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Proceso n.º 33619
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 206
Bogotá, D. C., treinta (30) de junio dos mil diez (2010).
VISTOS:
Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Harvey Ballen Pinzón y Fabio Alberto Duque Vargas, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que modificó parcialmente la proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, y en su lugar les redosificó la pena como coautores de los delitos de hurto calificado agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado, de la siguiente manera:
Tienen génesis el 22 de febrero de 2009 a las 9:15 de la mañana, cuando Oscar Javier López Herrera, empleado del establecimiento de comercio de comidas rápidas “Donde Beto”, efectuaba recorrido por los diferentes puntos de la ciudad recogiendo el producto de las ventas en una cuantía total de $10.025.4000.oo, a la altura de la calle 153 y hasta la 155 con carrera 15, fue abordado por dos hombres que se movilizaban igualmente en moto, provistos de arma de fuego con la que lo encañonaron por la espalda, quienes le ordenaron detener la marcha, a lo que López Herrera hizo caso omiso y al acelerar cayó al piso y fue golpeado por sus agresores con la cacha del arma, al tiempo que le exigieron la entrega del dinero, lo cual no ocurrió gracias a la intervención de un celador que concurrió en su ayuda. Posteriormente concurrieron los agentes de la Policía quienes aprehendieron a Fabio Alberto Duque Vargas y Harvey Ballen Pinzón e incautaron el arma de fuego tipo revólver marca Smith Wesson al primero de los referidos y la motocicleta marca Auteco tipo Sport de color negro, modelo 2008, de placas HAF-20B en la que se movilizaban.
2.- El 23 de febrero de 2009 en el Juzgado 3º Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, se llevó a cabo la diligencia de control de legalidad de la captura y formulación de la imputación por los delitos de hurto calificado agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego, atribuciones a los que Ballen Pinzón y Duque Vargas se allanaron.
3.- El 29 de mayo de 2009 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento condenó de manera anticipada a Harvey Ballen Pinzón y Fabio Alberto Duque Vargas a las penas de setenta y un (71) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual, se abstuvo de iniciar el trámite de reparación integral dada la indemnización de perjuicios que se hizo a la víctima, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la pena de prisión por la de prisión domiciliaria como coautores de los comportamientos por los que allanaron.
5.- La anterior decisión fue apelada por el defensor de los procesados por inconformidad en cuanto a la dosificación de la pena, y el 21 de octubre de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá la modificó de manera parcial y en su lugar les impuso las penas de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, e inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, fallo que fue objeto del recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA:
El defensor de Ballen Pinzón y Duque Vargas, al interponer el recurso consideró que se hace necesario la intervención de la Sala Penal para lograr la efectividad del derecho material y proteger el derecho penal sustantivo. En esa medida, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, formuló una censura así:
En el cargo único el demandante acusó al ad quem de incurrir en interpretación errónea del numeral 1º del artículo 38 de la ley 599 de 2000 toda vez que entendió “que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión se concede cuando la norma típica establecida en el Código consagra una pena mínima de cinco años, entendiendo que por los delitos por los que se condenó a los acusados las penas mínimas de estos fijada en la ley es mayor de cinco años”.
Adujo que el Tribunal le dio un alcance restringido a esa norma, “pues lo que la misma establece es que se otorga no sólo a quienes hubiesen cometido conductas punibles cuya pena mínima sea la referida, sino también a aquellos cuya condena impuesta sea menor de ese límite” como ocurrió con Ballen Pinzón y Duque Vargas, a quienes la segunda instancia les atribuyó cincuenta y ocho (58) meses.
Por lo anterior, solicitó a la Sala casar la sentencia de manera parcial y proferir la de reemplazo en la que se otorgue a los acusados la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1.- El recurso extraordinario de casación se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efectúa sobre los fallos proferidos en segundo grado. Si bien es cierto, el instituto no obedece a fórmulas rígidas de debida técnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lógicos y sustanciales desde luego sólidos a fin de socavar de forma total o parcial las decisiones de instancia.
Debe tenerse en cuenta que la ausencia de formalidades no traduce que la casación penal se convierta en una tercera instancia, ni que la demanda pueda ser utilizada para efectuar la mención de una supuesta violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, aspectos que sin demostración se planteó en la demanda.
En esta instancia extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos, se demandan argumentos sólidos que a su vez sean lógicos, jurídicos y contundentes en la finalidad de evidenciar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede amparada por el principio de la doble presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad o doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, equívocos claramente diferenciados en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.
