35390(14-09-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

    Proceso nº 35390  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

ALFREDO    GÓMEZ  QUINTERO   

Aprobado Acta No. 331  

Bogotá,     D.     C.,    catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011)   

V   I   S   T   O  S   

Resuelve   la   Sala   el   recurso   de  casación  interpuesto por  el defensor de JUAN ALBERTO  NÁDER   PARDO  contra  el  fallo    del    24   de  mayo    de            2010,   por  medio  del  cual  el  Tribunal  Superior       de       Bogotá      revocó   la   sentencia   absolutoria         proferida  el 5  de      octubre      de     2009     por     el    Juzgado    Octavo  Penal  del  Circuito Especializado  de la ciudad, y en su lugar  lo  condenó a prisión de 100.9 meses, multa de 56.25  salarios      mínimos      legales     mensuales     vigentes,     inhabilitación   para   el   ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas   por   el   período   fijado   para   la   pena   privativa   de  la  libertad  y  le  negó los  sustitutos  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución de la pena y la  prisión  domiciliaria,  al  hallarlo  coautor de los  delitos    de    falsedad   material   en   documento   público,   cohecho  propio, concierto para delinquir  y  cómplice  del  delito  de  falsedad  ideológica en documento público. Así  mismo,  fueron condenados Berceida Luz Bolaños Santander y Norma Lucía Rondón  Gómez.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

Los   hechos  fueron  sintetizados  en  la  sentencia     impugnada     de     la     siguiente  manera:   

“De acuerdo con  información  suministrada por la DIAN, se tuvo conocimiento que entre los años  2004  y  2005, en las ciudades de Bogotá y en otras correspondientes a sedes de  regionales  de  esa  entidad, entre ellas Barranquilla, operó una organización  integrada  por  particulares, funcionarios y ex funcionarios de esa institución  que  diseñó  un complejo procedimiento para manipular las cuentas corrientes y  cancelar  las  obligaciones  tributarias a cargo de múltiples contribuyentes, a  cambio  del  pago  de una suma equivalente al 30% de su valor. Ese procedimiento  consistía  en  apoyarse en resoluciones de remisibilidad ficticias, afectar las  cuentas   corrientes  y  cancelar  los  saldos  que  existían  a  favor  de  la  administración.   

Según  la  acusación,  a  través  de esa  dinámica,  en  la  DIAN REGIONAL BARRANQUILLA, se expidieron 78 resoluciones de  remisibilidad  de  obligaciones  tributarias  por un valor de $7.964.851.525. No  obstante,  esa  situación  fue detectada por el nivel central, desatándose una  actuación  interna que reversó esos movimientos fraudulentos, dejando otra vez  vigentes las obligaciones de los contribuyentes.   

Como  copartícipes  de  esos  hechos  la  Fiscalía  General  vinculó,  hasta donde se tiene conocimiento, a 26 personas,  cuatro  de  las  cuales  aceptaron  cargos y hoy se encuentran pagando pena. Los  restantes  están  sometidos  a juicio. En la actuación puesta a consideración  del  Tribunal se decidió la situación de Berceida Luz Bolaños Santander, Juan  Alberto    Náder   Pardo   y   Norma   Lucía   Rondón   Gómez”.1.   

El  6  de  marzo  de  2006, la Fiscalía con  fundamento  en  la información suministrada por la Directora de cobranzas de la  DIAN   y en las pruebas recaudadas en la investigación previa, declaró la  apertura  de  la  instrucción  contra  JUAN  ALBERTO  NÁDER   PARDO,   entre   otras  personas2.   

El  10  de  julio  de  2006,  NÁDER   PARDO   fue   vinculado   a  la  investigación    mediante    la   declaratoria   de   reo   ausente3.   

El 7 de enero de 2007, la Fiscalía impuso a  NÁDER   PARDO  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva  por  los  delitos  de  concierto para  delinquir,  falsedad  documental  y  cohecho  propio4.   

El  19  de febrero de 2007 fue clausurada la  etapa  instructiva  respecto  de diez (10) vinculados y el 30 de abril del mismo  año,    fue   proferida  resolución  de  acusación  contra  NÁDER  PARDO por los delitos de concierto  para  delinquir,  falsedad  material  en  documento  público  y cohecho propio,  decisión confirmada el 20 de diciembre de ese año.   

