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Proceso n.º 35839
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 90.
Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de dos mil once.
V I S T O S
Por razón del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor del procesado JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, ex juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, conoce la Sala de la sentencia fechada el 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio se condena al acusado a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, multa de $ 248.595.415,86 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 150 meses, a título de autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo. En la misma providencia se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
En su calidad de Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el Doctor JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, tomó decisiones judiciales que redundaron en pagos, a cargo del Fondo de Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia, de altas sumas de dinero, a favor de ex empleados de la compañía, quienes, o no tenían derecho a esas sumas, o no lo demostraron adecuadamente en los procesos de conocimiento del funcionario.
En concreto, así se resumen los trámites judiciales que adelantó el acusado y dieron lugar a la condena en primera instancia:
1. Proceso Laboral Ordinario con radicación 12.111. Adelantado por Rafael Segundo Movilla Mendoza, a través de apoderado, en contra de Foncolpuertos. Allí, el 16 de agosto de 1995, se dictó sentencia en la cual se ordenó la demandado pagar a favor del demandante la suma de $17.807.029,68, correspondientes a los ítems de diferencia entre el salario básico y el promedio mensual; reliquidación de la prima de antigüedad; diferencia proporcional de la prima de servicio; y, liquidación de cesantías. De igual manera, se impuso el pago, en calidad de mora salarial, de la suma diaria de $ 44.89,98, desde el 11 de septiembre de 1993, hasta la materialización efectiva del pago. En total, se libró mandamiento de pago por $91.164.910,28. Sin embargo, posteriormente se envió lo fallado, en consulta, a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, donde se revocó y en su lugar absolvió al demandado.
2. Proceso Laboral Ordinario con radicación 13264. Promovido por Robustiano Barrios Pacheco, por intermedio de abogado, en contra de Foncolpuertos. El día 13 de noviembre de 1996, se condenó a la parte demandada al pago de $ 727.716,04, atinentes a 30 días de salario que le fueron descontados; $1.438.637,89, como prima de antigüedad, diferencia de prima de servicio proporcional y diferencia de cesantías; $53.515,01, a título de diferencia de las mesadas de pensión de jubilación a partir del 1 de junio de 1993; $26.261,95, diarios, desde el 11 de agosto de 1993, hasta cuando se materialice el pago, en condición de mora salarial. Acorde con ello, el juzgado libró mandamiento de pago por la suma de $47.113.692,41. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del mecanismo de consulta, revocó la condena y en su lugar absolvió a la parte demandada.
3. Proceso Laboral Ordinario con radicación 13.233, incoado por Manuel Rúa Bolaños, a través de apoderado, en contra de Foncolpuertos. El día 2 de octubre de 1996, el Juzgado emitió sentencia en la que se condenó a la demandada al pago de $463.434,26, por concepto de reliquidación de prima de servicios, prima de antigüedad proporcional, prima de servicio proporcional y auxilio de cesantías definitivas; junto con ello, se determinó el pago de $18.479,63, diarios, desde el 12 de mayo de 1992, hasta cuando se efectúe al pago, a título de mora salarial; de igual manera, se dispuso en disfavor de la parte accionada, pagar $12.183,38, mensuales, más los incrementos legales anuales, a partir del 25 de diciembre de 1992, en calidad de reajuste de la pensión de jubilación. El mandamiento de pago se libró por la suma de $30.316.813,17. La sentencia fue revocada en el procedimiento de consulta y en su lugar se absolvió a la entidad demandada.
Estimó la Fiscalía que las decisiones del funcionario judicial de primera instancia emergen abiertamente contrarias a la ley y por contera afectaron el patrimonio estatal, generando beneficio económico a los terceros, quienes actuaron en calidad de demandantes.
DECURSO PROCESAL
Como quiera que las investigaciones se venían adelantando de manera independiente, el 31 de julio de 2006, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, decidió declarar la conexidad procesal respecto de las decisiones judiciales emitidas por JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, a favor de Robustiniano Barrios Pacheco, Rafael Movilla Mendoza y Manuel Rúa Bolaños.
Dado que no fue posible obtener la comparecencia del ex Juez Cuarto del Circuito Laboral, en providencia del 24 de enero de 2006, se le declaró persona ausente, nombrándosele defensor de oficio.
En auto del 23 de noviembre de 2007, fue resuelta la situación jurídica de CONSTANTINO PRASCA, a cuyo favor se decretó la preclusión de la instrucción, por prescripción de la acción, en lo que toca con el delito de prevaricato por acción; así mismo, se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía.
El 18 de marzo de 2008 fue decretado el cierre de investigación. Consecuentemente, el 26 de junio de 2008, se calificó el mérito del sumario profiriéndose resolución de acusación en contra de JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación agravado.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido para adelantar la fase del juicio, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 18 de noviembre de 2008.
El 17 de febrero de 2009, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
Finalmente, la audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 21 de abril de 2009.
LA SENTENCIA RECURRIDA
En primer lugar, el Tribunal se ocupa de la manifestación presentada por el defensor del procesado en la cual advierte nulo el trámite adelantado en la fase de la investigación porque, en su sentir, no contó el acusado con defensa técnica, dada la pasividad del profesional del derecho asignado una vez se le declarara persona ausente.
Al respecto, advierte extemporánea la argumentación del defensor, pues, si esa supuesta nulidad surgió en la fase instructiva, el plazo para alegarla feneció en la audiencia preparatoria, conforme el rito establecido en el Ley 600 de 2000, ocurriendo que pese a operar dos veces el traslado consagrado en el artículo 400 de esa normatividad para el efecto, nunca existió solicitud en ese sentido.
Agrega el Tribunal que el solicitante nunca demostró la trascendencia de la presunta violación pregonada, pasando por alto también que las diligencias adelantadas por la Fiscalía obedecieron al natural desarrollo del proceso.
Ya en lo tocante con el delito atribuido al procesado, parte la providencia impugnada por referenciar lo correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, para lo cual cita la norma que consignaba el delito en cuestión, artículo 133 del decreto Ley 100 de 1980.
