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Proceso nº 34050
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
Aprobado Acta No.411
Bogotá D. C., veintitrés de noviembre de dos mil once.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ, JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA y EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 14 de septiembre de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 4 de diciembre de 2008, que condenó a los procesados por los delitos de concierto para cometer delitos de secuestro extorsivo, secuestro extorsivo, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.
Hechos
A mediados del año 2004, el GAULA Regional Cúcuta inició operaciones de inteligencia con el fin de identificar una organización criminal que se dedicaba al secuestro extorsivo en la región de la frontera y que se hacía pasar como organización subversiva. Las primeras averiguaciones, que incluyeron la colaboración de un informante y el monitoreo de varios abonados telefónicos ordenados por la fiscalía, develaron algunos nombres, entre los que aparecieron los de GUSTAVO (conocido también como EL PATRÓN), RANGEL (conocido también como GUMER), EFRAIN (conocido también como ROBINSON), JOSÉ (conocido también como EL VIEJO), ALEXIS (conocido también como El POLICÍA), EMIRO (conocido también como EL NEGRO), FREDDY (conocido también como EL CHIQUITO), ULBERTH, MANUEL, ALEJO, AURORA, SANDRA y PAYO. Las pesquisas también sugerían que el grupo ilegal tenía en ese momento una persona secuestrada en la República Bolivariana de Venezuela.
Con fundamento en estas indagaciones y las que venía adelantando el GAES de Venezuela, las autoridades del vecino país liberaron el 24 de septiembre del mismo año, en la finca Alvarito, Sector de Seboruco, Municipio de La Fría, Estado Táchira, a la ciudadana venezolana ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, quien había sido secuestrada el día 18 de junio anterior en la Población del Vigía, Estado de Mérida, y mantenida cautiva en varios sitios, algunos de ellos ubicados en territorio colombiano, por cuya liberación los secuestradores pidieron inicialmente cuatro millones de dólares. En el sitio fueron capturados ENEL BORJA DÁVILA y JULIO CÉSAR FERNÁNDEZ RONDÓN, sus vigías, y AURORA ROMERO RIVERO, residente en el lugar, quienes quedaron a disposición de la justicia venezolana.1
El mismo día de su liberación la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA rindió declaración en la Dirección Antisecuestro y Extorsión (GAULA), Regional Cúcuta, en la que suministró detalles de su secuestro, de su cautiverio, de las personas que la secuestraron, de las que la cuidaron, los nombres que utilizaban para identificarse y de las charlas que mantenían entre ellos. Este relato fue vertido nuevamente ante la Fiscalía en declaración rendida el 29 de diciembre del mismo año, fecha en la que realizó un reconocimiento fotográfico, en el que logró identificar a FREDY LASSO COLLANTES y EMIRO POLO GONZÁLEZ.2
En 30 de diciembre realizó reconocimiento fotográfico el informante ANTONIO ORTEGA MORENO, taxista de San Cristóbal, quien con ocasión de su trabajo terminó convirtiéndose en persona de confianza de los integrantes de la banda, a quien contactaban para que les hiciera recorridos, diligencia en la cual logró reconocer a JAIR HOYOS, RUBÉN CAMELO MARTÍNEZ, JOSÉ ALEXIS GÉLVEZ GÓMEZ, GUSTAVO COLOMBO RUIZ, EMIRO POLO GONZÁLEZ, MANUEL JESÚS TORRES, EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ, GUMERCINDO RANGEL BATECA y JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA.3
Actuación procesal relevante
1. La fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a JOSÉ ALEXIS GÉLVEZ GÓMEZ, EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ, FREDY LASSO COLLANTES, JAIR HOYOS FLÓREZ, MANUEL JESÚS TORRES GALVÁN, JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA, ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ y GUMERCINDO RANGEL BATECA, de los cuales, el tercero aceptó cargos para sentencia anticipada.4
2. El 26 de diciembre de 2005, la fiscalía tomó las siguientes decisiones: 1) Acusó a JOSÉ ALEXIS GÉLVEZ GÓMEZ, EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ, JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA, ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ y GUMERCINDO RANGEL BATECA, por los delitos de concierto para delinquir con el fin de cometer secuestros extorsivos, secuestro extorsivo, porte de armas de fuego de defensa personal y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. 2) Precluyó investigación a favor de JAIR HOYOS FLÓREZ y MANUEL JESÚS TORRES. Y 3) Dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de RUBÉN ORLANDO CAMELO MARTÍNEZ y GUSTAVO COLOMBO RUIZ. La decisión contenida en el numeral primero fue apelada y confirmada por el superior en decisión de 21 de febrero de 2007.5
3. Rituado el juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, en sentencia fechada el 4 de diciembre de 2008, condenó a los acusados a la pena principal de 23 años de prisión y multa equivalente a 3.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como “coautores” responsables de los delitos imputados en la resolución de acusación.6
4. Apelado este fallo por los defensores de JOSÉ ALEXIS GÉLVEZ GÓMEZ, ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ, EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ y JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA, el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el suyo de 14 de septiembre de 2009, lo confirmó en todas sus partes.7 Inconformes con esta decisión, los defensores de ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ, JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA y EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ, recurren en casación.
1. Demanda a nombre de ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ.
Contiene tres cargos de nulidad con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y uno por violación indirecta de la ley sustancial al amparo de la causal contemplada en el numeral primero cuerpo segundo ejusdem. El primero en el carácter de principal y los restantes en condición de subsidiarios.
Cargo principal
Sostiene que la actuación es nula desde que el juzgador de primer grado en la audiencia de juzgamiento tomó la decisión de dar por clausurada la fase probatoria, sin haber intentado por todos los medios obtener la asistencia al juicio de la víctima ANA ALICIA ROJAS DE LIMA y del informante ANTONIO ORTEGA MORENO, para que la defensa ejerciera el derecho fundamental de contradicción.
Argumenta que en la audiencia preparatoria las partes pidieron como pruebas la ampliación de las declaraciones de estos dos testigos y la realización de reconocimientos en fila de personas con su intervención, las cuales fueron ordenadas por el juez, pero los funcionarios que conocieron del asunto no hicieron lo necesario, incluida la utilización de medios coercitivos, para que esta orden se cumpliera y las pruebas pudieran llevarse a cabo.
Afirma que la trascendencia de esta omisión es ostensible, por cuanto se minimiza la prerrogativa a la prueba que le asiste al procesado. Como normas violadas cita los artículos 5°, 7°, 8°, 10, 13, 14, 15, 16, 232, 303 y 306.3 del Código de Procedimiento Penal.
Primer cargo subsidiario
Sostiene que el proceso es nulo a partir de la audiencia pública, por haber sido realizada por jueces distintos, en múltiples sesiones, con intervalos amplios de tiempo, lo cual viola los principios de inmediación de la prueba, concentración y los criterios rectores del rito penal.