El  30 de marzo de 2008, por reparto asumió  el  conocimiento del proceso el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado,  habiéndose  en  la  audiencia  preparatoria  ordenado  la  ruptura de la unidad  procesal  respecto  de  uno  de los acusados, negado las nulidades solicitadas y  resueltas  las  peticiones  probatorias.  En  la misma diligencia se fijó fecha  para  el  juicio,  cuya audiencia de juzgamiento se realizó en varias sesiones,  disponiéndose  en  ella  la  ruptura  de  la  unidad  procesal de varios de los  procesados.   

El 5 de octubre de 2009, el Juez absolvió a  NÁDER      PARDO5,  cuya sentencia impugnada por  la  Fiscalía  fue  revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, siendo esta el  objeto del recurso extraordinario de casación.   

DE       LA       DEMANDA   

La  Sala  en  auto  de  marzo  9  de 2011, admitió el cargo tercero de  la  demanda  de  casación  a  nombre  de JUAN ALBERTO  NÁDER  PARDO,  declarando  inadmisibles los   demás   junto  con  las  demandas  presentadas  a  nombre  de  Berceida  Luz  Bolaños  Santander  y  Norma  Lucía  Rondón Gómez6.   

Propuesto  con  fundamento  en la causal 2ª  del  artículo  207  de  la  ley 600 de 2000, denuncia  que      la     sentencia     no     guarda   consonancia   con  los  cargos  formulados en la acusación.   

Expresa  el  recurrente  que  la  Fiscalía acusó a JUAN ALBERTO NÁDER  PARDO  de  los  delitos  de concierto para delinquir,  cohecho  propio  y  falsedad  material  en  documento  público; sin embargo, el  Tribunal  al  conocer  del  recurso  de  apelación,  adicionó la acusación al  condenarlo  como  cómplice  del  delito  de  falsedad  ideológica en documento  público,  sin que en el trámite del juicio se hubiera variado la calificación  jurídica.   

En su demostración reproduce el numeral 1º  de  la  resolución  de  acusación  proferida  por la Fiscalía 12 de la Unidad  Nacional   contra   el   Terrorismo,   en   la   que  es  acusado    junto    con   otros   procesados  de  los delitos de concierto para delinquir, cohecho  propio    y    falsedad    material    en   documento   público,   los   dos   últimos   en   concurso  homogéneo  y sucesivo de hechos punibles.   

El    Tribunal    al    resolver la apelación interpuesta por  la   Fiscalía   contra   la  sentencia  de  primera  instancia    que    absolvió    a    NÁDER  PARDO, no sólo la revocó para  condenarlo  por  los  delitos  de la acusación sino también para atribuirle el  hecho  punible  de  falsedad  ideológica  en  documento  público en calidad de  cómplice,  con  sustento  en  la  declaración de Olga Esperanza Acevedo Torres  acerca  de la firma de un certificado de paz y salvo con la DIAN, el que sirvió  para  que  la  Fiscalía  Delegada  del  Tribunal de Barranquilla precluyera una  investigación  penal  contra  un  tercero  por  el delito de omisión de agente  retenedor.   

La  intervención  en  este  episodio  del  condenado   llevó   al   Tribunal  a  adicionar           la           sentencia,           comportamiento    que    según   el  recurrente  lo sustenta la  Corporación  en  jurisprudencia  de la Corte Suprema de Justicia que permite la  variación  de la calificación jurídica, siempre que sea favorable al acusado,  sin  que tal procedimiento  conduzca a desconocer el principio de consonancia.   

Para el censor,  la  tesis  sería  cierta  si  se  tratara  de la variación de la calificación  frente   a   un   hecho   típico  imputado,  lo  cual  no  ocurre  en   este   asunto,   pues  ese  acto  constituye  una  adición  a  la  condena  de  un delito nuevo no imputado en la  acusación,  ya  que como  puede  verse  en  la  misma ese hecho específico fue  utilizado   por  la  Fiscalía  como  argumentación  pero  no  como  motivo  de  imputación.   