2.- En lo que corresponde a los requerimientos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumeró las exigencias que la misma debe cumplir como en efecto y de manera puntual lo hacía el anterior artículo 212, se observa que de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes: (i).- señalamiento de manera precisa y concisa las causales invocadas, (ii).- desarrollo de los cargos con ofrecimiento de razones de hecho y derecho y se ofrezca una sustentación mínima, y (iii).- demostración que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184.2, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).- cuando el demandante carece de interés jurídico, (ii).- prescinde de señalar la causal de que se trate, (iii).- no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv).- cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Ballen Pinzón y Duque Vargas:
3.1.- Tratándose de una demanda de casación presentada contra una sentencia proferida que corresponda al sistema acusatorio, la Sala ha precisado de manera reiterada que el censor debe orientar lo acusado en orden a demostrar con trascendencia argumentativa que en el trámite instrumental o en el fallo de segundo grado se consolidaron afectaciones de principios, derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal, para lo cual habrá de invocar la causal de que se trate para el caso señalándola de manera singular, e indicar las razones con las cuales estima se ha materializado la modalidad de error o violación, sin olvidar de referirse así sea de manera abreviada pero puntual cuál de los fines consagrados para la casación en los términos del artículo 180 ejusdem amerita necesaria la intervención de la Corte, valga decir, si se hace indispensable para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a ellos, o lo relativo a la unificación de la jurisprudencia.
Como la casación penal es rogada y por esencia se constituye en un juicio objetivo y lógico-jurídico de confrontación con el que se pretende la ruptura sustancial total o aminorada o la invalidación procesal que se eleva contra las sentencias objeto de control de constitucionalidad y legalidad, resulta de utilidad metodológica que el impugnante acoja los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala Penal los cuales poseen fuerza vinculante y valor normativo en los términos de la Sentencia C-836 de 2001, para de esa forma adentrarse en ésta sede extraordinaria en el desarrollo y sustentación de los diferentes motivos de casación consagrados en el artículo 181 ibídem, pautas que como eslabones armónicos constituyen un conjunto de directrices orientados a conseguir que el casacionista argumente los objetos de censura de acuerdo con unos dictados mínimos que sean lógicos y coherentes, más no genéricos y sin demostración como aquí ha ocurrido.
3.2.- Respecto de los fines de la casación del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el impugnante adujo que la demanda estaba orientada a lograr la efectividad del derecho material, concretamente para lograr la concesión de la prisión domiciliaria a los acusados, pretensión que no tiene vocación de éxito como pasa a verse.
3.3.- El cargo único mediante el cual acusó al ad quem de error de incurrir en violación directa por interpretación errónea del artículo 38 de la ley 599 de 2000 numeral 1º, se inadmitirá pues el casacionista para nada se ocupó en objetivar ni demostrar los alcances restrictivos que el Tribunal dio a esa norma. En efecto:
Desacierta el casacionista al demandar una violación directa por interpretación errónea del artículo en cita.
Tal sentido de error in iudicando se presenta cuando el juzgador al aplicar una norma sustancial debidamente seleccionada y llamada a regular el caso, le atribuye efectos, alcances y consecuencias extensivas o restrictivas que la disposición no contrae en su estructura y que por ende, le son contrarios a sus dictados, errores de hermenéutica relativos al significado y comprensión de la normativa de los que no se ocupó el censor en demostrar y que desde luego para nada se observa cometido por ellos.
3.4.- El casacionista equivoca sus argumentos al considerar desde su particular visión que el instituto de la prisión domiciliaria del artículo 38 de la ley 599 de 2000 también es aplicable “cuando la pena impuesta en la sentencia sea igual o menor a cinco años”. Obsérvese:
En el artículo 38 numeral 1º ibídem, se establece:
La prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión.- La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.
Sin dificultades se advierte que para la procedencia de la prisión domiciliaria, el referente inequívoco en cuanto al factor sanción está dado en que la pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, sin que en aparte alguno se considere ese tope o uno disminuido como “pena imponible”.
En eventos la sanción deducida por rebajas puede ser menor de la referida sin que ello traduzca una mutación del requisito en mención, ni para el caso se observa que el ad quem le hubiese dado unos alcances restringidos o extra-normativos al numeral 1º del artículo 38 ibídem.
Para la situación objeto de examen es claro de conformidad con los artículos 2401
y 2412 de la ley 599 de 2000 que la pena mínima fijada para el comportamiento de hurto calificado y agravado atribuido y aceptado por Ballen Pinzón y Duque Vargas, sobrepasa el tope de cinco (5) años, de donde se infiere que el ad quem no le hizo comportar efectos restrictivos contrarios a la prevalencia del derecho sustancial, fundamento que de manera objetiva excluye la aplicación de ese instituto, sin que para el caso sea posible pasar al análisis de la concurrencia o no de los requisitos consagrados en el numeral segundo ejusdem.
4.- No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° del artículo 184 ibídem.
5.- La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.
En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:
5.1.- La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
5.2.- La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
5.3.- Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
5.4.- El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Harvey Ballen Pinzón y Fabio Alberto Duque Vargas.
2.- Advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Ley 599 de 2000.- artículo 240.- Hurto Calificado.- Modificado por el artículo 37 de la ley 1142 de 2007.- La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: (…) 2.- colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones.
2 Ley 599 de 2000.- artículo 241.- Circunstancias de agravación punitiva.- Modificado por el artículo 51 de la ley 1142 de 2007.- La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere: (…) 10.- Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo, o por dos o mas personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.