37790(07-12-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

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Proceso nº 37790  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado ponente:  

FERNANDO  ALBERTO  CASTRO  CABALLERO   

                                    Aprobado Acta N.434   

Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos  mil once (2011).   

VISTOS  

Procede   la  Sala  a  resolver  sobre  la  admisibilidad  de  la  demanda  de  casación  presentada  por  el  defensor del  procesado  Marco  Fidel  Rodríguez Pachón, condenado en fallo del 10 de agosto  de  2011  por el Tribunal Superior de Bogotá, como autor de la conducta punible  de actos sexuales abusivos agravados con menor de 14 años   

   

HECHOS  

          Fueron consignados en la sentencia así:   

          “  La  niña  N.T.H.R  de  siete  años de edad para el año 2002,  afirmó  que  entre  los años 2002 y 2005, y entre 2006 y 2007, convivió en la  misma  residencia  donde  vivía Marco Fidel Rodríguez  Pachón,  último  lapso  en el que éste aprovechando  que  tenía  duplicados  de  las  llaves de las habitaciones de la casa y que la  progenitora  de  ella  tenía  que  salir  del  domicilio, le realizó en varias  ocasiones  tocamientos  en  los  senos,  glúteos y órganos genitales externos,  bajo y sobre la ropa, así como besos en la boca”.   

ANTECEDENTES    PROCESALES    RELEVANTES   

1.  Por  los hechos antes narrados, el 23 de  febrero  de  2010,  se  llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de  imputación,  oportunidad en la cual el procesado rechazó su responsabilidad en  el  cargo  que  se le endilgó de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.  En  cuanto  a  la  libertad  de  éste,  la fiscalía se abstuvo de solicitar la  imposición de medida de aseguramiento.   

2.  Con fecha 14 de marzo del mismo año, el  ente  investigador presentó escrito de acusación contra Marco Fidel Rodríguez  Pachón,  reiterando  los  cargos  que  le  fueron  atribuidos  en  la audiencia  preliminar.   

3.  El juicio correspondió ser adelantado por el Juzgado 17 Penal del  Circuito  de  Conocimiento,  autoridad  que  en sentencia del 4 de mayo de 2011,  condenó  al  procesado a la pena de 84 meses de prisión e inhabilitación para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  el  mismo lapso de la  sanción  principal,  al  ser  hallado  responsable del delito de actos sexuales  abusivos agravados con menor de 14 años.   

4. La anterior decisión fue impugnada por la  defensa  de  Marco  Fidel  Rodríguez  Pachón,  la  cual  fue  confirmada en su  integridad  por  el  Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 10 de agosto  hogaño.   

5.  Contra el fallo condenatorio el defensor  del   sindicado,   promovió   el  recurso  extraordinario  de  casación,  cuya  admisibilidad es el objeto del presente pronunciamiento.   

LA DEMANDA  

El  censor  plantea  dos  cargos  contra  la  sentencia de segunda instancia así:   

1.  Falta  de  aplicación e interpretación  errónea de normas del bloque de constitucionalidad   

Al amparo de la causal de casación prevista  en  el  numeral  1º  del  artículo  180  de la norma procesal penal, indica el  defensor  que  el  Tribunal  vulneró  los  artículos  11  de  la  Declaración  Universal  de  los Derechos Humanos;  8º de la Convención Americana sobre  Derechos  Humanos;  4º y 9 de la Constitución Política Colombiana y 7º de la  Ley 906 de 2004.   

         

          Agrega  que  el  desconocimiento  de  dichas normas obedece a que el  “a  quo  y  el  ad  quem  interpretan las pruebas de  manera  sesgada,  rasero  que  no  utilizan  para  analizar  las  pruebas ni los  argumentos planteados por el suscrito”.   

          Alegando  el  desconocimiento  del  principio de legalidad, sostiene  que  se  llegó  a  la  conclusión  desatinada  de  tener  por  idóneos  a los  profesionales  que comparecieron al juicio como testigos, en total contravía de  las  exigencias  del  artículo  417 de la Ley Procesal Penal, el cual relaciona  las  calidades  y  condiciones  de  un perito, de las que claramente carecen los  llevados por la Fiscalía.   