En  esas  condiciones,  considera  que  el  Tribunal  incurrió en un error evidente, consistente en la adición de un nuevo  delito  que  nada  tenía  que  ver  con  los  de  la resolución de acusación,  vulnerando  con  ese  comportamiento de manera flagrante la congruencia entre la  acusación  y  la  sentencia, trayendo a colación en  la     demostración  del  cargo  una  decisión  de  la  Corte Suprema de  Justicia     relativa     a    ese    problema jurídico.   

Como quiera que con dicha adición  se  privara  a  la  defensa de la  posibilidad   de  discutir  esa  nueva  imputación,   que  al  mismo  tiempo  incidió  en  la  punibilidad,  el  censor  solicita  declararla sin validez y dejar en su lugar la de primera instancia.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

El   Procurador   Delegado  después  de  reproducir  algunas  partes  de  la  resolución  de  acusación  relacionadas  con  los hechos imputados y la calificación jurídica  de   los  mismos,  señala  que  la  conducta  falsaria  se  relaciona  con  las  resoluciones  de remisibilidad de la DIAN  y  su  concurso  obedece  a  las  veces  que se falsificaron las  mismas,     habiendo     sido    confirmada    sin  modificaciones  por  la  Unidad  Delegada  ante  el  Tribunal Superior de Bogotá.   

La  condena  impuesta  por  el  Tribunal a  NÁDER PARDO, absuelto en  primera  instancia  por duda, incluyó también el cargo de cómplice del delito  de  falsedad  ideológica en documento público, para lo cual también procede a  transcribir  la  sentencia  de  segunda  instancia  en lo relacionado   con   esa   imputación   y   las  consideraciones  hechas para sustentarla, concluyendo  que vistas de ese modo la cosas no comparte dichos planteamientos.   

Señala que el principio de congruencia fue  afectado  en  su  aspecto  fáctico  y jurídico, agravándose la situación del  acusado,  al  desconocerse el núcleo fáctico de la acusación, encontrando que  la   descripción   fáctica   del  Tribunal  no  se  identifica  con  el mismo, porque corresponden a dos  comportamientos  material  y  jurídicamente  diversos,  aunque realizados en un  mismo  contexto de acción; encontrando que el cargo por falsedad ideológica no  le  fue  imputado  en  la  acusación  y  a estas alturas resulta inadmisible su  atribución,  cuando  el  acusado  no  tuvo  oportunidad  de  defenderse  de ese  reproche,  pues mírese que a la revocatoria de la absolución solicitada por la  Fiscalía   profiere   condena   adicionándola   con   el  citado  delito.   

Entiende  que  el  núcleo  básico  de la  acusación  apuntaba  a  la  creación  de documentos  públicos  que  sirvieron de prueba, no al  de  faltar a la verdad al extender  el  certificado  de  paz  y  salvo,  porque  como  tiene establecido la Corte la  falsedad   material  es  un  atentado  a  la  integridad  del  documento,  a  su  genuinidad,   por   creación   total  o  alteración;  en  cambio  la  falsedad  ideológica  por  definición  es  un  atentado  al deber de veracidad, esto es,  cuando   el   funcionario   en  ejercicio   de   su   facultad   certificadora   de  la  verdad        hace       afirmaciones  contrarias  a ella, o la  calla   total   o   parcialmente   en   el   documento   que   puede  servir  de  prueba.   

Después    de    referirse  a la diferencia tenue de  ambas  conductas, señala que como  es  posible  advertir  la  existencia  de  un punible de falsedad ideológica, sin que se hubiera imputado  ese  cargo  en  la  acusación,  lo  conveniente  y  legal  es  la  solicitud de  compulsación    de  copias a la Fiscalía         para        su  investigación.   

Se   ocupa  luego  de  señalar  que  la  variación  de  la  calificación  jurídica  resulta  procedente,  cuando  la  pretensión  apunta a agravar la conducta del imputado  siempre  que  se  respete  el  núcleo central  de la acusación, agregando     que     si   la   misma   favorece        al        procesado  no  hay lugar al    incidente    porque   el   juez  está      facultado      para      degradarla  en el fallo.   