Explica que aunque el proceso se rituó por la Ley 600 de 2000, la audiencia pública que dicho estatuto regula debe también regirse por los principios de oralidad, publicidad y concentración e inmediación de la prueba, lo cual indica que el debate probatorio debe ser presenciado por el juez que dicta la sentencia, y realizarse en forma concentrada, en lo posible, en días seguidos.
De la confrontación del expediente se establece que la audiencia fue celebrada por el juez titular y varios jueces provisorios, con intervalos prolongados de tiempo, y que quien dictó la sentencia no intervino en ninguna de estas sesiones, ni escuchó el debate probatorio, ni los alegatos de las partes, lo cual quebranta de manera ostensible el principio de la inmediación de la prueba y también el del juez natural.
La irregularidad es trascendente porque de acuerdo con estos principios, corresponde al juez que asiste al juicio dictar la sentencia, por ser quien observa, palpa y percibe los elementos materiales probatorios que se producen y se debaten en la audiencia, y quien se forma el criterio sobre la responsabilidad o no del procesado. Como normas violadas cita los artículos 2°, 6°, 11, 15, 16 y 409 del estatuto procesal penal.
Segundo cargo subsidiario
Sostiene que las sentencias de instancia son nulas por motivación deficiente, porque en ellas los juzgadores no hacen mención a los medios probatorios que acreditan cada uno de los tres delitos que se le imputan al procesado, ni a las categorías dogmáticas que estructuran el delito, las cuales deben ser materia de registro.
Revisada la sentencia de primera instancia se constata que en ella el juez deja de lado la real y objetiva tipicidad de las conductas imputadas. No se dice cuándo, dónde y por quiénes se constituyó la asociación criminal. Tampoco se explica qué participación tuvo el procesado en el secuestro de la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA. No se dice si estuvo en el lugar donde fue plagiada, si la condujo, si la escondió o la retuvo, o si realizó llamadas extorsivas o cobró dineros por el secuestro.
Tampoco se dice qué clase de arma portaba, cómo se demostró dicho porte y dónde se encuentra el elemento material probatorio. No se hace un estudio separado de cada uno de los procesados, sino que se les endilga responsabilidad en grupo, con referencias precarias y tangenciales al señor ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ.
Si la imputación es porque “aporta dinero”, el procesado tiene derecho a que se le diga de manera clara y prolija, qué hizo en cada uno de los comportamientos que se le imputan, que se le señale cuál era su “rol bien delineado”, que se le enrostre qué ejecutó o consumó frente al cargo de secuestro y se le demuestre que portó armas, o que las tuvo consigo, tanto de defensa personal como de uso privativo.
Se llega a la condena por los tres delitos, sin registrarse en los fallos las pruebas que así lo demuestran, que señalan la objetiva conducta típica o injusto penal, y sobre todo el dominio de cada hecho, y sin hablarse nada de la presunta intención dañina del acusado de causarle daño al bien jurídico tutelado en cada caso. Tampoco se habla del dolo, no obstante haber manifestado el procesado que no hacía parte de esa banda.
La deficiencia motivacional no solo se presenta en la demostración de cada uno de los elementos propios de la estructura de los delitos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), sino que también se extiende a las respuestas de los argumentos presentados por la defensa técnica, a quien no se responde, dejándose de lado la contestación de sus precisos planteamientos.
Asegura que la irregularidad denunciada es trascendente porque no se estructura la certeza de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad del procesado frente a los tres delitos imputados, y porque una motivación deficiente, como la de las sentencias analizadas, de cuyo contenido no logra establecerse de dónde se infiere la certeza del compromiso penal del procesado, impide la controversia de los criterios judiciales en que se sustenta la condena.
La ley procesal exige que en las providencias judiciales se reseñe el valor probatorio que se le otorga a cada evidencia. Cuando esto no se cumple, la decisión carece de validez “y es por ello, que respecto al elemento normativo del tipo penal de cada injusto penal, la sentencia de condena debe ser declarada nula, para que se dicte un nuevo fallo que contenga estos aspectos jurídicos y probatorios”. Como normas violadas cita los artículos 3°, 6°, 8°, 13, 16, 170.4, 232 y 238 del estatuto procesal penal.
Tercer cargo subsidiario
Sostiene que la sentencia impugnada viola en forma indirecta la ley sustancial debido a errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas, que determinaron que los juzgadores desconocieran el estado de duda que emerge de las evidencias que fueron allegadas a la actuación procesal, pues aunque las tiene en cuenta, al someterlas a examen tergiversa su contenido literal.
La investigación cuenta con la declaración de ANTONIO ORTEGA MORENO, quien dice que ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ era un “financista” de la banda supuestamente creada para cometer secuestros extorsivos, y con la declaración de la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, sin que de esta prueba surja certeza de su responsabilidad penal en las conductas que se le imputan.
Se aprecia también un supuesto reconocimiento fotográfico, sin que real y objetivamente exista dentro de las planillas elaboradas para su realización una foto del procesado. Se tienen en cuenta las fotografías y se dice que ULBERTH EMIGDIO fue reconocido como miembro de la banda, sabiéndose que su foto no está en las planillas, existiendo un error no sólo del testigo mendaz, manipulado por el GAULA, sino del juzgador al apreciar esta prueba de reconocimiento, equivocación que configura el error de hecho por falso juicio de identidad.
Transcribe apartes de las consideraciones realizadas en los fallos por los juzgadores de instancia, para advertir que tres son los “supuestos medios probatorios” en que se sustenta la responsabilidad. El testimonio de ANTONIO ORTEGA MORENO, el testimonio de ANA ALICIA ROJAS DE LIMA y las interceptaciones. Sin embargo, ORTEGA MORENO no menciona al procesado en su primera salida. ANA ALICIA tampoco lo vincula como copartícipe de su secuestro. Y en las interceptaciones no se cita su nombre, ni de su contenido surge acotación seria de que haga parte de la banda.
Se ha condenado a un grupo de personas de manera conjunta y no individual, sin el menor asomo de certeza de su responsabilidad, duda que surge cuando se valora el testimonio del informante, en relación con el cual la misma sentencia precisa que sólo incriminó a DANIEL, RANGEL y ALEJO. El fallo también dice que el testigo en su segunda salida hizo otros reconocimientos, los cuales, en criterio del casacionista, fueron manipulados por el GAULA, y que señaló a otros procesados, pero agrega que este testigo mendaz no realizó reconocimiento de ULBERTH EMIGDIO, ni en las fotografías incorporadas a las planillas aparece la imagen suya.
El fallo sostiene que las interceptaciones telefónicas permitieron conocer las conversaciones mantenidas entre ALEXIS, MENCO, RENÉ, GUMER, RUBÉN, JAIR, RANGEL, MANUEL, pero ni en la transliteración ni en la sentencia se menciona el nombre de UBERTH, lo que permite inferir que se presentó un error de hecho en la sentencia del tribunal, al confirmar la de primera instancia, puesto que estas interceptaciones no son pruebas que ofrezcan certeza en contra del procesado, sólo dudas.