          Luego  afirma  que  tal  como  quedó  evidenciado  en  un  programa  periodístico  trasmitido  por  la  televisión  nacional  (Séptimo  Día), los  menores  son  capaces  de  mentir  y de ser manipulados para decir cosas que son  sólo  el  producto  de  su imaginación o del “morbo  roñoso” de los adultos.   

          Aludiendo   a  la  expresión  “programa  penal  de  la  constitución”, señala que sus fines  fueron    “aplicados   erróneamente”,  pues  el  contenido de las pruebas no deriva en una aproximación  razonable a la verdad.   

          Seguidamente   y   en   el  mismo  discurso,  formula  la  pregunta:  ¿  Si de principio de legalidad se trata, por qué no  se  concedió  el  beneficio  de  la  casa por cárcel a un anciano de 65 años?  Y  concluye que se incurrió en una violación directa  de  los  principios  de legalidad y presunción de inocencia, motivo por el cual  solicita  que  se  case  la  sentencia, en orden a que se absuelva a Marco Fidel  Rodríguez Pachón.   

          2.  Manifiesto  desconocimiento  de las reglas de apreciación de la  prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia   

Planteando  este  cargo  como  subsidiario,  expone  el  libelista  que  bajo  la  égida de la causal tercera se observa una  errónea   interpretación   probatoria  sobre   la   idoneidad  de  los  peritos,  lo  que  sumado  a  otros  testimonios  fue  suficiente  para  inferir la responsabilidad del acusado, toda  vez  que esos medios de convicción, incluida la versión de la víctima, fueron  supervalorados.   

Critica la apreciación del Tribunal sobre el  testimonio   de   la  menor,  cuando  la  Corporación  utilizó  la  expresión  “por   lo   que  al  interpretar  integralmente  su  testimonio   se  infiere  que  la  declarante  quiso  decir”…,  pues  estima  el  demandante que el ad quem se introdujo en la mente  de la deponente y supo lo que ésta quiso decir.   

Se  queja  de que el sentenciador de segundo  grado  no  tuvo  en cuenta la pericia aportada por la defensa, realizada por una  autoridad  en  la materia como lo es el Dr. Franklin Escobar Córdoba por contar  con  la  única  maestría en psiquiatría reconocida en el país, además de 16  años  de experiencia como funcionario del Instituto Nacional de Medicina Legal.  Afirma  lo  anterior,  toda vez que el Tribunal no consideró que de acuerdo con  la  valoración  de este profesional el mismo concluyó que el acusado no era un  pedófilo   y  que  surgen  varios  interrogantes  importantes  de  la  versión  suministrada por la menor ofendida.   

Pone  de  presente la disfuncionalidad de la  familia  de  la  víctima,  tal  como se evidencia del testimonio de la madre de  ésta,  María  Denis  Herrera,  quien narró cómo para la época de los hechos  era  aseadora  en un motel, motivo por el que llegaba a altas horas de la noche,  al  igual que había tenido varios problemas con su hija por ser una mentirosa y  que convivía con un hombre diferente al padre de la niña.   

Al  mismo  tiempo  remembra  que la menor en  alguna  ocasión  estuvo  bajo  el  cuidado del ICBF pero por hechos distintos y  posteriores  al presunto abuso sexual atribuido al procesado, lugar en el que la  niña fue medicada contra el estrés y la ansiedad.   

El recurrente a continuación aborda el tema  de  la  personalidad  del  pedófilo  para  decir  que  existen  dos clases, los  primarios  y  los  secundarios  o  situacionales, a quienes califica de tener un  personalidad  polimorfa,  mientras  que  la  de su cliente es pasivo dependiente  obsesivo,  según  así  lo  señaló  el perito ofrecido por la defensa, lo que  significa  que se trata de una persona retraída, requiere de autorización para  desplegar  alguna  conducta  y que esa circunstancia se le torna obsesiva, tanto  así  que  quiso  estar  presente  en  todas  y  cada  una  de  las diligencias,  situación que es muy inusual en estos casos.   