A renglón seguido, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungía como empleado oficial y en calidad de tal rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares.
Entendió el Tribunal que para determinar existente el peculado por apropiación a favor de terceros, se hace menester demostrar en primer término que las decisiones a través de las cuales se ordenaron los pagos, son abiertamente contrarias a la ley.
En consecuencia, luego de elaborar un cuadro en el cual se detallan cronológicamente las decisiones tomadas por el acusado en los tres procesos ordinarios laborales objeto de auscultación, se advierte que todas tienen como denominador común la inexistencia de sustento probatorio para decretar el pago a favor de los demandantes.
Esto, asevera el fallador de primer grado, porque las convenciones colectivas anexadas a las demandas no cumplieron con los requisitos dispuestos en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto, dejó de probarse que ellas hubiesen sido extendidas y depositadas ante el Departamento Nacional del Trabajo, dentro de los 15 días siguientes a su elaboración.
En concreto, refiriéndose a cada convención colectiva, el Tribunal señaló que la correspondiente al demandante Rafael Movilla Mendoza, se presentó en copia, impidiendo conocer si fue depositada o no en el Ministerio de Trabajo, dado que el sello estampado por la División Departamental del Trabajo y de la Seguridad Social del Atlántico, no se aviene con la exigencia consagrada en el decreto 1422 de 1989, que atribuía esa función a la División de Reglamentación y Registro Sindical de la Subdirección de Relaciones Colectivas de la Dirección General de Trabajo.
Esa, se añade, fue la razón para que la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia de Consulta, revocara lo decidido por el acusado. Igual ocurrió con las demandas presentadas por Manuel Rúa Bolaños y Robustiniano Barrios Pacheco.
En sustento de su tesis, el A quo trajo a colación jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia1.
Así, se concluyó que lo decidido por el procesado es abiertamente contrario a la ley.
Seguidamente, el fallador asume el examen del mecanismo de consulta, para significar que todo fallo adverso a la empresa Puertos de Colombia, demandaba acudir al mismo.
En primer lugar, aduce el Tribunal, porque el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, obliga acudir a la consulta cuando las sentencias de primera instancia fuesen adversas a la Nación. Entonces, se afirma, si Puertos de Colombia se entendía Empresa Industrial y Comercial del estado, se desprende que era parte de la Nación, razón suficiente para que, condenada en el proceso, debiera utilizarse el medio en cuestión.
Junto con ello, observa el fallo atacado que para el momento de expedirse las condenas en contra de Foncolpuertos, se encontraba vigente el artículo 35 de la Ley 1 de 1991, que ordenó a la Nación asumir el pasivo de la empresa industrial y comercial reseñada, lo cual significa que las condenas contra esta directamente obligaban a aquella.
Además, cita el fallador el Decreto 0036 de 1992, por medio del cual se creó el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, en cuanto establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, disponiendo que se encargara del pago de bonificaciones e indemnizaciones.
En esta misma línea argumental, el A quo indica que la línea jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Laboral de la Corte, favorece su postura, pues, en auto del 19 de octubre de 1999, desestimó un recurso de casación por entender que los fallos contra la Empresa Puertos de Colombia, forzosamente debían consultarse. Igual ocurrió con lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-962 de 1999.
Entendiendo, entonces, que los fallos de condena en contra de la Nación, proferidos por el acusado, se erigen en prevaricadores, el A quo señala la imposibilidad de perseguir penalmente esas conductas por ocasión del fenómeno de la prescripción, conforme así lo decretó previamente la Fiscalía General de la Nación. Ello no obsta, se agrega, para investigar los delitos que de allí se desprendieron.
Aborda la providencia atacada, seguidamente, lo concerniente a los mandamientos de pago librados por el procesado con ocasión de los fallos emitidos contra Foncolpuertos, para significar que también esas decisiones2 son manifiestamente contrarias a la ley, dado que no tuvieron en cuenta la exigencia de ejecutoria, que en los casos del mecanismo de consulta, sólo opera después de emitida esta. Ello, en seguimiento de lo establecido en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil –aplicable por analogía en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral-.
Tampoco, se añade, habían discurrido 18 meses desde la ejecutoria de la condena, como lo dispone el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, para facultar la ejecución en contra de la Nación.
Descendiendo a los delitos de peculado por los cuales se acusó al procesado, el fallo impugnado establece que las providencias atrás referenciadas sirvieron para que los demandantes obtuvieran ilegalmente pagos de manos del Estado. Ello conduce a significar que el acusado “literalmente ordenó la entrega de las sumas de dinero”.
Advera el fallo que el delito se radica en cabeza del funcionario judicial por virtud de que este, en cuanto juez laboral, posee un deber funcional del cual se desprende la posibilidad de administrar bienes o recursos estatales. En razón de ello, realizó actos de disposición jurídica a favor de terceros, al punto que bienes en poder de la Nación, representada por la Empresa Puertos de Colombia, pasaron a manos de Rafael Movilla Mendoza, Manuel Rúa Bolaños y Robustiniano Barrios Pacheco.
Citando jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte3, colofona el A quo su manifestación de que se incurrió en el concurso homogéneo sucesivo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros.
A renglón seguido, aborda el elemento de culpabilidad dolosa, para lo cual, en primer lugar y refiriéndose a los delitos de prevaricato, expresa que el procesado dejó de motivar sus sentencias, a efectos de facilitar el aprovechamiento de esos terceros beneficiados con los pagos ilícitos, conducta que se reiteró en los mandamientos de pago también librados por él.
Remite, el Tribunal, a posición jurisprudencial de la Corte referida a la falta de motivación de las providencias judiciales4 y de allí infiere el dolo con el que, en su sentir, actuó el funcionario.
A ello agrega que sólo en el año 2000 -5 años después de proferidas las decisiones-, por solicitud del apoderado de la Empresa Puertos de Colombia, el procesado remitió los fallos a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla.
