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Proceso nº 35115
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 276
Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).
D E C I S I Ó N
Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá1, que confirmó con modificaciones, la sentencia expedida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, el cual condenó al inculpado a la pena de 73 meses de prisión por el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
H E C H O S
Leidy Zamira Hernández Reyes, de 22 años de edad y madre de una menor de dos años y cinco meses2, denunció a RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, quien fue el encargado en abril y mayo de 2008, de recogerla a la salida del colegio y trasladarla para su casa ubicada en el barrio “La Laguna” de Bogotá: “hace 20 días mi hija de dos años… venía quejándose que le dolía la pelvis… y en la colita, a ella se le preguntó y decía que el abuelito o sea mi papá RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, le tocaba y besaba la colita y la vagina, le frotaba el dedo en la vagina3”.
El inculpado, además de ir por la chiquilla, se encargaba de cambiarle la ropa y arreglarla hasta la llegada de la mamá en las tardes; con base en éstos actos ilícitos, Leidy Zamira Hernández Reyes, resolvió retomar la protección de su menor hija.
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 31 de marzo de 2009, la Fiscal Seccional 166, le solicitó al Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de control de garantías, orden de captura contra RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, por los punibles en concurso aludidos y en los términos fácticos indicados; por ello, decidió la Juez acceder a la restricción de la libertad deprecada4.
2. El 7 de mayo siguiente, ante el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía peticionó, en audiencia concentrada, legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento; actos procesales que fueron ajustados a derecho por la funcionaria judicial.
3. El 2 de junio, la Fiscal Segunda Seccional presentó escrito de acusación contra el indiciado, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por el canon 211, numerales 2º y 4º de la ley 599 de 2000, en concurso homogéneo y sucesivo; además, adujó una gran variedad de documentos, informes y entrevistas.
3.1. En el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación; en seguida, se fijó nueva fecha para la preparatoria5 celebrada el 3 de septiembre de 2009 y, una vez concluida, se desarrolló el respectivo juicio oral en una (1) sesión.
Finalizado el mismo, la Juez anunció el sentido del fallo, en donde, condenó a RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, a setenta y tres (73) meses de prisión como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; a la accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción principal y, con ocasión a los perjuicios morales6, le impuso el pago equivalente de ochenta (80) smlmv; por otro lado, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
4. El 8 de julio de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó el proveído cuestionado por la defensa técnica; sin embargo, modificó los numerales 1º, 2º y 5º; en su lugar, le impuso al inculpado a la pena de 68 meses de prisión7, la accesoria por igual término y 40 salarios mínimos legales mensuales.
5. El procurador judicial del sentenciado RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ, inconforme con la decisión aludida, la impugnó en casación; libelo que hoy califica la Sala.
D E M A N D A
Una vez el actor realizó una síntesis de los hechos, de la actuación procesal como de la providencia objeto de censura, adujo con base en el procedimiento disciplinado en la Ley 906 de 2004, que atacaba la decisión del Tribunal “por violación directa de normas de derecho sustancial y por errores tanto de hecho como de derecho en la apreciación de la prueba documental y testimonial a la investigación y posterior causa, que dieron fundamento a la condena impuesta”.
Las normas violadas en criterio del libelista fueron: los artículos 29 de la Constitución Nacional, 1 del Código Penal, 106 del actual estatuto instrumental penal, 86 de la Ley 1395 de 2010 y 180, 187 y 228 del procedimiento civil: preceptos que, en su concepto, fueron desconocidos por las instancias.
Acto seguido, se refirió a una “defectuosa defensa”, en el caso objeto de estudio, en donde, 1) “solo basta la denuncia para que en consecuencia sobrevenga una segura condena sin miramientos de los derechos también fundamentales que le asisten al procesado”, 2) “se me imputó” el cargo “por hablar mal de los colegas, es decir responsabilizarlos por el trámite dado al proceso”, 3) exclusivamente asistió a la audiencia de lectura de fallo, “sin que se me permitiera cualesquier otra intervención”, 4) la intervención del abogado que asesoró la legalización de captura es “nula”, 5) la gestión del nuevo profesional del derecho que actuó en el juicio, concurren “serios reparos”, validados por el Tribunal, por cuanto, jamás existió una “defensa técnica eficaz”.