La  petición  del  censor es que se case la  sentencia   con   el   fin   de   que  se  absuelva  a  Marco  Fidel  Rodríguez  Pachón.   

3.  Dentro  del  capítulo  denominado en el  libelo   como   “Peticiones”,   el   casacionista   alude  a  una  solicitud  subsidiaria,consistente  en  que  se de aplicación al numeral 2º del artículo  314  del  Código  de  Procedimiento  Penal, dada la avanzada edad del procesado  quien  actualmente  cuenta con más de 65 años de edad, con el fin de que se le  permita cumplir la pena en su domicilio.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.  Si  bien es cierto, la Sala ha precisado  que  en  la  Ley  906  de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la  vía  común  y  por  la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum  de  pena del delito por el que se  procede  para  acceder  a  tal  impugnación, también lo es que de todas formas  corresponde  al  demandante  acreditar  la  afectación de derechos o garantías  fundamentales,  lo  cual le impone contar con interés para impugnar, señalar y  atinar  en  la  causal,  desarrollar  los cargos de sustentación del recurso de  manera  lógica y coherente, así como señalar la necesidad del pronunciamiento  de  la  Corte,  en  orden  a  desarrollar  los fines del recurso extraordinario,  cuales  son,  la  efectividad del derecho material, el respeto de las garantías  de  los  intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la  unificación      de      la      jurisprudencia1.   

Ahora  bien,  en  lo  que  respecta  a  los  requisitos  que  debe  cumplir la demanda, el estatuto procedimental que rige el  sistema  acusatorio,  aunque  con  menor  rigurosidad  que  la  Ley 600 de 2000,  establece  unos  presupuestos  mínimos  que  deben  evidenciarse  en el libelo,  según  se  extrae  del  contenido  de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de  2004, veamos:   

(i)  Se señalen de manera precisa y concisa  las causales invocadas.   

(ii) Se desarrollen los cargos, esto es, que  se   expresen   sus   fundamentos   o  se  ofrezca  una  sustentación  mínima.  Y,   

(iii) Se demuestre que el fallo es necesario  para cumplir algunas de las finalidades del recurso.   

Lo anterior porque en correspondencia con lo  establecido  en  el art. 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se  encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:   

(i).  El  demandante  carece  de  interés  jurídico.   

(ii).   Se   prescinde   de   señalar  la  causal.   

(iii).   No   desarrolla   los  cargos  de  sustentación, y   

(iv).  Cuando  de  su  contexto  se advierte  fundadamente   que  no  se  precisa  del  fallo  para  cumplir  algunas  de  las  finalidades del recurso.   

Una vez clarificado lo anterior, se abordará  el  estudio  de  la  demanda de casación presentada en defensa de los intereses  del acusado Marco Fidel Rodríguez Pachón.   

2. Calificación de la Demanda  

Luego  de  la  lectura  del libelo sin mayor  dificultad   se  observa  el  desconocimiento  a  los  mínimos  lógicos  y  de  coherencia  que  regulan  el recurso extraordinario, al igual que una deficiente  como   confusa   argumentación,   según   se   expone  a  continuación.    

2.1  Frente al primer cargo postulado por la  vía  de la causal primera, esto es, la violación directa de la ley sustancial,  ya  sea  por  falta  de  aplicación,  interpretación  errónea  o  aplicación  indebida,  el  censor  alude  al  desconocimiento  de  una  serie  de  normas de  carácter  internacional,  integradas al bloque de constitucionalidad, así como  otras de carácter interno.    

Sin  embargo,  al desarrollar dicha censura,  plantea  una  cuestión  que  tiene  que ver con la valoración de los medios de  convicción  hecha en la sentencia y cómo a partir de una errada estimación de  las  pruebas,  se  arribó a una conclusión desatinada, pues de principio a fin  se  dedica  a  esbozar  argumentos  encaminados a afirmar la inexistencia de los  actos  sexuales  de  los  que  dio  cuenta  la  menor y los profesionales que la  valoraron, calificando su dicho como carente de credibilidad.   