El tribunal incurre en un error de hecho por falso juicio de identidad cuando en la página 17 alude al reconocimiento fotográfico y afirma que el testigo “señaló como responsables, entre otros, a EFRAIN ANTONIO SERRANO, JOSÉ ALEXIS GÉLVEZ GÓMEZ, GUMERCINDO RANGEL BATECA y JUAN JOSE ESPAÑOL CHAPETA”, sin incluir el nombre de ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ, porque no hubo tal señalamiento.
La duda se inserta aún más si se tiene en cuenta que el coprocesado y testigo FREDY LASSO COLLANTES, en su declaración en la audiencia pública, ratifica lo dicho por ULBERTH EMIGDIO, en el sentido de que éste no participó en el secuestro de la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, lo cual muestra una vez más, “la actuación proterva de la policía” cuando elabora unas planillas para reconocimiento fotográfico y no coloca la foto del procesado.
Y afluye con más vehemencia, cuando se advierte leyendo las actas de las declaraciones de los testigos ANTONIO ORTEGA MORENO y ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, que allí no se menciona al procesado ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ como autor, coautor o partícipe del secuestro de esa señora. Y que ninguna otra persona lo menciona. Por tanto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver al procesado de los cargos imputados, con una “censura para el falso positivo que fabricó el GUALA hasta con desaparición de personas, como dijera el coacusado en la audiencia”.
Como normas violadas cita los artículos 7° y 232 del Código de Procedimiento Penal y 168, 340 y 376 del Penal.
2. Demanda a nombre de JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA.
Contiene un solo cargo contra la sentencia impugnada, con fundamento en la causal prevista en el numeral primero cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión del testimonio del coprocesado FREDY LASSO COLLANTES y de la declaración y reconocimiento fotográfico de la testigo ANA ALICIA ROJAS DE LIMA.
En relación con el testigo LASSO COLLANTES sostiene que fue capturado en el operativo de rescate de la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA (sic) y reconocido por ésta como uno de los partícipes del secuestro, circunstancias que lo llevaron a aceptar cargos para sentencia anticipada. Este testigo declaró en la audiencia pública, y aunque el fallo de primer grado hizo mención de su dicho, el tribunal omitió valorarlo frente a las reglas de la sana crítica.
Precisa que este testigo, al ser preguntado si antes de su captura había visto o tratado al procesado JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA, respondió que no, que nunca lo había visto, lo cual significa que no lo conocía, “luego no se entiende cómo el juzgador omitió hacer la valoración de esa importante prueba testimonial, habiendo sido ordenada, practicada y allegada legalmente”.
Sostiene que frente a este testimonio las pruebas de cargo tenidas en cuenta por los juzgadores de desmoronan, porque muestra que las conclusiones a las que llegaron los juzgadores carecen de fundamento, y que la actividad que el testigo ORTEGA MORENO le enrostra al procesado, de ser uno de los encargados de cuidar la víctima, se desvanece, porque la testigo ANA ALICIA ROJAS DE LIMA no lo reconoce en el álbum fotográfico, lo cual confirma el dicho de FREDY LASSO COLLANTES.
Tampoco se confirmó que al abonado telefónico que se cita perteneciera al procesado, y aparte de ello, si se mira la conversación de 19 de diciembre de 2004, donde aparecen como interlocutores EFRAIN y ESPAÑOL, se establece que nada tiene que ver con el secuestro de la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, además de que no fue sometida a prueba fono espectrográfica, ni puesta de presente al procesado en la indagatoria, siendo por tanto inconcebible que en las referidas condiciones los juzgadores hayan dado por establecido en grado de certeza su responsabilidad.
En relación con la declaración y reconocimiento fotográfico de ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, afirma que la sentencia hace mención a estas pruebas, pero que en lo que tenía que ver con su defendido no fue apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no obstante haber sido allegadas legalmente al proceso, omisión que condujo a los juzgadores a dar por demostrada la certeza, cuando de los demás medios probatorios surge incertidumbre.
Explica que la testigo en su declaración dijo haber visto unos 15 tipos durante su cautiverio, todos jóvenes, de acento colombiano, y que en la diligencia de reconocimiento no identificó a JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA, no obstante que su fotografía aparecía en la planilla 7, lo cual descarta su participación en los hechos, pues la testigo afirma que eran jóvenes y que los vio a todos, y sin embargo no lo reconoció.
Pero inexplicablemente los juzgadores omitieron considerar, valorar y ponderar estas pruebas, lo cual constituye un error, dado que era deber legal apreciarlas y valorarlas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Dice que el error en que incurrieron es trascendente, porque de no haberse apartado de las reglas de la sana crítica y de la lógica, al dejar de apreciar el testimonio de FREDY LASSO COLLANTES y la declaración y reconocimiento de ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, la decisión habría sido distinta, como quiera que habrían tenido que aplicar el principio universal del in dubio pro reo.
Como normas violadas por los juzgadores de instancia cita los artículos 7°, 232, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000 y el 29 de la Constitución Nacional.
3. Demanda a nombre de EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ.
Contiene cinco cargos contra la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial al amparo de la causal prevista en el numeral primero cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y uno de nulidad con fundamento en la causal tercera ejusdem.
Cargo primero
Afirma que las sentencias incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia, por “ignoración valorativa”, al omitir el reconocimiento fotográfico realizado por la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, en la que no reconoció al procesado EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ, ni lo señaló como una de las quince personas que conoció en su cautiverio.
Transcribe los apartes pertinentes de la diligencia de reconocimiento y cierra la argumentación afirmando que, como puede verse, la testigo dijo conocer a quince de los plagiarios, y sin embargo no reconoce a EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ, pero que esta prueba fue ignorada por completo por los juzgadores de instancia.
Cargo segundo
Asegura que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia por “suposición valorativa”, por cuanto “inventa el reconocimiento del señalamiento de la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, pues no sólo la ignoró “sino que además el fallador supone la existencia de esta prueba dando por sentado el reconocimiento de la víctima hacia mi cliente, situación que nunca sucedió como se aprecia fácilmente en el plenario”.
En la sentencia de segunda instancia se dice: “Igualmente con información de aquél y de la víctima, logró tenerse conocimiento de los apodos de unos individuos que ambos oyeron mencionar, así como se acudió a la realización de un álbum fotográfico, señalando a quienes pudieron reconocer, entre ellos a los aquí implicados, EFRAIN ANTONIO SERRANO…”
Remata diciendo que esta valoración se base en meras suposiciones, al dar por sentada la responsabilidad del procesado en las referidas condiciones, a más de que la testigo no menciona en sus declaraciones el nombre de EFRAIN ni el de alias ROBINSON, con el cual se le quiere relacionar.