Con  fundamento  en  decisiones de la Sala  referidas  al  tema  de  la  variación  de  la  calificación  jurídica  y del  procedimiento  establecido  en  el  artículo  404  de la ley 600 de 2000, cuyos  apartes  principales  reproduce,  encuentra  que  en  el  caso sometido a examen  asiste     razón     al     recurrente,     en     cuanto     a    la   variación   irregular   de   la  calificación  adelantada  por el Tribunal, debiendo  casarse  parcialmente  el fallo para excluir de la condena el cargo de cómplice  del   delito   de   falsedad   ideológica   en  documento  público,          ajustando   la   pena  principal  como  las  accesoria impuesta.   

Pide  casar  la  sentencia  y  disponer la  compulsación   de  copias,  para  que  se  investigue  la  posible  y  probable  participación   del  acusado    en    la    conducta    de    falsedad   ideológica   en   documento  público.   

CONSIDERACIONES DE  LA CORTE   

Ajustada  como  fuera el cargo tercero de la  demanda  de  casación,  la  Sala  decidirá de fondo el reproche propuesto a la  sentencia  del Tribunal de Bogotá, sin ocuparse de puntualizar las falencias de  técnica  que  pudiera  presentar,  en  la  medida  que  una declaración de esa  naturaleza  presupone  el  cumplimiento  de  los  requisitos  mínimos  para que  hubiera dispuesto su trámite.   

El   cargo   propuesto   en  la  demanda  con  fundamento  en  la  causal   2ª   del   artículo   207   de  la  ley  600  de  2000,  está  referido  según  lo  visto,  al  desconocimiento por parte  del          Tribunal          de  la  consonancia  que  debe existir  entre     la     sentencia     y    los    cargos  formulados      en     la     resolución     de  acusación.   

La resolución de acusación además de acto  trascendente  e  importante del proceso penal que marca el inicio del juicio, al  mismo  tiempo  se  erige  en el marco jurídico porque fija y precisa los cargos  imputados  a  la persona investigada, quien de este modo al conocer el ámbito y  alcance  de la acusación, puede estructurar el ejercicio del derecho de defensa  en sus distintos aspectos.   

Sin embargo, en el procedimiento establecido  en  la  ley  600  de  2000, artículo 398.3, entre los requisitos formales de la  acusación  se  consagró la calificación jurídica provisional, con lo cual su  variación  en  el  juicio  es  posible en los términos del artículo 404 de la  citada  ley,  por  error  en  la  misma  o  prueba  sobreviniente respecto de un  elemento  básico  estructural  del  tipo  penal,  forma  de  coparticipación o  imputación   subjetiva,   desconocimiento  de  una  circunstancia  atenuante  o  reconocimiento    de    una    agravante    que    modifiquen    los    límites  punitivos.   

Conforme   con  dichas  disposiciones,  la  sentencia  debe  guardar  consonancia  con  la  acusación o su variación en el  juicio,  esto  es, entre ambas debe existir identidad desde el punto de vista de  la  imputación,  pues  su  desconocimiento  propiciaría la vulneración de las  garantías  del  acusado  que  no  tendría  oportunidad de controvertir  y  discutir  la  nueva imputación fáctica o jurídica por no haber sido objeto de  ella;  de ahí, que la ley haya erigido la falta de consonancia entre esos actos  procesales como motivo de casación.   

“Así,   cuando  esta  congruencia  se  desconoce,  y  se  decide atacarla por la vía casacional, lo cual debe, hacerse  por  la  vía  de  la  causal  segunda, imperativo es demostrar que la relación  jurídica  entre  el  auto  acusatorio  y  la  sentencia  se  ha quebrantado con  detrimento  de  la estructura básica del proceso, por incluir el juzgador en el  fallo  nuevas  conductas delictivas o adicionar a circunstancias específicas de  agravación   punitiva   o   genéricas   en  ninguna  forma  imputadas,  o  por  desconocimiento  de las de atenuación deducidas, o cargos no contemplados en la  resolución   acusatoria   y   que  no  se  probaron  en  la  causa”7.   

La  Sala también reconoce la posibilidad de  dictar  sentencia  cuando  se  respeta  el  núcleo  fáctico  o  básico  de la  acusación,  siempre que la variación en la imputación jurídica le signifique  al  acusado una mejora en su situación en términos punitivos; de tal modo, que  en  el  juicio  en ningún momento puede empeorarse esta, salvo que la misma sea  consecuencia  del  mecanismo  establecido  en  el artículo 404 de la ley 600 de  2000.   

