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Proceso n.° 33621
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 73.
Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil diez.
V I S T O S
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado proferida el 19 de enero de 2009 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Justicia y Paz en descongestión, mediante la cual se confirmó el fallo dictado el 4 de noviembre de 2005 por el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a las procesadas YANNELLE GARCÍA ESPINEL y CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS a las penas principales de 72 meses de prisión y multa equivalente a 100 s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad, como autoras del delito de rebelión.
HECHOS
Hacía las 18:40 horas de la tarde del 22 de julio de de 2004, debajo del puente peatonal de la carrera 7ª con calle 153 de la ciudad de Bogotá D.C., estalló una bomba panfletaria con propaganda alusiva a la organización guerrillera de la FARC-EP.
Por su actitud sospechosa –denotado nerviosismo-, fue capturado cerca al lugar, el joven MARIO ALEXANDER PULIDO CARVAJAL, de entonces 16 años de edad, quien de entrada aceptó ante las autoridades participación en el hecho, ofreciendo su colaboración para ubicar a los demás copartícipes.
Por esa razón, se le condujo hasta las instalaciones de la SIJIN, Policía Metropolitana de Bogotá, en donde, en presencia de su padre, señor Mario Pulido González, se le tomó una declaración juramentada, en la cual relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon su vinculación con una célula urbana de la guerrilla, así como las circunstancias en que se armó y detonó la bomba panfletaria.
Aproximadamente cuatro horas más tarde, el joven condujo a las autoridades policivas hasta el inmueble ubicado en la calle 163 No. 4-26 barrio Santa Cecilia Norte de Bogotá, en donde fueron capturadas YANNELLE GARCÍA ESPINEL, CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS y Carlos Alfonso Rubiano Pedroza, las dos primeras señaladas por el testigo como integrantes del grupo subversivo y quienes se habían encargado, junto con la mujer conocida como “Carolina”, de preparar y activar la bomba panfletaria.
De acuerdo con el informe de policía sobre el procedimiento efectuado, en el interior del inmueble se incautaron varios elementos, entre ellos, folletos y revistas atinentes a la lucha armada y 166 panfletos alusivos a las FARC-EP, semejantes a los que esparció la bomba panfletaria y que en número de 66 se recogieron en el lugar de la detonación.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El conocimiento de tales hechos, lo asumió inicialmente la Fiscal Especializada Delegada ante la SIJIN, que en resolución del 26 de julio de 2004 ordenó la apertura de investigación penal y la vinculación de los capturados.
En sus indagatorias, YANNELLE GARCÍA ESPINEL, CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS y Carlos Alfonso Rubiano Pedroza, manifestaron haber sido sometidos a tortura por las autoridades policivas que ingresaron al inmueble sin autorización legal.
En resolución del 28 de julio siguiente, la Fiscal consideró que la conducta investigada era constitutiva de rebelión, razón por la cual dispuso la remisión del procesado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, reparto, para que se continuara con el trámite.
El expediente arribó entonces al Fiscal 241 Seccional, ante quien el 30 de julio de 2004, rindió testimonio el joven Mario Alexander Pulido, diligencia en el curso de la cual ratificó los señalamientos hechos contra las procesadas YANNELLE GARCÍA ESPINEL y CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS.
Mediante resolución del 2 de agosto de 2004, se resolvió la situación jurídica de las indagadas GARCÍA ESPINEL y ZAMUDIO BARRIOS, con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación por los delitos de rebelión y terrorismo. Respecto de Carlos Alfonso Rubiano Pedroza, el despacho instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. En la misma resolución se dispuso la remisión del proceso a la Fiscalía Especializada.
Ante la apelación promovida por la defensora de YANNELLE GARCÍA ESPINEL, la Fiscal 43 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la medida de aseguramiento, según proveído del 9 de septiembre del mismo año.
Agotada la instrucción, el 6 de enero de 2005 una Fiscal adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, decretó su clausura, tras lo cual calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de YANNELLE GARCÍA ESPINEL y CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS como coautoras del delito de rebelión, al tiempo que les precluyó por el delito de terrorismo, según resolución dictada el 24 de febrero de 2004. A favor de Rubiano Pedroza se decretó la preclusión por todos los delitos investigados.
Finiquitado el trámite del juicio, el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia de primera instancia condenando a las procesadas GARCÍA ESPINEL y ZAMUDIO BARRIOS a las penas arriba especificadas.
En la motivación del fallo, el juez no descartó que las procesadas hubieran sido sometidas a tortura, pero consideró que de haber ocurrido, éstas se dieron con posterioridad al ingreso y hallazgo de los elementos incautados en la residencia de la calle 163 No. 4-26, de suerte que para nada afectaron ese procedimiento oficial. No obstante, agregó:
“Lo que si tornan en ilegal es el acto de suscripción hecho por Claudia Milena Zamudio Barrios del acta de incautación de dichos elementos, de tal manera que esa manifestación de voluntad (viciada, desde luego) no puede derivarse compromiso alguno en contra de la procesada en mención. Esa es la razón por la cual este juzgador para nada soportará el sentido de este fallo con la citada prueba que, entonces, se excluye del plenario”.
Impugnada la anterior determinación por los defensores de GARCÍA ESPINEL y ZAMUDIO BARRIOS, la Sala mayoritaria del Tribunal, Sala de Justicia y Paz en descongestión, la confirmó, sentencia contra la cual la defensora de YANNELLE GARCÍA ESPINEL presentó demanda de casación, que fue admitida en auto del 19 de febrero del año en curso, ordenándose el traslado respectivo al Ministerio Público.
El proceso arribó al Despacho el pasado 5 de marzo, con concepto de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal.
LA DEMANDA
Con el objeto de que “se cumpla la estructural función de unificar la jurisprudencia nacional, se provea a la realización del derecho objetivo y se materialice la posibilidad de defensa y garantía de los derechos fundamentales”, la defensora postula dos cargos en contra de la sentencia del Tribunal, alegando violación indirecta de la ley sustancial, los cuales desarrolla de la siguiente manera:
Cargo primero (principal): error de derecho por falso juicio de legalidad.
Como punto de partida, la casacionista señala que dicho yerro se presentó por una “falsa apreciación del supuesto material probatorio”, habiéndose demostrado que fue obtenido mediante tortura y allanamiento y captura ilegales.
Acto seguido, tras aludir al principio de libertad probatoria, disertar sobre la prueba ilícita e ilegal, y traer a colación citas doctrinal y jurisprudencial sobre el tópico, explica que dirige el ataque casacional por el sendero de la violación indirecta y no de la nulidad, por cuanto esta Sala ha considerado que “las irregularidades cometidas en el proceso de formación de la prueba, por desconocimiento de las ritualidades previstas por la ley para poder ser apreciados los medios recaudados, no trascienden la prueba misma, y que por lo mismo para corregirlos tan sólo basta con su exclusión del fallo sin que resulte necesario anular lo actuado por no comportar un error que afecte la estructura del proceso o un vicio de garantía de los sujetos procesales”.
De todos modos, precisa la demandante, la Corte Constitucional1 ha indicado que en el caso de las pruebas obtenidas mediante tortura, además de la declaratoria de nulidad, se genera el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido dichos elementos de juicio.