Cargo tercero
Afirma que los juzgadores incurren en un error de hecho por falso juicio de existencia consistente en “omisión valorativa”, al no tomar en cuenta la primera declaración del informante ANTONIO ORTEGA MORENO, rendida el 22 de diciembre de 2004, donde manifestó que no conocía al señor EFRAIN y que lo que sabe de él es porque se lo dijo DANIEL y RANGEL.
Reproduce los apartes pertinentes de su primera declaración y cierra la fundamentación del ataque afirmando que el testigo desde el inicio de la investigación manifestó no conocer a alias EFRAIN, por lo que no se entiende cómo los falladores llegan a la certeza de su responsabilidad.
Cuarto cargo
Sostiene que los juzgadores incurrieron “en un error de existencia por falso raciocinio”, al tener en cuenta aisladamente el reconocimiento fotográfico realizado por el testigo ANTONIO ORTEGA MORENO, y desconocer la declaración rendida por el mismo sujeto ocho días antes, lo cual los llevó a sostener que los referidos elementos de juicio constituían la principal prueba de cargo contra el procesado.
Transcribe apartes de las sentencias donde se ponderan las distintas declaraciones rendidas por el testigo a lo largo de proceso, para destacar que las afirmaciones que allí se hacen, en el sentido de que “no se observa contradicción alguna entre ellas sino al contrario: su coherencia y uniformidad”, muestran el desconocimiento de sus contenidos y la poca valoración por parte de los juzgadores, pues el testigo describe al procesado como moreno, bajito, de 45 años, contextura media, siendo, por el contrario, una persona de 36 años de edad, de contextura media atlética, piel trigueña y 1.77 de estatura, datos que se toman de la descripción dejada por el fiscal en la indagatoria.
¿Será que no es contradictorio, se pregunta, o que se es coherente o uniforme, decir en la primera declaración que no conoce a EFRAIN y que ocho días después llegue a una diligencia de reconocimiento fotográfico, y diga conocerlo, suministrando unos rasgos físicos distintos de los del procesado?
Cargo quinto
Dice que los juzgadores incurrieron otro error de existencia por “suposición valorativa”, al afirmar que gracias al testimonio de ANTONIO ORTEGA MORENO se logró el rescate de la víctima, lo cual no es cierto, pues desconocen la prueba trasladada de la actuación adelantada por los autoridades de Venezuela, donde se señala que el rescate se logró gracias a la información de una mujer (69/1), y no como lo aseguran las sentencias, que se debió a la información suministrada por el testigo, con el fin de darle mayor credibilidad a su dicho.
Agrega que los jugadores, al valorar las pruebas que aparentemente involucran al procesado como sujeto activo del delito y desconocer las que lo exculpan, desconocen el principio de unidad de prueba, que enseña que los elementos probatorios deben valorarse en conjunto, sin perjuicio del análisis individual que debe hacerse de cada uno de ellos.
Cargo sexto (nulidad)
Afirma que los juzgadores incurrieron en un error de derecho al tener en cuenta el reconocimiento fotográfico realizado por el testigo ANTONIO ORTEGA MORENO, no obstante haber sido llevado a cabo sin el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 304 del estatuto procesal penal, que exige la presencia del defensor y del ministerio público.
Explica que en el presente caso el reconocimiento se realizó sin la asistencia del ministerio público, lo cual desconoce el derecho de defensa, y que aunque lo que procede frente a estas situaciones es la aplicación de la regla de exclusión, y no la nulidad de la actuación, en atención al estado actual del proceso y al hecho de que la referida prueba ya fue apreciada y utilizada para condenar al procesado, no queda camino distinto de declarar la nulidad.
Sostiene que el error es trascendente porque se vulneró el derecho fundamental del debido proceso, al inobservar los juzgadores de instancia las formas propias del juicio en lo concerniente a la necesidad de valorar las pruebas en conjunto, y al apreciar medios probatorios que debieron ser excluidos del proceso por irregularidades sustanciales en su recolección.
Pide, por tanto, anular los fallos, al igual que la acusación, “ya que se valoró el reconocimiento fotográfico realizado por el señor ANTONIO ORTEGA MORENO prueba que debió ser excluida del proceso y tratándose de la única prueba en contra de mi cliente en concepto de esta defensa no deja otro horizonte legal posible que decretar la nulidad de lo actuado”.
SE CONSIDERA
La Corte inadmitirá las demandas de casación que son objeto de estudio, por no cumplir los requerimientos mínimos de claridad, concreción y debida fundamentación exigidos por la normatividad legal y la lógica de los errores planteados para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Separadamente se referirá a cada una de ellas.
1. Demanda a nombre de ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ.
1. El primer cargo, donde se plantea una nulidad porque los funcionarios que conocieron del asunto no adelantaron las gestiones necesarias para lograr la comparecencia a la audiencia pública de los testigos ANA ALICIA ROJAS DE LIMA y ANTONIO ORTEGA MORENO, con el fin de que ampliaran sus testimonios y realizaran reconocimientos en fila de personas, carece totalmente de fundamento.
Examinado el expediente se establece que en relación con la testigo ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, quien reside en Venezuela, las autoridades judiciales libraron repetidas comunicaciones con dicho fin, inicialmente a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y luego de la Fiscalía, dentro del marco del Acuerdo de Cooperación y Asistencia Judicial en materia penal suscrito entre los Gobiernos de Colombia y Venezuela, sin lograr el propósito perseguido.8
Y en relación con el testigo ANTONIO ORTEGA MORENO, aparecen también varias comunicaciones, dirigidas a la jefatura del GAULA de la ciudad de Cúcuta, solicitando que sea citado y que se le haga comparecer al juzgado, al igual que varias respuestas donde se informa que su localización ha sido infructuosa porque el testigo, hasta donde se sabe, decidió radicarse en la república de Venezuela por seguridad, en razón a que fue amenazado por uno de los integrantes de la banda.9
Adicionalmente a ello se tiene que los sujetos procesales, ante esta inocultable realidad, decidieron al unísono no insistir en la práctica de estas pruebas y continuar adelante con el debate público, situación que vendría a convalidar la irregularidad denunciada por el casacionista de llegarse a aceptar que existió, acorde con los principios que orientan la declaratoria de nulidades en el estatuto procesal bajo el cual se rituó el proceso.10
Importante es precisar que los testigos, contrario a lo insinuado por la defensa, no fueron indiferentes a los llamados de las autoridades colombianas, pues la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA rindió declaración ante el GAULA Regional Cúcuta el mismo día de su liberación y posteriormente se presentó ante la fiscalía para rendir testimonio y realizar el reconocimiento fotográfico.11
Y el testigo ANTONIO ORTEGA MORENO rindió declaración ante la fiscalía el 30 de diciembre de 2004 y en la misma fecha realizó reconocimiento fotográfico. Y después cumplió la cita para realizar el reconocimiento en fila de personas del procesado MANUEL JESÚS TORRES GALVÁN y para ser interrogado por su defensor sobre su compromiso en los hechos.12
Lo anterior, para destacar que el ataque lo que en el fondo cuestiona no es el desconocimiento del derecho a la prueba, sino a su contradicción, garantía respecto de la cual la jurisprudencia tiene dicho que no sólo puede cumplirse a través del contrainterrogatorio, sino de otras múltiples maneras, como de las impugnaciones y alegaciones de conclusión, a las que los sujetos procesales tuvieron amplio acceso y de las que hicieron oportunamente uso.