Dice el A quo que durante ese tiempo fueron proferidas otras jurisprudencias que sustentaban la necesidad de enviar a consulta las sentencias en cuestión, e incluso la Sala de Casación Laboral de la Corte –Sentencia del 19 de octubre de 1999- había despejado el tópico en lo que a las condenas contra la Empresa Puertos de Colombia compete. Algo similar había ocurrido en el seno de la Corte Constitucional, conforme la Sentencia SU-962 del 1 de diciembre de 1999, que ordenaba someter a consulta todas las sentencias condenatorias proferidas contra FONCOLPUERTOS.
Discurrieron más de dos años, ratifica el Tribunal, entre el proferimiento de las decisiones en reseña y su efectivo envío para surtir el mecanismo de consulta.
Partiendo de esa ilegalidad en las providencias judiciales, el A quo verifica también cumplido el elemento doloso en la apropiación patrimonial a favor de terceros, bajo el entendido que el medio necesario para llegar a esa defraudación lo eran las decisiones contrarias a derecho.
Por ello, razona, el procesado emitió los mandamientos de pago no obstante conocer que estos sólo eran pasibles de expedir 18 meses después de ejecutoriada la sentencia.
Respecto del elemento valorativo de los punibles, el fallo atacado advierte que no concurre a favor del acusado ninguna causal de exclusión de antijuridicidad y además “existió daño para la Administración Pública al utilizar las decisiones judiciales para facilitar que los señores RAFAEL MOVILLA MENDOZA, MANUEL RÚA BOLAÑOS y ROBUSTIANO BARRIOS PACHECO se apoderaran del dinero público”.
Por último, señala la sentencia impugnada que el procesado conocía perfectamente, dada su experiencia, de la ilicitud de su actuar y nada se oponía a que actuara conforme a ese conocimiento, no obstante lo cual emitió las providencias desconocedoras de claros mandatos constitucionales y legales. Con ocasión de ello, se agrega, ha de emitirse sentencia de condena.
Definida la responsabilidad penal, se ocupa el A quo de dosificar la sanción aplicable, en cuyo cometido establece que los hechos ocurrieron entre los años 1995 y 1996, vale decir, dentro de la vigencia del inciso primero del artículo 133 de la Ley 100 de 1983, modificado por la Ley 190 de 1995.
Seguidamente, toma en cuenta los montos de los tres delitos atribuidos al procesado -$91.164.910,28; $30.316.813,17; $47.113.692,41-, y concluye que en cada uno se supera el monto de los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años 1995 y 1996 -$118.933,50 y $142.125, respectivamente-, motivo suficiente para que se acuda al inciso tercero de la norma típica antes reseñada.
Valido del sistema de cuartos, el A quo define que la sanción ha de ubicarse en el primer cuarto, esto es, entre 72 y 99 meses de prisión, decidiendo imponer 85 meses de prisión, multa en cuantía de $168.595.415,86, e interdicción en derechos y funciones públicas por término igual a la sanción aflictiva de la libertad.
Acudiendo al incremento dispuesto por la agravación en cita, añadió 40 meses de prisión, multa de $50.000.000 y 40 meses de interdicción.
La pena ascendió a 125 meses de prisión, multa en cuantía de $218.595.415,86 e interdicción en derechos y funciones públicas por 125 meses, para uno de los delitos de peculado.
Y, como se trata de un concurso de ilicitudes, se dispuso incrementar 35 meses de prisión, igual monto de interdicción en derechos y funciones públicas, y $30.000.000, en la multa.
Finalmente, entonces, la sanción se delimitó en 150 meses de prisión, igual lapso de interdicción y multa en cuantía de $248.595.415,86.
Dado que no se cumplen los presupuestos objetivos diseñados por la ley para el efecto, se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
En primer término, el defensor del procesado aborda el tema referido a lo que rotula “tipicidad objetiva”, bajo cuya égida señala que existe incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo, pues, la primera decisión ubica el delito en el inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, al tanto que el segundo introduce la modificación punitiva regulada en la Ley 190 de 1995.
Ello, anota el recurrente, afecta en concreto la situación de su representado legal, en tanto, la norma original establece pena de prisión de 4 a 15 años, mientras que la reforma la eleva de 6 a 15 años.
En segundo lugar, remite el impugnante al delito de prevaricato por acción, haciendo ver que este fue decretado prescrito en precedencia, no obstante lo cual cita jurisprudencia de la Corte acerca de cómo se materializa el mismo5.
A continuación, el recurrente asume el examen de tópicos específicos de la sentencia que sirvieron de base a la manifestación de que se profirieron decisiones manifiestamente contrarias a la ley.
Respecto de ello, comienza por referirse al valor probatorio de la Convención Colectiva de Trabajo, controvirtiendo que el tribunal exigiese originales radicados en Bogotá, cuando la jurisprudencia de la sala Laboral de la Corte (cita varias de ellas), claramente consigna que si existe la nota respectiva del depósito en el Ministerio de Trabajo dentro del término legal, no importa que la certificación al respecto sea expedida por otra oficina regional, particularmente, la Secretaría General Seccional Atlántico, asentada en Barranquilla.
En lo referente a la necesidad de consultar las sentencias dictadas por el acusado, el apelante destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones en cuestión no existía doctrina pacífica respecto del tema, dado que la obligación surgió a partir de la sentencia expedida por la Corte Constitucional en el año 1999 (SU-962).
Incluso, agrega el defensor del procesado, la Corte Suprema, Sala de Casación Penal, ya fijó su posición sobre el tópico6, reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta si ella operó antes de 1999, cuando la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Suprema, unificaron criterios al respecto.
De otro lado, refiriéndose a las decisiones tomadas por la Sala Laboral de Descongestión, a partir de las cuales se revocaron las sentencias proferidas por su representado legal, el impugnante indica, de un lado, que en el proceso incoado por Robustiniano Barrios Pacheco, el Ad quem exigió una carga procesal al demandante que en realidad corresponde al demandado, pues, si el primero adujo que se le descontaron ilegalmente 31 días de salario y el segundo propuso la excepción de inexistencia de la obligación, este último debía demostrar esa excepción.