En este evento, manifiesta a continuación, los funcionarios de la SIJIN desbordaron sus funciones y violaron la Constitución y la ley de manera “elocuente y ostensible”, lo cual sustenta en “las monstruosidades ocurridas en la suerte de allanamiento” por ellos realizado, del que desprende cuatro situaciones que analiza por separado, de esta forma:
En primer lugar, en acápite rotulado “El tratamiento dado al niño capturado y sus consecuencias”, la recurrente se refiere a las circunstancias que rodearon la aprehensión del joven Mario Alexander Pulido Carvajal, para sostener que fue “cosificado” por los miembros de la SIJIN, quienes vulneraron sus derechos como niño “y además, de niño procesado”.
Ello, agrega, por cuanto “el hallazgo supuesto, en situación de flagrancia”, comportaba unas consecuencias jurídicas para el niño como “procesado” y unos deberes para sus captores, quienes de conformidad con las normas procesales contenidas en los Códigos de Procedimiento Penal y del Menor, debían conducirlo al funcionario competente –juez de menores- y no a un CAI, en donde se le entrevistó sin las solemnidades que deben acatarse en estos eventos, quedando de manifiesto, también, “que fue objeto de presiones y de un interrogatorio –ilegal- por miembros de la SIJIN”.
Para la impugnante, es claro que si el menor hubiese sido llevado ante la autoridad competente, ello habría impedido, en términos de simple formalidad, que los funcionarios de la SIJIN, liderados por Juan Alberto Padilla Peña, hubiesen llevado a cabo el allanamiento que, en estos términos, es ilegal y vulneró la dignidad y las integridades física y moral de su defendida y los demás ocupantes del inmueble, en contra de quienes se “operó brutal tortura física y sicológica”.
Insiste, entonces, en que el joven Pulido Carvajal, quien ha fungido como testigo de cargo, luego de su retención fue objeto de un interrogatorio ilegal, situación a la que se suma su actitud posterior en el proceso, pues, para el testimonio rendido en la audiencia de juzgamiento, además de que su animadversión para con la sindicada ya había terminado, estaba libre de las presiones de la SIJIN. De ahí que la representante de la Fiscalía haya solicitado la absolución de la procesada GARCÍA ESPINEL.
De lo anterior concluye la censora, luego de referir varios instrumentos e informes internacionales, que en este asunto quedó evidenciada la calidad de prueba ilícita de las declaraciones del menor, no solo de la inicial tantas veces referida, sino también de las rendidas en el curso del proceso, en las que si bien intentó ser coherente con la primera, en ellas “empezó a desdibujarse la fuerza que el jovencito quería imprimir a sus señalamientos”.
Por último, pidió que si esta argumentación no es aceptada por la Corte, por lo menos se analicen a fondo los reparos que con relación al contenido de la declaración, hace en el siguiente cargo.
En un segundo apartado, la actora alude a “[L]as torturas infligidas a mi defendida, que hacen que el allanamiento se constituya en ilegal”.
En el desarrollo del mismo, parte por hacer unas consideraciones generales sobre los crímenes de lesa humanidad y la obligación que tienen los Estados de sancionarlos2, para luego señalar que la tortura padecida por la sindicada GARCÍA ESPINEL es delito de esa naturaleza. Este tipo de actos, añade, no deben quedar impunes y ello se logra al “desestimular su utilización en ‘procura’ de ‘medios probatorios’ que funden una condena”.
En el evento del rubro, lamenta la defensora, triunfó la “actitud perversa” de los funcionarios de la SIJIN, lo que además constituye un “mensaje malsano” de la administración de justicia a los funcionarios y la comunidad, en el sentido de que vale la pena vulnerar la ley, torturando, pues ello simplemente se traducirá en una “compulsa de copias que irá a llenar los anaqueles de la impunidad”.
Seguidamente, refiere cómo operó el allanamiento, captura y tortura de la acusada y sus amigos, para destacar que los actos infligidos sobre ellos –los cuales se encuentran probados-, encuadran en el catálogo de las torturas más utilizadas en nuestro país, el cual ha sido citado por la Corte Constitucional, apoyada en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De ahí que no baste con la simple compulsación de copias, sino que es menester “la anulación de su posibilidad de entendimiento como prueba”, pues, el caso que se somete a estudio de la Sala, “en específico cumple con los contenidos de la prueba ilícita”.
En un tercer capítulo, denominado “En relación con las condiciones en que mi prohijada judicial fue puesta a disposición de la Fiscalía”, la casacionista, de nuevo con soporte en jurisprudencia constitucional, aduce que es igualmente ilícita la puesta a disposición de su prohijada a la Fiscalía, ya que se hizo varios días después de su captura, “mientras que la ley establecía su conducción inmediata”.
Cada hora de retraso, asevera, fue “utilizada” por los “abyectos” funcionarios de la SIJIN, lamentando a renglón seguido que los falladores3, controvirtiendo las bases de un Estado Social de Derecho, hayan avalado esa situación, desconociendo que desde el primer momento los procesados informaron “los tratos crueles, inhumanos y degradantes constitutivos de tortura, en virtud de los cuales se generó la supuesta incautación que se utiliza como prueba de cargo”.
En un cuarto y último acápite, la demandante se pronuncia “Sobre los elementos supuestamente encontrados en el allanamiento ilícito, su pérdida, su ‘reencuentro’ y la fementida convalidación a la que alude la sentencia atacada”.
Allí asegura que en este proceso son ilícitos los elementos plantados en la escena del allanamiento “precisamente utilizando como instrumento, la tortura”, tras lo cual desaparecieron y finalmente fueron hallados cuando se encontraba adelantada la etapa de la causa. Así, precisa, “existe tendencia de la prueba en evidenciar que los elementos supuestamente incautados en el allanamiento ilegal, fueron al parecer los mismos, aparentemente recogidos –sin ningún tipo de técnica- del sitio donde estalló la Panfletaria”.
En soporte de sus asertos, la memorialista trae a colación los medios de convicción que se refieren a los elementos incautados, para luego criticar la “desconcertante posición mayoritaria” asumida por el Tribunal respecto de ellos, pues, desconoció la ilicitud de estas pruebas irregularmente obtenidas, lo que a su vez vulneró los derechos de contradicción y de igualdad durante la actuación procesal4.
En efecto, dichos elementos no fueron opuestos en la indagatoria sino en la etapa del juicio, lo cual quiere significar que la defensa no tuvo acceso a ellos y si bien se le invitó para que los revisara, hace saber que la labor defensiva se dificultó, en la medida en que también se desconocieron las disposiciones que obligan a foliar y separar debidamente los cuadernos que conforman la actuación, así como a llevarla por duplicado.
De todo lo anterior, concluye la recurrente que está corroborada la existencia de prueba ilícita con la cual se fundamentó el fallo condenatorio dictado en contra de su representada, situación que puede advertirse en la misma providencia, en donde si bien se niega haberse apoyado en ella, en unas ocasiones admite que lo fundante fue la declaración del menor y en otras que el resto del aporte probatorio.
Exalta la posición planteada en el salvamento de voto por uno de los Magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal de Bogotá, en cuanto advirtió la imposibilidad de condenar a una persona a través de prueba obtenida mediante tortura, recordando que el Estado de Derecho que nos rige, exige el más profundo de los respetos, so pena de ser violado en nivel de tipicidad constitucional.
Para terminar, recaba en la actitud contradictoria del Tribunal, pues de un lado aduce que el fundamento de la condena es la declaración del menor Mario Alexander, y al mismo tiempo, que éste no es el único fundamento, sino todo el acervo probatorio. De todas maneras, insiste en que la totalidad de la prueba es ilegal, estimando estructurado el yerro denunciado por la vía de la violación indirecta –error de derecho por falso juicio de legalidad-, razón por la cual solicita que se case la sentencia recurrida, para en su lugar dictar proveído absolutorio en favor de su defendida.