En estos términos es claro que el recurrente  no  se  refiere  a la equivocada aplicación de un precepto, sino a la veracidad  de  los  sucesos  que  comportan  el  soporte  fáctico  de la condena contra su  cliente,  olvidando  que  cuando  se  alega  la  violación  directa  de  la ley  sustancial,  de  ninguna  manera puede entrarse en controversia probatoria, dado  que  quien  postula  el  reparo  por  la égida de esta causal, debe aceptar los  hechos tal cual fueron establecidos por el sentenciador.   

La  Corporación2 tiene fijado que para recurrir  en  casación  a  través de esta vía de infracción de la ley, se exige que el  actor cumpla con los siguientes requisitos:   

Afirmar y probar que el juzgador de segunda  instancia  ha  incurrido  en  error  ya  sea  (i)  Por  falta  de  aplicación o  exclusión  evidente,  que  se  presenta  cuando  el  funcionario judicial yerra  acerca  de la existencia de la norma y por eso, no la aplica al caso específico  que  la  reclama.  Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por ello no  la  tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en  el  tiempo  o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando  el  juzgador  por  equivocarse  al calificar jurídicamente los hechos o, cuando  habiendo  acertado  en  su  adecuación,  yerra, sin embargo, al elegir la norma  correspondiente   a   la   calificación   jurídica   impartida.  Y  (iii)  por  interpretación   errónea,   que  ocurre  cuando  el  Juez  selecciona  bien  y  adecuadamente  la  regla  que  corresponde al caso sometido a su consideración,  pero  se  equivoca  al  interpretarla  y le atribuye un sentido jurídico que no  tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.   

Y  se reitera, alegar la violación directa  de   la  ley  sustancial  por  errores  del  sentenciador  en  la  selección  o  interpretación  de  la  ley, implica del recurrente, abstenerse de reprochar la  prueba,  pues  debe  aceptar  la  apreciación  que  de  ella hizo el fallador y  conformarse  de  manera  absoluta con la declaración de los hechos contenida en  la sentencia.   

También  le  corresponde  precisar, a qué  tipo  de  aplicación  incorrecta del mandato legal o constitucional se refiere,  pues  la  causal primera prevé tres hipótesis distintas, una es la aplicación  indebida,  otra  la interpretación errónea y otra la falta de aplicación, las  cuales  no pueden predicarse de un mismo precepto, pues resultaría excluyente y  carente  de  lógica señalar por ejemplo que una norma no fue aplicada, pero al  mismo tiempo que fue indebidamente interpretada.   

De este tipo de argumentación es de la que  obviamente  carece la demanda objeto de estudio, pues el censor acude tanto a la  falta  de  aplicación,  como  a  la  interpretación  errónea, sobre todas las  normas  que cita, sin precisar de cuál de estos vicios adolece cada uno de esos  preceptos  de  acuerdo  con  el  análisis  que  hizo  el  Tribunal,  y  tampoco  desarrolla  con  precisión  los  motivos  por  los  que  la sentencia padece de  cualquiera de estos dos yerros, los cuales se limita a enunciar.   

Y   es   que  dichas  falencias  obedecen  justamente  a  que  el desarrollo de la censura consiste en la queja que plantea  sobre  la  forma  como  el ad quem valoró la prueba y la credibilidad de la que  dotó  al  dicho  de los profesionales que entrevistaron a la menor, concluyendo  la  inidoneidad  de  los  primeros  y la falta de veracidad del testimonio de la  víctima,  pero  no  acudiendo  a  los  errores  posibles de alegar en casación  cuando  lo  que  se  pretende  es atacar la valoración de la prueba, sino a las  particulares  apreciaciones  del censor quien acude a sus propias conjeturas que  nada  tienen que ver con yerros atacables por la vía de la violación indirecta  que  debió ser el camino a elegir, sino con un alegato propio de las instancias  en  donde  lo  que  persigue  es  que  su  criterio  salga  avante  frente a las  conclusiones  del Tribunal, siendo una constante su desacuerdo con la existencia  del suceso criminal del que se responsabilizó a su procurado.   