En  las  hipótesis  vistas,  no  cabe  la  adición a la calificación  jurídica  de  hechos fácticos y jurídicos que en la resolución de acusación  dejaron  de  imputarse; la ley permite su variación. De otro lado, los vocablos  no  son  sinónimos.  Según  el  diccionario  esencial  de la lengua española,  mientras   variación   es   acción  de  efecto  o  variar,  es “hacer que  una  cosa sea diferente en algo de lo que antes era”, adición es “acción y  efecto         de         añadir”,            “añadidura  que se hace, o parte que se aumenta a alguna obra o  escrito”,  o  agregar a  lo  que  existe.  Lo primero es cualidad, lo segundo  cantidad.   

De  acuerdo  con lo dicho tienen razón el  censor  y  el  Procurador Delegado para la Casación Penal, cuando advierten que  el   Tribunal   desconoció  la  falta  de  consonancia  entre  la  sentencia  y  los cargos formulados en  la   acusación,   al   condenar   a   NÁDER         PARDO  por el delito de falsedad ideológica  en   documento   público,  cargo  que  fáctica  y  jurídicamente no hacía parte de la resolución acusatoria.   

En efecto, la Fiscalía lo acusó junto con  otros  procesados  como  coautor  de  los  delitos  de concierto para delinquir,  falsedad  material  en documento público de servidor público y cohecho propio,  los   dos   últimos   en   concurso   homogéneo   y   sucesivo   de  conductas  punible;  calificación     que     no    fue    modificada    en    segunda  instancia8.   

En la resolución de acusación, la conducta  falsaria     se     contrae     a     la    modificación    del    “sistema  operacional  y/o  programas  que lleva la DIRECCION    DE    IMPUESTOS   Y   ADUANAS   NACIONALES   para   el   registro   de   las   cuentas   corrientes  de  los  contribuyentes,  para  beneficiar  algunas  empresas  o personas naturales de la  ciudad  de Barranquilla y Bogotá que no han pagado sus obligaciones tributarias  para   con   el  Estado,  al  ser  liberadas  o  rebajadas  sustancialmente  sus  obligaciones   fiscales,  amparándose  en  [78]  resoluciones  de  DEPURACIÓN  Y  REMISIBILIDAD ficticias  y,    por    ello,    sin   amparo   documental”9.   

Al   ocuparse   de   la   situación  de  NÁDER PARDO entre otros,  advierte  que  existe  suficiente  prueba  para  acusarlo,  porque verificada la  información  encontrada  en  los  computadores  incautados  en  la  oficina  de  ORTÍZ  &  MARTÍNEZ,  “las empresas o contribuyentes a ellos registradas  han  sido  beneficiadas  con  la  remisibilidad de sus deudas fiscales, mediante  actos  o  resoluciones  ficticias,  de  acuerdo a los reportes y certificaciones  entregadas        por        la       DIAN”10.   

De acuerdo con la resolución de acusación,  los  actos  falsarios  imputados  configuran  la  falsedad material en documento  público  -artículo  287  del Código Penal-. Este tipo penal se estructura por  la  creación  total  del  documento  público,  imitación del que ya existe, o  alteración del contenido de uno auténtico.   

Supuesto   típico  diferente  al  de  la  falsedad  ideológica  que  recae  en  el  documento  público, porque para su  adecuación    requiere    que   el   servidor  público  en ejercicio de sus funciones, al extender  documento público que pueda  servir  de  prueba,  consigne  una  falsedad  o  calle  total  o parcialmente la  verdad.   

Así,  mientras  la  falsedad  material  en      documento      público     atenta   contra   la   integridad   del   documento,  su             genuinidad;    por   el   contrario,  la  falsedad ideológica  en  documento  público  atenta  contra el deber de veracidad.   

En el asunto a consideración de la Sala,  el Tribunal al desatar el  recurso   de  apelación  interpuesto  por  la  Fiscalía  contra  la  sentencia  absolutoria,   encontró  que   existía  prueba  para condenar     a  NÁDER  PARDO  por  los  hechos  punibles materia  de        la  acusación,  señalando a  continuación    que  “está  demostrado que  aquel  intervino  en  un episodio específico que corresponde a otra adecuación  típica”.   