Cargo segundo (subsidiario): error de hecho por falso raciocinio.
Con fundamento en la causal primera de casación, la impugnante acusa a la sentencia del Ad quem de haber incurrido en un error de hecho por “falso juicio de raciocinio”, dado que, al confirmar el fallo condenatorio, vulneró los postulados de la sana crítica y las reglas de la lógica y la experiencia, ya que “obtuvo inferencias erróneas de los hechos objetivamente vistos”, incurriendo en un yerro que condujo a la declaración de una verdad fáctica distinta a la revelada en el proceso.
Así, luego de referirse a lo que debe entenderse por sana crítica, a partir de lo considerado por la jurisprudencia de la Sala, afirma que se inaplicó la misma en el fallo recurrido, en el que se aceptó la declaración del joven Mario Alexander Pulido Carvajal, “a pesar que vulnera reglas lógicas y de la experiencia”.
Dicha deponencia, añade la censora, además de constituir prueba ilícita, fue el sustento de la condena, lo cual en principio es negado por el Tribunal que, en postura ambivalente, “por una parte manifiesta que la declaración del niño es la única prueba de cargo y simultáneamente, que se suma a lo que denomina como acervo probatorio”.
Asimismo, desconociendo esos postulados, se deja de lado la probada “falacidad del testigo y que su señalamiento hacia mi defendida y su amiga, precisamente radicó en un problema estrictamente pasional”.
En sustento de su alegación, la libelista transcribe apartes de las consideraciones del Tribunal y consigna su particular análisis del testimonio del menor, destacando que los desafueros como pareja, el consumo de sustancias alucinógenas de su parte y las presiones indebidas a las que fue sometido, ocasionaron el señalamiento que realizó hacia ambas sindicadas, siendo esta la “única interpretación legítima que de la prueba puede hacer el aplicador de justicia”.
Porque de esa forma, añade, “resulta la aplicación de una regla de la experiencia considerar que un niño que está precisamente abriéndose a la sexualidad, en una temprana edad donde los sentimientos son límites, los afectos y los desafectos son similarmente límites”.
Seguidamente, la actora refuerza su planteamiento con cita de la Sala acerca del testigo sospechoso y vuelve a aludir a la incidencia que tuvo en el menor su noviazgo con la sindicada YANNELLE GARCÍA, asegurando que si en la audiencia de juzgamiento quedó de manifiesto que mintió ante un juez, con mayor razón lo pudo haber hecho ante los funcionarios de la SIJIN, quienes lo presionaron.
Además, el testimonio del joven es inverosímil, ya que en el interrogatorio que le hizo uno de los defensores, manifestó no conocer “los elementos fundamentales de estructura política, que debió haber conocido de haber sido cierto su relato”.
Critica la casacionista, también, el indicio grave que dedujo el Ad quem, a partir de la literatura que fue encontrada en la residencia allanada ilegalmente, pues, sin mayor fórmula de juicio y claramente violando garantías, tilda de “comunista” a su prohijada y le deduce responsabilidad penal.
De lo antes expuesto, concluye la demandante que el fallo realizó una “valoración probatoria completamente extraña a la aplicación juiciosa de la Sana Critica”, lo cual permite pregonar la presencia del error de hecho denunciado. Solicita, por consiguiente, se case la sentencia impugnada –aún oficiosamente-, para en su lugar dictar fallo absolutorio de reemplazo a favor de su defendida.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Primer cargo. Falso juicio de legalidad
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal recuerda, en primer lugar, que el desconocimiento o desviación de los cánones constitucionales o legales en la diligencia de captura, constituye un vicio que no conduce inexorablemente a la anulación del proceso, pues las irregularidades allí ocurridas sólo generan efectos nocivos al derecho de libertad y, eventualmente, acarrean responsabilidad penal o disciplinaria para quien realiza o mantiene la aprehensión de manera irregular.
Lo anterior, agrega, porque el ordenamiento jurídico (Art. 30 Constitución Nacional, art. 430 Decreto 2700/91, art. 2º Ley 15/92, y art. 382 Ley 600/2000) frente a hipotéticas capturas ilegales o prolongaciones indebidas de la privación de la libertad no consagra una consecuencia distinta para el proceso que la sola liberación del afectado, mediante el ejercicio oportuno la acción pública de habeas corpus o las solicitudes de libertad al interior del proceso.
De suerte tal que una vez precluída la oportunidad para reclamar la libertad por captura ilegal o por prolongación ilegal de ella, en el evento de que alguno de esos desaciertos se hubiere materializado, en razón del principio de trascendencia, carecería de sentido tener que anular lo actuado con la única finalidad de volver a indagar a quien ya lo fue y de resolver nuevamente su situación jurídica, porque además de no reportar esto beneficio alguno a la legalidad de la actuación, al haber dejado pasar el momento para presentar una petición de libertad por aquellas circunstancias, la definición de la situación jurídica provisional regulariza la irregularidad, y ninguna disposición habilita retrotraer el rito al momento en que se llevó a cabo la captura, por no estar vinculada ésta en relación causal con las demás actuaciones que componen el rito procesal.
Para la Delegada, esa misma lógica argumental procede sostener frente a los “vejámenes” a que fueron sometidas las aprehendidas en el momento de su captura, denunciados por la demandante, pues tales actuaciones no están en relación de dependencia y causalidad con los subsiguientes actos procesales, valga decir, indagatoria, situación jurídica, calificación y sentencia, razón por la cual en atención al principio de trascendencia, no sería procedente la invalidación del proceso, sin que ello signifique convalidar las actuaciones irregulares y/o delictuales de los miembros de la Policía que participaron en las mencionadas actuaciones, que necesariamente deben ser investigadas por separado en orden a imponer las sanciones correspondientes, tal y como lo ordenaron los funcionarios de instancia.
De esa manera, para la Procuradora, la ocurrencia de desmanes de las autoridades policivas durante la aprehensión de las procesadas, tan sólo puede originar, de una parte, la necesaria expedición de copias para la investigación disciplinaria y penal que fuera del caso, y de otra, la exclusión del conjunto probatorio de aquellos elementos de convicción determinados o influidos por el proceder irregular de las autoridades, aspectos que fueron ampliamente debatidos en las instancias y fueron objeto de detenido análisis en los fallos de primer y segundo grado.
Destaca que aunque la prueba advierte la presencia de algunas irregularidades en el procedimiento posterior a la captura en flagrancia de las procesadas, entre ellas, la puesta tardía ante la fiscalía y la tortura o tratos degradantes a que fueron sometidas, tales actos son posteriores a la diligencia de allanamiento que se cumplió acatando las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, ya que las autoridades policivas habían obtenido información respecto a que algunos de los participes en la ejecución de un delito (explosión de bomba panfletaria), se refugiaban en el inmueble objeto de la diligencia.
Considera que el cuestionamiento de la defensora, en el sentido de que no se dieron las condiciones de urgencia y necesidad para que la policía hubiera realizado el registro domiciliario sin orden de autoridad judicial competente, porque desde el instante en que la bomba panfletaria hizo explosión hasta el momento en que se produjo la captura, pasaron cerca de cuatro horas, lapso que debió ser utilizado por los uniformados para solicitar la orden judicial correspondiente, no tiene eco, porque de todas maneras las procesadas se encontraban en flagrancia, ya que conservaban la propaganda correspondientes a los grupos insurgentes, que entre otras cosas guardaba las mismas características de aquella encontrada en el lugar de los hechos.