2. El primer cargo subsidiario, en el que se plantea la nulidad del proceso a partir de la audiencia pública, por haberse realizado por jueces distintos, en varias sesiones, con intervalos prolongados de tiempo, no se acompaña de la sustentación debida, pues el casacionista se limita a sostener que este procedimiento viola los principios de oralidad, inmediación y concentración, sin explicar qué disposiciones del estatuto bajo el cual se rituó el proceso elevan esta supuesta irregularidad a nulidad, ni porqué las normas de la Ley 906 de 2004 serían aplicables al caso por vía de remisión.
La lógica de la casación enseña que cuando se invoca en casación una nulidad, es carga de quien la alega demostrar su existencia y trascendencia, con indicación clara del motivo de casación que la origina, las razones en que se funda, las normas que prevén la ineficacia del acto procesal y sus implicaciones frente a los principios que rigen la declaratoria de las nulidades, labor que el libelista no se esfuerza en realizar.
El cargo, además, se ofrece sustancialmente inidóneo, pues la Corte ha venidos sosteniendo que los principios de oralidad, inmediación y concentración son particularmente característicos del sistema penal acusatorio implementado por la Ley 906 de 2004, como quiera que frente a dicho sistema la sentencia sólo puede sustentarse en pruebas practicadas en el juicio oral en presencia del juez que debe dictar la sentencia, salvo las excepciones legalmente establecidas.
Mientras que en el sistema procesal regulado bajo la Ley 600 de 2000 impera el principio de permanencia de la prueba, de acuerdo con el cual resulta posible, desde el comienzo mismo de la actuación, recaudar los elementos de juicio con fundamento en los cuales se dictará la sentencia, no siendo por tanto presupuesto de validez de la prueba que sea practicada en el juicio oral, o que en su formación, producción o incorporación intervenga necesariamente el funcionario que profiere la decisión de mérito.13
3. El segundo cargo subsidiario, en el que el demandante plantea una nulidad por motivación deficiente de los fallos de instancia, termina en un cuestionamiento a sus conclusiones probatorias, en el que lo realmente alegado es que las pruebas allegadas al proceso no acreditan en el grado de certeza el compromiso penal del procesado en los hechos, planteamiento que por vincularse con el ejercicio de la actividad in iudicando debió intentarse al amparo de la causal primera.
Además de esta inconsistencia técnica, la censura, en los términos en que se enuncia, carece de fundamento, porque si por motivación incompleta o deficiente se tiende la que por su precariedad fáctica o jurídica no permite traslucir la razón de ser de la decisión, impidiendo el ejercicio de una adecuada controversia que garantice el derecho de defensa, es claro que esta situación no se presenta en el caso sometido a estudio.
Examinado el contenido del fallo de primera instancia se establece que la juez, después de referir los hechos investigados, la identidad de los procesados, los cargos formulados en la acusación y las alegaciones de las partes en audiencia, se ocupa de analizar en forma separada la materialidad de cada uno de los delitos, con indicación, en cada caso, de las pruebas que acreditan su existencia, y las que comprometen individual y conjuntamente los acusados.
Entre estas pruebas destaca los testimonios de ANTONIO ORTEGA MORENO y ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, los reconocimientos fotográficos realizador por ellos y las interceptaciones telefónicas, las que analiza en forma secuencial, dedicando amplio espacio al análisis del testimonio de ORTEGA MORENO y de su credibilidad, con el claro propósito de dar respuesta a las críticas de los defensores a esta prueba, en lo que tenía que ver con su confiabilidad.
También destaca la llamada telefónica monitoreada el 24 de septiembre de 2004, cuando fue liberada la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, en la que MANUEL previene a ALEXIS sobre la noticia de la liberación y lo insta para que llame a su casa y les diga que “recojan las hijueputas fotos suyas, que las guarden los escondan los metan debajo de la cama o hagan alguna mierda”, la cual, en criterio del juzgador, dejaba al descubierto la relación de la banda develada por el testigo ANTONIO ORTEGA MORENO con la que mantenía cautiva a la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA.
Luego se ocupa de estudiar las explicaciones suministradas por cada uno de los procesados en sus indagatorias y de relacionar las pruebas que los incriminan, destacando, en relación con el procesado ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ, las menciones que se hacen al nombre suyo en las llamadas telefónicas monitoreadas por la fiscalía, y el testimonio de ANTONIO ORTEGA MORENO, quien lo señala como uno de los integrantes de la banda.
Concluye con un breve análisis de las categorías de la antijuridicidad y culpabilidad, donde precisa que las conductas investigadas vulneraron, sin justa causa, los bienes jurídicos de la seguridad pública y la libertad personal, y que los procesados, hallándose en condiciones de obrar conforme a derecho, decidieron actuar en contravía del ordenamiento penal, no obstante hallarse en condiciones sicofisiológicas y socioculturales de comprender la ilicitud de sus comportamientos.
Esta reseña deja sin piso la censura, pues muestra que el fallo de primera instancia aborda los aspectos esenciales de la decisión, en sus extremos fáctico y jurídico, con inclusión de los requerimientos estructurales básicos legalmente establecidos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y que la queja que el recurrente presenta por deficiente motivación de la decisión, no tiene razón de ser.
Sumadas a las consideraciones del juez de instancia se encuentran las consignadas en el fallo de segundo grado, respecto de cuya estructura no es dable demandar las mismas exigencias que la ley establece para el de primer grado,14 porque sus contenidos no dependen de reglas preestablecidas, sino de los temas de la impugnación, a los cuales, en virtud del principio de limitación funcional, el superior debe circunscribirse. Y en el caso en estudio, aunque es cierto que la decisión del tribunal no contiene un análisis prolijo de la situación de cada uno de los procesados, aborda los temas esenciales de la impugnación y los responde.
Es posible que las motivaciones que acompañan los fallos no colmen las expectativas del casacionista, pero ello no significa que la decisión sea inmotivada, pues esta falencia no surge de la discrepancia que pueda presentarse entre la manera como el juzgador razonó y la forma como el impugnante considera que debió hacerse, sino de la real falta de fundamentación del fallo en sus aspectos fáctico o jurídico, situación que no se evidencia en este caso.