Con  claridad  se  observa  la  falta  de  coherencia  en  la  exposición  de  este  cargo,  pues  enuncia  una violación  directa;  no específica cuál de los supuestos contenidos en el numeral 1º del  artículo  181 de la Ley 906 de 2004, se configura; al exponer el fundamento del  cargo  se  refiere a la indebida valoración de los elementos de juicio, pero no  acudiendo  a  una  exposición  propia  de  la  violación  indirecta  de la ley  sustancial  como  era  lo  adecuado,  mucho  menos  a fijar y demostrar el falso  juicio  que  derivó  en  una  errada conclusión, sino a su particular criterio  acerca  de  cómo  debieron  estimarse  los medios de convicción; y por último  remata  la  sustentación  de  la  censura,  haciendo  alusión a la negativa de  conceder  un  sustituto  penal  por  desconocimiento del principio de legalidad,  circunstancia  que  apenas  enuncia,  carece de cualquier desarrollo y no guarda  coherencia  alguna  con su fallido discurso para demostrar la violación directa  de la ley sustancial.   

En   efecto,  si  lo  pretendido  por  el  casacionista  era  acreditar  una interpretación errónea, la jurisprudencia ha  precisado  que  el  precepto  que  se  reputa como vulnerado por el fallador fue  aplicado,  además  de  correctamente  seleccionado  para el caso, pero el yerro  consiste  en  que  al  determinar  sus  alcances  se  restringen o exacerban sus  efectos,  sin  que pueda confundirse dicho error con la exclusión evidente o la  aplicación  indebida  que  se  origina  en  el equivocado alcance otorgado a la  norma  por  el juez y que lo determina a no aplicar el precepto que corresponde,  o desatina seleccionando uno equivocado.   

Y se añade, en orden a verificar este error  de  derecho,  es  deber  del  demandante, establecer cuál es el contenido de la  norma  en  cuanto a su alcance, descubriendo su real sentido, lo que requiere de  la  manifestación  expresa  frente  a  qué normas o principios interpretativos  fueron  los trasgredidos por el fallador de segundo grado.  En este tipo de  vicio  hay simplemente un yerro de sentido, de hermenéutica, porque el juzgador  acierta  en  la  selección  de  la  norma  sustancial  aplicable, pero le da un  sentido  y  alcances  equivocados,  contrarios  a la voluntad del legislador, se  hace  decir al precepto algo contrario a su texto y a su espíritu. 3   

2.2 Ahora bien, respecto del segundo cargo,  denominado  por  el  censor  como el manifiesto desconocimiento de las reglas de  apreciación  de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, también se  equivoca  en  su desarrollo, y vuelve a incurrir en infracción a los principios  de  lógica  y debida fundamentación al igual que a los mínimos de coherencia.   

En  primer  lugar,  si  bien  acierta en la  selección  de  la causal, se queda corto al momento de establecer frente a qué  tipo  de  error nos encontramos, si es de hecho o de derecho y cuál es el falso  juicio   que  se  configura,  si  fue  de  legalidad,  convicción,  existencia,  identidad  o  raciocinio,  pues vuelve a reiterar sus críticas a la estimación  de  la  prueba pericial y la declaración de la víctima, tomando como referente  su  propia  visión,  la cual considera ajustada, para concluir en la mendacidad  de la versión de la menor.   

Dentro  de  este mismo reparo cuando indica  que  el  Tribunal  no  tuvo en cuenta la pericia aportada por la defensa, debió  acudir  a  la fundamentación de la queja siguiendo los parámetros del error de  hecho  por  falso  juicio  de  existencia,  el cual sucede cuando el juzgador se  equivoca  al  apreciar  la  prueba,  bien sea porque obrando en el proceso omite  valorarla,  o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la  tiene en cuenta en su decisión.   

         El  denominado  error  de  hecho  por falso juicio de existencia, no  puede  adoptar  sino  dos  características:  suposición  u  omisión  y  es de  naturaleza   puramente   objetiva,  pues  ocurre  en  el  plano  lógico  de  la  aprehensión  material  de  la  prueba durante el proceso de construcción de la  sentencia,  escenario  supuesto en el cual el juez olvidando las reglas legales,  omite   considerar   una  que  está  dentro  del  plenario  o  incluye  en  sus  consideraciones  una  que  no  fue  nunca  recaudada,  esto  es,  hace  uso  del  conocimiento                 privado4.   