Considera que las condiciones de urgencia que autorizan a las autoridades policiales a adelantar diligencias de allanamiento sin previa orden judicial, en casos de flagrancia, no ha de catalogarse exclusivamente cuando se está en presencia de un peligro inminente, y se tiene la certeza de que la tardanza en actuar puede conducir a la realización del delito, sino que también se presenta cuando se aprecie una amenaza sobre los resultados de la investigación criminal, porque existen motivos suficientes para creer que la demora en la intervención puede ocasionar la pérdida de la evidencia probatoria, o la evasión del implicado.
Para la Delegada, se dio en este caso la denominada por la doctrina y la jurisprudencia “flagrancia permanente”, por tratarse de la ejecución de un delito permanente, eventualidades en que se considera que la persona sindicada se encuentra permanentemente en flagrancia, como en el presente caso, donde además se satisfacen los requisitos de la actualidad o inmediatez, la identificación o individualización, y la tenencia de elementos incriminatorios, indispensables para que pueda hablarse de flagrancia.
De allí que los cuestionamientos relativos a que los uniformados dispusieron de tiempo suficiente para solicitar y obtener la orden de allanamiento y registro, no constituye argumento suficiente para afirmar la ilegalidad de la diligencia, en la medida en que la posibilidad jurídica para adelantar una intervención policial directa surge de las circunstancias de ocasión, oportunidad, o urgencia, frente al caso concreto, no del hecho de estarse o no desarrollando labores de constatación de la información recogida.
En consecuencia, la situación de apremio que autoriza a las autoridades policiales a adelantar procedimientos de registro en determinadas condiciones, con penetración intempestiva al inmueble, sin esperar la autorización previa del morador o la orden de autoridad competente, se constituye en el fundamento que otorga legalidad a la diligencia de allanamiento y registro que condujo a la aprehensión de las procesadas en este asunto, motivo por el cual considera que la censura formulada no está llamada a prosperar.
Segundo Cargo. Falso Raciocinio.
Para la Delegada, la demandante no demostró que el juzgador haya razonado desconociendo el principio de no contradicción, sino que sólo se ocupó de demeritar las inconsistencias que surgen de la comparación y confrontación de los diversos relatos del testigo Mario Alexander Pulido Carvajal, para, a partir de allí, construir su propia valoración y afirmar la posibilidad de otorgarle plena credibilidad.
Destaca que en la sentencia existe manifestación expresa de los juzgadores de instancia en el sentido de que las versiones de los testigos en lo fundamental son coincidentes pese a las contradicciones observadas.
De esa manera, la idea del censor en cuanto a que se transgredió la sana crítica porque no podía otorgarse credibilidad al testigo Pulido Carvajal porque no fue absolutamente exacto en sus declaraciones, desconoce la regla de la experiencia que enseña que un mismo hecho narrado por una persona en momentos diferentes por regla general no guarda exacta correspondencia en su texto literal o en alguna de sus circunstancias, y las variaciones en que incurre -inclusive cuando están referidos a aspectos fundamentales-, no constituyen un motivo suficiente para el descrédito definitivo de todas sus afirmaciones, de donde surge válido precisar que las contradicciones a las que alude la defensora son en la mayoría de los casos, como se dijo, apenas aparentes, y no se advierte algún motivo que pueda afectar la credibilidad de su versión.
De otro lado, encuentra que las inconsistencias relativas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que habrían asistido a reuniones con la declarante Amelia Carrillo, ciertamente resultan intrascendentes pues el declarante relató de manera pormenorizada las circunstancias en que las procesadas participaron para la ejecución del delito.
Recuerda que la presencia de algunas inconsistencias en el relato no destruyen por si mismas lo afirmado por el testigo en sus declaraciones precedentes, ni convierte en verdad irrefutable lo dicho en sus nuevas intervenciones, pues tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia, en situaciones semejantes, como en todo aquello que interese a la credibilidad del testimonio, es imperioso llevar a cabo una labor objetiva y razonada de confrontación, más no de exclusión, con el propósito de definir en cuál de las distintas y opuestas versiones.
En ese sentido, contrario a lo sostenido por el libelista, de forma alguna puede tenerse como inverosímil que desde su primera intervención procesal el declarante mencionara todos los detalles relativos no sólo a la ejecución del delito, sino también respecto a la forma en que se venían desarrollando las actividades ilegales en las cuales participaban las procesadas.
En fin, encuentra que la demandante lo que hace es someter el caudal probatorio a una nueva valoración, con argumentos dirigidos a cuestionar el grado de credibilidad otorgado a la prueba testimonial, comentarios que responden más al deseo del demandante de disentir de una valoración probatoria legítima de las instancias, para oponer su propio criterio al del sentenciador, sin que tal disquisición muestre la existencia de algún error, o establezca nítidamente la presencia de arbitrariedad en los razonamientos y conclusiones de la sentencia.
Como no encuentra acreditadas las irregularidades denunciadas por la demandante, considera que los cargos formulados no están llamados a prosperar, razón por la cual solicita a la Corte no casar la sentencia acusada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo
Aunque la demandante denuncia, en primer orden, la violación indirecta de la ley sustancial, determinada por un falso juicio de legalidad que, dice, recayó en el testimonio del joven Mario Alexander Pulido Carvajal, a renglón seguido advierte la existencia de otro error de mayor magnitud, generado por la ilicitud de la prueba afectada por la tortura que afirma haber sido aplicada a su representada y demás capturados en el inmueble de la calle 163 No. 4-26 de Bogotá, aspecto que, de hallarse probado, excede las consecuencias de la causal primera de casación (Ley 600 de 2000), ya que una violación de ese talante conduciría a invalidar el trámite procesal, razón por la cual se impone su estudio prioritario.
Antes de abordar el caso concreto, es necesario reconocer que si la finalidad del proceso penal es verificar la comisión de un delito y aplicar la pena que éste lleva aparejada, su realización autoriza una fuerte intromisión por parte del Estado en la esfera de los derechos fundamentales de los sujetos contra quienes se dirige. Por esa vía, pueden resultar particularmente afectados derechos tales como la libertad personal, la integridad corporal, la inviolabilidad de morada y de correspondencia, etc.
Pero si bien el Estado tiene interés en castigar los delitos, la investigación de los mismos no puede realizarse a cualquier precio, ya que el fin no justifica el empleo de medios que suponen la negación del Estado de Derecho mismo. De esa manera, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al imputado o procesado, no podría justificar la injusticia cometida por el propio Estado para averiguar la verdad.
Esa es la razón por la cual las garantías que la Constitución, los tratados internacionales y la ley interna reconocen al imputado, tienden a asegurar la plenitud de las formas propias de cada juicio, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, al punto que sólo podrá ser condenado si su responsabilidad se demuestra con prueba legal y oportunamente recolectada, esto es, rodeada de las garantías propias de un Estado de Derecho.
En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido que prueba ilícita5
es aquella que “se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.”6
La misma jurisprudencia ha destacado que la prueba ilícita puede tener su génesis en varias causas a saber:
“(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
“(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
“(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)”7.
La incorporación al proceso de prueba obtenida bajo cualquiera de las anteriores circunstancias, determina su indefectible exclusión y, como se dijo en el pronunciamiento inicialmente citado, impide que haga parte del acervo probatorio que puede ser materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento.