4. En el tercer cargo subsidiario, en el que se denuncia un error de hecho por falso juicio de identidad, el casacionista termina realizando un ataque general a los medios de prueba que sustentan el fallo (testimonios de ANTONIO ORTEGA MORENO y ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, reconocimientos fotográficos e interceptaciones telefónicas) por considerar, o bien que no dicen lo que los juzgadores afirman que expresan, o que no acreditan lo que los juzgadores aseguran que prueban, o que se trata de pruebas manipuladas, o de pruebas mendaces, sin demostrar ningún error en concreto.
La Corte ha dicho que el error de hecho por falso juicio de identidad es un error de contemplación, que se presenta cuando el juzgador, al apreciar una prueba determinada en su expresión material, adiciona sus contenidos, o los cercena, o los transmuta, poniéndola a decir lo que ella no dice. Y que su existencia se demuestra confrontando el contenido material de la prueba distorsionada con lo que el juzgador afirma que ella dice, para mostrar que no existe identidad, ejercicio demostrativo que el casacionista no realiza.
Cierto es, como lo sostiene el casacionista, que el testigo ANTONIO ORTEGA MORENO no realizó reconocimiento fotográfico del procesado ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ, y que no obstante ello, el Tribunal, en sus argumentaciones, pareciera aceptar que lo hizo, pero este error, además de no ser de identidad sino de existencia por suposición de prueba, resultaría intrascendente, porque el testigo en sus declaraciones mencionó a ULBERTH como integrante de la banda, agregando que tenía una camioneta roja Ford Explorer y que vivía en Cúcuta en la Urbanización Prados del Este, datos éstos que coinciden con los del procesado, no quedando duda que se trata de la misma persona que rindió indagatoria en el proceso.15
Las restantes argumentaciones se reducen a una crítica generalizada a la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba, que el demandante realiza a partir de afirmaciones inexactas o indemostradas, como cuando sostiene que en las interceptaciones telefónicas no se menciona el nombre del acusado;16 o como cuando afirma que los agentes del GAULA manipularon los reconocimientos; o cuando sostiene que el testigo miente, que ninguna implicación pueden tener frente a las conclusiones probatorias de los fallos, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que los ampara.
2. Demanda a nombre de JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA.
En esta demanda el libelista plantea un error de existencia por omisión, sobre el supuesto de que los juzgadores dejaron de apreciar el testimonio rendido en la audiencia pública por el coprocesado FREDY LASSO COLLANTES,17 donde afirma que ninguno de los acusados en este asunto participó en el secuestro; el testimonio de la señora ANA CECILIA ROJAS DE LIMA donde sostiene que las personas que la mantuvieron cautiva eran todas jóvenes, y el reconocimiento fotográfico realizado por ella, en el que no identificó al procesado. Agrega que aunque estas pruebas fueron mencionadas en los fallos, el tribunal no las valoró frente a las reglas de la sana crítica.
El ataque, en los términos que se enuncia, involucra propuestas contradictorias, porque no es lo mismo que las pruebas hayan sido ignoradas a que hayan sido apreciadas con inobservancia de las reglas de la sana crítica, pues mientras en la primera hipótesis el juzgador ignora su existencia material, en la segunda la reconoce, y valora la prueba, pero al hacerlo desconoce las reglas que rigen la persuasión racional.
Aunque esta indebida mixtura de cuestionamientos antagónicos resulta suficiente para rechazar la demanda, por falta de claridad y concreción en la definición del error que sustenta la pretensión impugnatoria, necesario es agregar que su fundamentación tampoco se acompasa con las exigencias del recurso, porque si se asume que lo invocado fue un error de existencia por omisión, es claro que no acredita su trascendencia. Y si se acepta que lo que quiso denunciar fue uno de raciocinio, resulta manifiesta su ausencia de demostración.
Un correcto planteamiento del cargo por omisión de prueba implicaba acreditar no sólo que los juzgadores ignoraron el testimonio rendido por FREDY LASSO COLLANTES en la audiencia pública, sino que el testigo dice la verdad cuando sostiene que en el ilícito sólo participaron cuatro personas, todas distintas de los aquí acusados.
Correlativamente debía demostrarse que la testigo ANA ALICIA ROJAS DE LIMA falta a la verdad cuando afirma que intervinieron mucho más personas, que ANTONIO ORTEGA MORENO también miente cuando vincula al procesado con la banda criminal, y que las interceptaciones de las conversaciones telefónicas en las que intervino o en las que se menciona su nombre carecen de trascendencia probatoria, labor que el casacionista no lleva a cabo.
El demandante en este punto incurre en lo que en lógica formal se denomina sofisma de petición de principio, al dar por demostrado lo que debe probar, pues parte de suponer que el coprocesado FREDY LASSO COLLANTES dijo la verdad en la audiencia, sin acreditarlo, y sin analizar objetivamente las implicaciones de su dicho frente a la restante prueba tenida en cuenta por los juzgadores para afirmar su responsabilidad penal, en relación con la cual el juez de primer grado precisó,
“JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA, tal como lo hicieran sus compañeros de causa, se muestra totalmente ajeno a cualquier participación de su parte en la ejecución de las conductas punibles materia de juzgamiento asegurando desconocer al testigo de cargo; de los acusados, sólo admite conocer a GUMERCINDO porque estuvieron presos juntos y a ULBERTH EMIGDIO por ser su vecino, así como agrega no tener ninguna idea de la razón por la cual dicen lo contrario, advirtiendo expresamente no conocer a JOSÉ ALEXIS GÓMEZ, informando que como antecedente penal fue condenado por un delito de homicidio, ocurrido en año de 1994 (fls.241-245 c.3).
“Varias son las razones que nos impiden darle credibilidad alguna a tan pobres explicaciones, siendo la primera de ellas, el hecho de comprobarse, una vez más, la veracidad de las informaciones del principal testigo de cargo, al coincidir su información respecto a sufrir este acusado de cojera en una de sus piernas, con la constancia dejada en el texto de su indagatoria respecto al defecto de su pierna izquierda, impidiéndole caminar bien; en segundo lugar, se observan sus comunicaciones con sus compañeros de causa y las constantes alusiones que de él se hacen en las llamadas telefónica legalmente interceptadas, desmintiéndose entonces que no se conozca con los otros acusados, como las sostenidas con EFRAIN (fl.183 c.2) y con GUMERCINDO RANGEL (fl.184 c.3)”.18
Y si lo pretendido era plantear un error de hecho por falso raciocinio, debió empezar por precisar las pruebas sobre las cuales recayó el error y demostrar que en su valoración los juzgadores desconocieron los principios de las lógica, las máximas de experiencia o los postulados de la ciencia, y que de no haberse presentado esta equivocación el sentido de la decisión habría sido distinto, exigencias que el casacionista en manera alguna satisface.