A su vez, prosigue, en el radicado 12111, la Sala de Descongestión sostuvo que la Convención Colectiva carece de la constancia de depósito. Ello no obedece a la realidad, afirma el impugnante, en tanto el sello del Ministerio de Trabajo, Seccional Atlántico, certifica que se trata de copia del original y del depósito. Y si bien, el sello de depósito no aparece firmado “…es posible una equivocación o error por parte del juez enjuiciado”.
De igual manera, continúa el apelante, en el proceso con radicación 13223, la Sala Laboral de Descongestión sostuvo que la prima de servicios no constituye factor salarial para liquidar la misma prima. Sin embargo, sostiene el recurrente, ello no fue dicho por el acusado en la sentencia.
Atinente a los autos de mandamiento de pago proferidos por el procesado, su defensor estima necesario, para sustentar la inconformidad con lo fallado, recurrir a lo expresado por el magistrado disidente de la Sala Penal, quien salvó el voto por estimar que debía absolverse a JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA.
En concreto, el defensor estima que los trámites adelantados por el acusado devienen legales y la condena en contra de la empresa FONCOLPUERTOS obedeció a la molicie de su representado legal, quien jamás tachó de falsos o controvirtió los documentos aportados a las respectivas demandas. Por lo demás, lo referido a la convención colectiva y el mecanismo de consulta no obedece al estado del arte para el momento de la emisión de las sentencias y, si se revoca una decisión del inferior, ello no debe conducir a ningún tipo de responsabilidad penal del funcionario, si su providencia tiene suficientes argumentos o sustento.
En otro orden de ideas, asume el defensor el estudio del elemento de tipicidad objetiva del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, para lo cual transcribe ampliamente lo que el fallador de primer grado estableció al respecto y la posición que sobre el mismo tema tiene fijada la Sala de Casación Penal de la Corte.
Dice el defensor, sin embargo, que disiente de esas posturas judiciales, para lo cual comienza por realzar cómo la Carta Constitucional de 1991, consagra el debido proceso como derecho fundamental, a partir de lo cual, desde una visión garantista, deben hacerse valer otros tantos derechos derivados del mismo, como el referido al principio de legalidad y el de preexistencia de la ley.
En este sentido, manifiesta la defensa que el juez tiene la obligación de resolver, a manera de deber funcional, los asuntos sometidos a su conocimiento. Pero, añade, ello no lo hace sujeto de ningún tipo de disponibilidad jurídica sobre bienes, sino respecto de derechos en juego.
De igual manera, agrega, la incuria de la representación legal de la empresa demandada no puede transmitirse hacia el juez de conocimiento para hacer radicar en él algún tipo de dolo en torno de un delito de creación jurisprudencial y no legal.
Cierra su argumentación, el recurrente, tomando como suyas las ya conocidas posturas garantistas de Luigi Ferrajoli.
Atinente al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, el apelante recurre de nuevo a su tesis de que el funcionario judicial no tiene disponibilidad jurídica sobre los bienes y por ello, carece de deber de garante frente a los mismos, pues, el riesgo permitido remite únicamente al deber funcional de administrar justicia.
Critica, el impugnante, que se haga radicar dolo en el delito de prevaricato, pese a que este se halla prescrito. Cita, para el efecto, las palabras de Ferrajoli.
Ya en lo concerniente al elemento subjetivo del delito de peculado por apropiación, lamenta el defensor del procesado que el mismo se haga radicar en el ilícito de prevaricato, ya prescrito, incluso cuando está claro, para él, que en caso de error judicial lo pertinente es acudir al mecanismo de casación o referenciar la existencia del error de hecho.
Rememora el impugnante jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte referida a los errores de hecho y de derecho7, de la cual extracta que las pruebas aportadas por el demandante se presumen auténticas mientras no sean tachadas, y tomarlas como válidas, en los casos en los cuales no lo son, de ninguna manera prefigura un delito, cuando más un error judicial.
Trae a colación el recurrente, de nuevo, profusa jurisprudencia laboral y constitucional que desarrolla el tema del error judicial, para soportar su posición de que el derecho penal, en estos casos, opera como última ratio.
Relativo a la antijuridicidad del conjunto de delitos objeto de acusación, el apelante detalla, en primer lugar, que el análisis adelantado por el A quo se limitó al delito de prevaricato.
En segundo término, asevera el impugnante que si el procesado actuó cabalmente dentro de su deber funcional de administrar justicia, ello se “arropa” dentro de lasa causales de ausencia de responsabilidad establecidas en los ordinales 1 y 3 del artículo 29 del Decreto Ley 100 de 1980.
Finalmente, en torno del elemento de culpabilidad, resume el recurrente los argumentos que soportaron temas anteriores, para compendiar que las providencias emitidas por su representado legal se avienen con la legalidad y el suyo correspondía al deber funcional de administrar justicia, más no al de administrar bienes. A lo sumo, agrega, se le debería responsabilizar por un delito de “peculado por apropiación culposo a favor de terceros”.
De otra parte, en lo correspondiente a la dosificación punitiva, advera el impugnante que debe hacerse una nueva tasación que consulte la norma por la cual se profirió acusación, inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, en cuanto parte de un mínimo de 4 años de prisión, en lugar de los 6 años de tope inferior que utilizó el A quo al tomar como parámetro el artículo 19 la Ley 190 de 1995.
Culmina su disertación el defensor del procesado, deprecando se profiera sentencia absolutoria a favor del procesado o, cuando menos, reconociendo la nulidad alegada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Habida cuenta la condición de Juez del Circuito Laboral que desempeñaba el procesado para el momento de los hechos y de la relación inmanente de estos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por el Tribunal Superior de Barranquilla, acorde con lo consignado en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se ha venido adelantando el trámite procesal.
Para una mejor resolución del tema sujeto a discusión, la Sala abordará de manera separada cada uno de los diferentes ejes de impugnación que componen el escrito de sustentación presentado por la defensa del acusado, aunque no estrictamente dentro del orden allí consignado, en tanto, algunos de ellos se repiten.