De esa manera, el derecho a probar está limitado por el respeto a los derechos y libertades fundamentales, pues si el proceso es el medio de realización de la justicia, resultaría un contrasentido que se admitiera la comisión de una injusticia del tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.
El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas en un Estado de Derecho, configura, entonces, una garantía procesal encaminada a proteger al individuo de eventuales excesos en los actos de investigación destinados a obtener pruebas.
Ahora bien, tradicionalmente se consideró que tanto la prueba ilícita como la ilegal, producen efectos de exclusión, que no de nulidad del proceso, en el entendido de que son los medios de prueba, por sí mismos considerados, los que se predican “nulos de pleno derecho” (artículo 29 de la Carta Política), produciendo una “inexistencia jurídica” que, incluso, se transmite a los demás elementos que dependan o sean consecuencia de aquellas, o a las que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.
Por esa razón, la consecuencia del desconocimiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita nunca podía alegarse, en casación, por la vía de la nulidad, sino de la causal primera (en el régimen de la Ley 600 de 2000) o causal tercera (en el régimen de la Ley 906 de 2004), como error de derecho por falso juicio de legalidad, pues de reconocerse la existencia de prueba ilícita y de acreditarse la ausencia de otras pruebas que fundamenten el fallo impugnado, la decisión posible era dictar uno de reemplazo.
No obstante, hoy, se ha generado una excepción trascendental a esa regla, pues si la prueba ilícita presentada en el juicio es consecuencia de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, se genera la nulidad de la actuación procesal y se impone el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido de la misma, como se determinó en la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad C-591 de 2005, que al declarar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, introdujo al sistema el siguiente mandato con fuerza normativa:
“…Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “salvo lo relacionado con la negativa o admisión de la prueba”, del inciso segundo del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto” (se ha destacado).
El ideal de una justicia civilizada en los tiempos que corren en el mundo contemporáneo, excluye cualquier posibilidad de que al conocimiento del asunto pueda llegarse a través de mecanismos que lesionan profundamente mínimos estándares de respeto a los derechos humanos, menos cuando además de afectar individualmente a la persona, constituyen grave atentado contra la humanidad, como ocurre con la tortura, la desaparición forzada o las ejecuciones extrajudiciales.
En tales eventos, como se advirtió en la sentencia de constitucionalidad citada, el vicio se transmite a todo el proceso, porque se desconocen fines esenciales del Estado, como son la realización de los derechos y garantías del individuo:
“…cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por sí sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo…”
De esa manera, la Corte Constitucional sentenció que tratándose de este tipo de trasgresiones, violatorias de la dignidad humana, se debe aplicar un régimen más severo de nulidad que se extiende al proceso mismo y no sólo a la prueba obtenida bajo tan indeseables circunstancias, de tal forma que si se omite la regla de exclusión y por esa vía la prueba ilícita llega al conocimiento del juez, el vicio ya no puede subsanarse en casación, con la exclusión mental del elemento de prueba, sino con la invalidación del proceso, la exclusión material del elemento ilícito y el cambio de juzgador.
Se trata de una garantía objetiva encaminada a prevenir excesos que afecten derechos fundamentales en los procesos investigativos, de tal manera que el uso de prueba obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, ataca la esencia misma del proceso, conllevando una sanción jurídica acorde con la magnitud de un vicio de esa connotación.
A su vez, la trascendencia de la afectación es compatible con la concepción que la Carta Política tiene de la persona humana y de sus derechos y con el imperativo de respetarlos. Como lo ha reconocido en diversas oportunidades la Corte Constitucional, el concepto de dignidad humana8, “(i) es un principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido tiene una dimensión axiológica como valor constitucional, (ii) es un principio constitucional y (iii) tiene el carácter de derecho fundamental autónomo.” 9
Además, la evolución jurisprudencial aquí destacada, no es más que el cumplimiento de los compromisos adquiridos con la comunidad internacional, que se dirigen no sólo a combatir variadas formas de delincuencia, sino a establecer los marcos mínimos que deben gobernar los procesos judiciales, dentro de un respeto irrestricto por mínimos principios estatuidos a favor, para lo que se debate, del procesado.
Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia, a saber:
i) Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959;
ii) Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986;
iii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968;
iv) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972;
v) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra;
vi) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992;
vii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994;
viii) Convención sobre la represión y castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987;
ix) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994.
En este punto, resulta pertinente destacar cómo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha ocupado de fijar límites al poder punitivo del Estado, señalando, por ejemplo, en decisión del 31 de enero de 200110, que:
“El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención”.
A nivel interno, la Carta Política contiene disposiciones destinadas precisamente a proteger los derechos de la persona frente a los poderes del Estado, previendo de este modo los límites que tienen las autoridades frente a los particulares.
Así, de los artículos 29 y 33, se deduce, entre otros derechos a favor del imputado, la prohibición de coercibilidad, la cual representa una de las más importantes limitaciones al poder punitivo del Estado. Este derecho, “plantea la imposibilidad de poner en ningún caso al imputado en la necesidad de destruir o confirmar por sí su estado de inocencia, y en su aplicación concreta significa que no se puede constreñir al imputado a actuar en su contra, ni se le puede impedir toda legítima actividad que tienda a su defensa”11.
La prohibición de coercibilidad implica, entonces, la imposibilidad de obligar al imputado, por cualquier medio, a que suministre información, datos o pruebas en su contra. No significa ello, claro está, que el procesado no pueda suministrar pruebas o brindar toda clase de información, aún en su contra, siempre y cuando ello se haga de manera espontánea y voluntaria. Pero nunca podrá utilizarse un medio de coacción física ni sicológica para obtenerlas.
El enjuiciamiento penal en los países democráticos regidos por un Estado Social de Derecho, se estructura, aún en los procedimientos mixtos, por una relación jurídico-procesal en la que el imputado es sujeto de un amplio espectro de garantías que, como se analizó en párrafos anteriores, tienden a tutelar sus derechos individuales, excluyendo cualquier método que menoscabe su dignidad humana.
De allí que la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada en Colombia a través de la Ley 78 del 15 de diciembre de 1986, en su artículo 15, establece que:
“Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración”
Se trata, pues, de una expresa consagración normativa superior, que prevé la ilicitud y consecuente invalidez de la prueba obtenida bajo tortura, tal como se sentenció por el máximo Tribunal Constitucional en el fallo C-591 de 2005.
Dentro de este contexto, si claro se tiene que delitos como los de tortura, desaparición forzada o ejecuciones extrajudiciales afectan gravemente, no sólo a la persona, sino al sentido prístino de humanidad12, es evidente que independientemente del momento o alcances concretos que tenga lo decidido por la Corte Constitucional en el referido fallo, desde mucho antes y con un alcance mayor, la vinculación del Estado colombiano a esos mínimos estándares internacionales, obliga de éste una respuesta equivalente al daño causado con la violación del derecho de que se trata.
Por ello, resultaría en extremo restrictivo señalar que lo decidido por la alta Corporación Constitucional únicamente opera respecto de los delitos que se investigan de conformidad con la Ley 906 de 2004, sino que ello se extiende a los trámites surtidos bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, independientemente de que el análisis se haya dado con ocasión de un precepto de aquella normatividad.
De esa manera, el acatamiento por parte de los jueces del mandato introducido a través del fallo de constitucionalidad citado, en cuanto dispone que “se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto”, no puede reducirse a la mera exclusión formal de la prueba que obtenida bajo tan indeseables circunstancias llegó al juicio, y menos a disponer el procesamiento de los eventuales ejecutores de los apremios, porque ello no es más que el desconocimiento de un mandato normativo de inobjetable vigencia.