Dijo  entonces  que  “los  hechos  relacionados con la expedición  del  certificado por el cual el representante legal de INCEPAL pagó 40 millones  de  pesos  y  luego  se  generó  la  preclusión  de  la instrucción que se le  adelantaba  por  omisión  de  agente  retenedor,  se  adecuan  a los delitos de  falsedad  ideológica  en  documento  público,  cohecho  y eventualmente fraude  procesal”,  considerando que el primero lo imputó  la  fiscalía  a título de falsedad material en documento público,  por  lo  que respecto de la falsedad  documental  encontró una  situación  problemática  relacionada  con  la  congruencia  entre acusación y  sentencia.   

Después  de  reconocer  con  apoyo en la  jurisprudencia  la imposibilidad de variar el núcleo fáctico de la acusación,  adicionar   circunstancias  de  agravación  de  la  punibilidad  no  imputadas,  modificar  el  grado  y  forma  de  participación  y  la  modalidad  delictiva,  consideró  que  según  la Corte las variaciones sobre la imputación jurídica  hechas  en  la  sentencia  que  favorezcan  la  situación del reo no alteran la  consonancia,  señalando  que  la  variación  de la calificación jurídica del  artículo  404, solo es necesaria en los casos que la misma agrava la situación  del procesado.   

Desde   esa   perspectiva  afirmó      que      “la  congruencia  necesaria  entre  acusación y sentencia no se  afecta  si  se  condena por un delito distinto al imputado en la resolución que  calificó  el mérito del sumario o su variación en el juicio, siempre y cuando  con    dicho    acto   no   se   agrave   la   carga   punitiva   aplicable   al  procesado”11,        concluyendo  que como la falsedad material en documento público cometida por  servidor  público prevé la misma pena que contempla la falsedad ideológica en  documento  público, nada se opone a que se le condene también por este último  como  cómplice  en  cuanto  “que fue vinculado en  razón  de las imputaciones que se le hicieron en razón de esos hechos y que en  la  declaratoria de persona ausente se indicó que en su contra se procedía por  el     delito    de    falsedad    documental”12.   

El     Tribunal,     por  ese  camino  desconoció  la consonancia entre la sentencia  y  la  resolución  de  acusación  que  dice acatar, contradiciendo sus propias  conclusiones.  En principio, es claro que  al  condenar  a  JUAN  ALBERTO NADER  PARDO  por  la  falsedad  ideológica en documento  público,  lo  hizo por un  hecho  que  no  fue  imputado en la acusación sino materia de referencia por un  testigo.   

La  acusación  por  falsedad material en  documento  público  se  contrajo  a  “actos    o    resoluciones   [78   de  remisibilidad]  ficticias, de acuerdo a los reportes  y       certificaciones       entregadas       por      la      DIAN”,  sin que de las mismas haga parte  el  certificado  de  paz  y  salvo  que  sirvió  a  un  tercero, para lograr la  preclusión      de     la     instrucción     dentro     de     una             investigación  adelantada  por la Unidad de Fiscalía Delegada  ante el Tribunal de Barranquilla.   

Ese  hecho,  referido por Olga   Esperanza   Acevedo  en  una  de  las  ampliaciones  de  su  indagatoria   para   señalar   cuándo  conoció  a  NÁDER PARDO y  reseñado en el pliego acusatorio al  analizar  la  prueba que podía comprometer la responsabilidad penal de Berceida  Luz           Bolaño           Santander13, no puede asumirse como la  imposición  de  un cargo que ameritaba en ese momento su imputación jurídica,  puesto que según lo visto los supuestos fácticos son distintos.   

Aún admitiendo que hubiera sido imputado,  el  Tribunal  estaba  impedido para tenerlo en cuenta  porque      la      “variación”  de  la  calificación  suponía un agravamiento de la situación  jurídica     de     NÁDER     PARDO,     pues     no    se    entiende    cómo    se    afirma    que    no   significa   un  empeoramiento   de   su  situación,  si  por  ese  cargo  que  adicionó  a  la  calificación  le  impuso  8.25  meses  de  prisión,  a los cuales no se haría  acreedor  el  acusado de  haber respetado el núcleo básico de la acusación.   