1. De la supuesta incongruencia
Advirtió el apelante, y para ello demandó del remedio máximo de la nulidad, que fueron violados el debido proceso y derecho de defensa de su asistido legal, dado que los cargos consignados en el proveído a través del cual se calificó con resolución de acusación la instrucción, no se avienen con aquellos que fueron objeto de examen al momento de emitir la sentencia condenatoria.
De entrada advierte la Corte la absoluta inconsecuencia de lo planteado por el recurrente, pues, evidente se aprecia que nunca los hechos objeto de acusación y condena o su ubicación dentro del nomen iuris, han sido objeto de variación, así fuese adjetiva.
Todo lo contrario, claramente en el escrito de acusación, dentro del acápite destinado a la denominación jurídica del delito, se estableció que corresponde a tres peculados por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo sucesivo y agravados por la cuantía, referenciados primero en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, después en esta misma norma modificada por el artículo 19 de la ley 190 de 1995 y, por último, en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000.
El fallo recoge correctamente esos hechos y consecuente adecuación típica, pues, se condenó al procesado por tres delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, todos agravados por la cuantía.
De ninguna manera puede significar la defensa que se le sorprendió con hechos o delitos distintos o más gravosos a aquellos que fueran objeto de resolución acusatoria, o que siquiera se introdujeran circunstancias no contempladas allí.
Por manera que la afectación al debido proceso o al derecho de defensa, referenciadas de manera general y abstracta por el apelante, nunca pudo tener ocurrencia.
Y si lo que se critica es la vigencia de las normas para el momento de los hechos, o la posibilidad de aplicar aquella más benigna, el asunto no discurre ya por el camino de la congruencia, sino por el del principio de favorabilidad, en cuyo caso el recurrente debe especificar por qué es menester acudir a la norma ya derogada, o a otra operante después de aquella que gobernó lo sucedido, para dosificar la sanción.
Lo cierto del caso, sin que ello sea objeto de crítica o discusión por parte del defensor, es que los mandamientos de pago a través de los cuales se materializó la posibilidad de que los demandantes se hicieran a los dineros estatales indebidos, fueron proferidos con posterioridad a la expedición y vigencia del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que incrementa las penas para el delito de peculado por apropiación.
Ello expresamente lo reseñó el escrito de acusación, de la siguiente forma:
“Al efecto necesario precisar que en los casos reseñados en precedencia, si bien unos fallos de los procesos ordinarios laborales referenciados se produjeron antes de la entrada en vigencia del mencionado estatuto anticorrupción, todos los pagos generados por esas determinaciones se concretaron cuando el mismo ya estaba rigiendo.
Así y precisado que la nueva ley 599 de 2000, aunque fuera solamente en lo que hace a la pena de multa, resulta menos grave y por ende impositiva su aplicación a cuenta de la mencionada regla de favorabilidad.”
Ningún error u omisión puede pregonarse existir en la resolución de acusación, se reitera, pues allí específicamente se hace ver que los hechos, referidos a la apropiación patrimonial ilícita, se presentaron en vigencia de la Ley 190 de 1995.
También es claro que el ente acusador determinó agravada cada una de las conductas punibles, atendido el monto de lo apropiado. Y, por último, no se discute que el delito siempre relacionado es el de peculado por apropiación a favor de terceros.
Si se conoce, además, que el fallo se emitió por tres delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, agravados todos ellos, sin que se ponga en tela de juicio el actuar concreto del procesado que derivó en esa concreta adscripción típica, nada más debe decirse para verificar inconcuso que en ningún momento se presentó el vicio de congruencia planteado por el defensor del procesado en el escrito de impugnación.
Ahora, no puede el defensor acudir aisladamente a lo que en el apartado final del acápite destinado a la delimitación típica de lo atribuido al acusado, consignó la Fiscalía, cuando reseña que lo ocurrido se enmarca dentro del inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, en tanto, la necesaria contextualización del contenido íntegro del ítem, permite advertir que esa designación de la norma derogada opera como simple marco de referencia, pues, debe resaltarse, ya previamente, como se transcribió en líneas precedentes, se dejó sentado expresamente que los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 190 de 1995.
2. La declarada prescripción de los delitos de prevaricato y su incidencia sobre la argumentación que soporta la sentencia condenatoria.
En un asunto similar al que aquí se debate, la Corte, sobre el mismo problema en discusión anotó8:
“Ninguna razón asiste a la defensora cuando aduce que la prescripción que se generó y decretó en relación con el delito de prevaricato, impide cualquier valoración sobre las consecuencias de allí derivadas, porque a pesar de la prescripción, la conducta generadora del delito no desapareció del mundo fenomenológico, máxime cuando sus efectos trascendieron como medio idóneo para completar la labor delincuencial, esto es, defraudar los intereses económicos estatales a través de fallos ilegales que buscaron asegurar pagos no debidos a extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia.
Pero para abundar en razones, se recuerda que la Sala ya ha tenido oportunidad de reflexionar sobre situaciones similares a la aquí alegada, descartando que la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción, impida el juzgamiento del peculado por apropiación en favor de terceros que se buscó a través de ese medio. Así se ha señalado:
“El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, -generalización que no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.
“En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal.
“El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento – por prescripción de la acción penal – no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento.
“El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
“Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic); independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no.
“Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.9
De esta manera, las decisiones emitidas por el doctor WILLIAM CHAMORRO MELO, que fueron determinadas contrarias a la normativa legal en materia laboral, pueden ser valoradas como pruebas del medio a través del cual se logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal.
Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente la defensora recurrente.
Cuando una tan evidente relación de medio a fin ata esas conductas definidas prescritas, con el resultado que afecta el erario público, incontrastable surge la necesidad de auscultar lo primero, pues, ni ontológica, ni jurídica ni probatoriamente puede hacerse tabla rasa de ellas.
Huelga decir, por efecto contrario, que si se dejara de lado analizar la justeza o apartamiento de la ley de las decisiones tomadas por el acusado, simplemente, se tornaría inane cualquier posibilidad de verificar cómo se logró esa ilícita afectación patrimonial a favor de terceros, establecido como se encuentra que en razón a esa disponibilidad jurídica atribuida al acusado, es precisamente por ocasión de las providencias cuestionadas que se faculta la obtención del ilícito provecho por parte de los demandantes en los procesos laborales sometidos a su conocimiento.