Por esa razón, no puede afirmarse hoy la validez de un proceso en el que la condena se basó en pruebas lícitas e ilícitas derivadas de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, porque ello implica nada menos que la negación del derecho a un juicio justo con todas las garantías constitucionales y legales, entre ellas, la de imparcialidad del juzgador, con independencia de la responsabilidad que pueda asistirle al acusado.
Pues bien, en el presente caso, es pertinente recordar que de acuerdo con las pruebas obrantes, en la fecha de los acontecimientos, después de que debajo del puente peatonal de la carrera 7ª con calle 153 de la ciudad de Bogotá D.C., explotó una bomba panfletaria con propaganda alusiva a la organización guerrillera de la FARC-EP, fue capturado en inmediaciones al sitio, el joven Mario Alexander Pulido Carvajal, de entonces 16 años de edad, quien fue conducido hasta las instalaciones de la SIJIN, Policía Metropolitana de Bogotá, a quien en presencia de su padre, señor Mario Pulido González, se le tomó una declaración, en la que relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon su vinculación con una célula urbana de la guerrilla, así como las circunstancias en que se armó y detonó la bomba panfletaria, señalando a los otros partícipes en el hecho.
Igualmente se sabe, de acuerdo con el informe policivo que dio lugar a la investigación, que aproximadamente cuatro horas más tarde, el joven condujo a las autoridades policivas hasta el inmueble ubicado en la calle 163 No. 4-26 barrio Santa Cecilia Norte de Bogotá, sitio al cual se ingresó sin orden de autoridad judicial, siendo capturadas YANNELLE GARCÍA ESPINEL –cuando ingresaba al lugar-, CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS y Carlos Alfonso Rubiano Pedroza, las dos primeras señaladas por el testigo como integrantes del grupo subversivo y quienes se habían encargado, junto con otros no vinculados al proceso, de preparar y activar la bomba panfletaria.
Se afirmó en el mismo informe de policía que al interior del inmueble se incautaron varios elementos, entre ellos, folletos y revistas atinentes a la lucha armada y 166 panfletos alusivos a las FARC-EP, semejantes a los que esparció la bomba panfletaria y que en número de 66 se recogieron en el lugar de la detonación. También se anota que CLAUDIA MILENA ZAMUDIO, en entrevista tomada por los miembros de la policía, aceptó pertenecer a las milicias urbanas de la guerrilla, así como su participación en la preparación y colocación de la bomba panfletaria, junto con YANNELLE GARCIA y la mujer llamada CLAUDIA, por instrucciones de alias JAVIER.
Respecto de los otros capturados se consignó que manifestaron “…no tener información al respecto y guardan silencio, pero agregan conocer a los integrantes del grupo” (folio 4).
Los capturados fueron puestos a disposición de la Fiscalía en horas de la mañana del día siguiente y en sus injuradas relataron haber sido sometidos a múltiples vejámenes por parte de los miembros de la policía que ingresaron al inmueble sin orden de autoridad judicial.
Es así como YANNELLE GARCÍA ESPINEL relató que:
“…. me hicieron sentar en la sala con mi amigo, luego cogieron a mi amiga CLAUDIA la llevaron al patio y allá la golpearon, primero le preguntaron el nombre y la sacaron a la puerta de la calle, ahí le preguntaron que si estudiaba en la universidad Distrital, en tono agresivo y la acusaron de ser líder después la llevaron al patio de atrás, después se encerraron en el cuarto del fondo y estuvieron con ella más de hora y media, después con el amigo que estábamos nos hicieron salir a la calle y nos empezaron a decir que luego íbamos a seguir nosotros y que fuéramos pensando lo que íbamos a decir y que no nos hicieran que nos torturaran, después a mi me entraron al cuarto principal y a mi amigo lo dejaron en la sala, luego sacaron a mi amiga del cuarto del fondo y uno de ellos me dijo si vio cómo salió su amiga, es mejor que hable y sino le va peor, luego me encerraron en el cuarto del fondo y uno de ellos le dijo al otro que le subiera el volumen a la grabadora y luego pidieron que le subieran más el volumen, me sentaron en la cama y se sentó al lado un señor moreno y me dijo que le mirara la cara y dijera la verdad de todo lo que yo sabía y sino tocaba por las malas y yo le dije que yo colaboraba que yo no me iba a poner a inventar, luego me empezó a preguntar por unas personas que yo no conozco y me dijo el señor espose a esta hijueputa para que hable y me pusieron una bolsa en la cabeza y me dijeron que hablara que qué sabía, como a los treinta segundos me la quitaron y me preguntaban que si iba a hablar yo le dije que si y me preguntaban por una tal CAROLINA yo le dije que había escuchado de CAROLINA pero que nunca la había visto, que la había visto de espalda, volvieron y me pusieron la bolsa y me dijeron que me iban a poner electricidad y me iban a llenar la boca de jabón y a poner la bolsa para que hablara, luego me bajaron los pantalones y volvieron a ponerme la bolsa y con algo me chuzaban entre la pierna y que si sentía ese palo entre las piernas que ese era el que me iban a meter por el ano, después dijeron que pararan a esa hijueputa que la vamos a violar, que esa malparida sabe mucho me apretaron los senos con las manos muchas veces, me daban golpes y puños en el estómago y me pusieron como seis veces la bolsa en la cabeza y uno por allá en el fondo decía que era mejor matar esos hijueputas ahí en la casa, me sacaron del cuarto, me sentaron en la sala y mi amigo estaba en el cuarto principal y lo cogieron y lo llevaron al cuarto del fondo y mi amiga estaba en el cuarto principal y empezaron a toturarlo a él yo escuchaba cuando gritaba y decía que no le hicieran eso..”.
Advierte que después fueron conducidas hasta las instalaciones de la SIJIN, donde al día siguiente, hacia las once de la mañana, le hicieron firmar “un papel”, bajo amenazas de que le montaban “otro video más áspero”.