El anterior concepto no fue tenido en cuenta  por  el libelista, pues ni siquiera aludió a este tipo de error cuando acusó a  la  sentencia  de  segunda  instancia de haber desconocido la citada valoración  pericial,  mucho  menos precisó si la prueba fue omitida o supuesta, además de  que  no  tuvo  en  cuenta  que  el  Tribunal en su fallo sí hizo alusión a esa  experticia  al  indicar  que:  “ Lo anterior permite  colegir  claramente que el objeto del dictamen era estudiar el estado de sanidad  mental    del    acusado   y   no   la   personalidad   o   el   dicho   de   la  menor”.    

La  Corporación además avaló las razones  por  las  cuales  el juez de primer grado desestimó las apreciaciones hechas en  juicio  por  el  perito  sobre  la veracidad que le merecía el testimonio de la  menor,  por  no  haber  sido  este  tema  objeto  del peritaje solicitado por la  defensa,  circunstancia  que  confirma que la sentencia de segunda instancia sí  valoró  en  forma expresa la prueba que extraña el casacionista en su demanda,  razón  adicional  para  desechar la admisibilidad de dicha censura, dado que la  misma  comprende  una mera crítica a la valoración probatoria del Tribunal, no  por  errores  en su apreciación, sino por la credibilidad de la que dotó a los  testimonios  que  daban  cuenta de los episodios de abuso sexual contra la niña  N.T.H.R y de su atribución al procesado.   

Es tan evidente la intención del recurrente  para  que  la  Corte  acoja  sus  propias  razones  y no las del sentenciador de  segunda  instancia,  a  modo  de  una instancia adicional, que expone argumentos  dirigidos  a poner en entredicho la narración de la niña, mostrándola como un  persona  conflictiva  y  mentirosa  por  el  hecho  de que la madre se encuentra  separada  del padre y conviva con otro sujeto y que para la época de los hechos  ejerciera  una  labor  que  le demandaba gran parte del día como aseadora de un  motel,  pero  sin  relacionar  ninguna  de estas eventualidades con el yerro que  anuncia  en  la  titulación  del  cargo,  esto  es,  el  desconocimiento  en la  apreciación  de  la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, ya que sin  dificultad   se  evidencia  que  esa  afirmación  corresponde  a  una  personal  conclusión del libelista carente de todo soporte lógico.   

Las  anteriores  razones  con  suficiencia  permiten  predicar  que el libelo se ajusta a un alegato de instancia y no sigue  en  lo  más mínimo los presupuestos de lógica y debida fundamentación que se  exigen  en  sede extraordinaria de casación, pues la discusión en ambos cargos  se  remonta  a  un ataque frente al mérito dado en la sentencia a los medios de  prueba  aportados  por  las  partes  con  lo  cual el recurrente se encuentra en  desacuerdo,  para  lo cual utiliza conjeturas y valoraciones de estricto índole  personal.   

2.3  Por  último  frente  a  la  petición  encaminada  a  que  la  pena  de  prisión  intramural  sea sustituida por la de  prisión  domiciliaria,  dada  la  avanzada edad del procesado, la Sala advierte  que  el  recurrente carece de legitimidad para invocarla en sede extraordinaria,  toda  vez que esa solicitud no fue elevada ante las instancias y por lo mismo no  fue discutida ni decidida en la sentencia.   

Adicionalmente,    es    palmario    el  desconocimiento  de  los  mínimos  lógicos  y  de coherencia que le imponen al  censor  alegar  su  inconformidad,  adecuándola  a  alguna  de  las causales de  casación,  en  orden  a poner de presente y demostrar el error en que incurrió  el  sentenciador, lo cual sea por demás señalar, no es posible en este asunto,  toda  vez  que en el fallo ningún pronunciamiento se hizo al respecto, frente a  la  falta  de  postulación  ante  los juzgadores de primero y segundo grado por  parte del recurrente sobre este particular aspecto.   

En síntesis, la demanda de casación será  inadmitida.   