En su queja, el memorialista, trajo a colación una serie de irregularidades para justificar la declaratoria de nulidad que, en el fondo aspira, se resuelva a favor de su prohijado; motivos que se resumen de la siguiente manera:
1) No se contó con un “asesor experto para que en igualdad de condiciones pudiera refutar los argumentos de los testigos arrimados por la Fiscalía”, 2) tampoco aportó pruebas documentales “sobre el verdadero domicilio y residencia del procesado”, 3) los interrogatorios fueron deficientes, sin tener presente “la manifiesta parcialidad de los testigos llevados por la acusación”, 4) la Juez le llamó la atención tanto “por su torpeza en la formulación de preguntas” como por dejar de contrainterrogar a los declarantes y 5) “nunca supo el procesado ni sus familiares cual (sic) era el sentido del fallo”.
Aseveró el recurrente que no es su costumbre acudir a conceptos “desobligantes (sic)” contra los diversos abogados que lo preceden en los casos; no obstante, aquí se “afectó notoriamente el debido proceso, el derecho de defensa” y la presunción de inocencia que en Colombia es un derecho fundamental porque “el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia”, desde la denuncia hasta el fallo con el que se culmina el proceso, por ello, ante la duda sobre la materialidad de la conducta como de la responsabilidad del inculpado, “se debe aplicar el principio de in dubio pro reo”.
A renglón seguido, dirigió su discurso a “la indebida valoración”, de los medios aportados al plenario, en especial, a las declaraciones de Claudia Parra y de Luis Jesús Prada Moreno (Médico); luego, abrevió la denuncia presentada contra su poderdante para indicar, por ejemplo, “la tocaba y la besaba en la colita y la vagina, le frotaba el dedo en la vagina. Médicamente se estableció que las tocadas tienen nexo causal con los dolores y molestias mencionados por la menor. ES EVIDENTE QUE NO” y se quejó porque las instancias no le creyeron a la madre de la menor quien manifestó que su hija estuvo con los abuelos entre tres meses y un año:
Por otro lado, anunció el letrado que a la menor víctima se le atribuyen las palabras de “HUESITO, COSITO, COCOCHO, LA FLORECITA, VAGINA” y con base en ello, él se pregunta: “Quien (sic) le enseñó estos términos: En cámara GESSEL ella le endilga dicho uso a su papá y esta calidad la ostenta LUIS CARLOS ORTIZ compañero de LEYDI ZAMIRA enemigo declarado del procesado. Porqué (sic) no se investigó esta circunstancia… Porqué no se investigó lo dicho por la mamá CUANDO DIJO: está otra vez molestándose la vagina”.
El recurrente dedicó las últimas páginas de su escrito a cuestionar los hechos, las pruebas y las valoraciones plasmadas por los juzgadores; acto seguido, forjó sus propias conclusiones, verbigracia, cuando sostuvo: “No se entiende como el fallo desconoce la versión del Doctor PRADA MORENO quien por 18 años ha atendido 300 casos y en cada uno de ellos, con experiencia superior a cualquier sicóloga no le merezca credibilidad”.
Respecto a los testimonios introducidos al juicio por la defensa afirmó: “de ellos se mira el desprecio y la ausencia de toda consideración… porqué (sic) no valora El Juez, su condición humilde, su extracción campesina y al mismo tiempo su ingenuidad”; con base en lo precedente, extrajo nuevos temas, entre otros, los afines a las entrevistas realizadas a los menores, los que en su sentir, cumplen un papel “de desviación” y, por último, indicó: “Extraño resulta que el Médico Prada Moreno no haya podido obtener versión de la menor por la corta edad pero si la hayan obtenido las sicólogas Zárate y Parra. La explicación resulta obvia pues en el primero de los casos se advirtió imposibilidad en los segundo se indujo a ello”.
Sus conclusiones finales fueron las siguientes:
1) Si los actos denunciados ocurrieron, desde luego, no fueron ejecutados por su prohijado.
2) Todo lo debe explicar la persona que le enseñó las palabras a la niña: “huesito”, “vagina”, etc., sin perder de vista que la pequeña le imputó los hechos al que le dice papá, es decir, al actual compañero de la mamá, Luis Carlos Ortiz.
3) El mismo individuo inmediatamente mencionado “comenzó la convivencia con LEYDI ZAMIRA en Diciembre de 2007 o enero de 2008y que el (sic) Fue (sic) quien le enseño (sic) el vocabulario sexual mencionado”.