3. La disponibilidad jurídica que se pregona del juez para efectos de atribuirle el delito de peculado, consecuencia de sus decisiones.
Sobre el tema la Corte ha cimentado la siguiente postura, completamente aplicable al caso que ocupa ahora su atención:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”10.
Atendiendo ese parámetro jurisprudencial, que ha sido reiterado pacíficamente por la Sala, se tiene que el procesado sí puede responder por el delito de peculado, porque en su condición de Juez Laboral desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes del Estado, en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, que le imponían un deber funcional al adoptar las decisiones que implicaban una disposición sobre tales bienes o recursos estatales.
Ahora, cuando la defensa en su afán de desvirtuar la pacífica posición de la Corte, recurre a posiciones más ideológicas que jurídicas, bien poco puede agregarse. Apenas significar que no encuentra razones para modificarla.
1. La obligación de consultar las sentencias que en primera instancia condenan a la Empresa Puertos de Colombia.
Asiste la razón al defensor cuando, con sustento en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte, la Sala Penal de la misma y la Corte Constitucional, advera que el tema en cuestión no era pacífico para la época –años 1995 y 1996- en la cual se emitieron los fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto, en razón a la naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma de “La Nación”.
Precisamente, por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999, era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia.
Ya el defensor citó a despacio esa postura de la Sala, que no se entiende necesario transcribir de nuevo, no sólo por la claridad que encierra, sino en atención a que de ninguna manera ha variado la percepción jurídica que allí se contiene.
Por ello, resulta cuando menos inoficioso todo ese bagaje argumental que el A quo destina a fin de advertir cómo el hecho de no haber enviado de inmediato ante el superior lo fallado, para efectos de desatar la consulta, viola cualesquiera normas laborales o se contrapone al deber hacer legal imperante en la época.
Lo cierto es que en los años 1995 y 1996, se verifica plausible la omisión, motivo suficiente para que, como lo pregona el defensor del procesado, ese hecho por sí mismo no pueda hacerse valer en el cometido de perfilar prevaricador el comportamiento de quien a la sazón se desempeñaba como Juez Cuarto del Circuito Laboral de Barranquilla.
1. De la prueba para condenar
El demandante busca derrumbar la esencia probatoria del fallo a través del mecanismo de verificar aisladamente cada uno de los factores que gobernaron las decisiones de la Sala de Descongestión Laboral, por medio de las cuales fueron revocadas las decisiones del acusado, en cuanto condenó a FONCOLPUERTOS a pagar las sumas de dinero solicitadas por los demandantes.
Empero, esa tarea resulta inane, pues, si bien, algunas de sus apreciaciones tienen eco, como sucede con la obligación de someter a consulta los fallos en cuestión, se olvida que la definición del delito y, particularmente, del elemento doloso que se atribuye haber animado al procesado para dirigir su actuación hacia el desfalco de la Nación, opera a través del examen contextualizado y conjunto de todos esos comportamientos procesales, no apenas de las circunstancias que gobernaron la expedición de los fallos contrarios a derecho.
Porque, aunque en ciertos temas de discusión es posible verificar que el procesado estaba en posibilidad de interpretar las normas en uno u otro sentido, dado que se trataba de aspectos problemáticos no resueltos para el momento de expedir las sentencias, es lo cierto que su actuación opera indiciariamente laxa, pues, respecto de la prueba de la convención colectiva partió de aceptar que no se requería de certificación emanada de la oficina central en Bogotá –sobre ello, conforme lo consignado en los fallos de segunda instancia emitidos por la Sala de Descongestión Laboral de Bogotá, no existe unanimidad- y acerca de la posibilidad de enviar a consulta la decisión, escogió la opción que facultaba la omisión.
Pero, además, pasó por alto, ya en lo que toca con el contenido de los documentos presentados por los demandantes, que uno de ellos, el anexo a la acción incoada a favor de Rafael Movilla Mendoza, ni siquiera presenta firma en el sello de autenticación, ni mucho menos advierte del depósito.
Así, expresamente, se consignó en la sentencia de segunda instancia suscrita por la Sala de Descongestión Laboral de Bogotá:
“La convención colectiva aportada dentro del plenario visible a los fls. 48 al 179 citada como fuente de los derechos reclamados, no podía ser tomada en cuenta para proferirse sentencia condenatoria, porque la misma no se allegó debidamente autenticada, si bien trae un sello de autenticación el mismo no viene suscrito por nadie, según lo previsto en el art. 254 del C.P.C., así como tampoco trae la constancia de depósito que exige el art. 469 del C.S. del T.”
Huelga anotar que aún dentro de la postura más flexible jurisprudencialmente radicada en las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte allegadas por el recurrente, no es posible significar adecuado o siquiera discutible que la necesaria autenticación del documento que se aporta en copia, deje de consignar la firma y sello de quien da fe del mismo; y tampoco esa posición permite que se deje de demostrar el efectivo depósito de la convención colectiva, en tanto, conforme lo dispone el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, sin el cumplimiento de este requisito la Convención no produce efectos, incluso porque el depósito sirve de soporte a la definición de la vigencia de aquella.
Entonces, si como sucede en la demanda instaurada por Rafael Movilla Mendoza, las pretensiones se soportan en beneficios contenidos en la Convención, de ninguna manera, sea cual sea la postura que se adopte, de las dominantes en ese momento, era posible admitir la demanda, ni mucho menos emitir el consecuente fallo de condena, dado que ni siquiera se demostraba que existía una convención colectiva vigente en la que esas prestaciones extralegales se consignasen.
Dice el recurrente, para justificar tan ostensible omisión de lo que la ley obliga, que su representado incurrió en un error.
Empero, dada su experiencia y conocimientos en la materia, ese yerro se advierte bastante inusual, pues, sobra anotar, tiene que ver precisamente con la legitimidad de la pretensión y los más elementales estándares probatorios requeridos para sustentarla.
