas por el Delegado de la Procuraduría para apoyar la conclusión de que los cargos estudiados se deben desestimar. Es decir, la designación de un conductor sin licencia para manejar un automotor como el del accidente y la orden de transportar la tropa en un vehículo que no era apto para el efecto. Ninguna de ellas, sin embargo, se le atribuyó al Capitán en la resolución de acusación y hacerlo en la sentencia traduciría una variación de los hechos imputados, desde luego lesiva del debido proceso.
Si en el auto calificatorio se le imputaron al oficial los homicidios y las lesiones culposas por el hecho de desobedecer la orden militar que le imponía no utilizar vehículos en el desplazamiento de la tropa, no se le puede condenar –por ejemplo— con fundamento en que dispuso el traslado del segundo pelotón en un vehículo de carga, no apto para el transporte de personas conforme a las reglas de tránsito. De esa circunstancia no tuvo oportunidad de defenderse y por lo mismo resulta impertinente utilizarla para justificar la condena.
4. En síntesis, si configuró una equivocación jurídica del ad quem derivar del desobedecimiento de la orden militar de no efectuar desplazamientos en vehículo automotor la responsabilidad penal del acusado FRANCISCO JAVIER HERRERA CÓRDOBA en los homicidios y las lesiones culposas, y si de esa única causa se hizo depender la condena, es evidente la procedencia de las censuras. Por tanto, se casará parcialmente la sentencia impugnada para absolver al mencionado por esas conductas punibles. Y como la primera instancia había adoptado igual decisión en relación con él, quedará en firme su sentencia.
Por sustracción de materia, no habrá pronunciamiento de la Corte en relación con el tercer cargo de la demanda.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior Militar el 18 de noviembre de 2009, para absolver al procesado FRANCISCO JAVIER HERRERA CÓRDOBA de los homicidios y las lesiones personales que a título de culpa se le imputaron en la resolución de acusación. En consecuencia, en relación con éste procesado queda en firme la sentencia de primera instancia.
3. Las demás determinaciones adoptadas en las instancias se mantienen.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Salvo voto
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 . El Gobierno del entonces Presidente de la República Andrés Pastrana había roto recientemente, el 22 de febrero de 2002, diálogos con las FARC.