3. Resta señalar que no se observa que con  ocasión  del  fallo  impugnado  o  dentro  de  la  actuación  se hayan violado  derechos  o  garantías  de  los intervinientes, como para que tal circunstancia  imponga  superar  los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo  dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.   

El mecanismo de la insistencia  

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de  2004,  cuando  la  Corte  decida  no  darle curso a una demanda de casación, es  procedente  la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han  sido   definidas   por   la   Sala   en   los  siguientes  términos5:   

“(ii)  La  insistencia  sólo  puede  ser  promovida  por  el  demandante,  por  ser  él a quien asiste interés en que se  reconsidere  la  decisión.  Los  demás  intervinientes en el proceso no tienen  dicha  facultad,  en  tanto  que  habiendo  tenido ocasión de acudir al recurso  extraordinario,  el  no  hacerlo  supone conformidad con los fallos adoptados en  sede de las instancias.   

         (iii)  La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio  Público,  a  través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de  los  Magistrados  integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el  demandante.   

         (iv)  La  solicitud  respectiva  puede  tener dos finalidades: la de  rebatir  los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir  la  demanda,  o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo,  es  preciso  que  la  Corte  haga  uso  de su facultad oficiosa para superar sus  defectos y decidir de fondo.   

         (v)  Es  potestativo  del  Magistrado  disidente  o del Delegado del  Ministerio  Público  ante quien se formula la insistencia, optar por someter el  asunto  a  consideración  de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento  último  en  que  informará  de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de  ellos  puede  invocar  la  insistencia  directamente  ante  la  Sala  de  manera  oficiosa.   

         (vi)  El  auto  a  través  del  cual  no  se  admite  la demanda de  casación  trae  como  consecuencia  la  firmeza  de  la  sentencia  de  segunda  instancia   contra   la   cual  se  formuló  el  recurso,  con  la  consecuente  imposibilidad  de  invocar  la prescripción de la acción penal, efectos que no  se  alteran  con  la  petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que  ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

A  su  turno,  como  quiera  que  la ley no  establece  términos  para  el  trámite  de la insistencia, es preciso fijarlos  conforme  la  facultad  que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la  Ley 906 de 2004.   

Con  tal propósito, teniendo en cuenta que  la  decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un  auto  a  cuyo  enteramiento  o  publicidad debe procederse obligatoriamente, con  arreglo  a  lo  dispuesto  en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía  del  procedimiento  señalado  en  el  artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de  2004,  esto es “mediante comunicación escrita dirigida  por  telegrama,  correo  certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier  otro   medio   idóneo  que  haya  sido  indicado  por  las  partes”,  se  establecerá el término de cinco (5) días contados a partir  de  la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación  al  demandante,  como  plazo  para que éste solicite al Ministerio Público o a  alguno  de  los  Magistrados  integrantes  de  la  Sala,  si  a  bien  lo tiene,  insistencia en el asunto.   

A  su vez, teniendo en cuenta que el examen  de  la  solicitud  de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la  demanda,  del  auto  por  el cual no se admite y de la actuación respectiva, se  otorgará  al  Ministerio  Público  o  al  Magistrado interesado un término de  quince  (15)  días  para  el  examen de la temática planteada, vencido el cual  podrán  someter  el  asunto  a discusión de la Sala o informar al peticionario  sobre su decisión de no darle curso a la petición.   

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE:  

Inadmitir  la  demanda    de    casación    presentada    a   nombre   de    Marco Fidel Rodríguez Pachón.   

Cópiese,  comuníquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen. Cúmplase.   

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

COMISION DE SERVICIO  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO                                 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ   

           

FERNANDO   ALBERTO   CASTRO   CABALLERO                     SIGIFREDO  ESPINOSA PÉREZ             

MARÍA   DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  MUÑOZ                                AUGUSTO J.  IBAÑEZ     GUZMÁN                                    

LUIS  GUILLERMO  SALAZAR OTERO                              JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Auto  del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros.   

2 Corte  Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005,  radicación   19627  y  de  3  de  agosto  de  2005,  radicación  19643,  entre  otras.   

3  Casación Penal del 9 de julio de 1985.   

4 Auto  del 6 de mayo de 2004.   

5 Auto  del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).     

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