Entonces, si ya se dijo que la inclinación persistente del procesado optaba por acudir a las interpretaciones más laxas, y si ahora se verifica que aún en casos de incumplimiento de necesarias exigencias, este permitió el adelantamiento de acciones carentes de legitimidad desde su inicio, al punto de emitir sentencia estimativa de las pretensiones, la conclusión no puede ser que dentro de su arbitrio ejerció sin ningún tipo de interés malsano su función y que, cuando la postura jurisprudencial en boga no sustentaba la decisión, apenas incurrió en un error.
Porque, además, pese a que los fallos de segundo grado se muestran en verdad lacónicos al momento de verificar cómo se gestaron las irregularidades que llevaron a revocar lo decidido por el acusado, es posible advertir que en algunos casos se hicieron manifestaciones puntuales atinentes a aspectos concretos que no dicen relación apenas con la manera de demostrar la existencia y vigencia de la Convención Colectiva o la necesidad de someter a consulta la sentencia.
De esta forma, en el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Laboral de Descongestión sita en Bogotá, el día 31 de enero de 2002, dentro de la demanda instaurada por Robustiniano Barrios Pacheco, se deja claro que nunca el interesado demostró injusto o contrario a derecho el descuento de 31 días de labor que le hizo la empresa y redundó en la reducción del monto base de prestaciones, no obstante lo cual el Juzgado Cuarto Laboral decidió tomar por cierto lo manifestado en la demanda.
Dice, sobre el particular, la sentencia citada:
“Es equivocada dicha argumentación porque en virtud la indivisibilidad de la prueba que resulta de los documentos prevista por el artículo 258 del código de procedimiento civil, al acudirse al documento de folio 29 para dar por probados los extremos del contrato y que de ellos se descontaron 31 días, de la misma forma hay que tener por acreditada la causa que allí se expresa, como es por licencias, sanciones y/o huelgas. Y por lo tanto, como tal expresión, en sana lógica, quiere decir ausencia al trabajo, ningún salario, que se causa por trabajar, había que reconocer por ese período, ni tenerlo en cuenta como tiempo laborado para liquidar prestaciones sociales legales o extralegales.”
Agrega la decisión, que nunca la parte demandante demostró ilegal ese descuento de 31 días de salario.
En contra de lo decidido por la Sala de Descongestión Laboral, intentó el aquí recurrente un argumento bastante sofístico a partir del cual establece que la carga de la prueba en este caso la tenía el empleador, en tanto, aunque el demandante no señaló ilegal el descuento de 31 días, si la empresa adujo la excepción de pago, le correspondía demostrarla.
Sucede, sin embargo, que esa excepción de pago no guarda relación con lo discutido, que de manera sencilla se remite a verificar si en verdad al trabajador se le descontaron ilegalmente, del pago y prestaciones, 31 días de salario.
La demanda sólo señala las fechas entre las cuales supuestamente trabajó el demandante y a renglón seguido, dentro de las varias pretensiones, reclama que se pague la totalidad del tiempo laborado, sin que jamás signifique cuáles pudieron ser los días no pagados o siquiera que estos se descontaron ilegalmente.
El Juez acusado estimó que se trataba de 31 días y que su no contabilización operaba ilegal, razón suficiente para no solo ordenar el pago, sino hacerlo valer para liquidar otras prestaciones reclamadas.
Ello, sin ningún elemento de juicio -aportado por el trabajador, fruto de la contestación de la demanda o consecuencia de las pruebas practicadas-, que le permitiera asumir ilegal ese descuento, o carente de soporte válido.
De esta forma, el funcionario decidió, motu proprio, ordenar un pago que, en estricto sentido, ni siquiera fue peticionado por el demandante.
Ahora, no es cierto, como lo postula el recurrente, que la parte demandante “demostró que le descontaron 31 días de salarios”, pues, se repite, ni siquiera esa fue parte de una demanda en la que sólo de manera general y abstracta se pidió “Se le incluya a mi Representado la totalidad de su tiempo efectivamente laborado al servicio de la Empresa”.
Tampoco emerge afortunado recurrir a lo consagrado en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, para soportar que en lo tocante con la determinación de si efectivamente fue ilegal el descuento de los 31 días al demandante, corría de cargo del demandado aportar la prueba, pues, basta leer la norma para advertir que se refiere a un asunto completamente diferente al que se debate, en cuanto, establece una presunción de vinculación laboral, así regulada: “Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.”
En suma, esa condena al pago de 31 días de salario y su efecto sobre prestaciones sociales, sí aparece, como lo señaló el A quo, completamente inmotivada e incluso carente de soporte probatorio.
En ese plexo indiciario que termina por comprometer al acusado, debe así mismo hacerse alusión a lo consignado por la primera instancia en lo concerniente al hecho, jamás controvertido por la defensa, que el procesado dejó pasar bastante tiempo, luego de que se unificaron las posiciones jurisprudenciales de la Corte Suprema y la Constitucional, para hacer llegar en consulta sus fallos, por lo demás, obligado después de que así lo demandó la representación de la Empresa Puertos de Colombia.
Tampoco el defensor aludió a la manifiesta intención de favorecer a los demandantes, inserta en el comportamiento acucioso desplegado para librar el mandamiento de pago consecuencial a las sentencias que acogieron las pretensiones de los demandantes.
Si, como lo establecía el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, las condenas contra la Nación o entidades territoriales sólo pueden ejecutarse después de 18 meses de la ejecutoria del fallo, no era posible que el procesado librase los correspondientes mandamientos de pago con antelación a ese perentorio plazo.
En contra de lo que la ley contempla, el acusado, en los tres casos examinados, libró el mandamiento de pago 12 o 13 días después de dictadas las sentencias respectivas, como así se hizo constar por el A quo en la decisión que aquí se revisa.
Precisamente, tan ostensible yerro obligó que el procesado, conforme previamente lo solicitara el apoderado de FONCOLPUERTOS y admitiendo el alcance del artículo 177 del C.C.A., cabalmente desarrollado por la Corte Constitucional, anulara el trámite seguido al asunto, incluso desde que se libraron los mandamientos de pago en comento.