Por su parte, CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS relató que una vez ingresaron a la residencia los uniformados, uno de ellos,
“…me cogió del cabello y me golpeó contra la pared varias veces llorando le dije que necesitaba respeto por mi vida que estaban violando mis derechos y necesitaba hacer una llamada o a alguien de mi familia, me dijo en ese momento malparida e hijueputa usted aquí no tiene derecho a hablar, cállese y contésteme lo que yo le pregunte y no hable hasta que le dé órdenes, luego entrando a la sala me pegó un puño en el estómago y una patada en la vagina y me dijo gonorrea váyase para el patio, me entró al patio cerró la puerta me puso contra la ventana que tenía rejas, me forzó la cabeza hasta entrar por una de las rejas, me presionó el cuello hasta hacerme llorar yo le dije que no me lastimara, él me dijo entonces hable, yo le dije no tengo nada de qué hablar no sé de qué me está hablando, entonces comenzó a relatarme que yo era de una organización llamada las FARC EP, luego me dijo que yo estudiaba en la distrital, que pertenecía a la JUCO (…), luego me entró a un cuarto del fondo, entraron tres hombres cogieron dos bolsas negras y me dijo malparida si no se puede a las buenas pues toca a las malas y me amarró con las esposas, me puso la bolsa, me presionó fuerte en la nariz y la boca y dos me tenían contra el cuello y presionándome el cuerpo, yo grité impresionantemente porque me sentí ahogada me tuvieron por cuatro o cinco minutos, me la quitaron y me dijeron ahora si va a hablar malparida, yo les dije que no tenía nada de qué hablar porque no sabía de qué me acusaban, volvieron a ponerme la bolsa, me pegaban patadas y puños, me jalaban el pelo y después de un rato entró un muchacho diciéndome que iba a venir el jefe de ellos que por lo tanto tenía que hacer estrictamente lo que me ordenara, que yo no podía decir en la indagatoria que me había maltratado porque ellos eran muy amigos de la fiscal y me podían hundir, luego llegó el señor y él me dijo hay una grabadora la voy a grabar y usted va a decir que usted pertenece a las FARC que usted está en una célula y que ese coordinador de la célula se llama JAVIER, que usted es una líder y que es la que manda el grupo de los que están acá…luego me puso la bolsa y me dijo va a decir exactamente lo que le acabo de decir, yo me resistí…..luego me presionaba quitándome la respiración y me dijo por última vez comience a hablar tal y conforme le dije, apretándome las piernas, ya asfixiada comencé a decir que pertenecía a la organización que era de la célula de la organización de las FARC, que yo había hecho la panfletaria y que había sido una de las que había estado ahí en la acción…”
Finalmente, CARLOS ALFONSO RUBIANO PEDROZA recabó en la indagatoria que cuando ingreso la policía al lugar señalado,
“…llevaron a CLAUDIA al patio y uno de ellos colocó en radio a alto volumen para que no escucháramos mientras la llevaban al patio uno de ellos la golpeaba en el abdomen y que dijera lo que ellos querían que dijera… luego nos sacaron a YANNELLE y a mi a fuera de la casa y recibíamos insultos y maltratos por parte de ellos, que si no hablábamos nos mataban, entonces después entraron a YANNELLE al cuarto y dijeron que después seguía yo, que nosotros éramos guerrilleros, ella dró (sic) como diez minutos por allá adentro…después como a los diez minutos me dijeron que yo era el siguiente, después dijeron que yo si decía lo que tenía que decir y me metieron a uno de los cuartos y me decían que habíamos colocado una bomba o un petardo en un colegio y yo les decía que no tenía nada que ver en eso y me dijeron que iban a practicarme no se qué y me colocaron una bolsa en la cabeza y las esposas me las apretaban bien hasta que grité y me pegaron en la boca y me dijeron que no fuera tan niña y nos acusaban de guerrilleros, con la bolsa ellos vieron que yo me estaba ahogando y les dije que yo sufría de asma y me la quitaron, ellos me dijeron que hasta que no hablara no me quitaban las esposas y después uno de ellos se me subió encima y que comenzara a hablar y me decía que dijera lo que pensaba de la guerrilla y de la revolución yo le dije que yo no conocía nada de la guerrilla pero que la revolución no llegaba a ningún lado…”
Los anteriores relatos llevaron, con razón, al juzgador de primera instancia a reconocer la seria posibilidad de que las procesadas hubiesen sido sometidas a tortura en el procedimiento policivo, pero sin embargo no le otorgó al hecho las consecuencias que para entonces le demandaba el fallo de constitucionalidad vigente. Así reflexionó el fallador:
“Debe acortarse en este punto que el Despacho no descarta que tanto las aquí incriminadas como la otra persona capturada junto con éstas (Carlos Alfonso Rubiano Pedroza) hayan sido sometidas a tortura. De hecho, la Fiscalía de segunda instancia ordenó con buen criterio promover investigación penal por esos execrables hechos (…).
“Pero a pesar de la convicción que el Despacho tiene al respecto, aparece claro que esas torturas surgieron con posterioridad al ingreso y hallazgo de los elementos en cuestión, de suerte que para nada afectan ese procedimiento oficial. Lo que si tornan en ilegal es el acto de suscripción hecho por Claudia Milena Zamudio Barrios del acta de incautación de dichos elementos, de tal manera que de esa manifestación de voluntad (viciada, desde luego) no puede derivarse compromiso alguno en contra de la procesada en mención. Esa es la razón por la cual este juzgador para nada soportará el sentido de este fallo con la citada prueba que, entonces, se excluye del plenario”i.
No obstante, aunque fue claro el propósito del juez, dirigido a excluir del acervo probatorio el acta de incautación de elementos en el inmueble de la procesada, porque si la misma había sido suscrita bajo tortura, surgía evidente su invalidez, los razonamientos que siguen a continuación desechan la ejecución material de ese propósito, porque de todas maneras, a renglón seguido, se consideró como evidencia incriminatoria el hallazgo de los tales elementos en el referido inmueble, tal como se deduce de las siguientes reflexiones anotadas a continuación de la anunciada exclusión:
“Dentro de los elementos hallados en el inmueble, se observan múltiples folletos y revistas que hablan de la lucha insurgente, así como 166 panfletos alusivos a las FARC EP. Las procesadas insistentemente han manifestado que esa documentación fue casi en su totalidad introducida a su residencia de manera subrepticia por las autoridades de policía. La defensora de Yannelle García, para dar fuerza a la exculpación de su prohijada, señaló que durante la etapa instructiva, nunca pudo apreciar los cuadernos donde supuestamente se legajaron los documentos, y tan sólo en la etapa del juicio apreció uno de ellos; además, adujo que el capitán Padilla Peña, en uno de los testimonios rendidos durante la etapa investigativa, admitió que algunos elementos hallados en el lugar donde explotó la bomba panfletaria se hicieron pasar como encontrados en la residencia de las acusadas.
“Sobre el primero de esos argumentos, imperioso resulta afirmar que no puede el Despacho dar razón a la profesional del derecho, pues de los oficios que obran a folios 24, 112 y 179 del cuaderno original # 1 se desprende que esas actuaciones siempre estuvieron a disposición de los sujetos procesales. Consta sí que el primero de esos cuadernos se remitió al C.T.I. con ocasión de la orden de trabajo que el instructor dispuso mediante resolución del 6 de octubre de 2004 (fs.184,185 y 190 c.d. # orig. 1). Esto no significa, empero, un ocultamiento de las pruebas, como parece desprenderse de la argumentación defensiva en mención, porque la letrada podía perfectamente desplazarse a la oficina respectiva y acceder allí a tal actuación, previa demostración de su legitimación.”
De esa manera, a partir de tales razonamientos, el juez evaluó como prueba seriamente incriminatoria en contra de las procesadas el hallazgo de los elementos incautados en la residencia de una de ellas, especialmente, los panfletos alusivos al grupo insurgente, que coincidían en sus características con los encontrados en el lugar de la explosión.
Lo anterior dio lugar a que en la impugnación del fallo de primera instancia, tanto la defensa de GARCÍA ESPINEL como de ZAMUDIO BARRIOS, reclamaran porque la sentencia se había fundado en elementos probatorios que fueron obtenidos mediante tortura, razón por la cual insistieron ante el fallador de segunda instancia que fuera excluido del caudal probatorio el acta de allanamiento y por supuesto de la evidencia obtenida en la misma, replicando que el procedimiento se había ejecutado con violación de las garantías, en razón de las sucesivas torturas aplicadas a las procesadas.