Dígase finalmente que el informante, cuando identifica al procesado como “cuidandero”, se refiere a las funciones que cumplía dentro de la banda, según la información que lograba captar de sus conversaciones, no a la función que específicamente cumplió en el secuestro de la señora ANA CECILIA ROJAS DE LIMA, y que sus inferencias, por tanto, en el sentido de que es ajeno a los hechos porque la víctima no lo reconoció, carecen de fundamento,
“[…] Sabe usted la función que cumple cada uno de ellos en la banda? CONTESTO: SÍ. Primero (1) RANGEL es el mismo GUMER, es negociador, tiene teléfonos para negociar; segundo (2) ALEXIS que es el financista; tercero (3) PAYO porta camioneta Explorer de color blanca y la tiene ahorita chocada en Venezuela; cuarto (4) DANIEL que es el mismo RUBÉN, él se encarga de agarrar a las personas; quinto (5) EMIRO que también agarra a las personas; sexto (6) MANUEL que también agarra a las personas; siete (7) ESPAÑOL que cuida a los secuestrados…”19
3. Demanda a nombre del procesado EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ.
Los ataques que contiene esta demanda revisten como factor común la ausencia absoluta de acreditación de la trascendencia de los errores que plantea, exigencia que implica, como ha sido dicho reiteradamente por la jurisprudencia de la Corte, realizar un estudio objetivo del conjunto probatorio con eliminación del yerro denunciado, para mostrar que de no haberse presentado, el sentido de la decisión o la aplicación de sus consecuencias habría sido sustancialmente distinto.
Al margen de esta inconsistencia, se presentan otras en el desarrollo de los cargos, de índole formal y sustancial, que contrarían los principios de autonomía de las causales, no contradicción, coherencia y razón suficiente, que hacen que la demanda se torne absolutamente inidónea para la realización de los fines del recurso.
Los cargos uno y dos, donde se plantean, en su orden, un error de existencia por “ignoración valorativa” del reconocimiento fotográfico realizado por la testigo ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, y un error de existencia por “suposición valorativa” de la misma prueba, es totalmente contradictorio, porque una misma prueba no puede ser ignorada y supuesta a la vez. O existe y no se la tuvo en cuenta, en cuyo caso cabría plantear un error de existencia por omisión; o no existe y se la supuso, en cuyo evento procedería un ataque por error de existencia por suposición, pero no los dos a la vez, por ser los planteamientos totalmente excluyentes.
Además de esto la censura resulta intrascendente, porque del hecho que la testigo no haya identificado en el reconocimiento fotográfico a EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ, entre los aproximadamente 15 sujetos con los cuales dijo haber tenido contacto a lo largo de su secuestro, no necesariamente se sigue que el procesado no hacía parte del colectivo criminal que secuestró a la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, si se tiene en cuenta que el grupo criminal se hallaba conformado por un número mayor de personas y que el informante no lo ubica como cuidandero de la víctima, sino como negociador.
En los cargos tercero y cuarto, en los que se denuncian, respectivamente, un error de existencia “por omisión valorativa” y un error de “existencia por falso raciocinio”, que su comprensión resulta incierta, lo que el casacionista al parecer discute es la credibilidad del testimonio del informante ANTONIO ORTEGA MORENO y la confiabilidad de su reconocimiento fotográfico, por haber afirmado en su declaración inicial que no conocía a EFRAIN y haberlo después identificado a través de fotografías.
Siendo este el contenido de la inconformidad, el ataque debió intentarse dentro del marco del error de raciocinio, con indicación clara y precisa del principio lógico, la máxima de experiencia o el postulado de la ciencia que los juzgadores inobservaron al otorgarle credibilidad a su dicho, y de las implicaciones que el error llegó a tener en las conclusiones probatorias, ejercicio demostrativo que el casacionista no agota.
Oportuno es precisar que este aspecto fue ampliamente debatido en el curso del proceso y que los juzgadores se inclinaron por acoger el dicho del informante, apoyados (i) en sus explicaciones, consistentes en que en su primera versión omitió información por temor a su vida, (ii) en la declaración del Subintendente de la Policía Nacional JORGE ENRIQUE LABRADOR CALIXTO, quien asegura que el testigo le entregó la información de EFRAIN desde un comienzo y que inclusive fue la persona encargada de suministrar su abonado telefónica,20 y (iii) en las conversaciones telefónicas interceptadas que confirmaban el relato del informante en relación con este procesado.
En el quinto cargo el impugnante afirma que los juzgadores incurrieron en un error de existencia “por suposición valorativa”, al afirmar que gracias a la información suministrada por el testigo ANTONIO ORTEGA MORENO se logró la liberación de la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA, no siendo esto cierto, porque los informes de las autoridades venezolanas dan fe que el rescate se logró gracias a la llamada de una mujer.
Esta censura carece de sentido, porque en el proceso existen pruebas que informan que las autoridades colombianas venían adelantando averiguaciones con el fin de identificar la banda criminal que operaba en la frontera, y de la cooperación e intercambio de información que venía registrándose con las autoridades venezolanas,21 lo cual deja sin piso fáctico el error de existencia por suposición de prueba que se denuncia, en cuanto surge claro que fue con fundamento en esta información, y no por causa de la capacidad inventiva de los juzgadores, que se introdujo esta afirmación en el fallo.
En el sexto cargo el recurrente plantea una nulidad, sobre el supuesto de que los juzgadores incurrieron en un error de derecho al apreciar y otorgarle eficacia jurídica al reconocimiento fotográfico realizado por ANTONIO ORTEGA MORENO, no obstante haberse realizado sin la presencia del representante del Ministerio Público, como lo exige el artículo 304 de la Ley 600 de 2000.
En relación con esta censura lo primero que se impone precisar es que la vía de ataque escogida para su formulación es equivocada, porque en esta materia rige el principio de exclusión, en virtud del cual la incorporación de una prueba con violación de las garantías fundamentales, o con desconocimiento de los requisitos legales esenciales, sólo afecta la validez o eficacia de la prueba misma, y excepcionalmente las que sean consecuencia directa de ellas o no puedan explicarse sino en razón de su existencia, mas no la validez de la actuación procesal.
Si lo pretendido por el casacionista era por tanto denunciar la ilegalidad del reconocimiento fotográfico realizado por el informante, por no haber asistido el representante del ministerio público, debió invocar un error de derecho por falso juicio de legalidad, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley, con indicación de sus fundamentos de hecho y de derecho, y de sus implicaciones en las conclusiones probatorias, exigencias que el escrito en buena parte no cumple.