Como se aprecia, la definición de que el acusado tomó dolosamente decisiones manifiestamente contrarias a la ley y que así obtuvo el pago de dineros indebidos a terceros, no nace apenas de una u otra manifestación judicial controversial, o siquiera de que de buena fe errara al aplicar la ley, sino de una serie de actos inequívocamente dirigidos a tan protervo fin, materializados tanto en el contenido de las sentencias laborales, como en los mandamientos de pago, la celeridad, desde luego ilegal, en librar estos, y la completa desatención cuando supo o debió saber que existían decisiones definitivas en torno de la necesidad de consultar los fallos en mención.
Por tal motivo, si bien el defensor del procesado tiene razón en algunas de las alegaciones presentadas en aras de desvirtuar lo consignado en el fallo de primera instancia, ello no es suficiente para revocar la sentencia de condena, en tanto, se reitera, examinado en conjunto el actuar del acusado y los elementos de juicio recabados, la conclusión sigue siendo la misma.
Dígase, para cerrar el punto, que no obedece a la verdad lo sostenido por el impugnante en el sentido que al momento de referirse a la antijuridicidad material de lo endilgado al procesado, la primera instancia apenas aludió a los delitos de prevaricato ya declarados prescritos.
Aunque no profusa la argumentación, evidente se aprecia, en el fallo, directa referencia al daño causado por ocasión de los delitos de peculado por apropiación.
Esto, específicamente, se consignó:
“existió daño para la Administración Pública al utilizar las decisiones judiciales para facilitar que los señores RAFAEL MOVILLA MENDOZA, MANUEL RÚA BOLAÑOS y ROBUSTIANO BARRIOS PACHECO se apoderaran del dinero público”.
1. Del supuesto reintegro como base de atemperación punitiva
Aunque no fue objeto de argumentación o petición expresa por parte del recurrente, la Sala estima necesario referirse al tópico del reintegro, en cuanto factor que a voces del artículo 401 de la Ley 600 de 2000, faculta atemperar la sanción en diferente proporción, ora cuanto es total, ya si apenas asoma parcial.
Sobre el tema, en decisión con absoluta identidad fáctica a lo que ahora se debate, la Sala señaló en ocasión anterior11:
“La defensora pide que se tenga en cuenta que Foncolpuertos dispuso la recuperación de los dineros ordenados pagar en las sentencias dictadas por su defendido, a través de actos administrativos, situación que no es considerada por el Tribunal para reconocer la rebaja de pena del artículo 401 del Código Penal, a pesar de el “reintegro” está garantizado con los descuentos dispuestos sobre las diferentes pensiones, sin que exista posibilidad jurídica de que los extrabajadores de la empresa se opongan a esa orden.
El artículo 401 del Código Penal establece una circunstancia de atenuación punitiva para el delito de peculado, que conlleva la rebaja de la pena en distintas proporciones según el momento en que ello se presente, cuando el agente, por sí o por tercera persona, “reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor”.
Sobre esta figura, la Sala ha considerado que:
“(…) la voluntad reparadora y la actitud de lealtad hacia la administración de justicia, producto de la contrición y el reconocimiento reflexivo de la falta, están en la esencia del artículo 401 del Código Penal; y militan dentro del presupuesto de hecho de dicha formulación legal, como móvil para cesar total o parcialmente los efectos del punible; lo cual produce a su vez, una respuesta indulgente del legislador”12.
En el presente evento, independientemente de las resoluciones a través de las cuales se ordenó descontar de las mesadas pensionales los dineros pagados ilegalmente a los extrabajadores demandantes, no se acreditó que a través de ese medio se hubieran recuperado total o parcialmente tales dineros; pero además, de haber sido así, ello no habría obedecido a una actitud reparadora del procesado o de los beneficiados con los pagos por él ordenados, sino a mandatos judiciales, lo cual desvirtúa totalmente los presupuestos de hecho condicionantes para que opere la reducción de pena que se pretende.”
En el caso examinado, huelga resaltar, igual situación se presenta, pues, el reintegro parcial al que alude la Fiscalía en la resolución a través de la cual se calificó el mérito del sumario, no obedece a que buenamente los terceros beneficiados con las sentencias contrarias a la ley o el aquí procesado, hayan optado por devolver a FONCOLPUERTOS las sumas efectivamente entregadas, sino a la decisión de segunda instancia de dejar sin efectos los fallos irregulares, y a la consecuente actividad de la empresa ordenando a través de actos administrativos, o no pagar lo ya ordenado, o descontar periódicamente de las pensiones los dineros irregularmente apropiados.
Acorde con lo relacionado en precedencia y como quiera que en el fallo o el trámite del asunto no se observan irregularidades trascendentes que impongan oficiosamente restablecer derechos conculcados, se confirmará en todas sus partes la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Página contiene parte resolutiva y firma de 7 Magistrados
Segunda instancia N° 35.839 –Confirma condena-
R E S U E L V E:
CONFIRMAR la sentencia del 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual se condenó al doctor JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, ex juez Cuarto Laboral del Circuito de la capital del Departamento de Atlántico, como autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Página contiene firma de 2 Magistrados
Segunda instancia N° 35.839 –Confirma condena-
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 30 de mayo de 1994, no se anotó el radicado
2 Autos del 23 de noviembre de 1996, 15 de octubre de 2006, 23 de agosto de 2005
3 Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 18021
4 Sentencia del 20 de febrero de 2008, cuya radicación en la Corte no fue citada
5 Sentencia del 17 de junio de 2009, radicado 30748
6 Cita providencia del 10 de agosto de 2010, radicado 34175
7 Sentencia del 13 de febrero de 2004, radicado 21946
8 Sentencia del 14 de diciembre de 2010, radicado 35025
9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado 32.435.
10 Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicación 18021.
11 Sentencia del 14 de diciembre de 2010, radicado 35025
12 Sentencia del 10 de marzo de 2010, radicado No. 33.435