4) La víctima no presentó violencia, según el médico Prada Moreno, cuyo testimonio no fue valorado, quien tuvo a cargo “CINCO MIL CASOS”, por lo tanto, “la defensa inquiere saber por que (sic) se le da credibilidad a CLAUDIA PARRA y no al médico PRADA MORENO”.
Estuvo de acuerdo con la afirmación de la Juez, cuando comunicó que lo declarado por las expertas no constituye certeza sino probabilidad: conceptos que en su sentir fueron confundidos por los falladores.
En un nuevo apartado, centró el libelista su atención en punto de “los requisitos que deben reunir los testigos”, la “doctrina sobre la crítica al testimonio” –aquí copió apartes de un libro de un tratadista extranjero (Gorphe), con el título “EL AMOR O EL ODIO”-; finalmente, se refirió a la “indebida aplicación de normas” y a algunos compendios de jurisprudencia en atención al “error de derecho”.
Solicitó casar el fallo impugnado para en su lugar absolver a su protegido jurídico y, en subsidio, declare la nulidad por falencias en la defensa técnica.
C O N S I D E R A C I O N E S
1. Cuestión previa.
La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial asignados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores.
En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto.
Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de la censura: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia.
Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales (debida sustentación) y trascendencia; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisión del Juez Colegiado, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda.
El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes8, rehacer, modificar, readecuar o transformar el fondo de los ataques.
La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, con el propósito de demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales de los intervinientes con la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presentes los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión y precisión, entre otros, para –de la mano con ellos- desplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases contra el debido proceso.
También ha indicado la jurisprudencia, en diversas oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004.
De cara al segundo referente inmediatamente disciplinado, se tiene que el “interés” se halla íntimamente relacionado al concepto de agravio, perjuicio o daño que, desde luego, tiene que afectar los derechos fundamentales de las partes con la decisión por ellos recurrida en sede extraordinaria; sin embargo, si el interviniente no sufrió ningún menoscabo real u objetivo con el fallo atacado, tampoco, como es obvio, tendrá “interés” en cuestionarla, justamente, porque no habrá ninguna garantía que subsanar ni se podrá, por ende, restablecer alguna norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal de las llamadas a regular el caso, sencillamente porque no existe vulneración a la legalidad del proceso en sus diversas manifestaciones cognoscentes9.
2. Oportunidad para interponer el recurso de casación con base en la Ley 1395 de 2010.
Con ocasión al presupuesto indicado, el primigenio canon 183 de la Ley 906 de 2004, consagraba las siguientes exigencias procesales para adelantar el trámite en sede extraordinaria:
El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Siendo ello así, el 12 de julio de 2010, por disposición expresa del artículo 122 de la Ley 1395 de 2010, entró a regir en el territorio patrio, el precepto 98 de esa normatividad, el cual, modificó él transcrito, cuando estableció:
El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declarara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.
En el caso en estudio, se tiene que el fallo del Tribunal de Bogotá, fue expedido el 8 de julio de 2010; luego, para la Sala es claro que la modificación legislativa al artículo 183 ibídem, no se extiende ni comprende los hechos aquí juzgados, en tanto, cinco días después, cobró vigencia la nueva ley.
3. Caso concreto.
De entrada es posible aseverar que la demanda es cuna de múltiples yerros lógico argumentativos que hacen inviable su admisión, los cuales se sintetizan en los siguientes ítems:
Primero: no es cualquier discurso con el que se pretenda la declaratoria de una nulidad, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y trascendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada nulidad tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material).
Por consiguiente, si se quiere proponer alguna nulidad, por ejemplo, al debido proceso, incumbe señalar: ¿cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias10?; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia.
No pudiendo olvidar el censor los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia; convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió el defensor.
Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales, intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del libelista mostrar en interés legal de sus representados las bondades, beneficios y ventajas11 de la nulidad propuesta; finalmente, cada caso de estudio beberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado; lo cual dependerá del momento procesal en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad sustancial.
El principio de prioridad, en igual forma, debe ser el norte del jurista, con el objeto de precisar qué ataque de los potencialmente presentados por nulidad –entre varias alternativas- tiene mayor entidad o extensión de lesión en el proceso; desde luego, dicha labor es exclusiva del demandante, pues de prosperar ese, superaría a los demás; también tendrá como labor esencial el profesional del derecho, pormenorizar las normas sustanciales virtualmente vilipendiadas y, desde luego, mostrar un desarrollo inherente a la legislación base del ataque; indicar la repercusión final y trascendente de cada nulidad propuesta y señalar desde qué instante procesal solicita su declaratoria, sustentando las razones para ello, en cargos separados.
Lo precedente, por cuanto, la declaratoria de nulidad es un remedio extremo que busca revertir el derecho quebrantado y dejar incólume la estructura del proceso; entonces, es compromiso del libelista sustentarla en ilación con las pautas expuestas y demostrar objetivamente la existencia material de la violación junto con la correspondiente trascendencia, pues no cualquier falencia que se alegue rompe el equilibrio procesal previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Segundo: tiene que ver con la violación al postulado de autonomía que rige el recurso de casación, en tanto, en un mismo contexto es prohibido combinar diversos motivos de ataque, como en el caso en examen, en donde el letrado, de cara al único cargo elevado, mezcló las siguientes alternativas: nulidades por supuestas violaciones al derecho de defensa técnico, al debido proceso y al principio de investigación integral (propio del anterior sistema procesal condensado en la Ley 600 de 2000); habló de errores de derecho y de hecho, a su vez, los combinó con indebidas apreciaciones; en éstos términos argumentativos, el desarrollo de la censura, se muestra confuso y enmarañado, lo cual suscita caos, desconcierto e incoherencia, pues las nulidades tienen establecidas unas pautas jurisprudenciales diversas a los eventos, por ejemplo, de la vía directa, en donde el juicio a la legalidad se realiza sobre el raciocinio jurídico normativo aplicado por los funcionarios encargados de administrar justicia a los aspectos fácticos relevantes; y, en la indirecta, el ataque se produce contra la aducción, producción y creación de la pruebas y sus consiguientes valoraciones judiciales: fusionarlos demuestra falencias trascendentes que la Corte no puede suplir por expresa prohibición legal.
Tercero: la defensa técnica pretende que prevalezca su criterio subjetivo, personal, genérico, dudoso e hipotético por encima del de la magistratura; en esas circunstancias, su opinión reflejada en el contexto de su escrito, se identifica con un memorial de libre importe, propio, desde luego, de instancias, como cuando adujo: a) que él, en calidad de abogado, se refirió en malos términos contra sus colegas, motivo aprovechado para condenar a su mandante; b) solo asistió a la lectura del fallo, c) la actuación del letrado que atendió al procesado en la legalización de captura, es nula; d) no hubo un abogado experto en el juicio, e) los interrogatorios fueron deficientes, f) los testigos estaban parcializados y al lado de la Fiscalía, g) nunca se enteró el inculpado y su familia del sentido del fallo, h) su prohijado no estaba obligado a presentar pruebas para demostrar su inocencia, i) no se tuvo en cuenta la retractación de la denunciante, j) el día de la audiencia la niña no tuvo miedo de su abuelo, k) no se le creyó ni se investigaron las afirmaciones de la madre de la víctima, l) las instancias ignoraron el testimonio del médico Prada Moreno, ll) todos los testimonios llevados por la defensa se miraron con desprecio y sin ninguna consideración, m) tampoco se apreció la condición humilde, campesina e ingenua de su procurado, n) la entrevista a la pequeña cumplió un papel de desviación y ñ) las psicólogas indujeron a la menor para obtener su versión.
Cuarto: como puede entenderse los vicios acunados en la demanda son innumerables, tanto así que combinó las dos legislaciones procesales: Leyes 600/00 y 906/04 y, en consecuencia, plasmó conceptos e ideas sin entender las discrepancias e incompatibilidades jurídicas de lado y lado; con tal actuar, lo único que hizo fue enredarse con los principios de los dos sistemas instrumentales aludidos, que como es obvio, colisionan en su filosofía y se nutren de vertientes argumentativas diversas, de tal suerte que jamás se podrá sostener, como lo hizo el defensor, de cara al nuevo esquema sobre la parcialidad de los testigos introducidos por el ente acusador y, aún más descabellada es la afirmación, que el imputado no está obligado a presentar pruebas que demuestren su inocencia.
Quinto: además de lo precedente, el demandante violentó el principio de claridad, pues con la finalidad de sacar adelante su propuesta extraordinaria, no se percató que al inicio de su memorial sostuvo que el galeno Prada Moreno había atendido trescientos 300 casos similares y, al final de su protesta, tal guarismo lo elevó a cinco mil (5.000) asuntos, sin ninguna explicación adicional, solo para indicar que era ese y no otro el testimonio al que la judicatura le debió imprimir credibilidad; lo cual es desacertado e ilógico, si se tiene presente el concepto de libertad probatoria, en donde los juzgadores, con fundamento en tal ejercicio individual, en conjunto, convergente y divergente, excluyen y avalan medios para fungir su decisión final: todo esto, aunado a una motivación sofística, donde pretende el actor sacarle provecho a situaciones aisladas sin concatenarlas con el resto de la prueba legalmente arrimada al plenario e interpretándola a su espontáneo acomodo, demuestra la insustancialidad de la censura.
Con base en los razonamientos expuestos y sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene cumpliendo la Sala desde tiempo atrás, en garantía de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se especificarán algunos aspectos inherentes al caso en estudio:
Sexto: el Tribunal aseveró sobre la nulidad propuesta:
En el caso presente, el acusado estuvo asistido por tres defensores, uno hasta la audiencia de acusación, otro hasta el incidente de reparación integral y el actual a partir de ese momento. Siendo así, es obvio que en el momento en que el último profesional llegó al proceso, ya se había anunciado el sentido del fallo y se sabía que éste era condenatorio. En ese entorno, el reproche del defensor es tan comprensible como irrelevante: se trata de un alegato que se hace valer en aras de la pretensión de la defensa; no obstante, en un proceso penal se discute la responsabilidad de un acusado en unos hechos concretos y ella no se desvirtúa por la sola consideración del comportamiento precedente de aquél. Por ello, no es razonable inferir que por no haberse practicado unas pruebas sobre la buena conducta del imputado, ha de anularse el proceso12.
Como el libelista insistió en su pretensión, desvió el ataque formulado por violación al derecho de defensa técnica a la infracción del principio de investigación integral, como es obvio, propio de la legislación procesal anterior, en tanto, en el sistema acusatorio, tal embestida, no tiene razón de ser, por la simple razón que los intervinientes son –en forma exclusiva-quienes buscan e incorporan las pruebas al proceso penal, demostrativas de sus intereses jurídicos y la judicatura no tiene injerencia en tales propuestas probatorias.
También sopesó el Juzgador Colegiado la actuación de las dos psicólogas quienes evaluaron a la pequeña víctima, escudriñaron la narración de los hechos reportada por la chiquilla, el lenguaje utilizado para referirse a los actos sexuales ilegales consumados en su humanidad, la sindicación directa que hiciera sobre su abuelo, el cuadro de abuso que presentaba; aunado a las manifestaciones de la denunciante, cuando expresó que ella en su infancia, igualmente, había sido abusada por su padre, lo cual iba a impedir con su hija. Todo esto, junto con la retractación hecha por la niña y la mamá, llevaron a la instancia superior a sostener que
… la madre quizá no era consciente de las graves implicaciones de los actos de abuso sexual imputados a su padre. Sin embargo, ellas se hicieron evidentes en el proceso: fue privado de la libertad y enviado a un centro de reclusión. El impacto de esto al interior de la familia fue indudable pues ello afectó el ambiente familiar. De allí la posibilidad que se advierte de volver las cosas al estado anterior retratándose de las imputaciones formuladas… al drama de la niña victimizada sexualmente por su propio abuelo, hay que agregar la revictimización de que ha sido objeto al hacerle percibir que por su relato aquél está en la cárcel y al radicar en ella la responsabilidad de devolverle la libertad mediante su retractación en el juicio… la gravedad implícita en el hecho de que un abuelo abuse de su nieta y que por ello, en lugar de mantenerse con firmeza en unas incriminaciones que se muestran fundadas, se pretenda engañar a los jueces para sostener unos maltrechos lazos familiares basados en la primacía del bienestar de un abuelo abusador sobre derechos fundamentales de su nieta abusada.
Nada de lo expuesto por el Tribunal fue objeto de reflexión por el togado, quien exclusivamente se limitó a lanzar una serie de ideas disgregadas sin trabajar cada tema como lo tiene establecido la jurisprudencia; menos aún se refirió a situaciones específicas traídas a colación por la judicatura:
No es razonable que una niña de dos años y cinco meses reporte hechos de una específica connotación sexual como ser besada en la boca y en la vagina, ser acariciada en su zona íntima y que un hombre le haya mostrado su miembro viril. Para asumir una postura de esa índole se requiere un soporte fáctico, una experiencia, desde luego, traumática, que la aproxime a ese mundo.
El defensor, incluso, dejó de analizar el resto del panorama probatorio, con lo cual su embestida quedó huérfana de sustentación y el debido desarrollo requerido por la jurisprudencia, para satisfacer mínimos presupuestos lógico argumentativos.
Séptimo: el tercer cargo, elevado por falso juicio de existencia, se constata cuando los falladores omiten apreciar un determinado medio probatorio legalmente aportado al proceso o suponen uno, que por el contrario, no fue válidamente incorporado al expediente y, en esas condiciones, fundamentan la decisión de responsabilidad penal o inocencia.
Siendo ello así es imprescindible: (i) determinar la prueba dejada de apreciar o imaginada por los funcionarios que administran justicia, (ii) sopesarla en su integridad, sin fraccionarla o limitar su contexto hermenéutico, (iii) apreciarla de cara a su convergencia o divergencia junto con los demás medios probatorios y (iv) acreditar la trascendencia del daño, expresando los motivos de manera objetiva del por qué la ausencia de valoración de ese medio de prueba, presentado como tal o aquel objeto de fantasía, incidieron de forma decisiva en el sentido del fallo.
Como se percibe a simple vista, el actor continúa con sus juicios subjetivos sobre lo que pudo pasar, convirtiendo su ataque en un escrito de libre factura, obviando las mínimas pautas requeridas para sustentar una censura por esta vía y entremezclando ataque, pruebas y situaciones sin realizar previamente el debido desarrollo argumentativo.
La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.
Así las cosas y como quiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia.
Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Por último, estudiado el ataque, sólo conjeturas, suposiciones y especulaciones identifican las censuras, sin que se hubiese presentado una motivación coherente con las propuestas casacionales, circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá el libelo presentado por el defensor a nombre de RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
3. Mecanismo de insistencia:
Teniendo en cuenta que contra la decisión de inadmitir o no selección de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite no fue regulado, pero para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación13, como pasa a indicarse:
1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el objeto de reconsiderar lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante. El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
2. Es potestativo del Magistrado –en los casos indicados- o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
3. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
4. También viene precisando la Corte14 que la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, no se dispondrá su celebración, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión de la demanda.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído.
Segundo: Contra la no selección procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos detallados en el acápite final de esta determinación.
Tercero: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Los fallos de primera y segunda instancia se profirieron el 19 de enero y 8 de julio de 2010, respectivamente.
2 Con base en los artículos 1º, 33 y 47, 8º de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres, apellidos e iniciales de la menor víctima, en protección integral a sus derechos constitucionales fundamentales. Al plenario se allegó el registro civil en el que consta que la pequeña nació el 16 de noviembre de 2005. (Estipulación de las partes)
3 Fallo primera instancia, folio 72, carpeta.
4 La Juez adujo sobe el particular: “en este caso se muestra necesaria, adecuada, proporcional y razonable a fin de logar la protección de la comunidad”.
5 Los intervinientes realizaron los descubrimientos probatorios (testimoniales –la fiscalía y la defensa solicitaron la declaración de la infante abusada-, documentales y periciales), acordaron estipulaciones (plena identidad del acusado, edad de la menor víctima y certificado de carencia de antecedentes); la Juez negó por improcedentes algunos medios y decretó las pruebas a practicar en el juicio.
6 La funcionaria judicial no realizó la audiencia sobre el incidente de reparación, por cuanto la defensora de familia Martha Herrera, renunció a la reclamación material indemnizatoria y, dejo en forma exclusiva, a la falladora para tasar los daños de orden moral, tal y como lo hizo en el contexto de la decisión aludida.
7 La variación de la punibilidad la realizó el Juez Colegiado, excluyendo de la misma, el doble agravante común en la descripción típica como en el inciso 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. En la mínima argumentación del Tribunal sobre este tópico, es viable aclarar, según a lo expresado por esta Sala en variadas decisiones, que en estos casos se redosifica la punibilidad impuesta en instancia, por violación a los postulados de legalidad de la pena y non bis in ídem: fallos de casación: 32.972 (3-12-09), 33.013 (23-6-10), entre otros.
8 Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 (8-6-06).
9 Corte Suprema de Justicia, mismo sentido: radicado 25.248 (10-5-06), 15.488 (16-7-01) y 24.026 (20-10-05).
10 La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho, vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia.
11 Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002.
12 Ibídem, folio 18, c.o. segunda instancia.
13 Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005.
14 Corte Suprema de Justicia: radicado 28.059 de agosto 23 de 2007.