Menos cuando en esas condiciones, tampoco  se  insinúo en el juicio la variación de la calificación jurídica, porque si  se  tratara  de  ella  el  cargo  por  falsedad  material  de documento público  cometido  por  servidor  público  debía  mutarse  en  su  totalidad  por el de  falsedad  ideológica  en  documento  público, para  garantizar  que  la  situación  del  reo  no resultara desmejorada,   lo   que   desde   luego   riñe   con   lo   probado   en   el  proceso  pues  la conducta falsaria está referida a  la creación del documento público.   

De  ahí  que no sea argumento ni tampoco  razón  decisiva para la “variación”  de  la  calificación  jurídica  el  que  ambos  tipos  penales  tengan   prevista   una  pena   igual,  ya  que  tratándose       de      la      adición   de   un   cargo   y  no  de  aquel    fenómeno,    finalmente    comportó  una pena mayor, lo que desde  luego   deja  sin  fundamento  jurídico  y  jurisprudencial  la  decisión  del  Tribunal.   

Ahora bien, la  declaratoria  de  persona  ausente es una forma de vinculación al proceso penal  del  imputado  contra  quien obra orden de captura o citación para indagatoria,  pero    que   no   comparece,   mediante   resolución   motivada   que  contiene  una narración sucinta de los hechos por los cuales  se  dispone la   misma,  con   la  indicación    de    la   imputación  jurídica  provisional  y las pruebas que habrán de  practicarse,  de modo que  una  vez  agotado el procedimiento previsto en el artículo 344 de la ley 600 de  2000,    pueda    continuarse    con   el   trámite   del   proceso.   

Como  puede verse sin ninguna dificultad,  la   imputación  jurídica   de  ese  acto  de  vinculación    es   meramente   provisional,   de  manera  que no puede ser  asumida  por  el  Tribunal como definitiva y menos que su genérica referencia    a    la    “falsedad  documental”,     tenga     la     virtualidad  y capacidad de permitir la  variación  de  la  calificación  jurídica  hecha  en la acusación, cuando ni  siquiera   la  ley  prevé  que  la  consonancia  se  predique  de  la  sentencia  con  la  declaratoria  de  reo ausente,     para    justificar    lo   que   resulta   injustificable.   

En  las  condiciones  vistas,  carecen de fundamento jurídico las consideraciones del        Tribunal     al    confundir    conceptos  diferenciables  y agravar  la  situación  de NÁDER  PARDO,  decisión que no  solo  afectó  la  estructura  del proceso sino que también comportó  la imputación y final condena por  un  delito,  respecto  del  cual  la defensa no tuvo  oportunidad      de      presentar     alegación  alguna.   

Sin  embargo,  la solución que merece el  asunto   no   es  la  traída  a  colación  por  el  casacionista,  sino  el ajuste de la sentencia a los  cargos  formulados  en  la  acusación  lo  que lleva a excluir de la condena el  delito  adicionado por el Tribunal, como corresponde  con  la  naturaleza  y  sentido de la causal de casación invocada. Respecto del  tema la Sala ha dicho que   

   

“Pese a ello, el defensor solicita a la  Corte  casar el fallo y absolver a (…), desdeñando igualmente el cargo por el  delito  de  peculado por apropiación formulado en la resolución de acusación,  con  lo cual desborda y desnaturaliza el marco jurídico conceptual de la causal  segunda   de   casación,   por   lo  anotado  en  el  párrafo  precedente;  y,  adicionalmente,  porque de encontrarse probada, lo que debe hacer la colegiatura  es  restablecer  la  consonancia,  y tal remedio se materializa, no absolviendo,  sino  dictando  la  condena  de  sustitución a que hubiere lugar”.    Casación    de    septiembre    19    de   2008,   radicación  26410.   

En  esas  condiciones, la Sala procederá a  modificar  la  pena  señalada  en  la  sentencia al procesado de acuerdo con el  reproche  planteado.  El  Tribunal en la individualización de la pena se ubicó  en  el  cuarto  mínimo  del  ámbito de movilidad punitiva para cada una de las  conductas  punibles,  el  que  determinó  así:  -48  a  60  meses- la falsedad  material  en  documento  público, -36 a 45 meses- el concierto para delinquir y  -60 a 69 meses- el cohecho.   