En orden a contestar el anterior reclamo, el Tribunal consignó que:
“Respecto a las torturas a que se dice fueron sometidas las procesadas por parte de los agentes de policía que efectuaron el procedimiento, claro fue el señor juez en advertir que por dicha circunstancias (sic) no tendría en cuenta para su valoración las confesiones que bajo tal condición hicieron estas y las actas que suscribieron, y ordenó compulsar las copias correspondientes para que se investigara por parte de la fiscalía tal hecho…”
Consecuente con ese argumento, a continuación se afirma que descartando las actas de allanamiento, de todas maneras subsistía como prueba incriminatoria “suficiente” el testimonio rendido por el joven Mario Alexander Pulido Carvajal, para sostener la condición de subversivas de YANNELLE GARCIA ESPINEL y CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS, y endilgarles la colocación de la bomba panfletaria cuya explosión, la noche del 22 de julio de 2004, había dado lugar al presente averiguatorio.
No obstante, a renglón seguido el Tribunal señala que apreciado el testimonio de Mario Alexander Pulido Carvajal, “…con el conjunto de la prueba que obra en la foliatura, conllevan a la certeza de su dicho, puesto que existen medios de convicción que lo corroboran…”, entre ellos, el hecho aceptado por las procesadas del hallazgo en su casa de habitación de un libro sobre “pensamiento comunista”, circunstancia que, advierte, resultaría intrascendente en otras condiciones, pero que en este caso “…adquiere relevancia al aunarla a todo el acervo probatorio, resultando ser un indicio grave en contra de las procesadas, indicativo de sus simpatías con el grupo subversivo..”.
De allí que tampoco el Tribunal respetó los efectos de la regla de exclusión de la evidencia obtenida en el curso de la diligencia de allanamiento, a pesar de haber admitido la ilicitud de la misma como consecuencia de los actos atentatorios contra la dignidad humana, aplicados sobre las imputadas en el curso del procedimiento policivo.
De esa manera, el fallo impugnado, en ambas instancias, se sostuvo en prueba lícita e ilícita derivada de tortura, pues aunque el testimonio del joven Mario Alexander Pulido Carvajal no se encuentra afectado de ilegalidad alguna, no sucede lo mismo con las evidencias obtenidas en el curso de la diligencia de allanamiento, independientemente de que la penetración al inmueble de las procesadas por parte de las autoridades policivas que participaron en el procedimiento, tenga justificación legal en la situación de flagrancia que se analizó ampliamente en el fallo de primera instancia:
“…conocido es que el delito de rebelión es un tipo penal de carácter permanente. Tal connotación implica que su consumación ocurre mientras los miembros de la agrupación alzada en armas persisten en sus propósitos de derrocar al Gobierno Nacional o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente. En ese sentido, se tiene que con ocasión de la explosión de la bomba panfletaria ocurrida en la carrera 7ª con calle 153 de esta ciudad, efectivos de la Policía Judicial aprehendieron momentos después a Mario Alexander Pulido Carvajal cuando se encontraba cerca al lugar donde acontecieron esos hechos, a quien sometieron a interrogatorio, a través del cual obtuvieron información sobre las personas que, según lo señaló Pulido Carvajal, participaron en la colocación y posterior detonación del artefacto explosivo.
“La exposición verbal así obtenida, en los términos del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal de 2000, constituyó criterio orientador de la investigación y, en esa medida, se erigió como base para deducir de manera objetiva por parte de las autoridades de la policía que la conducta ilícita evidenciada a partir de la explosión de la bomba panfletaria continuaba en plena ejecución, de suerte que los miembros de esa institución se dirigieron al lugar indicado por el expositor, y es así como irrumpieron en el inmueble situado en la calle 163 No. 4-26, donde hallaron varios elementos, entre ellos, panfletos alusivos a las FARC. Para el Despacho, la actualidad con que se dieron esos hechos (explosión, captura de Pulido Carvajal y delación) justificaba que las autoridades ingresaran al inmueble donde se encontraban las personas señaladas por el expositor. Tal afirmación se efectúa con fundamento en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 295 del Código Penal Adjetivo de 2000, si se tiene en cuenta el carácter de ejecución permanente que, como se expresó, reviste el delito de rebelión.”
Y no se trata de sopesar en esta instancia extraordinaria la trascendencia o no de la prueba ilícita valorada, pues lo fundamental es el desconocimiento de los fines esenciales del Estado en el curso del proceso penal, como son la realización de los derechos y garantías del individuo, que motivan la nulidad del proceso, en aras de restablecer tales derechos, consecuencia claramente advertida en el fallo de constitucionalidad C-591 de 2005 cuando se dice que en estos casos,
“…por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el sólo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo.”
Por tales razones, no queda a la Sala alternativa distinta a la declaración de nulidad de la actuación, para que sea expurgada del proceso, formal, material y definitivamente la prueba ilícita como consecuencia de tortura infligida a las imputadas en el curso del operativo de allanamiento y captura, ordenándose que, de darse una nueva acusación, el proceso pase al conocimiento de un juez distinto.
Por tratarse de un caso rituado bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, en el que rige el principio de permanencia de la prueba, la nulidad debe abarcar toda la actuación surtida desde el inicio mismo de la investigación, para que pueda efectivizarse la exclusión material de la prueba ilícita, de la cual no puede quedar la más mínima evidencia, generando que la Fiscalía inicie una nueva investigación que parta exclusivamente del testimonio rendido por Mario Alexander Carvajal, que, como se señaló no se encuentra afectado de ilegalidad alguna, pues en este aspecto no tienen eco las alegaciones esgrimidas por la defensa que tienden a cuestionar la legalidad del mismo, ya que ninguna garantía le fue violentada en su condición de testigo en este caso.
Como consecuencia de la nulidad, quedan sin efecto las medidas restrictivas de la libertad impuestas a las procesas YANNELLE GARCÍA ESPINEL y CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS.
Por sustracción de materia, no procede el estudio de los cargos subsidiarios.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR el fallo impugnado. En consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de apertura de la investigación, para que se rehaga la actuación en los términos especificados en la parte motiva de esta decisión.
Quedan sin efecto las medidas restrictivas de la libertad impuestas a las procesadas YANNELLE GARCÍA ESPINEL y CLAUDIA MILENA ZAMUDIO BARRIOS.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 En sustento de sus asertos, la memorialista cita las Sentencias C-695 de 2002, SU-159 de 2002 y C-591 de 2005, de las cuales transcribe algunos apartados.
2 Para el efecto, se apoya en vastas transcripciones de jurisprudencia nacional e internacional sobre el tópico, así como en el informe 2001 que presentó el Relator Especial para la Tortura, ante la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
3 Con excepción, aclara, del Magistrado que salvó su voto.
4 Una vez más, la defensora cita precedentes jurisprudenciales, esta ocasión para referirse a la naturaleza y alcance de las garantías que considera conculcadas.
5 Que difiere de la “prueba ilegal”, que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba (sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18.103).
6 Sentencia de casación del 7 de septiembre de 2006, radicación No.21.529.
7 Auto del 10 de septiembre de 2008, radicado No. 29.152.
8 Ver la sentencia T-881 de 2002, en la cual se hace un exhaustivo recuento de los alcances funcionales y normativos del concepto dignidad humana.
9 Sentencia C-355 de 2006.
10 CIDH, Párr. 68.
11 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derechos Procesal Penal. t. I., pag. 497
12 Al respecto, en la decisión de segunda instancia del 21 de septiembre de 2009, dentro del proceso de Justicia y Paz radicado bajo el No. 32.022, contra Gian Carlo Gutiérrez Suárez, dijo la Corte que la naturaleza del acto lesivo de un delito de lesa humanidad, es de tal magnitud “que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países. Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano”.
i Página 20 del fallo