Desde el punto de vista sustancial el cargo carece también de fundamento, pues la Corte tiene dicho que los requerimientos del artículo 304 del estatuto procesal (asistencia del Ministerio Público y del defensor) sólo se erigen en condición de validez del acto de reconocimiento cuando existe una persona conocida, a quien se le atribuye el hecho y se pretende reconocer, no cuando el acto se realiza con el fin de procurar su identidad con la ayuda de registros fotográficos, como ocurrió en este caso, en el que sólo tuvo tal propósito,
“La diligencia de reconocimiento a través de fotografías, cuya práctica regulaba el artículo 369 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (hoy 304 del nuevo estatuto), presupone la existencia de un imputado, es decir, de una persona conocida, a quien se le atribuye el hecho, y de quien se tiene un registro fotográfico. Es lo que surge del contenido de la norma, donde se establece que el reconocimiento deberá hacerse sobre su fotografía, acompañada de por lo menos seis fotografías más. En tratándose de esta prueba, la diligencia requiere para su validez la presencia del defensor del imputado (persona conocida), y del representante del Ministerio Público.
“Cuando no se tiene imputado conocido, y de lo que se trata es de establecer su identidad con la ayuda de registros fotográficos, no es necesario el cumplimiento de las referidas exigencias, por no estarse frente a un reconocimiento propiamente dicho (de un imputado), sino frente a un simple acto de constatación de su identidad, y porque la intervención del defensor solo tiene sentido en la medida que exista una persona debidamente determinada, a quien representar o asistir en el curso de la diligencia. La asignación de defensores ‘en abstracto’, ha sido dicho por la Corte, no tiene cabida en el procedimiento penal”.22
Adicionalmente a las incorrecciones advertidas, el libelista, como ya se anticipó al iniciar el estudio de esta demanda, no se ocupa de acreditar la trascendencia del vicio, exigencia que lo obligaba a demostrar que las pruebas subsistentes, entre las que se cuentan el testimonio del informante, cuya validez no se cuestiona, y los contenidos de las interceptaciones que lo comprometen, no eran suficientes para mantener la condena.
Visto, entonces, que las demandas no cumplen los requisitos mínimos de orden formal y sustancial requeridos para su estudio de fondo, se las inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen. Pero como se advierte que las sentencias violaron el principio de legalidad en la tasación del monto de la pena accesoria, la Corte hará uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 del estatuto procesal penal para enmendar el error.
Casación oficiosa
Los juzgadores de instancia condenaron a los procesados a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al señalado como pena privativa de la libertad, es decir veintitrés (23) años.
El artículo 51 del Código Penal aplicable al caso (ley 599 de 2000), fija como término máximo de duración de esta pena veinte (20) años, salvo que se trate de delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplica la sanción intemporal prevista en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Nacional. Dice el artículo 51:
“Duración de las penas privativas de otros derechos. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del artículo 3° del artículo 52.
“Se excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio económico del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 5° del Artículo 122 de la Constitución Política.
Y el artículo 52, inciso tercero, dispone:
“En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2° del artículo 51”.
Los delitos por los cuales fueron condenados los procesados (concierto para delinquir, secuestro extorsivo agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas), no se encuentran dentro de las excepciones previstas en las normas cuyo texto se transcribe.
Esto significa que en el caso analizado, la pena accesoria no podía exceder del máximo previsto en la ley, es decir, veinte (20) años, y por tanto, que los juzgadores se equivocaron al fijarla en veintitrés (23) años.
Con el fin de preservar el principio de legalidad de la pena, la Corte, en ejercicio de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 del estatuto procesal penal, casará parcialmente la sentencia impugnada y fijará la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el término máximo de duración permitido en la ley.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE
1. Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de ULBERTH EMIGDIO SUÁREZ RODRÍGUEZ, JUAN JOSÉ ESPAÑOL CHAPETA y EFRAIN ANTONIO SERRANO ECHAVEZ.
2. Casar de oficio, parcialmente, el fallo impugnado, para fijar en veinte (20) años la pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas que deben pagar los procesados condenados.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 69-71 del cuaderno original 1.
2 Folios 25-29 del cuaderno original 2.
3 Folios 54-59 del cuaderno original 2.
4 Folios 150-154, 155-159, 160-165, 166-168 del cuaderno original 2, 46-51, 241-245, 246-252, 253-258 del cuaderno original 3, y 84-87 del cuaderno original 4.
5 Folios 136-160 y 286-297 del cuaderno original 4.
6 Folios 240-261 del cuaderno original 5.
7 Folios 9-28 del cuaderno del tribunal.
8 El proceso contiene copias de la Carta Rogatoria de 9 de julio de 2007 (fls.79 y 80/5), del oficio reiterativo de octubre primero de 2007 (folios 139/5) y de la reiteración de noviembre 13 de 2007 (folios 156/5).
9 El proceso registra las comunicaciones de 9 de julio de 2007 (folio 81/5), 18 de septiembre de 2007 (fls.135/5), 1° de octubre de 2007 (fls.138/5) y 13 de noviembre de 2007 (fls.157/5). Las respuestas aparecen a folios 99 y 143 ídem.
10 Artículo 310 de la Ley 600 de 2000.
11 Folios 43-48 del cuaderno original 1, 19-23 y 25-29 del cuaderno original 2.
12 Folios 50-53, 54-59 del cuaderno original 2 y 170-172 y 173-179 del cuaderno original 3.
13 C.S.J., Casación 25387, sentencia de 8 de octubre de 2008; Casación 32829, sentencia de 17 de marzo de 2010; Casación 32777, sentencia de 30 de junio de 2010; Unica Instancia 34653, sentencia de 27 de septiembre de 2010, entre otras.
14 Artículo 170 de la Ley 600 de 2000.
15 Folios 51 y 55 del cuaderno original 2 y 246-252 del cuaderno 3.
16 Contrario a lo sostenido por el casacionista, el nombre de ULBERTH empezó a aparecer en las conversaciones del grupo desde antes de la liberación de la señora ANA ALICIA ROJAS DE LIMA. Ver llamada monitoreada el 26 de agosto de 2004 entre ALEX y RANGEL (folios 24-26 del cuaderno original 1).
17 FREDY LASSO COLLANTES se acogió a sentencia anticipada después de que la víctima lo reconoció como una de las personas que la sacó del laboratorio donde se encontraba laborando en la ciudad del Vigía el 18 de junio de 2004.
18 Página 18 del fallo.
19 Folios 52 del cuaderno original 2.
20 Folios 22-25 del cuaderno original 4.
21 Confrontar los informes 1102 de 24 de septiembre de 2004 y 1400 de 13 de diciembre del mismo año, suscritos por el Subintendente de la Policía Nacional JORGE ENRIQUE LABRADOR CALIXTO y sus declaraciones (fls.37-39 y 274-288 del cuaderno original 1).
22 C.S.J., Casación 15810, sentencia de 18 de abril de 2002; Casación 24578, sentencia de 7 de septiembre de 2006; Casación 26439, auto de 30 de noviembre de 2006; Casación 26934, auto de 16 de mayo de 2007, entre otras.