Luego  advirtió  que  debido  “a  los profundos contenidos de injusticia y culpabilidad de los  comportamientos”,  no  partía  del mínimo sino del  punto  intermedio de los extremos, es decir, 54 meses, 40 meses y 15 días, y 64  meses  y  15  días  para los delitos en el orden arriba señalado, tomando como  pena  base  por  tratarse  de  un  concurso de hechos punibles los 64 meses y 15  días establecidos para el cohecho.   

Dispuso  sumar a dicho monto, el 30% de las  sanciones  correspondientes  a  los  dos primeros delitos, esto es, 16 meses y 6  días  por  la  falsedad material en documento público y 12 meses y 4 días por  el  concierto  para  delinquir,  para  una  pena total de 92 meses y 25 días de  prisión,  que deberá purgar JUAN ALBERTO  NÁDER PARDO en  establecimiento  carcelario,  en  vez  de  los  fijados  por  el  Tribunal en la  sentencia.   

Como consecuencia de dicha modificación, se  ajustará  la  pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones  públicas  al  mismo  término señalado para la pena privativa de la  libertad,  de  acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 52 del  Código Penal.   

Finalmente,  se dispondrá la compulsación  de  las  piezas  procesales  pertinentes  para  que  la  Fiscalía General de la  Nación,  adelante  la  averiguación a que haya lugar por el hecho referido por  Olga  Esperanza  Acevedo en la ampliación de su indagatoria, según lo dicho en  este fallo.   

En   mérito   de   lo   expuesto,  la  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,  Sala     de     Casación     Penal,    administrando  justicia  en  nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

R E S U E L V E  

Primero.-  CASAR  parcialmente  el  fallo  de  origen,  naturaleza  y  contenido  indicados de acuerdo al cargo propuesto en  la demanda.   

Segundo.-  IMPONER  a  JUAN ALBERTO  NÁDER   PARDO  prisión  de   92   meses  y  25  días y ajustar la inhabilitación para el ejercicio  de  derechos  y funciones públicas al período fijado para la pena privativa de  la  libertad,  modificándose  el  fallo  de  segunda  instancia  conforme a las  consideraciones expuestas en esta sentencia   

Tercero.-  COMPULSAR  copias de las  piezas  procesales  pertinentes  para  que  se investigue la conducta en la cual  pudo  incurrir  el condenado NÁDER PARDO,  de  acuerdo  con  lo  dicho  en  la  motivación de este fallo.   

Contra   esta   decisión  no procede recurso alguno.   

Cópiese,   notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase al Tribunal de origen.   

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

JOSÉ       LUIS       BARCELÓ  CAMACHO                                JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ        

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO                   SIGIFREDO ESPINOSA  PEREZ                                                                

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                      MARIA              DEL              ROSARIO              GONZALEZ             DE  LEMOS                            

AUGUSTO          IBÁÑEZ  GUZMÁN                                                                 JULIO                                  E.                                  SOCHA  SALAMANCA                               

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA  

Secretaria  

    

1  Sentencia  de  Segunda  Instancia,  mayo  24 2010, Tribunal Superior de Bogotá;  folio 9, cdno del Tribunal.   

2  Se  dispuso la vinculación de 25 personas más, folio 159, cdno 1.   

3 Folio  189, cdno 10.   

4 Folios  270, cdno original 25.   

5 En el  mismo  fallo  también  absolvió a Berceida Luz Bolaños Santander y condenó a  Norma  Lucía  Rondón Gómez, únicos procesados en este asunto después de las  rupturas procesales dispuestas respecto de los otros vinculados.   

6 Folios  10 a 37, cdno de la Corte Suprema de Justicia.   

7  Casación febrero 8 de 2001, radicación 12098.   

8  Diciembre  20  de  2007,  Fiscalía  23  Delegada  ante  el Tribunal Superior de  Bogotá; folios 94 a 143, cdno original 32.   

9 Folio  42, cdno copias 29.   

10  Folio76, ídem.   

11  Folio 50, cdno original del Tribunal.   

12  Folio 51, ídem.   

13  Resolución   de  acusación  de  abril  30  de  2007;  folio  63,  cdno  copias  29.     

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *