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PROCESO N.º 35113
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N°388
Bogotá, D. C., primero (1°) de noviembre de dos mil once (2011).
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa de cada uno de los procesados Jaime Humberto Uscátegui Ramírez y Hernán Orozco Castro, contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2009, por el Tribunal Superior de Bogotá que revocó parcialmente la emitida por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, esta última que había declarado al primero responsable como determinador y al segundo como autor del delito falsedad material en documento público, mientras que absolvió a Uscátegui Ramírez de los punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo y secuestro agravado en concurso homogéneo sucesivo y condenó a Hernán Orozco Castro, como autor por omisión de los mismos delitos.
Igualmente se pronunciará la Corte sobre la vigencia de la acción penal respecto del delito de falsedad material en documento público, por advertirse la prescripción de la misma.
HECHOS
El 12 de julio de 1997, arribaron al aeropuerto de San José del Guaviare dos aviones provenientes de los municipios de Apartadó y Necloclí localizados en el Urabá Antioqueño en los que se transportaba un grupo de integrantes de las autodenominadas Autodefensas Unidas de Colombia.
Los hombres se dirigieron luego vía terrestre hacia el sitio conocido como “Trocha Ganadera”, lugar en el que se unieron a otro grupo de hombres también perteneciente a las AUC, cuyo radio de acción era los Llanos Orientales, con el fin de trasladarse, un total de doscientos hombres, vía fluvial y terrestre hacia el municipio de Mapiripán (Meta) a donde arribaron el 15 de julio de 1997.
Estando en el municipio, procedieron a someter con violencia a la población civil, impidiendo su derecho a la libertad de locomoción y la comunicación de los habitantes; cerraron las oficinas públicas, retuvieron y asesinaron a más de treinta de sus pobladores al ser acusados de auxiliar a la guerrilla, cuyos cuerpos, luego de ser desmembrados, fueron lanzados al río Guaviare. Tres de los pobladores fueron encontrados asesinados dentro del perímetro urbano de Mapiripán. Entre los muertos y desaparecidos se cuenta a Antonio María Barrera, Gustavo Caicedo Rodríguez, Hugo Fernando y Diego Armando Martínez Contreras, Nelson N., Álvaro Tovar Muñoz, Teresa N., Jaime Pinzón, Edwin Morales y Manuel Arévalo.
Estos hechos se prolongaron durante cinco días, del 15 al 20 de julio de 1997, de los cuales, desde el primero tuvo conocimiento el comandante encargado del Batallón de Infantería 19, el TC Hernán Orozco Castro por conversación telefónica que sostuvo con el Juez del pueblo, Leonardo Iván Cortés Novoa, quien lo puso al tanto de la grave situación.
Ante ello el TC Hernán Orozco Castro, se comunicó por teléfono ese mismo día 15 de julio con su superior, el comandante de la VII Brigada Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, quien le manifestó que le pasara por escrito el reporte. Es así como la información suministrada por el juez del municipio, se narró en el oficio 2919 del 15 de julio de la misma anualidad dirigido a Uscátegui Ramírez, no obstante lo cual, el Ejército hizo presencia en Mapiripán sólo hasta el 21 de julio, cuando los paramilitares ya no se encontraban allí.
Una vez se iniciaron las investigaciones contra miembros del Ejército, aparecieron dos oficios con el mismo radicado y fecha, ambos suscritos por Hernán Orozco Castro y dirigidos a Uscátegui Ramírez, cuyo contenido, aunque hacía alusión a la presencia de las AUC en Mapiripán, narraban la situación de manera diferente, pues el que fue elaborado primero, se alertaba de una matanza contra la población de dicha localidad y se hacía ver la gravedad de la situación, mientras que en el segundo, sólo se hace alusión al contacto telefónico que Orozco tuvo con el juez Cortés, quien le advirtió sobre la presencia de gente armada en el pueblo, al parecer paramilitares, que se precisa la necesidad del envío de la tropa a Calamar ante un inminente ataque armando de la guerrilla.
ACTUACION PROCESAL
1. Por los hechos antes narrados la Fiscalía General de la Nación, el 10 de marzo de 2003, profirió resolución de acusación contra Jaime Humberto Uscátegui Ramírez y Hernán Orozco Castro como determinador y autor, respectivamente, del delito de falsedad ideológica en documento público.
1.1 También acusó a Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, como autor, por omisión impropia, de los punibles de homicidio agravado y secuestro agravado.
1.2 En la misma resolución precluyó la investigación del entonces Brigadier General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, por los delitos de concierto para delinquir agravado y terrorismo.
1.3 Igual decisión adoptó el ente acusador en torno a la responsabilidad de Hernán Orozco Castro como presunto autor de los comportamientos de homicidio agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir agravado.
1.4 Por último,acusó a Miguel Enrique Vergara, alias “cepillo”, como coautor de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir agravado, como líder del grupo armado ilegal.
2. El calificatorio fue recurrido por la defensa del procesado Uscátegui Ramírez, el apoderado de la parte civil y el delegado del Ministerio Público, apelación que fue resuelta el 31 de julio de 2003, en la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, revocó la preclusión a favor de Hernán Orozco Castro y en su lugar, lo llamó a juicio como autor por omisión impropia de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con los delitos de secuestro agravado. En lo demás la resolución de acusación fue confirmada.
3. La etapa de juzgamiento fue adelantada por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, autoridad que el 28 de noviembre de 2007, absolvió a Uscátegui Ramírez de los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo sucesivo, mientras que lo condenó como autor del delito de falsedad material de servidor en documento público, imponiéndole la pena de 41 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. En cuanto a su libertad, el a quo, se la otorgó de manera provisional.
3.1 De otra parte, condenó a Hernán Orozco Castro como autor por omisión impropia del concurso homogéneo y heterogéneo de los punibles de homicidios agravados y secuestros agravados, fijando la pena de 40 años de prisión y multa de diez millones de pesos.
3.2 La misma decisión adoptó el juez de primera instancia en torno a Miguel Enrique Vergara Salgado, pero como coautor del concurso homogéneo y heterogéneo de los punibles de homicidios agravados y secuestros agravados, concierto para delinquir agravado y terrorismo, a quien impuso la pena en 40 años de prisión y multa de diez millones de pesos.
4. La anterior decisión fue recurrida por la defensa de los procesados Hernán Orozco Castro y Miguel Enrique Vergara Salgado, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público, motivo por el que una Sala del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 23 de noviembre de 2009, revocó la absolución de Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, a quien condenó a cuarenta años de prisión y multa de diez millones de pesos como coautor de los punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con los de secuestro agravado, en concurso con falsedad material en documento público de funcionario oficial. Igualmente impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez años y libró en su contra la respectiva orden de captura.
4.1 El Tribunal declaró la nulidad parcial del proceso a partir de la vinculación del acusado Miguel Enrique Vergara Salgado y confirmó en lo demás el fallo recurrido.
5. Contra la anterior sentencia, el defensor del sindicado Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, al igual que apoderado de Hernán Orozco Castro, interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento.
LA DEMANDA
1. Demanda presentada por la defensa de Hernán Orozco Castro.
El defensor de este acusado presenta un único reparo contra la sentencia de segunda instancia, el cual enuncia como “Causal primera: Cuando la sentencia sea violatoria de una norma sustancial. Si la violación proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante”.
1.1 Inicia su argumentación aceptando que el TC Hernán Orozco Castro, tenía posición de garante como comandante encargado del Batallón de Infantería 19 “Joaquín París”, el cual ejercía jurisdicción sobre el municipio de Mapiripán, departamento del Meta, razón por la que informó a su superior lo que estaba sucediendo en dicha localidad mediante oficio 2919.
Agrega que el procesado carecía de los medios para contrarrestrar la acción paramilitar en dicho municipio, dado que toda la tropa se encontraba comprometida en operaciones militares en los municipios de Puerto Concordia, El Barrancón, Calamar y El Retorno, según lo informó el Mayor Arbey García Narváez, comandante de operaciones del Batallón Joaquín París.
Señala que ante la falta de tropa para evitar los hechos acaecidos en Mapiripán, cumplió con su deber, recomendando a la VII Brigada que coordinara y ordenara una acción inmediata en ese municipio, sugiriendo además los medios a utilizar, por ejemplo, el apoyo de la Brigada Móvil II, sobre la cual el TC Hernán Orozco Castro no tenía mando, pero por la coordinación horizontal establecida en los reglamentos militares, la VII Brigada al mando de Uscátegui Ramírez, sí podía solicitar el apoyo de la citada Brigada Móvil N. II.
En orden a probar el hecho sobre que su defendido carecía de hombres a su cargo para enviarlos a apoyar a la población de Mapiripán, alude al oficio 2944 del 15 de julio de 1997, a través del cual se informa cómo el Mayor Arbey García Narváez, distribuyó los soldados que integraban el Batallón Joaquín París al mando de Hernán Orozco Castro, para un total de 384 hombres distribuidos entre los municipios de Calamar, Puerto Concordia, El Barrancón, El Retorno, Aeropuerto, Alto Sinaí, en instrucción militar y en las casas fiscales, concluyendo “que para la época de los hechos el TC Hernán Orozco Castro, no contaba con personal disponible ni medios para realizar una acción inmediata para proteger a los pobladores de Mapiripán”.
1.2 Luego aborda el tema de los delitos de omisión y resalta como elemento de imputación, la posibilidad que debe tener el agente activo del delito para evitar el resultado, estudio que fue omitido por el Tribunal, lo cual originó un error de derecho, al no interpretar el sentido de la norma comentada (artículo 25 del Código Penal). Para el efecto cita la sentencia C 1184 de 2001.
Reitera que su procurado no tenía la posibilidad de evitar el resultado dañoso, pues al ser encargado como comandante del Batallón Joaquín París, de manera extraña y antes de salir a vacaciones, el titular de ese cargo, el TC Carlos Eduardo Ávila Beltrán había dispuesto el envío de las tropas a Calamar, El Retorno y Puerto Concordia, quedando desprotegidas las poblaciones de San José del Guaviare y Mapiripán, sin que Hernán Orozco Castro, pudiera ordenar a la tropa, devolverse de Calamar a Mapiripán, pues estaba en ejecución el Plan Conquista, el cual no podía ser interrumpido como así se lo recordaba desde Bogotá el TC Ávila Beltrán, quien se encontraba de descanso en esa ciudad y como lo reiteró el señor Uscátegui ramírez en una entrevista que rindió el 3 de noviembre de 1997 en la revista Cambio, cuya portada se anexa junto con el libelo.
Con base en lo anterior, afirma que el ad quem incurrió en un error de hecho al desconocer esa realidad operacional por la imposibilidad de trasladar a los hombres del municipio de Calamar al de Mapiripán.
1.3 De otra parte, acusa al Tribunal de trasgredir el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, en la medida en que el fallo no se basó en pruebas legales, regular y oportunamente allegadas al proceso, además que los medios de convicción no fueron apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, situación que generó un “error de derecho”.
1.4 Aborda el tema de la puniblidad, indicando que no podían tenerse en cuenta los mismos criterios para calcular la pena de ambos procesados, en razón a que los dos oficiales ostentaban cargos diferentes con distintas obligaciones y diferente responsabilidad operativa y táctica, para lo cual trascribe apartes del Manual del Estado Mayor, adoptado mediante “Disposición” Número 0029 del 19 de octubre de 1994, en el que se fijan los principios y procedimientos aplicables a situaciones tácticas, tanto en la guerra convencional como en la guerra irregular”. Con base en ello, concluye que la sanción para Hernán Orozco Castro, debe ser inferior a la de su superior jerárquico Uscátegui ramírez, lo que implica un “error de hecho”.
1.5 Al tratar el tema de la condena por el delito de falsedad material en documento público, sostiene que su representado no es “coautor” del citado comportamiento, toda vez que su ayuda en la elaboración del oficio 2919 fue de mera “coadyuvancia”, frente a las recomendaciones de Uscátegui ramírez, impuestas como una orden militar por ser éste el superior de aquél, sin que hubiera una alianza entre estos dos para falsificar el documento.
La ayuda que prestó Orozco Castro, constituye una mera complicidad con el fin de no incurrir en el delito militar de desobediencia, recayendo la responsabilidad en Jaime Humberto Uscátegui ramírez.
1.6 De otro lado, acusa al Tribunal de haber vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa, “en razón a que no se aplicaron las reglas de la sana crítica en cada caso o circunstancia antes demostrada”, citando la sentencia C 383 de 2000 que trata el tema del derecho de defensa.
1.7 Por último solicita a la Corte, casar la sentencia recurrida y en su lugar, “dictar el fallo que en derecho corresponda”, al igual que se compulsen copias, en orden a investigar a varios miembros del Ejército Nacional que fungieron como testigos en este proceso y falsamente declararon que Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, no tenía mando sobre el Batallón Joaquín París a cargo temporalmente de Hernán Orozco Castro.
1. Demanda presentada por la defensa de Jaime Humberto Uscátegui Ramírez
El censor plantea siete cargos contra la sentencia del Tribunal así:
1. Nulidad por falta de competencia del sentenciador de segunda instancia
Teniendo en cuenta que la competencia del juzgador de segundo grado se adquiere en virtud del recurso de apelación, frente a una impugnación sustentada de manera deficiente, el juez de segunda instancia no puede pronunciarse respecto del recurso que tuvo que haber declarado desierto, pues en palabras del casacionista: “La competencia funcional de segunda instancia se adquiere por el superior cuando interpuesto el recurso, es debida y oportunamente sustentado por el impugnante”.
La anterior situación la ajusta el censor a la causal prevista en el numeral 1º del artículo 304 del Decreto 2700 de 1991 y 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.
Luego de referirse en extenso a la forma como de acuerdo con respetados doctrinantes y jurisprudencia nacional, debe tenerse por sustentado el recurso de alzada, critica la decisión del Tribunal sobre este aspecto, al haberse referido únicamente al recurso interpuesto por la Fiscalía, sin abordar lo respectivo a las apelaciones de la parte civil y el Ministerio Público, las cuales también fueron acusadas por la defensa como carentes de fundamentación.
2.1.1 Al entrar a demostrar la falta de sustentación del recurso ordinario por parte del ente acusador, afirma que concluyó que el procesado Uscátegui Ramírez, sí tenía jurisdicción operacional sobre el municipio de Mapiripán pero sin citar medio probatorio alguno que soportara tal conclusión, ni refutar la valoración que de los medios de convicción hizo el juzgador de primer grado, en la medida en que se conformó con enumerar varios elementos de juicio carentes del obligado análisis.
Considera que la cita que hace la Fiscalía acerca de una sentencia de esta Corte sobre el caso de la masacre de Tibú, no es suficiente para tener por debidamente sustentado el recurso, pues no precisa los argumentos con los que se encuentra de acuerdo y con los que no, dado que el ente acusador solo expone su particular para que Jaime Humberto Uscátegui, sea condenado.
Agrega desconocer las razones por la cuales el Delegado Fiscal discrepa de la sentencia absolutoria, pues al haber sido la aplicación del in dubio pro reo lo que fundó el fallo favorable, el deber de la Fiscalía en su recurso era el de hacer ver cómo sí existía certeza sobre la responsabilidad del General en retiro.
Afirma que el escrito de este sujeto procesal no es un recurso, sino la simple exposición de un criterio.
2.1.2 Y al referirse a la apelación del Ministerio Público, la califica de pobre al reproducir los argumentos del fallo disciplinario y citar una decisión de la Justicia Penal Militar que fue anulada, pero de todas formas acepta que existe duda acerca de que el procesado tuviera mando operacional sobre el municipio de Mapiripán.
Indica que el representante de la sociedad, remembra sus intervenciones en audiencia pública para solicitar la revocatoria de la sentencia absolutoria, sin poner de presente los errores de los que tal decisión adolece, imponiendo su particular criterio respecto del desarrollado en la sentencia, pues no cita ningún sustento probatorio para acreditar la intervención del acusado a título de omisión, teniendo el deber jurídico de evitar el resultado ya conocido, en la medida en que concluye que el entonces General Uscátegui tenía poder de mando sobre el Batallón Joaquín París.
2.1.3 Respecto de la impugnación propuesta por el apoderado de la parte civil, señala el censor, que este sujeto procesal da total mérito al dicho del coprocesado Hernán Orozco Castro, cuya credibilidad debe ser puesta en duda, en razón a que se logró demostrar que cuando envió su tropa al municipio de Calamar, ya estaba enterado de lo que estaba sucediendo en Mapiripán, resultando falsa la conclusión de la parte civil acerca de que fue Uscátegui Ramírez quien dio la orden de enviar a los soldados a aquella localidad.
Para el libelista una debida fundamentación del recurso de apelación, antes que exponer el criterio personal del impugnante, requiere de reflexiones encaminadas a establecer cómo el análisis del juzgador carece de soporte probatorio o que la valoración de los medios de convicción, es equivocada. Sin embargo, la parte civil se conformó con citar las razones de la fiscalía para acusar al sindicado y las de la procuraduría para sancionarlo disciplinariamente, echando mano de argumentos de autoridad, exponiendo su particular criterio, “más no críticas como era su deber”.
Como quiera que afirma que el recurso de la parte civil se soportó en el testimonio de Hernán Orozco Castro, se dedica a analizar la credibilidad de esta declaración y a poner de presente las contradicciones en las que incurre el testigo, quien sí contaba con el deber de enviar tropas a la población atacada, pues estaba enterado de lo ocurrido desde el primer día, y de las muertes que se estaban produciendo, no obstante ello, omitió consignarlo en el tantas veces citado oficio 2919 del 15 de julio.
Pone de presente cómo lo que existe entre el apelante y el procesado Orozco Castro, es una alianza para atribuir toda la responsabilidad a Jaime Humberto Uscátegui, sin que tan grave acusación esté fundada en pruebas, las cuales sí demuestran que los aviones con los paramilitares fueron recibidos en el aeropuerto de San José del Guaviare por miembros del batallón al mando de Orozco Castro, cuando tomaron la vía terrestre hacia el río Guaviare y pasaron por dos retenes militares adscritos a dicho batallón.
Al igual como se hizo respecto de las apelaciones de la fiscalía y el Ministerio Público, el demandante aborda el análisis probatorio encaminado a atacar las conclusiones de los impugnantes del fallo de primera instancia.
Por último señala que además de las falencias argumentativas en los distintos recursos, otro factor impeditivo para que el Tribunal desatara la segunda instancia, es la facultad “extra petita” ejercida, cuando condenó al procesado como coautor por acción, desconociendo que su participación en el calificatorio fue atribuida como autor por omisión impropia, dada su posición de garante frente a los pobladores de Mapiripán.
Precisa que el Tribunal vulneró el principio de limitación predicado de los recursos verticales al desbordar la solicitud de condena hecha por el ente acusador, para lo cual cita el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, como quiera que la forma de participación no fue un aspecto frente al que los sujetos procesales mostraran inconformidad, por manera que le estaba vedado al juzgador de segunda instancia, pronunciarse al respecto.
Por último, muestra que las situaciones antes relacionadas, transgreden gravemente el derecho de defensa del acusado, lo cual sólo puede remediarse con la declaratoria de nulidad de la sentencia de 2ª instancia, “al ser proferida sin competencia, porque la misma debía circunscribirse a los temas plasmados en los recursos, aspecto que desafortunadamente no cumplió el Tribunal.”
2.2 “Nulidad por falta de individualización de los delitos por los que se profiere condena – Causal 2ª del artículo 304 del Decreto 2700 de 1991 o numeral 3º del artículo 220 ley 600 de 2000”
Considera el recurrente que el Tribunal estaba en el deber de establecer cuántos y contra quiénes se cometieron los delitos de homicidio y secuestro, sin embargo a lo largo del fallo se mencionan de forma abstracta y plural estos comportamientos, sobre todo en lo respectivo al punible de secuestro, lo cual conlleva al desconocimiento acerca de por qué delitos se profirió la condena.
Agrega que no se mencionan siquiera los nombres de las víctimas fatales, cuáles lograron ser identificadas, ni tampoco se precisan las condiciones de lugar, tiempo y modo en las que fueron ultimadas o si se incluyeron las tres personas asesinadas que arribaron al pueblo en una avioneta una vez los paramilitares incursionaron en Mapiripán y las víctimas de un corregimiento denominado la Cooperativa, falencia de la que adolece tanto el fallo de primera, como el de segunda instancia e incluso la resolución de acusación.
Resalta cómo existe una total imprecisión en torno al número total de víctimas, pues se sabe que es una cantidad plural, pero se desconoce cuántas y por lo mismo, no se sabe por cuantos secuestros u homicidios debe responder el procesado, lo cual estaba en posibilidad de hacerse a través de medio de prueba testimonial, en virtud del principio de libertad probatoria.
La trascendencia de la irregularidad, se finca en los problemas que pueden generarse en el futuro, relativos a los perjuicios, lo que a su turno podría manifestarse como un menoscabo al principio del non bis in idem, pues habría lugar a la iniciación de procesos por responsabilidad civil extracontractual ante Tribunales Contencioso Administrativos o Cortes Internacionales.
2.3 “Nulidad por violación al derecho de defensa por indebida motivación – Causal tercera”
En primer término sostiene que la sentencia de segundo grado, hizo caso omiso a los escritos presentados directamente por Jaime Humberto Uscátegui, concretamente, el escrito del 3 de enero de 2008, a través del cual explicó las razones por las que no tenía mando operacional sobre la localidad de Mapiripán.
Califica la decisión del ad quem como un fallo sofístico, anfibológico y ambivalente que dificulta la labor del casacionista al elaborar la demanda, pues, se pregunta, ¿cómo pudo condenarse al sindicado en calidad de coautor, habiendo sido acusado como autor por omisión derivada de su posición de garante?
Luego de hacer un juicioso análisis sobre la necesidad de motivación de las decisiones judiciales como manifestación del debido proceso y la sumisión del juez a la ley y la forma como debe postularse un reparo de esta naturaleza en casación, expresa que en la sentencia recurrida se desconocieron los marcos referenciales de la acusación “porque omitió en su valoración toda la prueba practicada en el juicio porque se fundamentó la sentencia de condena con base en una conducta que fácticamente había sido descartada como improbada en la calificación por decisión ejecutoriada y con fuerza de cosa juzgada porque las argumentaciones defensivas tanto del defensor como del procesado no le merecieron ningún interés para no referirse a ellas y menos darles respuesta, porque careciendo de competencia funcional para la segunda instancia conoció de los recursos, cuando los mismos no fueron debidamente sustentados”.
Al acusar la sentencia de ambigua, se refiere el recurrente al amplio concepto de orden público utilizado por el Tribunal, con el propósito de atribuir responsabilidad por omisión a Uscátegui Ramírez, en consideración a su posición de garante, desconociendo que esa calidad únicamente se adquiere en virtud de deberes y competencias concretas.
Con el fin de demostrar esta censura, hace un profundo estudio con base en citas doctrinales y jurisprudenciales, para concluir que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que por lo mismo impide que los miembros de la fuerza pública sean responsables de todas las perturbaciones del orden público, a lo cual deben sumarse las limitaciones de medios y mecanismos para controlar este tipo de situaciones. Lo anterior para manifestar la imposibilidad de que se dedujera responsabilidad penal al General en retiro, atribuyéndole el deber del mantenimiento del orden público bajo la teoría de la posición de garante, “pues se carecía del nexo de competencia que concrete y sirva de soporte a la obligación de protección institucional”. Y adiciona, la perturbación al orden público en un determinado territorio no genera de por sí responsabilidad de los miembros de las unidades militares aledañas al sector, sino que las mismas deben tener asignada una determinada competencia militar, y de manera específica, sobre el territorio donde se produce la alteración.
También juzga el fallo de ser anfibológico “en las argumentaciones de responsabilidad de los coprocesados, trasladadas repentinamente e infundadamente al General Uscátegui, provocando una metástasis del germen de la ilicitud que se observó en el actuar de tercero; los deberes funcionales, las competencias territoriales, su propia y personal ubicación, la disponibilidad de recursos, armas, transporte, tropas; el conocimiento de los hechos y las opciones temporales, geográficos de recursos y de medios probatorios eran totalmente diferentes para Uscátegui y Orozco, pero pese a ello, sin hacer un análisis diferenciado de lo que los distanciaba procesalmente, termina unificándolos en la figura de la coautoría”.
Agrega, la sentencia es ambigua porque confunde el mando operacional con la noción de dependencia administrativa, funda la responsabilidad con base en la coautoría a partir del fallo emitido en el caso del Coronel Lino Sánchez y por último, presenta argumentos para sustentar la tesis del delito de omisión pero termina condenado a título de coautoría por acción.
Dentro de este mismo cargo, analiza a fondo la figura de la posición de garante, sus requisitos a la luz del artículo 25 del Código Penal para concluir que la Brigada VII al mando de Uscátegui Ramírez, no tenía responsabilidad territorial sobre Mapiripán por la lejanía en la que aquella se encontraba sobre el segundo, aunado ello a la falta de recursos humanos y de transporte, contrario a lo que sucedió con el Batallón Joaquín París comandado por Orozco Castro. Y después de trascribir los alegatos de la defensa, reitera que a partir del principio de solidaridad, eran los miembros de la fuerza pública que estaban en posibilidad de reaccionar e intervenir dada la cercanía a Mapiripán, quienes tenían el deber de evitar el resultado dañoso.
Seguidamente ataca la conclusión del Tribunal, según la cual la prueba del poder de mando del entonces General sobre el Batallón Joaquín París, la constituye el oficio 4222 del 14 de junio de 1997, en el que se ordena al comandante de dicho batallón, la verificación en torno al juicio popular, liderado por la guerrilla, que se había hecho al juez del municipio días antes de la masacre, cuando dicho documento ni siquiera fue suscrito por Uscátegui, y esa orden fue emitida por el Presidente de la República que siguiendo la cadena de mando, llegó a manos de la VII Brigada.
Nuevamente reitera que el juicio de responsabilidad se lanzó por haber incurrido en una acción dolosa en coparticipación con los paramilitres pese a que no fue llamado a juicio por concierto para delinquir, sin embargo, la sentencia aborda el discurso de la omisión y la posición de garante, el cual resulta inane, si finalmente la condena fue como coautor de los delitos de homicidio y secuestro.
Sostiene que el Tribunal atribuyó responsabilidad penal a Jaime Humberto Uscátegui Ramírez por un hecho cometido en su totalidad por Hernán Orozco Castro por ser éste quien tenía el deber de ejecutar acciones encaminadas a neutralizar la acción de las AUC en la localidad de Mapiripán.
De otra parte, vuelve a señalar que la decisión es anfibológica dado que en unos apartes se indica que el entonces general fue engañado por Orozco Castro al ocultarle la información de lo acaecido en el pueblo, para luego afirmar que ambos se pusieron de acuerdo para elaborar nuevamente el oficio 2919 del 15 de julio de 1997, sin que haya prueba de esto último en el expediente, ni se precisa desde qué momento hubo esa alianza, si desde la realización del primer documento, o del segundo, ni tampoco se tuvo en cuenta que dicho oficio se produjo exclusivamente para dar contestación al requerimiento 4222 del 14 de julio, sobre el “juicio guerillero” al juez de la localidad, pues luego de analizar el testimonio de dicho funcionario, concluye el libelista que para el 15 de julio de 1997, aún no se había informado de lo sucedido a Hernán Orozco, dado que en ese primer día de la incursión paramilitar, no se había producido todavía la muerte de ningún poblador, ni el citado funcionario había requerido la presencia de los militares.
Así, en relación con el concepto de orden público, alega que el mando operacional es igualmente ambiguo y refiere cómo a pesar de que varios testigos declararon que la VII Brigada no tenía poder de mando sobre el Batallón Joaquín París, el juez de segunda instancia concluyó lo contrario.
Para el efecto cita el concepto de mando operacional traído por la legislación militar para decir que tal figura es “aquella que permite a un comandante operar con unidades militares subordinadas en un determinado territorio, ya sea para actividades ofensivas o defensivas, pero como se ve no se trata de una simple apreciación subjetiva”, concepto que fue desconocido por el Tribunal llevándolo a concluir que la VII Brigada ostentaba dicha potestad sobre el Batallón Joaquín París y por consiguiente con competencia sobre Mapiripán, conclusión que para el censor carece de soporte probatorio, es mas, contradice lo manifestado por varios testigos, frente a que la citada Brigada no tenía esa atribución sobre el Batallón ya referido.
Pone en evidencia el error en la sentencia al emitir la condena contra Uscátegui Ramírez en calidad de coautor, cuando la acusación y el análisis de su responsabilidad debió hacerse bajo los presupuestos del delito de omisión impropia y de la posición de garante.
Y por último, alega, que el fallo adolece de absoluta falta de motivación dado que no consideró los argumentos de la defensa con el fin que se mantuviera la sentencia absolutoria de primera instancia. También de falsa motivación dado que las conclusiones sobre la responsabilidad del acusado no fueron cimentadas probatoriamente, pues se “trasmutó” la declaración del Mayor García Narváez, se “deformó” la del General Ardila, motivo por el cual el recurrente aborda el análisis de estos testimonios para concluir que “el Tribunal incurre en tamaña falsedad en su motivación pues con toda seguridad no examinó lo siguiente…”, haciendo enumeración de quince circunstancias derivadas de varios testimonios que a su juicio son indicativas que Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, no ostentaba la posición de garante sobre la población de Mapiripán.
2.4 “Falta de consonancia entre la acusación y la sentencia en relación con el delito de falsedad en documento público.
Luego de hacer un juicioso análisis de la garantía de la consonancia entre el calificatorio y el fallo, en orden a evitar el sorprendimiento del acusado con cargos no contenidos en la acusación y la consecuente trasgresión al derecho de defensa, manifiesta que el llamamiento a juicio, de conformidad con el marco fáctico y jurídico de la acusación, lo fue por el delito de falsedad ideológica en documento público, punible en torno al cual, se dirigió la controversia de la defensa.
Agrega que al ser notificado este sujeto procesal de la sentencia de primera instancia, se advirtió la variación de la calificación jurídica del delito de falsead ideológica en documento público al de falsedad material en documento público, sin que se hubieran cumplido las exigencias procesales para la implementación de dicha figura, además que se alteró la imputación fáctica que fundamentó la atribución de esta conducta punible.
2.5 “Falta de consonancia entre la acusación y la sentencia por haber sido acusado en calidad de garante (por omisión) y haber sido condenado como coautor (por acción) en relación con los delitos de homicidio y secuestro agravados”
Argumenta que el Tribunal de Bogotá modificó la imputación fáctica sobre la cual se basó la resolución de acusación, dado que a pesar de haber sido Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, acusado como autor a título de omisión impropia, fue condenado como coautor, bajo la premisa de haberse aliado con los miembros de las autodefensas para cometer los punibles de homicidio y secuestro.
A juicio del recurrente, el error del sentenciador de segundo grado, implica una vulneración al derecho de defensa, pues la controversia se dirigió a atacar una acusación por haber actuado en omisión de sus deberes como garante, pero el Tribunal sorprendió con una imputación fáctica y jurídica sustancialmente distinta.
Para desarrollar el cargo, cita una serie de doctrinantes, normas y decisiones de esta Corte, en orden a resaltar la importancia de la regla de congruencia y cómo su desconocimiento transgrede de manera determinante los derechos del acusado, sobre todo cuando la modificación se hace sobre los hechos atribuidos.
Reitera que la sentencia mutó la imputación fáctica, toda vez que en la acusación se dice que el reproche hacia el entonces General, se hace por no haber actuado en defensa de los pobladores de Mapiripán, estando en el deber jurídico de hacerlo, ostentando ese deber legal por tener el mando operacional sobre el Batallón Joaquín París y por contera, la posición de garante sobre esa localidad.
Agrega que no existía ningún elemento de juicio para derivar el acuerdo criminal entre el sindicado y los miembros de las AUC encaminado a irrumpir de forma violenta en ese pueblo, asesinar y secuestrar a sus pobladores, pues desde la instrucción, al precluirse la investigación a favor de Uscátegui Ramírez por el delito de concierto para delinquir, quedó descartada la coautoría; sin embargo el juez de segunda instancia, sin haberse variado la calificación, retomó esa imputación para concluir que el acusado era coautor de las conductas por las que fue llamado a juicio y por tanto, la imputación se trasmutó de un delito de omisión a un delito de acción, cuando en el fallo se afirma, el comportamiento del General en retiro, fue premeditado, consciente y dirigido a lesionar bienes jurídicos.
2.6 “ Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falsos juicios de existencia, lo que condujo a una indebida aplicación de las normas que contienen los supuestos delictivos de homicidio, secuestro, lesiones personales, y falta de aplicación del artículo 2º del Decreto 100 de 1980”
La crítica del demandante se centra en la equivocada conclusión del Tribunal, acerca de que el General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez como jefe de la VII Brigada, tenía el mando operacional sobre la Brigada Móvil II y sobre el Batallón Joaquín París, pues al tomar como soporte probatorio el oficio 4222, a través del cual la VII Brigada requirió al comandante del Batallón Joaquín París, Hernán Orozco Castro, la verificación sobre el “juicio guerrillero” que días antes se había hecho al juez del municipio, no tuvo en cuenta el ad quem que ese documento no estaba suscrito por Uscátegui Ramírez y que se produjo no por orden de éste, sino por disposición del Presidente de la República y como consecuencia de la cadena de mando, llegó a la séptima brigada para que se le diera el trámite necesario.
Considera que la razón del citado oficio no es la dependencia jerárquica del Baltallón Joaquín París a la Brigada VII, sino el cumplimiento de una orden presidencial que correspondió ejecutar a ésta última, motivo por el cual, indica que se incurrió en un falso juicio de identidad por tergiversación probatoria, “porque de un documento que no es indicativo del mando operacional, surgido de una dependencia jurisdiccional entre un superior y un inferior, sino del cumplimiento de una orden surgida del Comandante en jefe de las Fuerzas Armadas de Colombia, orden que debía ser cumplida dentro de la cadena de mando militar, por la unidad que quedase territorialmente en el sitio de los hechos que debían ser investigados …. Y lo pone a decir que tal documento es demostrativo del mando operacional que la VII Brigada tenía sobre la Brigada Móvil II”.
Agrega que este falso juicio de identidad fue el resultado de los falsos juicios de existencia de los que también adolece la sentencia, pues si se hubieran valorado otras pruebas el Tribunal jamás hubiera concluido el mando operacional del General Uscátegui Ramírez a partir del tantas veces mencionado oficio 4222.
Motiva su afirmación en testimonios de peritos militares y altos oficiales, quienes refieren que las brigadas militares son independientes entre sí. Para el efecto alude al testimonio del Comandante del Ejército Jorge Enrique Mora Rangel y el Coronel César Gonzalo Mikan Forero éste último enseña que el Batallón Joaquín París dependía administrativamente de la Brigada VII, pero operacionalmente de la Brigada Móvil II, circunstancia con la que coincide el Coronel Alfredo Bocanegra.
Menciona un falso juicio de identidad respecto del testimonio del General Ardila, pues es contrario a la verdad que este testigo haya afirmado que la Brigada Móvil II dependía de la Brigada VII, cuando lo cierto es que la responsabilidad de la masacre de Mapiripán radicó en la Brigada Móvil II y en el Batallón Joaquín París, según lo reconoció la propia Corte Suprema de Justicia al conocer el recurso de casación interpuesto por Lino Sánchez Prado.
Asegura que respetando la imputación contenida en la acusación, la conducta omisiva atribuida al procesado resulta atípica, al no poderse reputar del sindicado su posición de garante frente a los habitantes de Mapiripán, en razón a que él no tenía el mando operacional sobre la Brigada Móvil Número II, ni sobre el Batallón Joaquín París.
Dedica un capítulo de la censura expuesta como falsos juicios de existencia, a individualizar las pruebas desconocidas por el Tribunal, siendo la primera de ellas el testimonio del perito militar Alfredo Bocanegra Navia, transcrito en el libelo en casi su totalidad, quien en su condición de Director de la Escuela Superior de Guerra, aclaró cómo el mando operacional del Batallón Joaquín París estaba a cargo de la Brigada Móvil II , mientras que el manejo administrativo estaba en cabeza de la VII Brigada, testimonio en todo desconocido por el ad quem, pues en la sentencia ni siquiera se expusieron los motivos para no haberlo tenido en cuenta.
Para el libelista, dicha omisión es de trascendental importancia, pues de haber sido considerada por el Tribunal, muy seguramente el fallo habría sido absolutorio si en algo se hubiera tenido en cuenta la doctrina militar que regula la actividad de los miembros de la fuerza pública, de la cual se desprenden sus deberes y responsabilidades, y que por el simple hecho de ser militares, no es deber de cualquiera de ellos salir en todo momento a conjurar situaciones de alteración del orden público, “en tanto que su ámbito comportamental está definido en gran medida por esos institutos”.
Y sostiene el censor: “aún en la lógica de la segunda instancia, si hubiera sido la intención desbordada de Uscátegui Ramírez asistir a la escena de los hechos para influenciar positivamente la acción y evitar la consumación de los cruentos hechos para, ni aún bajo su propia determinación le era posible desarrollar tal salvamento, so pena inclusive de ocasionar una confrontación entre las mismas tropas del ejército, las de Orozco, que ejercían control operacional en la zona, y las suyas que entrarían como extraños a territorio ajeno”.
Aborda el estudio de la figura de la posición de garante y del delito de omisión, en orden a afirmar que el deber sólo existe para aquél quien tenga a su cargo la protección de un bien jurídico, o siendo garante, se le haya encomendado la vigilancia de una fuente de riesgo. Y para el caso concreto, este deber no se extiende de por sí a todos los comandantes de brigada y batallones cercanos territorialmente a Mapiripán, pues había una competencia territorial y funcional preestablecida, la cual fijaba con claridad la responsabilidad de la Brigada Móvil II, del Batallón Joaquín París y de la Brigada VII, habiendo sido el municipio ya enunciado, excluido del poder territorial de esta última unidad militar desde antes de ocurrir los hechos en julio de 1997 por orden del comandante de la Cuarta División.
También analiza la diferencia entre mando operacional y dependencia administrativa, siendo esta última, y no el primero, la que ejercía el General Uscátegui para la época de los sucesos sobre el Batallón Joaquín París, estima importante abarcar este tema, ante la confusión del Tribunal generada en razón del desconocimiento del testimonio del General Bocanegra.
Al continuar con la identificación de los medios de prueba desconocidos por la segunda instancia y sobre los cuales se soporta el falso juicio de existencia, enumera la declaración del General en retiro Agustín Ardila Uribe, vertida ante la Procuraduría General de la Nación el 5 de octubre de 2000, persona que se desempeñaba como Comandante de la Cuarta División para el año 1997, de la cual dependían el Batallón Joaquín París, la Brigada Móvil II y la Brigada VII, en donde expuso cómo con la llegada a San José del Guaviare de la Brigada Móvil II, el mando operacional del Batallón Joaquín París pasó a aquella, mientras que el manejo administrativo sobre dicho batallón lo tenía la Brigada VII, es decir, se encargaba de asuntos administrativos, disciplinarios y del manejo de personal; además que para julio de 1997 el municipio de Mapiripán pertenecía a la jurisdicción del Batallón Joaquín París y a la Policía Nacional del Guaviare.
Luego se refiere al testimonio del Mayor General Carlos Alberto Ospina, rendido igualmente ante la Procuraduría, en el se que reitera lo dicho por el anterior testigo, el cual también fue ignorado por el Tribunal. Y en los mismos términos se refiere a los testimonios del General Jorge Enrique Mora Rangel, vertido a través de certificación jurada; Teniente Coronel Luis Fernando Saavedra Bautista, Comandante de Policía del Guaviare; Mayor Arbey García Narváez; Teniente Coronel Carlos Ávila Beltrán; Teniente Coronel Hernán Orozco Castro; Teniente José Luis Calderón Londoño; Sargento Jesús Alberto Ramírez Machado; Coronel Gustavo Sánchez Gutiérrez; Coronel Luis Felipe Molano Díaz; Coronel César Gonzalo Mikan Forero, Jefe del Estado Mayor de la Brigada VII; Coronel Hugo Bahamón Dussan, Comandante de la Escuela de Fuerzas Especiales en 1997; General Harold Bedoya, Comandante de las Fuerzas Militares para el año 1997, todos los cuales coinciden en señalar que el mando operacional del Batallón Joaquín París para el mes de julio de 1997, lo tenía la Brigada Móvil II, más no la Brigada VII al mando de Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, lo cual es reafirmado con la prueba documental, entre ella, documentos 1552 DIV04G3-375 de abril 23 de 1996, boletines diarios de la Operación Conquista, de agosto 29 y 30 y 23 de octubre de 1996, disposiciones números 001 y 002 del 9 de julio y 5 de octubre de 1996, del Comando de la Brigada VII, órdenes de operación de la Brigada Móvil II del 6 de junio, 21 de julio, 5, 20, 21 y 22 de agosto de 1997, orden semanal del comando de la Cuarta División, radiogramas del 25 de mayo,18, 20, 21, 26 de junio, 4, 20, 21, 27, 28 de agosto de 1997, de la Brigada Móvil II; boletines diarios de la operación conquista; video del 21 de julio de 1997, en donde se documenta lo acabado de suceder en Mapiripán y la presencia de los oficiales que arribaron al lugar en compañía de quince soldados, entre quienes no se encontraba Uscátegui Ramírez, pues no era su jurisdicción territorial.
Arguye el demandante que el desconocimiento de los citados medios de convicción, derivó en la indebida aplicación de las normas que tipifican el delito de homicidio agravado y secuestro agravado, al atribuirse en forma equivocada la ocurrencia de un hecho sobre el cual el acusado no tenía ningún control para haber interrumpido la operación desplegada por paramilitares desde el Urabá antioqueño que se prolongó por varios días al otro extremo del país en la localidad de Mapiripán a 300 km de distancia de donde se encontraba Jaime Humberto Uscátegui Ramírez.
Y explica el libelista, la razón por la que Hernán Orozco Castro, Comandante encargado del Batallón Joaquín París, expidió el oficio 2919, remitiéndolo a su compañero de causa, es porque “Orozco no podía dejar evidencia de que se lo había remitido a su comandante operacional en la Brigada Móvil Dos, porque ello señalaría a este último como responsable, por tal motivo se lo remite a quien sabía no podría actuar y así no sólo se blindaría él, sino que blindaría a sus compañeros de delito”.
De otra parte, aborda el estudio dogmático de los delitos de omisión impropia y de la teoría de la posición de garante, en orden a concluir que como quiera que los hechos datan de 1997, la norma sustancial aplicable era el Código Penal de 1980, en donde no se desarrollaban aún las citadas categorías dogmáticas.
Sin embargo, despliega el estudio de si las exigencias para la aplicación de las citadas figuras, concurren para el caso de Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, concluyendo negativamente, en razón a que él no fue quien incrementó el riesgo permitido, la no acción es atribuible a Hernán Orozco Castro, de quien sí se reputa la posición de garante, el procesado Uscátegui no tenía la capacidad de evitar el resultado y tampoco se demostró el dolo, esto es, la voluntad del procesado para causar las muertes y los secuestros contra la población civil de Mapiripán, como elemento subjetivo del tipo.
2.7 “Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las normas que contienen los supuestos delictivos de homicidio y secuestro y falta de aplicación de la norma que contempla la garantía de la cosa juzgada”
Fundamenta el cargo en la trasgresión del non bis in idem por desconocimiento del principio de cosa juzgada, preceptos que se encarga de analizar a partir de abundante doctrina. A su turno expone in extenso los casos en los que se puede presentar su vulneración, sus excepciones y los elementos que integran tal garantía.
Al referirse a la situación de Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, precisa el recurrente que desde la instrucción quedó claro la inexistencia del acuerdo criminal entre miembros de las AUC y el procesado; sin embargo, el Tribunal se apartó de ello, retomando de nuevo un debate ya resuelto, para finalmente concluir la mancomunada acción del acusado en la masacre de Mapiripán, desconociendo que la imputación por el delito de concierto para delinquir fue desechada, tanto en la resolución de acusación de primera, como de segunda instancia.
En tal medida el libelista se dedica a desarrollar y analizar los elementos del tipo penal de concierto para delinquir, siendo su elemento integrante el acuerdo entre varios sujetos para cometer delitos, conducta esta que jamás se probó, tal y como lo aceptó expresamente el ente acusador, pero de la cual se valió el sentenciador de segunda instancia para sorprender con una nueva imputación derivada de la supuesta coautoría del General Uscátegui en los delitos por los que fue condenado, que necesariamente implicaba la alianza de éste con los miembros de las AUC para que la masacre tuviera lugar.
3. En un capítulo separado enuncia como peticiones el casacionista las siguientes: como principal se reconozca la falta de competencia del Tribunal de Bogotá para decidir el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, la Fiscalía y la parte civil, en orden a declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia por manera que quede en firme el fallo absolutorio del a quo; como subsidiarias, se reconozca la falta de individualización de los delitos por los que se emitió condena y se anule la sentencia; se declare la falta de motivación del fallo y por tanto, se proceda a su anulación; del mismo modo la trasgresión al principio de congruencia, tanto en lo referente al delito de falsedad como al grado de participación y el tipo de imputación, con la misma consecuencia jurídica; también como subsidiaria la afirmación de las violaciones indirectas a la ley sustancial por falsos juicios de existencia e identidad y por contera, se case la sentencia de segunda instancia, emitiéndose el fallo de reemplazo; por último, de reconocerse el error in iudicando por violación directa de la ley sustancial, se emita sentencia absolutoria de sustitución.
TRASLADO DE NO RECURRENTES
1. fiscalia general de la nacion
De entrada critica las demandas de casación, señalando que lo pretendido por los libelistas es que la Corte asuma el conocimiento del asunto como si fuera una tercera instancia, en orden a que valore las pruebas soporte de la condena por parte del Tribunal.
Al abordar la demanda presentada a favor de Hernán Orozco Castro, la fiscalía afirma que la propia defensa acepta la posición de garante reputada de esta persona por ser el comandante encargado del Batallón Joaquín París, la cual tenía jurisdicción sobre Mapiripán.
Además de no compartir el argumento de la defensa de acuerdo con el cual el procesado, para el momento de los hechos, no contaba con personal para contrarrestar la acción armada en esa localidad, estima el Delegado Fiscal que el reparo de la defensa no fue ajustado a alguna o algunas de las causales de casación que regula la Ley Procesal Penal.
Agrega, no es suficiente la enunciación en forma genérica de la causal a demostrar, ni tampoco a través de ellas exponer la valoración de la prueba que se considera correcta, la cual se hace evidente cuando el censor en forma reiterada sostiene que Hernán Orozco Castro para el 15 de julio de 1997, carecía de personal para auxiliar a los pobladores de Mapiripán, indicación con base en la cual, pretende la absolución de su representado, en claro desconocimiento del acertado análisis del Tribunal.
El fiscal del caso, al referirse a la demanda presentada por la defensa de Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, concretamente a las censuras por nulidad, afirma que no se vislumbran irregularidades de carácter sustancial capaces de “derribar la estructura del proceso”, por el contrario lo que con claridad se advierte es la contundencia de los medios de convicción sobre la responsabilidad de este acusado.
Disiente con el censor sobre la presunta falta de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria, pues precisa el fiscal que su recurso giró en torno a un pieza procesal cierta y concreta como lo era la sentencia del Juez 9º Penal del Circuito Especializado y la valoración de las pruebas hecha por este funcionario, cuya controversia llevó al acusador a solicitar en su recurso la revocatoria de la absolución, toda vez que los elementos de juicio son demostrativos del mando operacional que Uscátegui ostentaba sobre el Batallón Joaquín París, y cómo el municipio de Mapiripán estaba bajo su jurisdicción territorial.
Frente al cargo de nulidad por falta de individualización de las conductas sobre las que versa la sentencia, la fiscalía no encuentra vaguedad alguna, pues la imputación se ha mantenido desde el principio como delitos de homicidio agravado y secuestro agravado, bajo la misma adecuación típica.
El cambio en la forma de participación, de coautor mediato a inmediato, sostiene el no recurrente, no ofrece variaciones diametrales al sostenerse la calificación jurídica de los delitos, pues se procede por los mismos hechos, tipificados en forma correcta.
Califica como correcta la variación en la forma de intervención en el delito, apelando la cita que de una sentencia de la Corte Constitucional hace el Tribunal, la cual se permite trascribir con el fin de reafirmar la coautoría de los militares en la masacre tantas veces mencionada.
Al pasar a otro tema tratado en la demanda, la indeterminación del número de víctimas, precisa el ente fiscal que se han identificado quince víctimas que fueron asesinadas, y durante todo el proceso se ha hablado de por lo menos treinta personas que fueron llevadas al matadero municipal y luego de ser desmembradas, sus cuerpos fueron arrojados a orillas del río Guaviare, quedando claro que los delitos se cometieron contra un conglomerado social, sin que la falta de precisión en el número de personas asesinadas y secuestradas, sea una circunstancia capaz de resquebrajar el debido proceso por falta de motivación de la sentencia de segunda instancia.
Concluye este sujeto procesal que ninguno de los cargos de nulidad debe prosperar, pues la revocatoria del fallo absolutorio obedeció al criterio jurídico del Tribunal a partir del universal análisis de las pruebas.
Frente a la censura derivada de la falta de congruencia respecto al delito contra la fe pública, considera el fiscal ajustada la decisión del ad quem, dado que la sanción tanto para el delito de falsedad ideológica en documento público como para el de falsedad material en documento público, es la misma, motivo por el cual, el cambio en la denominación jurídica del comportamiento, no agravó la situación del acusado, además que se mantuvo la imputación fáctica contenida en la acusación.
Esta misma argumentación es expuesta para atacar el reproche sobre la falta de congruencia en torno a la forma de intervención en el hecho. Y agrega, la responsabilidad de Uscátegui Ramírez, se devela no solo por la jurisdicción administrativa y territorial que él ostentaba como comandante de la VII Brigada, sino por la falsificación del oficio 2919 en la que concurrieron ambos procesados para justificar su omisión, dejando la suerte de los pobladores de Mapiripán en manos de las AUC.
Reitera la coautoría del acusado en los delitos de homicidio y secuestro al ser claro que sin la colaboración de los miembros del ejército, los paramilitares no hubieran podido ejecutar la ofensiva en esa localidad, lo cual constituye una verdadera acción, en razón a que Jaime Humberto Uscátegui Ramírez sabía desde el 15 de julio de 1997 sobre la presencia de los paramilitres allí y no hizo nada para evitarlo.
Resalta cómo la Corte Suprema de Justicia al conocer de la casación contra la sentencia que por los mismos hechos se profirió contra el Coronel Lino Hernando Sánchez Prado, endilgó responsabilidad bajo la misma modalidad delictiva, es decir, coautor por acción, estando en una situación similar a la del General en retiro, pues permitió el paso de los paramilitares por la vía que daba acceso a la población perseguida, omitiendo su deber de contrarrestar dicha acción.
Pasando a la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falsos juicios de existencia, asegura el delegado acusador, todo el material probatorio es legal, regular y oportunamente incorporado, su valoración se hizo en forma adecuada, sin que exista afán por parte del Tribunal de buscar una injusta condena.
Agrega, la declaración del Coronel Bocanegra Navia, no tiene la virtualidad de derruir los demás medios probatorios, en orden de excluir de responsabilidad de Uscátegui Ramírez, pues si bien no es mencionado en la providencia de segunda instancia, esa omisión de valoración o de mención en nada desdibuja y desquicia los razonamientos del colegiado. Afirma lo anterior, toda vez que aunque el testigo menciona una mera dependencia logística y administrativa del Batallón Joaquín París respecto de la Brigada VII, de todas formas había una subordinación y existía el compromiso de estos dos órganos y de la Brigada Móvil II de contrarrestar las alteraciones al orden público que eran ampliamente conocidas por los miembros del ejército que operaban en esa zona.
Por último alude a la séptima censura de la demanda para señalar que no comparte lo esgrimido por el libelista cuando afirma que por haberse precluido la investigación por el delito de concierto para delinquir, se descarta el acuerdo de voluntades propio de la coautoría, pues el concierto para delinquir implica una trasgresión al bien jurídico de la seguridad pública, está dirigido a la planeación de cualquier tipo de punibles, mientras que la coautoría va dirigida a un fin específico y se sanciona ese comportamiento concreto, tal como ocurrió en el caso del General Uscátegui, al ser condenado por conductas delictivas particulares y plenamente individualizadas y el hecho de haber sido desligado del punible de concierto para delinquir, no implica su inocencia en la masacre de Mapiripán, razón por la cual solicita, no casar la sentencia del Tribunal de Bogotá.
1. apoderado de la parte civil
Hace un recuento pormenorizado de los hechos, afirmando que el procesado conocía a cabalidad lo que iba a suceder en Mapiripán, prueba de ello es la orden que impartió el 17 de julio de 1997, ya enterado desde el 15 de julio sobre la presencia de las AUC en el pueblo, de movilizar la tropas del Batallón París, que sí estaba a su cargo según el no recurrente, al municipio de Calamar con el fin de atender una toma guerrillera que nunca fue confirmada.
Señala, además de esta orden de movilización, días antes de la masacre, fue el entonces General Jaime Humberto Uscátegui quien dio la orden de envió de las tropas del Batallón Joaquín Paris a los municipios de El Retorno y Puerto Concordia, quedando desprotegidos los municipios de San José del Guaviare y Mapiripán.
Al abordar los cargos, se ocupa de la supuesta falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, señalando que dicho reparo ha de declararse impróspero, pues se respetó la imputación fáctica y fue condenado por ella. Afirma que la condena debe mantenerse, habida cuenta que los oficios 2919, 4222 y el informe que remitió a la Procuraduría, son demostrativos del conocimiento del procesado sobre lo que estaba aconteciendo en Mapiripán.
Las razones por las cuales se varió una atribución de responsabilidad, de omisión a acción por coautoría, obedecen a que el Tribunal encontró prueba sobre la participación directa de Uscátegui Ramírez en los hechos y el no valorar algunos medios de convicción, no conlleva a que se hayan desconocido del análisis realizado por la segunda instancia de manera conjunta.
Resalta la parte civil, cómo el procesado en su primera indagatoria aceptó el mando administrativo, operativo y funcional sobre el Batallón Joaquín París, pero luego cambia su versión para salvar su responsabilidad sobre que la Brigada VII no tenía jurisdicción territorial sobre Mapiripán, cuando la disposición 002 del 5 de octubre de 1996, muestra lo contrario, y la orden de operaciones N. 005 de 1996 Libertad, indica que quien estaba a cargo de la Operación Conquista, en virtud de la cual se movilizaron las tropas a varios municipios distintos a Mapiripán para la fecha en la que se llevó a cabo la masacre, estaba a cargo de la VII Brigada.
Para soportar esta afirmación, además de los documentos aducidos, la parte civil cita los testimonios de los Generales Mora Rangel, Ospina Ovalle, Franco Alonso Eduardo, del Coronel Rodríguez Portela y de Lino Sánchez, todos los cuales coinciden en señalar que la VII Brigada tenía a su cargo el Batallón Joaquín París y por tanto, al pueblo de Mapiripán.
Este sujeto procesal solicita que se mantenga la decisión de segunda instancia.
De otra parte, anexa la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 15 de septiembre de 2005 en la que se condena al Estado Colombiano por la referida masacre, así como el fallo disciplinario proferido por la Procuraduría General de la Nación a través del cual se separa definitivamente a Uscátegui Ramírez de las fuerzas militares, por hechos similares ocurridos en San Carlos de Guaroa, en los que resultaron asesinados once miembros de una comisión judicial.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión Previa
Teniendo en cuenta que para el momento del estudio de la admisiblidad de la demanda de casación, e incluso cuando el expediente arribó a la secretaría de la Corte, proveniente del Tribunal del Bogotá, la acción penal respecto del delito contra la fe pública se encontraba prescrita, procede esta Corporación a declarar la extinción de la misma frente al delito de falsedad material en documento público, según las razones que a continuación se exponen.
De conformidad con la preceptiva del artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si es privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podrá ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.
A su turno el artículo 86 del mismo estatuto, regula la interrupción de la prescripción de la acción penal, que en tratándose de procesos adelantados bajo el trámite de la Ley 600 de 2000, se produce con la ejecutoria de la resolución de acusación.
Para el presente caso, el delito de falsedad material en documento público, se ejecutó el 15 de julio de 1997, por ser la fecha de elaboración del documento, motivo por el cual la sanción aplicable, en orden a calcular el término de prescripción, es la prevista en el artículo 218 del Código Penal del 1980, toda vez que era la ley vigente para el momento de realización del delito. Dicho precepto denominado “Falsedad material de empleado oficial en documento público”, establecía una pena de 3 a 10 años, por manera que el término de prescripción de la acción penal, una vez interrumpido por virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación es de 5 años.
Sin embargo, como quiera que la conducta se atribuyó a personas que ostentaban la condición de servidores públicos, además de ejecutarla en ejercicio de sus funciones, el artículo 82 del anterior Código Penal, hoy 83 de la Ley 599 de 2000, impone la ampliación de este término en una tercera parte, es decir, ya no es de 5 años sino de 6 años y 8 meses, los cuales se contabilizan a partir del 30 de julio de 2003, fecha de ejecutoria del pliego de cargos. Como se observa, este último plazo se venció el 30 de marzo de 2010, mientras corría el traslado para la sustentación del recurso de casación, motivo por el que se declarará la extinción de la acción penal por prescripción de la misma, a favor de ambos acusados, sobreviniendo el ajuste de la sanción impuesta a Hernán Orozco Castro y Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, el cual se hará en un capítulo separado al final de esta decisión.
De otra parte, la vigencia de la acción civil permanecerá inalterable, toda vez que la acción penal en lo que atañe a los delitos de homicidio y secuestro no ha prescrito y ningún perjuicio se irrogó derivado del delito contra la fe pública cuya acción penal se declarará prescrita en este proveído.
1. Demanda presentada por la defensa de Hernán Orozco Castro
La Sala desde ya anuncia la inadmisión del libelo presentado a favor del este procesado, por ser evidente la infracción de los principios de lógica y debida fundamentación, coherencia y no contradicción en la presentación de los cargos, pues aunque alude a una única censura, la desarrollarla presentando argumentos referidos indistintamente a violaciones directas e indirectas de la ley sustancial, errores de hecho y de derecho, de cuya lectura no emergen los supuestos yerros presentes en la sentencia.
2.1 Al plantear la censura como errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, el censor necesariamente tiene que aludir a la violación indirecta de la ley sustancial, ya sea por falsos juicios de existencia, identidad, raciciocinio, legalidad o convicción, identificando el medio o medios de convicción, equivocadamente estimados en la sentencia, haciendo ver la valoración correcta y la trascendencia del vicio en el fallo. La exposición de la defensa de Hernán Orozco Castro, no se ajusta a las mínimas exigencias de lógica y debida fundamentación del único reproche planteado contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, el cual denomina como “violación a la norma sustancial por error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba”.
En efecto, el libelo, a modo de un alegato de instancia, se dedica a señalar la inocencia del procesado, toda vez que pese a su condición de Jefe del Batallón Joaquín París, no tenía la posibilidad de repeler la acción paramilitar en el municipio de Mapiripán por carecer de tropa justo para esos días. Sin embargo, esta afirmación es carente de acreditación, dado que el censor no pone de presente las pruebas para llegar a la
conclusión contraria a la que arribó el Tribunal, si los elementos de conocimiento aportados al proceso fueron supuestos, omitidos, cercenados, tergiversados, o adicionado su contenido.
Con claridad se evidencia el desacuerdo del recurrente con el juicio de responsabilidad lanzado en contra del procesado a título de omisión, cuando el juzgador de segunda instancia, atribuyó a Hernán Orozco Castro el resultado dañoso, restando mérito a las exculpaciones de éste al afirmar que no tenía los medios para actuar como era su deber. Para ello el demandante recurre a un mero ejercicio argumentativo, en orden a que la Corte acoja sus razones en lugar de las desarrolladas en la sentencia, omitiendo demostrar las censuras que denuncia sobre posibles errores de hecho o de derecho y la forma equivocada en que se apreciaron los medios de convicción.
El único elemento de juicio al que alude, es el tantas veces mencionado oficio 2919 del 15 de julio de 1997, el cual es citado por el censor como la prueba de que Hernán Orozco Castro, estaba en imposibilidad de actuar, pero pasa por alto su deber de precisar cuál fue el error que determinó la equivocada apreciación de este elemento de juicio, si fue omitido o su contenido tergiversado, cercenado o adicionado, y las razones por las cuales el sentenciador de segundo grado, consideró que su creación había sido a propósito con el fin de exhibirlo como prueba para desligar de cualquier responsabilidad, a quien para el momento del hecho tenía el deber legal de intervenir, en orden a evitar cualquier episodio de violencia en el territorio que estaba a su mando. Ni siquiera la defensa hace ver a la Corte, cuál fue la errada valoración del documento referido, mucho menos el falso juicio que lo determinó.
Y aunque señala la ilegal aducción de los medios de convicción, situación que califica como un error de derecho, tampoco establece cuál fue esa prueba ilegal o ilícitamente aducida, por manera que se desconocen los motivos para una afirmación en tal sentido, quedando su reparo en la mera enunciación.
Aquí corresponde precisarle al recurrente que por regla general los vicios en la práctica o aducción de las pruebas, se atacan por la vía del falso juicio de legalidad, el cual comporta una trasgresión indirecta de la ley sustancial por errores de derecho, relacionados éstos con el proceso de formación de los elementos de conocimiento, con los preceptos que regulan la manera legítima de producir e incorporar los elementos de juicio al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio. Entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al juicio con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple.
En tal medida, es deber del casacionista identificar el elemento de juicio irregularmente incorporado, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los cuales se predica el reparo, acreditar cómo se produjo su transgresión y enseñar su incidencia en el sentido del fallo.
Como es claro, ninguna de estas exigencias es cumplida por el libelista, pues se conformó con decir que el fallo se basó en medios de convicción ilegales, irregulares e inoportunamente incorporados al proceso, sin siquiera identificar el elemento de conocimiento así introducido.
2.3 El mismo reparo se reputa respecto de la queja por la trasgresión a las reglas de la sana crítica en la apreciación conjunta de los elementos de convicción, parte del acervo probatorio, pues no indica de qué manera esas reglas fueron trasgredidas, si se desconocieron las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica o las leyes de la ciencia, sobre cuáles pruebas recayó el error, ni cuál era la valoración correcta, tampoco la incidencia negativa en la toma de la decisión de condena.
2.4 Dentro del mismo cargo, alude el libelo a errores de hecho y de derecho, unos relacionados con el defectuoso proceso de valoración probatoria, que como ya se dijo, solamente se enuncian, otros con la interpretación errónea del artículo 25 del Código Penal, vicio que se funda en la propia visión del censor acerca de la incapacidad operacional que para el momento de los sucesos tenía el acusado, derivada de la carencia de tropa, contraviniendo los hechos declarados en la sentencia, acerca de que este acusado, como comandante encargado del Batallón Joaquín París, sí ostentaba la posición de garante sobre el municipio de Mapiripán y tenía la capacidad de ordenar a los hombres a su mando, dispersos en otros municipios, que se desplazaran hacia esa localidad a defender a la población civil.
Olvida el casacionista que al referirse a la interpretación errónea de determinado precepto, debe plantear el ataque por la vía de violación directa de la ley sustancial, lo cual implica la aceptación sin condicionamientos del marco fáctico y de la valoración de la prueba que soporta la sentencia.
La Corporación1 tiene fijado que para recurrir en casación a través de la violación directa, se exige que el actor cumpla con los siguientes requisitos:
Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso, no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por ello no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. Y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la regla que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.
Al mismo tiempo, alegar la violación directa de la ley sustancial por errores del sentenciador en la aplicación o interpretación de la ley, implica del recurrente, abstenerse de reprochar la prueba, pues debe aceptar la apreciación que de ella hizo el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración del acontecer fáctico contenido en la sentencia.
En punto de interpretación errónea, la jurisprudencia ha precisado que el precepto que se reputa como vulnerado por el fallador fue aplicado, además de correctamente seleccionado para el caso, pero el yerro consiste en que al determinar sus alcances se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse dicha equivocación con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se origina en el desatinado alcance otorgado a la norma por el juez.
Según se advierte, el demandante antes que un yerro hermenéutico de la norma que regula la omisión, discute las conclusiones del ad quem, poniendo en evidencia la falta de demostración de uno de los requisitos para esta forma de imputación, cual es la posibilidad del agente de evitar el resultado lesivo para el bien jurídico, circunstancia que a juicio del censor no fue probada, es más a su parecer, los elementos de conocimiento acreditan lo contrario, punto de vista este que dista de ser postulado como una violación directa de la ley sustancial, dado que en la demanda se rechaza la declaración de los hechos contendidos en la sentencia, pretendiéndose imponer la propia, en el caso concreto, la imposibilidad física de Hernán Orozco Castro de disponer el envío de hombres del ejército al municipio atacado por un grupo paramilitar.
En tal medida, además de la trasgresión a los principios de coherencia y no contradicción, al plantear dentro de un reparo por violación indirecta de la ley sustancial, un reproche por violación directa, también como arriba se señaló, se desenconen los requerimientos para postular la interpretación errónea de una norma. Además resulta oportuno recordar que cuando se habla de violación indirecta, los únicos motivos de violación a la ley, son aplicación indebida o exclusión evidente.
2.5 Al mencionar un error de hecho por parte del Tribunal cuando, según el recurrente, desconoció la realidad operacional indicativa de la incapacidad del acusado para disponer el traslado de soldados a la localidad de Mapiripán, vuelve a incurrir en el error de presentar su propia apreciación de los hechos y de su personal criterio sobre esta eventualidad, sin hacer alusión acerca de cuál fue ese yerro de hecho que llevó al juzgador a desconocer lo que él llama “realidad operacional”, los medios de convicción a partir de los cuales el ad quem derivó la efectiva capacidad del acusado para repeler el ataque y la forma equivocada en que los valoró.
2.6 Respecto a su inconformidad en torno de la pena, al considerar que dado el inferior rango de su defendido frente al de Jaime Humberto Uscátegui, la sanción también debe ser inferior, no expresa de qué manera el sentenciador trasgredió los criterios para la determinación del monto de la sanción, cuáles son éstos y las normas que los desarrollan. Simplemente se limitó a indicar la existencia del citado error, pero en manera alguna demostró cómo la conclusión del Tribunal sobre la pena merecida por Hernán Orozco Castro, contravino los parámetros legales para su fijación.
2.7 Por último, con relación al cargo derivado de la condena por el delito de falsedad material en documento público, resulta inane pronunciarse, toda vez que la Corte declarará la prescripción de la acción penal respecto de esta conducta punible.
En este orden de ideas, la demanda presentada a nombre de Hernán Orozco Castro será inadmitida.
1. Libelo presentado por la defensa de Jaime Humberto Uscátegui Ramírez
3.1 En lo atinente al primer cargo, nulidad por falta de competencia del fallador de segundo grado, se anticipa la Sala a anunciar su inadmisión, toda vez que el mismo se fundamenta en la falta de sustentación del recurso de apelación interpuesto por los sujetos procesales, advirtiéndose que dicha afirmación se aleja de la realidad que muestra el proceso.
En efecto, de la lectura de los escritos sustentatorios de la apelación, emergen claros los motivos de inconformidad de los apelantes, que para el caso del ente acusador, se concreta en su consideración acerca de que Jaime Humberto Uscátegui, sí tenía el mando operacional sobre el Batallón Joaquín París y por tanto, ostentaba la posición de garante sobre la población de Mapirirán.
Contrario a lo expuesto en el líbelo, esta apreciación fue concluida por la fiscalía a partir de la propia valoración de las pruebas que hizo el delegado acusador en la impugnación contra la sentencia absolutoria de primer grado, es así como alude a varios documentos que a su juicio demuestran cómo el procesado realizó una serie de órdenes de operación de tropas, informes de inteligencia y cruce de información que existía entre el Comando General del Ejército Nacional, la Cuarta División, la Brigada VII y el Batallón Joaquín París, de donde concluye el mando operacional en cabeza del acusado. Así mismo, en su alegato la fiscalía utiliza una serie de declaraciones, versiones libres e indagatorias para soportar la conclusión que a lo largo de su escrito reitera como soporte para revocar la sentencia absolutoria.
El mismo análisis aplica frente al recurso del delegado del Ministerio Público, quien en oposición a lo que se expone en el fallo del a quo, afirma que el sindicado, sí tenía el mando operacional sobre los hombres llamados a repeler la incursión paramilitar, señala como prueba de su responsabilidad el oficio 2919 en el que el Mayor Hernán Orozco, da a conocer a Jaime Humberto Uscátegui Ramírez y no a otra persona, la gravedad de los hechos que se estaban suscitando en Mapiripán y cómo se expidió otro oficio con el mismo radicado, con el fin de minimizar los sucesos, lo cual a juicio del delegado de la sociedad, demuestra que el entonces General, efectivamente era el superior de Hernán Orozco Castro y era quien tenía el control territorial sobre la región.
A su turno el apoderado de la parte civil afirma cómo en contravía de lo declarado en el fallo absolutorio, los elementos de conocimiento, que se encarga de enumerar citando apartes de su contenido en su escrito como no recurrente, acreditan que Jaime Humberto Uscátegui Ramírez tenía el mando operacional sobre Mapiripan y su intención de querer ocultar el hecho de haber sido oportunamente enterado de lo que estaba pasando en ese municipio, al ordenar la realización de otro documento 2919, en el cual se varió sustancialmente su texto.
Mal podría afirmarse que los sujetos procesales, en uso de la doble instancia, no atacaron y controvirtieron el fallo de primer grado, pues al ser claro que el motivo sobre el cual se fundó esta decisión, fue la duda en torno a si el acusado tenía poder de mando sobre la tropa como para movilizarla hacia Mapiripán, los recursos se centraron en sustentar la afirmación contraria, para lo cual, cada sujeto procesal desplegó su propia apreciación probatoria, con independencia de que la misma resultara acertada o equivocada, pues esta es una circunstancia relacionada con la vocación de prosperidad del recurso, sin que pueda exigirse como presupuesto de una debida sustentación, el acierto en los argumentos contenidos en la apelación.
Cosa distinta es que el censor difiera de las razones expuestas por los sujetos procesales impugnantes y considere equivocado el análisis de los medios de convicción por ellos desplegado, o de la forma como desarrollaron su discurso. Estas cuestiones se alejan de ser una falta de sustentación y más bien corresponden al mero desacuerdo de la defensa con las apreciaciones que sobre la responsabilidad del acusado les merecen a los demás sujetos procesales, respecto de quienes se identifican con claridad los motivos de su inconformidad y las razones tanto jurídicas como probatorias por las que así lo consideran; en manera alguna puede señalarse que los recursos constituyan una expresión genérica de inconformidad con la providencia, como para deducir la carencia de sustentación y por contera, la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse y revocar el fallo absolutorio a favor de Uscátegui Ramírez.
De otro lado, también alude el censor a la nulidad, cuándo el Tribunal se pronunció sobre el grado de participación del sindicado, sin que éste fuera un aspecto sobre el cual las partes hayan manifestado su inconformidad. Aquí corresponde precisar que el fallo de primer grado al ser absolutorio, ningún análisis consignó sobre este particular aspecto, como para que las partes tuvieran razones para oponerse a un pronunciamiento inexistente y al mismo tiempo exigirle al ad quem, la expresa inconformidad de los apelantes sobre un punto, respecto del cual necesariamente tenía que definirse al decidir revocar la absolución, declarando responsable al procesado, y si la oposición tiene que ver con el acierto o el error en la imputación de autoría, la censura corresponde plantearse por otra vía, más no por la de la nulidad por falta de competencia del sentenciador de segundo grado.
Lo que advierte la Sala es la disidencia del censor frente a lo que en otro cargo postula como una trasgresión al principio de congruencia, toda vez que la participación del acusado en el pliego de cargos se atribuyó a título de omisión, mientras que en el fallo se hizo como coautor. Esta será una cuestión que se tratará al abordar el estudio de la admisibilidad de este reproche.
En este orden de ideas, como quiera que el soporte fáctico sobre el cual el libelista edifica la falta de competencia del Tribunal Superior de Bogotá, se encuentra en claro desacuerdo con los antecedentes del proceso, sin que hubiere motivo para la declaratoria de desierto del recurso de apelación, este cargo de nulidad será desestimado.
3.2 Abordando lo respectivo al cargo de falta de motivación de la sentencia, censura postulada por vía de la nulidad, de su lectura advierte la Corte cómo los argumentos que sustentan el reproche, son los mismos utilizados para la fundamentación de otros cargos, pues alude a que la sentencia es anfibológica, sofística y ambivalente, al haber concluido la participación del acusado como coautor, pese a que la conducta se le atribuyó como autor por omisión impropia, sin tener en cuenta que le fue precluido el delito de concierto para delinquir, lo cual descarta el acuerdo criminal propio de la coautoría, desconociendo que esa decisión adquirió los efectos de cosa juzgada.
En la demanda no se demuestra la razón por la cual se afirma la deficiente motivación del fallo, pues aunque se señala que es ambivalente, al mismo tiempo se dice que es sofística; no se hace ver cómo se funda en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impidan conocer su sentido, en orden a acreditar que corresponde a una argumentación dilógica o ambivalente, o si socava la estructura fáctica y jurídica del fallo, para reputar que la decisión es sofística.
Lo que se torna palpable es el desacuerdo del censor con la declaración que sobre los hechos hizo el juzgador de segunda instancia, cuando atribuyó a Jaime Humberto Uscátegui Ramírez su posición de garante derivada del simple hecho de su calidad de miembro de la fuerza pública, haciendo evidente una disparidad de criterios frente al concepto acogido por el Tribunal acerca de esta figura jurídica, cuestión que en nada se relaciona con una falta de motivación del fallo.
Lo perseguido con este reproche de nulidad, no es otra cosa que la imposición del criterio de la defensa, en torno a los elementos que deben concurrir para afirmar que una persona es responsable de determinada fuente de riesgo y que esos elementos no se reputan para el caso del aquí procesado, buscando que la Corte deseche las razones expuestas por el Tribunal para arribar a la conclusión contraria, cuestión que se escapa de ser una deficiente motivación de la sentencia y se comporta en un alegato propio de las instancias, en donde además de la crítica que lanza acerca del análisis del ad quem sobre los elementos de la posición de garante, señala que el procesado no tenía el mando operacional sobre la población de Mapiripán para lo cual alude a una serie de medios de convicción que así lo muestran, reprochando el mérito otorgado por el juzgador de segundo grado a los elementos de conocimiento con base en los cuales afirmó el sindicado tenía el deber de intervenir para evitar la masacre.
Evidencia de que esta censura corresponde a un alegato de instancia, la constituyen afirmaciones sobre que el resultado producido por la no intervención del Ejército Nacional, es atribuible exclusivamente a Hernán Orozco Castro. Incluye conceptos nuevos sobre el mando operacional traídos de normas militares, con el fin de desestimar lo señalado en el fallo sobre el dominio que tenía el General frente a la tropa.
Incurre en el error de manifestar que la decisión de segundo grado, además de ser ambivalente y sofística, también carece de motivación, al desconocer los alegatos del recurso de apelación, aduciendo a todas las situaciones en las que puede darse la argumentación deficiente, lo cual lo lleva a hacer afirmaciones contradictorias, pues por ejemplo, no es lógico indicar que la sentencia escasea de motivación y al mismo tiempo decir que se sustenta en argumentos excluyentes, al igual que desconoce la estructura jurídica y fáctica y que la motivación es falsa. Lo anterior devela la inseguridad del demandante al desarrollar el reproche, pues plantea todas las posibilidades que la ley y la jurisprudencia han fijado, sin demostrar ninguna, lo cual no puede ser superado por la Corte, en virtud del principio de limitación que rige la casación.
En fin, el desarrollo del cargo enunciado por el recurrente como nulidad por falta de motivación, se concreta en su desacuerdo acerca de cómo Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, para el mes de junio de 1997, mientras se desempeñaba como Comandante de la Brigada VII, no ostentaba la posición de garante sobre los pobladores de Mapiripán, lo cual ninguna relación guarda con la enunciación de la censura.
3.3 De otro lado, frente al cargo de la falta de consonancia entre la acusación y la sentencia, referente al delito de falsedad, resulta vano pronunciarse al respecto, toda vez que la Sala decretará la prescripción del acción penal para este comportamiento.
3.4 Finalmente, frente al cargo por la trasgresión al principio del non bis in idem, postulado por la vía de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida, olvida el censor cómo debe postularse tal censura en sede extraordinaria, y al desarrollarlo, vuelve a reiterar la queja tantas veces citada en el libelo, sobre la imposibilidad de derivar un acuerdo criminal entre las AUC y el sindicado para la ejecución de la masacre, pues fue desechada la materialidad del delito de concierto para delinquir cuando se precluyó la investigación a su favor por este comportamiento.
El soporte sobre el cual se edifica esta censura, parte de la oposición del censor con lo declarado probado por el Tribunal acerca de que los procesados incurrieron en una “omisión deliberada”, con el fin de que se produjera el resultado, evento que derivó en la condena del General en retiro. Es decir, olvidando que alegar la violación directa de la ley sustancial, implica abstenerse de reprochar la prueba y la aceptación de la apreciación que de ella hizo el fallador para tener por acreditados determinados hechos, justamente la demanda rechaza la atribución de responsabilidad al acusado, bajo el argumento de la trasgresión del non bis in idem, pues equipara la coautoría endilgada al sindicado con la atribución del delito de concierto para delinquir, frente al cual ya se había proferido resolución de preclusión.
En manera alguna, el modo de participación atribuido a Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, corresponde a una de las situaciones en la que por vía jurisprudencial se ha definido, se tendrá por trasgredido el non bis in ídem, a saber:
“1. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.
2. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.
3. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.
4. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición.
5. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material”2
Como se observa, no se trata en este caso que se haya revivido la investigación por el delito de concierto para delinquir, pese a haberse emitido al respecto una decisión con fuerza de cosa juzgada, sino de determinar la forma de intervención en otros delitos, y bajo un razonamiento confuso, el libelista equipara la coautoría con el acuerdo criminal para cometer delitos de manera permanente, como sucede con el punible contra la seguridad pública, a modo de que siempre que se habla de coautoría, tenga que imputarse el concierto para delinquir, conclusión a todas luces equivocada.
Además se recuerda que la imputación fáctica que en su momento soportó la atribución de la conducta de concierto para delinquir, se refirió a la presunta alianza del procesado con el grupo de paramilitares que incursionó en el pueblo de Mapiripán, circunstancia que no guarda relación con la adecuación de la coautoría en los delitos de secuestro y homicidio, pues claramente el sentenciador de segunda instancia, al endilgar esta forma de participación, se refirió a cómo Jaime Humberto Uscátegui y Hernán Orozco Castro, “en forma mancomunada decidieron no ejecutar ninguna acción” para contrarrestar los hechos de Mapiripán de los que habían sido informados desde el primer día de la incursión por parte del juez de la población, lo que a juicio del Tribunal corresponde a una “coautoría por omisión”.
En este orden de ideas, se pone de presente, como es equivocada la apreciación del libelista sobre el soporte fáctico de la atribución de la coautoría, el cual dista del que fundó la imputación por el delito de concierto para delinquir, por manera que mal puede afirmarse, el juzgamiento contra Uscátegui Ramírez, en más de una oportunidad, respecto del delito de concierto para delinquir.
3.6 Redosificación de la pena por razón de la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de falsedad material en documento público
Teniendo en cuenta que por virtud de esta decisión, la Sala declarará prescrita la acción penal respecto del delito contra la fe pública, endilgado a ambos procesados, debe darse paso a la redosificación de la pena, restando de la pena impuesta por el Tribunal, el aumento que correspondió por razón del delito de falsedad.
El sentenciador de segundo grado en lo relacionado con la pena al procesado Jaime Humberto Uscátegui, tomó como tipo base el de homicidio agravado, partiendo de un mínimo de 300 meses de prisión, o lo que es lo mismo 25 años. Al hacer el incremento por el concurso con secuestros extorsivos y falsedad material en documento público, tomó los mínimos de cada una de estas conductas punibles, esto es, 160 meses y 36 meses, respectivamente y haciendo la suma aritmética de cada una de estas cifras, junto con la pena mínima para el delito de homicidio agravado, resultó una sanción total de 41 años y 4 meses de prisión, pero como dicho monto superaba la pena máxima permitida en el ordenamiento penal colombiano, irrogó el monto superior autorizado, esto decir, 40 años de prisión.
En tal medida, es claro que el delito atentatorio contra el bien jurídico de la fe pública, significó un aumento de 36 meses o 3 años de prisión, el cual al ser descontado de la sanción definitiva de 40 años, arroja 37 años, que será la sanción a imponer a Uscátegui Ramírez.
Por su parte, como quiera que el Tribunal, confirmó la condena contra Hernán Orozco Castro, sin realizar ningún tipo de modificación, se tiene que el juzgador de primer grado, tomó como tipo base el de homicidio agravado, respecto del cual impuso una sanción de 320 meses de prisión. Sobre este monto hizo un aumento de 144 meses por el concurso con los punibles de secuestro agravado, y por el delito de falsedad, adicionó 16 meses para una pena definitiva de 40 años de prisión.
En este orden de ideas, al restar los 16 meses por concepto de la sanción por el delito contra la fe pública, de los 40 años que fue la sanción definitiva, se obtiene como principal para Hernán Orozco Castro la de 38 años y 8 meses de prisión.
3.7 De otra parte, por reunirse los requisitos de lógica y debida fundamentación, con relación a los cargos enumerados en la demanda como segundo, quinto y sexto, denominados “ (i) nulidad por falta de individualización de los delitos por los que se profiere condena, (ii) falta de consonancia entre la acusación y la sentencia por haber sido acusado en calidad de garante por omisión y haber sido condenado como coautor por acción en relación con los delitos de homicidio y secuestros agravados, y (iii) violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de existencia”, respectivamente, los cuales fueron argumentados a través de las causales correctas y guardan relación lógica entre la enunciación de la censura y su sustentación, los tres cargos serán admitidos.
En consecuencia, se correrá traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal, por el término de veinte (20) días para que rinda el concepto al que se refiere el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1. DECRETAR la prescripción y en consecuencia ordenar la extinción de la acción penal respecto del delito de falsedad material de servidor público en documento público a favor de ambos procesados.
2. Derivado de la prescripción de la acción penal frente al delito contra la fe pública, redosificar la pena, la cual quedará para Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, en treinta y siete (37) años de prisión, y respecto de Hernán Orozco Castro, en treinta y ocho (38) años y ocho (8) meses de prisión.
En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación.
3. INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado Hernán Orozco Castro.
4. inadmitir la demanda postulada por el defensor del procesado Jaime Humberto Uscátegui Ramírez con relación a los cargos enumerados en el libelo como 1º ,3º, 4º y 7º.
5. admitir la demanda promovida por el defensor del procesado Jaime Humberto Uscátegui Ramírez por los cargos enumerados en el libelo como segundo: “Nulidad por falta de individualización de los delitos por los que se profiere condena – Causal 2ª del artículo 304 del Decreto 2700 de 1991 o numeral 3º del artículo 220 ley 600 de 2000”; quinto: “Falta de consonancia entre la acusación y la sentencia por haber sido acusado en calidad de garante (por omisión) y haber sido condenado como coautor (por acción) en relación con los delitos de homicidio y secuestro agravados” y sexto: “Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falsos juicios de existencia, lo que condujo a una indebida aplicación de las normas que contienen los supuestos delictivos de homicidio, secuestro, lesiones personales, y falta de aplicación del artículo 2º del Decreto 100 de 1980”
Por lo anterior, córrase traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal, por el término de veinte (20) días para que rinda el concepto al que se refiere el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y Cúmplase
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de marzo de 2007, radicación 25629.