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Proceso n.° 30859
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 110
Bogotá, D. C., doce de abril de dos mil diez.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado JAVIER ROA SALAZAR contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de julio de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual lo condenó por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente:
“Los hechos que dieron origen a este proceso fueron producto de la investigación realizada por funcionarios investigadores de la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL HUILA, quienes detectaron irregularidades en la BENEFICENCIA DEL HUILA, las que se resumieron así:
1.- En el almacén de dicha entidad hallaron sobrecostos en las compras de varios artículos realizados por la entidad en el período comprendido entre enero a mayo de 1994, por valor de $16.776.902, que al ser cotizados en el comercio su valor no superaba los $12 millones, por cual (sic) que al realizar la operación matemática el sobrecosto se determinó en la suma de $4.249.693.
2.- Se encontró igualmente exceso en la ejecución presupuestal (sic) especialmente en el rubro denominado ‘publicidad y propaganda’, pues según las pruebas se ejecutó sin haberse elaborado con antelación un plan de inversión debidamente aprobado, hallándose que no se legalizó la entrega de elementos de publicidad de la empresa, no detectándose quienes fueron sus destinatarios finales.
3.- Al Dr. JAVIER ROA SALAZAR en su calidad de Gerente de la BENEFICENCIA DEL HUILA, la Tesorería de la entidad le otorgó un anticipo por la suma de $ 5.220.000 para la compra de unos computadores, reintegrando la suma de $672.435, en varios contados, notándose que entre la fecha de compra de los computadores y la legalización del anticipo transcurrieron dos meses y medio, reteniendo en su poder injustificadamente los dineros oficiales.
4.- El contrato suscrito por la entidad y la ferretería HARVEY DURÁN el 20 de abril de 1994, por valor de $ 14.998.410, por la compra de 537 colchonetas con precio unitario de $27.930, al constatar las cotizaciones presentadas supuestamente por otros oferentes se evidenció que éstos no venden ese tipo de mercancías y que la cotización favorecida presentaba sobrecosto de $5.600.910.
5.- Dentro del contrato suscrito con el señor JOSÉ IVÁN DÍAZ, cuyo objeto era la recreación en los hogares de ancianos a cargo de la Beneficencia, de acuerdo a los testimonios recibidos no se cumplió por parte del contratista, lo mismo ocurrió con el contrato suscrito con la señora HERMENCIA ZAMBRANO SERRATO para asesoría ambiental.
6.- Por la compra que el gerente de la Beneficencia del Huila hizo de un automóvil marca Mazda Matsuri modelo 1994, negocio en el cual se dio como parte de pago un automóvil marca Chevrolet Monza, en donde se detectaron irregularidades cuya investigación fue asumida por la Fiscalía”.
1.2.- Con fundamento en la denuncia formulada por los investigadores Fiscales de la Contraloría Departamental de Huila1, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva declaró abierta la investigación2 y vinculó mediante indagatoria a JAVIER ROA SALAZAR3, a quien le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria4.
1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo5, el 22 de enero de 19986 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JAVIER ROA SALAZAR como presunto autor responsable del delito de peculado definido por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.
Contra la resolución calificatoria del sumario, la defensa del acusado interpuso recurso de apelación7 que el 18 de marzo de 1998 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta8.
1.4.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito9, en donde, después de adelantar la vista pública10, el 5 de marzo de 200111 resolvió declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución de cierre de la investigación proferida por la Fiscalía el 21 de agosto de 1997, tras realizar, entre otras consideraciones, que “el delito en el que ha podido incurrir el abogado Javier Roa Salazar, en el desempeño del cargo de gerente de la Beneficencia del Huila, no es el de peculado por apropiación, sino el de celebración indebida de contratos, entre otras cosas, por el reducido número de ofertas de proponentes que tuvo en cuenta el acusado al seleccionar los contratistas; por no estar incluidos los seleccionados dentro (de) los proponentes inscritos ante el Departamento del Huila; por no haberles formulado solicitud de oferta, por escrito, ni haber hecho la oferta en la misma forma; y por no ofrecer, algunos de los contratistas seleccionados, los bienes cuya compra finalmente se contrató con ellos, dentro del tráfico jurídico ordinario”.
1.5.- Contra dicha decisión, la Fiscalía interpuso recurso de apelación12 y dentro del término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, la defensa expresó su conformidad con el pronunciamiento del funcionario de conocimiento, tras advertir que debía “sostenerse o confirmarse el pronunciamiento hecho por el Juzgado, ya que el error que condujo a la nulidad fue propiciado por el ente investigador, quien está obligado en su defecto a subsanarlo, para cumplir así y garantizar los derechos del debido proceso y de defensa que fueron violentados”13.
Al resolver la apelación interpuesta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante decisión de 23 de mayo de 2001, le impartió íntegra confirmación14.
1.6.- Las diligencias fueron remitidas a la Fiscalía Doce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, en donde, después de haber practicado algunas diligencias, dispuso el cierre del ciclo instructivo15, y el 13 de marzo de 2003 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JAVIER ROA SALAZAR como autor presuntamente responsable del delito de interés indebido en la celebración de contratos16, mediante determinación que el 17 de diciembre de 200317 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa18.
1.7.- La etapa de juicio fue asumida nuevamente por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva19, en donde se llevó a cabo la vista pública20 y el 27 de marzo de 2008, se puso fin a la instancia condenado al procesado a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, definido por el artículo 145 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, al tiempo que le concedió la prisión domiciliaria, entre otras decisiones21.
1.8.- Recurrida esta decisión por la defensa22, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por medio del fallo proferido el 7 de julio de 2008 la confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta23.
1.9.- Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor del procesado JAVIER ROA SALAZAR24, interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem25 y en oportunidad presentó la correspondiente demanda26, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
2.- LA DEMANDA
Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, cuatro cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad (cargos primero, segundo y tercero), y de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial (cuarto cargo).
En el primer cargo, formulado como principal, y que el casacionista enuncia como “primera causal de nulidad”, sostiene que la sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad, toda vez que se desconoció “el derecho que tenía el imputado JAVIER ROA SALAZAR a que la justicia se abstuviera de continuar adelantando la investigación penal iniciada en su contra, por cuanto en el curso de su adelantamiento, la prescripción se dio”.
Señala que el artículo 145 del Código Penal de 1980, vigente para la época de los hechos, establecía para el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, pena de prisión de seis meses a tres años, de tal suerte que “mientras estuvo en vigencia esta normatividad punitiva, la prescripción de la acción penal debía producirse en el término de cinco (5) años, ya que la modificación al quantum punitivo para estos delitos, producido por la Ley 190 de 1995, precisamente por la fecha de su expedición y por aplicación del principio de favorabilidad, no era aplicable al caso presente, consumado entre los meses de diciembre de 1993 y abril de 1994”.
Indica que su asistido se desempeñó como Gerente de la Beneficencia del Huila, en el período comprendido entre el mes de septiembre de 1993 y abril de 1994, lo que presupone que cualquier conducta que quiera imputársele, forzosamente está enmarcada entre esas dos fechas, a lo cual agrega que la Ley 80 de 1994 entró en vigencia a partir del 1º de enero de 1994.
Es del criterio que “si en el articulo 57 (de la Ley 80 de 1993) se establecía un aumento en la dosificación punitiva para los delitos definidos por la ley penal como ‘CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS’, no cabe la menor duda que el fin social perseguido por la ley, era precisamente sancionar más severamente a quienes haciendo caso omiso de sus preceptos, concurrían a la celebración de contratos, bien desconociendo el régimen de inhabilidades o incompatibilidades, bien existiendo en su ánimo interés ilícito en la celebración de dichos contratos, o bien sin cumplir los requisitos legales en su celebración, pero todo ello dentro de los límites acabados de precisar en el ESTATUTO DE CONTRATACIÓN (Ley 80 de 1993)”.
De este modo, si JAVIER ROA SALAZAR, en su condición de Gerente de la Beneficencia del Huila, “celebró unos contratos antes de la entrada en vigencia de la Ley 80, por ejemplo, el de ‘prestación de servicios suscrito entre la BENEFICENCIA DEL HUILA y el señor ALBERTO CALDERÓN GÓMEZ, que lo fue el día 17 de diciembre de 1993, y otros antes de la reglamentación de la contratación de mínima cuantía, y en consecuencia, antes que la Ley 80 entrara a regir para este tipo de contratación”, ello significa que no se le podía aplicar la punibilidad señalada en el artículo 57 de la Ley 80 “porque dentro de una interpretación integral de la ley, y de acuerdo con el principio de legalidad, no obraba para él, lo cual significa que de acuerdo con los parámetros de los artículos 79 y 80 del Código penal, ya citados, y vigentes para el momento de la celebración de los contratos cuestionados, la prescripción de la acción penal debía producirse al término de los cinco (5) años, contados a partir de la realización de la conducta”.
Esto, en criterio del demandante, significa que “si los contratos de mínima cuantía celebrados por el gerente de la Beneficencia del Huila, doctor JAVIER ROA SALAZAR y cuestionados por la Contraloría Departamental, fueron suscritos entre los meses de diciembre de 1993 y abril de 1994, y la resolución de acusación quedó ejecutoriada el día 17 de diciembre de 2003, el transcurso de nueve (9) años y ocho (8) meses sin haberse interrumpido el término de prescripción, produjo, de acuerdo a los artículos 79 y 80 del Código penal vigente para el caso (Decreto 100 de 1980) el instituto jurídico que imponía la extinción de la acción penal, y así ha debido declararse”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida, declarar la nulidad de lo actuado “a partir de la presentación de la prescripción de la acción penal” y declarar la extinción de la misma.
En el segundo cargo postulado con apoyo en la causal tercera, al que el demandante alude como “segunda causal de nulidad”, sostiene que se presentó “anfibología de los cargos contra el procesado”.
Señala que se habla de “imputación anfibológica, cuando del contenido de la acusación formulada contra un procesado resulta ambigua, imprecisa y equívoca, dificultando de esta manera gravemente el ejercicio de la defensa técnica al enervarse el derecho que asiste al sindicado a que se le concreten de una manera clara y precisa los cargos en su contra, con violación del principio rector de la lealtad procesal y de respeto a sus derechos fundamentales”, situación que concurre en este caso, y que, según afirma, motiva el ataque en casación.
Indica que como consecuencia de la denuncia formulada en contra de su asistido, la Fiscalía abrió investigación penal, lo vinculó mediante indagatoria, dictó en su contra medida de aseguramiento y profirió resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, siendo este el cargo respecto del cual se dirigió todo el esfuerzo defensivo.
En relación con dicha conducta se llevó a cabo el juicio y sin embargo, de manera sorpresiva, rompiéndose todo el esquema procesal, el Juzgado anuló lo actuado a partir de la resolución de acusación, “porque dijo, se trataba de un delito de celebración indebida de contratos y no como se había adelantado el proceso, por un delito de peculado”, con lo cual, “de un plumazo se destruyó toda la argumentación defensiva del procesado, se desconoció el derecho fundamental a ejercer la defensa frente a una acusación que se exige puntual, clara y completa en todos sus alcances incriminatorios, con evidente desconocimiento del principio rector de la lealtad, que se predica de la administración de justicia frente al procesado.”
Considera que esta anfibología continúa estructurándose, toda vez que en la declaratoria de nulidad el Juez de Circuito se refiere a la configuración genérica del delito de celebración indebida de contratos, en cuyo capítulo del Código Penal involucra los delitos de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cada uno de los cuales tiene su perfil típico propio y, “necesariamente al imputado de cualquiera de estas conductas debe serle concretada la modalidad que es materia de la acusación, con el fin de que pueda ejercer su defensa y contradecir los elementos normativos que integran el contenido típico del hecho punible sobre el cual se concreta el juicio de reproche”.
Sostiene entonces, que su asistido nunca supo cuál era la sindicación que realmente se formulaba en su contra, ya que la actuación surgida a partir de la declaratoria de nulidad, se concretó en las supuestas irregularidades que surgieron en la celebración de unos contratos de mínima cuantía, que se dirigían a reprocharle el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales pero nunca el de interés ilícito en la celebración de contratos.
Anota que si bien se amplió la diligencia de indagatoria de su asistido, el desarrollo de la misma se encaminó en su totalidad a la averiguación sobre el cumplimiento de los requisitos legales respecto a los contratos celebrados como Gerente de la Beneficencia, pero en ningún momento concretó aspectos que tuvieran que ver sobre relaciones personales del acusado con los personajes involucrados en los contratos, como para que tuviera la oportunidad de conocer o dar alguna explicación sobre el hecho de que la sindicación versaba sobre la existencia de interés ilícito en la celebración de contratos.
Censura que en la providencia calificatoria la mayor parte de la argumentación gire en torno a las irregularidades que se dice existen en los contratos cuestionados, y que de un momento a otro se concluya que lo que se reprocha es el interés ilícito en la celebración de contratos, pero sin decir el por qué.
Anota que las pruebas practicadas en el juicio tendían a establecer el cumplimiento de los requisitos legales en la celebración de los contratos cuestionados, y para nada la existencia de un interés ni la obtención de un provecho ilícito para el gerente de la beneficencia. Señala que la confusión procesal en torno a los cargos imputados que incluso el juzgado de conocimiento inicia el encabezamiento de la sentencia como “peculado por apropiación” como una demostración más de la anfibología acusatoria que rodea el proceso, que, en criterio del demandante, afectó en materia grave el derecho de defensa.
Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida, y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de la investigación.
En el tercer cargo que el casacionista enuncia como “tercera causal de nulidad” por “violación al principio de preclusión”, manifiesta que en un comienzo el proceso en contra de su cliente se adelantó por el delito de peculado por apropiación, y con base en dicha sindicación se llevaron a cabo las diligencias instructivas, se lo vinculó a la investigación, se le dictó medida de aseguramiento, y se profirió resolución de acusación confirmada por la Fiscalía de segunda instancia. Posteriormente se inició el juicio y se celebró la audiencia pública sin que existiera ninguna modificación ni variación de la calificación jurídica provisional contenida en la resolución de acusación.
Es decir, anota, toda la actuación giró alrededor del delito de peculado por apropiación, y si este era el cargo, “la sentencia debía condenar o absolver por peculado por apropiación”, a menos que se hubiera dado en la diligencia de audiencia pública el instituto denominado variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, prevista en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, lo que no sucedió.
Señala que el Juez consideró que no se está ante la conducta típica de peculado por apropiación sino de celebración indebida de contratos, y en lugar de haber acudido al procedimiento legalmente previsto dentro de la estructura del proceso penal, como el relacionado con la variación de la calificación jurídica, optó por el camino de declarar la nulidad y retrotraer la actuación para facilitar una nueva calificación acorde con su criterio.
Señala que “esta decisión, no podía tomarla el Juez Tercero Penal del Circuito, ni podía ser confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, como en efecto lo hizo, porque resultaba una decisión extraña, contraria a derecho, improcedente frente a la estructura del proceso y violatoria del principio de preclusión, que le imponía proceder a dictar sentencia frente a los cargos que le habían sido formulados, condenando, si la prueba así lo imponía, o absolviendo, si estaba convencido, como lo dice en su decisión declaratoria de nulidad, que la conducta de JAVIER ROA SALAZAR no encajaba dentro de la imputación de peculado por apropiación, pero jamás declarando una nulidad como lo hizo”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, y decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual el juzgado de primera instancia decretó la nulidad de lo actuado y se proceda a dictar la correspondiente sentencia con base en el contenido de la actuación procesal adelantada en contra de su asistido.
El cuarto cargo, que el casacionista enuncia como “segundo cargo contra la sentencia”, lo formula de manera subsidiaria a los anteriores con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, para denunciar que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, de una prueba que no obraba dentro del proceso
Señala que “este error que devino en interpretación errónea de la prueba, se produjo por un falso juicio de existencia al suponerse prueba que no fue aportada en ningún momento al proceso”.
Considera que al obrar de esta manera, el Tribunal Superior consideró a su asistido penalmente responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, con desconocimiento de lo dispuesto por los artículos 6º, 7º, 8º, 9º, 232 y 234 del Código de Procedimiento Penal de 2000, todos ellos integrantes del DEBIDO PROCESO, y los requisitos para proferir sentencia de condena.
Sostiene que de acuerdo con la normatividad positiva aplicada, todos los elementos integrantes del tipo penal deben estar precisa e inequívocamente demostrados, mediante prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso.
Esto, dice, no sucede en el presente caso, toda vez que se profirió sentencia por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, sin existir medio de convicción alguno que demostrara “no solamente la existencia del interés, sino además el interés en la obtención del provecho propio o de un tercero”. Por el contrario, “el fallador supuso la prueba de estos hechos, incurriendo en consecuencia en un falso juicio de existencia que lo llevó a la violación indirecta de la ley sustancial”.
Después de aludir a algunas de las pruebas practicadas en el curso del proceso, sostiene que “en ninguna etapa del proceso se entró a establecer, pero ni siquiera se mostró la más mínima preocupación en hacerlo, cuál fue la conducta de JAVIER ROA SALAZAR frente a la conducta típica que se le endilgó; se hizo girar la investigación en su totalidad en relación con los elementos integrantes de otro de los punibles de celebración indebida de contratos, como es la figura contenida en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 sobre ‘contrato sin el lleno de los requisitos legales’, pero se olvidó que la imputación iba dirigida a la figura típica contenida en el artículo 145 del mismo Estatuto de las Penas, y concretamente al ‘Interés Ilícito en la Celebración de Contratos’”.
Concluye entonces que “de allí que cuando el fallador se encontró frente a la total ausencia de prueba que pudiera llevarlo a formular el reproche dentro de la estructura del punible increpado, optó, alegre e irresponsablemente por suponer la prueba sobre el interés, que entonces se predicó, por parte de JAVIER ROA SALAZAR en la celebración de unos contratos con personas a las que ni siquiera conocía”.
Después de transcribir algunos apartes de las sentencias de primera y segunda instancia, censura al Tribunal por haber confirmado el fallo proferido por el A quo “sin haber siquiera dado las razones por las cuales considera la existencia de interés en provecho propio o de un tercero en la celebración de dichos contratos, o sin señalar en donde se encuentra la prueba que respalde el pronunciamiento condenatorio”.
Manifiesta que el sentenciador creó un silogismo que podría montarse sobre la estructura de premisas imposibles, para de ellas derivar una conclusión ilógica y absurda, cuando tanto el interés como la búsqueda de un provecho propio o de un tercero debieron ser establecidos probatoriamente, lo cual no sucedió.
Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida y absolver al acusado de los cargos formulados en su contra.
SE CONSIDERA:
1.- De manera reiterada, por tanto suficientemente difundida27, la Corte ha señalado que la casación no es una instancia más, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en que resulte posible la continuación del debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.
Insistentemente la jurisprudencia ha precisado que su postulación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, a fin de que pueda superar el juicio de admisibilidad al trámite extraordinario que le compete realizar a la Corte, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (idoneidad formal), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico (idoneidad sustancial).
Por esta razón, entre los presupuestos de admisiblidad, la legislación procesal tiene previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.
En relación con la causal primera, la Sala tiene establecido que cuando se denuncia violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.
Si se acude a la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, el casacionista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho.
Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión.
Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.
Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.
Todo ello no debe ser realizado de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación28.
Del mismo modo, en tratándose de la causal tercera o de nulidad, la jurisprudencia tiene por sentado29, que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que por el contrario se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los dotan de sentido y los hacen operantes.
De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que, en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado. Si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no-contradicción.
Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento.
Ha señalado igualmente, que cuando en sede de casación se plantea nulidad de la sentencia por defectos de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio. Resulta indispensable demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 2) que la fundamentación que contiene es incompleta; 3) que es dilógica o ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos30.
La primera hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico o jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se fundamenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, y la cuarta cuando la fundamentación es manifiestamente especulativa.
Tomando en cuenta estas precisiones, en sede extraordinaria no resulta procedente equiparar las nociones de falta de motivación y falsa motivación probatoria, y considerar que ambos vicios pueden ser atacados en casación por la vía de la causal tercera.
La falta de motivación, determinante de la nulidad, se presenta cuando el juzgador no expone las razones fácticas o jurídicas que sustentan su decisión, o lo hace de manera deficiente o incompleta. La falsa motivación probatoria surge, en cambio, cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores de apreciación de las pruebas.
En el primer evento, se está en presencia de un error in procedendo que debe ser planteado dentro del ámbito de la causal tercera. En el segundo, de uno in iudicando, que sólo puede ser propuesto en el marco de la primera, cuerpo segundo.
Siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica, o valora su mérito persuasivo con transgresión de las reglas de la sana crítica, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía del motivo primero, cuerpo segundo, con indicación del tipo de error cometido, la prueba o pruebas sobre las que recae, y demostración de su trascendencia para variar las conclusiones fácticas del fallo y, por ende, la declaración del derecho contenida en su parte resolutiva31.
Y si lo que se pretende es denunciar que la sentencia fue proferida cuando el Estado había perdido toda oficiosidad para la continuación del trámite procesal al haberse configurado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, por tratarse de una falencia constitutiva de un vicio de garantía, es con arreglo a la causal tercera o de nulidad que debe acudirse para lograr el quiebre del fallo, pero el desarrollo y fundamentación de un yerro de esta naturaleza, debe encauzarse bajo los parámetros de la causal primera, toda vez que un tal desacierto puede ser el resultado de un error de selección o entendimiento de una norma de derecho sustancial, o por haberse incurrido en errores de apreciación probatoria32.
Por consiguiente, con apoyo en la causal tercera de casación, y dependiendo de la naturaleza del yerro cometido, bien puede el censor denunciar la violación directa de la ley por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea del precepto sustancial que gobierna el caso. O, con base en el mismo motivo primero de casación, cuerpo segundo, establecer los yerros de apreciación probatoria que dan lugar a la violación indirecta de la ley, ya por errores de hecho o de derecho, debiendo en todo caso, demostrar objetivamente la configuración de cada una de dichas hipótesis, si lo que pretende es que en sede extraordinaria la Corte declare que el fallo con que se puso fin a las instancias ordinarias del trámite, fue proferido cuando la acción penal se encontraba prescrita.
2.- En el presente caso, resulta evidente que ninguno de los cargos propuestos en la demanda formulada contra la sentencia impugnada, cumple, en estricto rigor lógico jurídico, estas exigencias básicas. La falta de claridad, precisión y de debida sustentación, cuando no de idoneidad sustancial, son de tal entidad que impiden establecer el verdadero alcance de las censuras, lo que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite casacional con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasan a precisarse.
2.1.- En relación con el primer cargo, -postulado al amparo del motivo tercero de casación para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad porque la acción penal se encontraba prescrita para el momento de ejecutoria de la resolución de acusación-, debe decirse que pese a acudir al motivo tercero o de nulidad, el casacionista no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de su reparo, pues no se sabe si acoge o no la declaración de la facticidad realizada en el fallo, para presentar su discrepancia en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, o si la falta de aplicación de la norma sustancial que establece la prescripción tuvo lugar a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, nada de lo cual puede suponer la Corte por el riesgo de pervertir la verdadera voluntad del demandante.
El orden a sustentar su pretensión, el casacionista sostiene que “JAVIER ROA SALAZAR, en su condición de Gerente de la Beneficencia, celebró unos contratos antes de la entrada en vigencia de la Ley 80, como lo fue, por ejemplo, el de ‘prestación de servicios suscrito entre la Beneficencia del Huila y el señor Alberto Calderón Gómez, que lo fue el día 17 de diciembre de 1993, y otros, antes de la reglamentación de la contratación de mínima cuantía, y en consecuencia, antes que la ley 80 entrara a regir para este tipo de contratación, lo cual significa que al gerente de la Beneficencia JAVIER ROA SALAZAR, no se le podía aplicar la punibilidad señalada en el artículo 57 de la Ley 80, porque dentro de una interpretación integral de la ley, y de acuerdo con el principio de legalidad, no obraba para él, lo cual significa que de acuerdo con los parámetros de los artículos 79 y 80 del Código Penal, ya citados, y vigentes para el momento de la celebración de los contratos cuestionados, la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL DEBÍA PRODUCIRSE AL TÉRMINO DE LOS CINCO (5) AÑOS, CONTADOS A PARTIR DE LA REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA”.
Varias precisiones merece dicho párrafo de la demanda, en el que se condensa el fundamento de la censura propuesta por la defensa contra la sentencia del Tribunal:
En primer lugar, si la pretensión se orientó por presentar el reparo por la senda de la violación directa de la ley sustancial, esto, como ya fue advertido, le imponía acoger sin reservas la declaración de los hechos efectuada por el sentenciador, lo cual no hace, pues interesadamente pretende ubicar la realización de las conductas por las que fue acusado, en época anterior al 1º de enero de 1994, cuando empezó a regir el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, que modificó el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 y estableció entre 4 y 12 años de prisión para quien incurra en la definición típica de interés ilícito en la celebración de contratos, cuando lo cierto es que los hechos imputados tuvieron lugar en el año 1994, como se constata, no solamente con la sola lectura de los fallos de instancia, sino de la resolución proferida el 31 de enero de 2002, mediante la cual la Fiscalía negó pretensión similar a la que ahora se expone, y también de la declaración fáctica contenida en el pliego enjuiciatorio.
En la primera de tales piezas procesales33 se lee lo siguiente:
“En cuanto a la nulidad solicitada por el doctor Javier Rosa Salazar, se debe verificar la fecha en que se suscribieron los contratos que sirvieron de fundamento a la presente investigación, encontrando el Despacho que el de suministro firmado por Roa Salazar, en calidad de representante legal de la Beneficencia del Huila y Ferretería Arvey, está calendado el 26 de abril de 1994 (folio 154); el de suministro para la adquisición de dotación para los trabajadores de la Beneficencia del Huila, se suscribió el 5 de mayo de 1994 (folio 234); el de prestación de servicios de Asesoría Publicitaria, suscrito entre la beneficencia y Pedro Bonilla Díaz, se firmó el 22 de febrero de 1994 (folios 246 al 251); el de asesoría para la recreación de los residentes en hogares de ancianos, celebrado entre la beneficencia del Huila y José Iván Díaz, tiene fecha 9 de septiembre de 1994 (folio 253); y el de prestación de servicios de asesoría ambiental, celebrado entre la Beneficencia del Huila y Hermencia Zambrano Serrato, se firmó el 22 de febrero de 1994 (Folio 280).
“Se tiene entonces que todos los contratos que se han relacionado fueron suscritos en 1994 y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o Ley 80 de 1993, entró en vigencia el 1º de enero de 1994, según lo establece el artículo 81 de la misma norma, por lo cual conforme a lo establecido en el artículo 57 de la mencionada, la pena por la comisión del punible de celebración indebida de contratos va de 4 a 12 años y no hasta tres, como lo afirma el memorialista, de tal manera que no ha transcurrido el tiempo mencionado anteriormente y por ello no es posible que se hable de prescripción de la acción penal”.
Y, en la relación de los hechos de que trata la resolución de acusación proferida el 13 de marzo de 200334, no se incluye el contrato de prestación de servicios a que alude el recurrente, como celebrado en el año 1993:
“El doctor Javier Roa Salazar ocupó el cargo de Gerente de la Beneficencia del Huila desde el 28 de septiembre de 1993 hasta el 29 de abril de 1994, período en el cual la Contraloría departamental halló irregularidades en la facturación de compras, órdenes de pagos y suministros, motivo por el cual se formuló la correspondiente denuncia para que se adelantara la investigación. Entre los contratos suscritos por la Beneficencia del Huila, al igual que las órdenes de servicio, se encuentran los siguientes: con José Manuel Calderón para adquirir mercados de grano con destino al hogar de ancianos San Martín de Porres de Palermo; Ferretería Arvey Durán y Cia. Ltda., con quien adquirió 537 colchonetas; Sismecón y Cia. Ltda., a quien compraron útiles de escritorio, pero en el curso normal, de sus negocios no venden esta clase de bienes, actuando solamente como intermediario, y la adquisición de implementos de oficina a la empresa Caba Ltda.”.
Siendo ello así, es claro que el casacionista no acoge los hechos, tal y como aparecen reseñados en la actuación, lo que de suyo descarta que su pretensión sea acudir a los lineamientos establecidos para la causal primera de casación, cuerpo primero.
Y si de lo que se trataba era de patentizar que el juzgador se equivocó al declarar que los hechos tuvieron ocurrencia durante el año 1994, es claro que también en dicha eventualidad el cargo aparecería incorrectamente planteado, pues deja de indicar cuál fue la prueba o pruebas sobre las que se cometió el yerro, cómo se acredita éste, cuáles son sus contornos, y cuál la incidencia definitiva en la violación de la ley que pretende noticiar, nada de lo cual siquiera ensaya.
Con todo, advierte la Corte, de una parte, que no es cierto que en vigencia de las originales disposiciones del Decreto 100 de 1980 que definían el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos, el término de prescripción fuera de tan solo 5 años contados a partir de la realización de la conducta, pues no se toma en cuenta que en este caso el comportamiento atribuido por la Fiscalía al acusado, se llevó a cabo en relación con las funciones oficiales que cumplía cuando se desempeñó como Gerente de la Beneficencia del Huila, lo que obliga a un incremento del término prescriptivo en la tercera parte.
Tampoco es cierto, como se alude por el demandante, que desde la fecha en que los hechos tuvieron realización hasta la ejecutoria de la resolución de acusación, hubiere transcurrido el término necesario para que operara el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.
En este sentido cabe reiterar que en materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal anterior y 83 del nuevo estatuto).
Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior de diez (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 del actual).
Tanto uno como otro término se aumentan en una tercera parte cuando el delito, como en este caso, es cometido en el país por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos (artículos 80 y 82 del Código de 1980 y 83 del Código de 2000), según viene siendo reiterado por la jurisprudencia de la Corte35, incluso si la conducta atribuida lo ha sido en la modalidad culposa36.
En el caso analizado, la conducta materia de investigación y juzgamiento, fue llevada a cabo por un servidor público -vinculado a la administración como Gerente de la Beneficencia del Huila – en ejercicio del cargo y en relación con sus funciones como tal, por lo cual resulta procedente aplicar el incremento de una tercera parte al término prescriptivo.
Por razón de lo dicho, el término de prescripción de la acción penal para el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, en la fase de instrucción es de 16 años (12 años más la 1/3 parte), y en el juicio de 8 años (6 años más la 1/3 parte), ninguno de los cuales ha logrado configuración en el presente caso.
Esto si se considera que los hechos materia de investigación en el caso sub examine, tuvieron lugar en el año de 1994, de manera que contados desde entonces los 16 años a que se ha hecho referencia durante la fase de instrucción, se constata que no se cumplieron para la fecha en que la resolución de acusación cobró ejecutoria (17 de diciembre de 2003), lo que denota la sin razón de la protesta.
Sobre la base, entonces, del incumplimiento de los presupuestos formales y la ostensible falta de fundamento fáctico y jurídico en la formulación del primer cargo, no cabe más alternativa que disponer su rechazo al trámite casacional.
2.2.- En relación con la segunda censura, que, como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el demandante enuncia como “segunda causal de nulidad” por “anfibología de los cargos contra el procesado”, es lo cierto que la misma cae en el vacío.
A este respecto debe decirse que el demandante pretende fundamentar el reparo, no en sostener que la resolución de acusación que sirvió de fundamento a la sentencia, es anfibológica, sino en que el fallo no guarda correspondencia con la acusación que fue declarada nula por el juzgador de primera instancia, para afirmar que con base en ella se le acusó y enjuició por el delito de peculado por apropiación y que la sentencia final fue proferida por el de interés indebido en la celebración de contratos, de manera que su asistido “jamás conoció con exactitud cuál era el cargo que se le estaba haciendo, pues desde el primer momento la sindicación resultó equívoca, imprecisa, susceptible de diversas interpretaciones, de doble sentido, es decir anfibológica”.
Esta manera de proceder indica que el demandante no acoge los presupuestos establecidos para la postulación de nulidades en sede extraordinaria, y a los cuales se hizo alusión al comienzo de este proveído, pues no sólo el punto referente para su censura es una providencia procesalmente inexistente, sino que también refiere indistintamente violaciones al debido proceso y el derecho de defensa, pero sin ubicar la protesta en uno de estos motivos específicos de invalidación, no obstante ameritar concreción y demostración autónoma en razón a corresponder a causales de invalidación normativamente diferenciadas, lo cual resta toda claridad y precisión en la postulación de la censura, y por lo mismo, se distancia del rigor lógico y técnico con que deben abordarse los ataques en casación.
Si bien no puede descartarse que hay eventos en los cuales la irregularidad afecta al mismo tiempo los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, de todas maneras, ninguno de los supuestos planteados en el libelo corresponde a dicha eventualidad como para suponer la necesidad de tratamiento conjunto, menos aún cuando apoyan el reproche en hipótesis de naturaleza y objeto completamente diverso, así como en la ocurrencia de irregularidades presuntamente configuradas en momentos procesales distintos, que a su vez entremezcla con cuestionamientos a la actividad probatoria, para lo cual el ordenamiento trae reservada la causal primera, cuya postulación resulta incompatible con la tercera, pues mientras ésta supone la ineficacia del trámite, aquélla parte de reconocer que el fallo fue proferido en juicio libre de mácula alguna.
Estos desaciertos, de suyo suficientes para desestimar la censura, no son los únicos, pues, además, ninguno de los reparos expuestos cuenta con fundamento fáctico o jurídico, al punto que no se logra demostrar la existencia de irregularidad alguna bajo ninguno de los supuestos planteados, ni mucho menos su definitiva incidencia en el menoscabo del debido proceso o el derecho de defensa, ya que no acredita, de una parte, que se hubiere transgredido alguna norma procedimental dando lugar a la configuración de una irregularidad vinculada en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, o que se hubiere privado al enjuiciado de posibilidades defensivas que hubieran permitido la solución del caso de manera distinta y opuesta a como lo fue, o que se hubiere omitido practicar alguna prueba o pruebas que por su importancia, hubiesen trascendido en la decisión finalmente adoptada.
En cuanto tiene que ver con la alegación consistente en que la acusación contiene defectos de motivación, es de decirse que si bien, y en ello ha sido persistente la jurisprudencia, la resolución que la contiene constituye pieza fundamental del proceso en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda en el juicio, por lo que su construcción anfibológica, ambigüedad, oscuridad o doble sentido puede dificultar o imposibilitar la labor defensiva, y, de contera, daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado, no puede desconocerse que para su alegación es necesario que quien invoca la nulidad por dicho concepto tiene por carga demostrar que no existe materialmente motivación, o que existiendo, la fundamentación que contiene es incompleta, dilógica o ambivalente; o, en otro sentido que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos37y, además, que realmente la irregularidad afectó las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, pues no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación resulta de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo.
La ausencia de motivación se presenta cuando el funcionario judicial deja de precisar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, no obstante estar obligado a hacerlo. La exigencia de motivar la resolución de acusación, se halla incluida en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, según el cual la resolución acusatoria debe cumplir determinados requisitos de contenido, a fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado control sobre ella ejerciendo actos de contradicción o impugnación, dadas las implicaciones que en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a cumplir.
De conformidad con dicha disposición, la resolución de acusación debe contener la narración de los hechos investigados y la indicación de las circunstancias que las especifican (imputación fáctica); el señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio); la calificación típica de la conducta objeto de investigación (imputación jurídica) y la respuesta a las alegaciones de las partes.
Tal y como ha sido declarado por la jurisprudencia, este condicionamiento formal no implica, sin embargo, que el funcionario judicial deba adoptar un determinado esquema secuencial en la elaboración de la providencia, o asumir en capítulos separados el estudio de cada uno de los aspectos indicados en la norma, ni adentrarse necesariamente en complejas disquisiciones de orden teórico o dialéctico en relación con cada uno de ellos para que la decisión pueda considerarse suficiente motivada. Lo importante es que dentro de los parámetros que la propia ley señala, y que responden a la naturaleza de la decisión que ha de adoptarse, se presenten en forma clara y precisa las razones que la sustentan, de manera tal que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos fáctico, probatorio y jurídico38.
La inconformidad del casacionista en punto de la motivación de la resolución acusatoria, se ubica principalmente en relación con el hecho de que la resolución proferida el 22 de enero de 1998, la Fiscalía hubiere acusado a su asistido por el delito de peculado por apropiación y que con esa calificación se hubiere adelantado el juicio posteriormente declarado nulo por el Juzgado de conocimiento tras advertir errónea la calificación del mérito sumarial.
Esto de suyo deja sin fundamento el ataque, pues es lo cierto que la censura no puede fundamentarse en actuaciones que por haber sido declaradas nulas no existen jurídicamente en el proceso. Y si lo que pretendía el demandante era cuestionar la facultad del funcionario judicial para anular lo actuado cuando considere errónea la calificación del mérito sumarial y no exista otra forma de remediar el desacierto, debe decirse que la Corte ha dejado sentado su criterio sobre dicho particular aspecto y ha señalado que cuando el juez advierta errores en la calificación jurídica de la conducta, de tal entidad que le impiden emitir un pronunciamiento de mérito, debe declarar la nulidad de lo actuado para que se corrija el yerro:
“1.8. En anterior oportunidad, la Sala hizo énfasis, y ahora lo ratifica, en que la Fiscalía es la titular de la acción penal y de la acusación, luego, tiene la facultad de introducir modificaciones a la formulación de la acusación, tesis que ahora reafirma con las precisiones hechas (en el sentido de que las modificaciones a la acusación se hacen a partir de prueba novedosa que modifique la imputación, en la forma establecida en el artículo 404 de la ley 600 de 2000), por cuanto que a la fiscalía asiste la garantía constitucional de introducir modificaciones a la acusación en el juicio, como lo establece el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, artículo 2°:
‘…en ejercicio de la acción penal investiga el delito, formula la acusación y la sustenta en la causa, con la posibilidad de hacer las modificaciones del caso si de agravar los linderos de la acusación se trata (artículos 393, 395, 397, 398, 404 del C. de P.P.)’ 39.
“1.9. No obstante lo dicho, cuando es el juez (individual, colectivo o el de sede extraordinaria) quien advierte crasos errores en la forma de calificación de la conducta, procederá de manera oficiosa a declarar la nulidad del proceso a partir de la calificación, para que se rehaga el llamamiento a juicio40, con todo y el apremio de los términos de la prescripción de la acción penal” (se destaca).
De esta suerte, resulta ayuno de fundamento el reparo que en tal sentido plantea el recurrente. Pero aún si a pesar de la falta de concreción en la formulación de la protesta, la Corte llegase a entender que su inconformidad radica en que la resolución de acusación sustento de la sentencia adolece de anfibología, debe decirse que también por dicho aspecto el cargo se ofrece carente de razón.
Aunque en el caso a estudio la resolución de acusación no constituye paradigma en materia argumentativa, no por ello puede llegar a afirmarse que sea una decisión carente de motivación, o que la contenida en ella sea deficiente al extremo de no haber permitido a los sujetos procesales conocer su sentido y los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos del pronunciamiento.
Del análisis de su contexto, claramente se advierte que comprende cuatro acápites claramente diferenciados:
El primero fáctico, donde se realiza un detallado relato, con circunstancias de tiempo, modo y lugar, de las irregularidades detectadas en algunos de los contratos suscritos por el entonces Gerente de la Beneficencia del Huila, doctor JAVIER ROA SALAZAR. El segundo, de carácter probatorio, donde se relacionan separadamente cada uno de los referidos procesos contractuales, y la prueba testimonial, documental y pericial que compromete la responsabilidad penal, así como los alegatos de los sujetos procesales. El tercero, de índole jurídica, en el cual se analiza la prueba y el tipo penal realizado. El último, de índole conclusiva, donde se precisan los cargos por los que debe responder en juicio el procesado.
A lo largo de la providencia, el funcionario instructor indicó, con apoyo en la prueba recaudada, que el procesado se desempeñó como Gerente de la Beneficencia del Huila desde el 28 de diciembre de 1993 hasta el 29 de abril de 1994, y que durante su desempeño como tal, era el ordenador del gasto y fue la persona encargada de celebrar los contratos en cuyo trámite de detectó violación del principio de selección objetiva para favorecer específicamente a determinadas personas, al punto que no se citaron proponentes, algunos de los proveedores no estaban inscritos en la Cámara de Comercio, y otros no tenían dentro de su objeto social la comercialización de las mercancías que precisamente le vendieron a la Beneficencia del Huila, en cuyas contrataciones solo fueron intermediarios, para concluir que “la Fiscalía, contrario a lo peticionado por la señora representante de la sociedad, considera que se ha vulnerado el bien jurídico del interés indebido en la celebración de contratos y no el de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en razón a que violando los principios de transparencia y selección objetivos consagrados en la Ley 80 de 1994, el sindicado se interesó en asignar a determinadas personas los contratos que se han relacionado en la presente resolución, comportamiento con el cual afectó el patrimonio económico de la Beneficencia del Huila”.
El ente acusador denegó las pretensiones de preclusión presentadas por la defensa tras considerar, con apoyo en la objetividad en la selección del contratista es parte integrante del principio del interés general y constituye el más importante de sus instrumentos, y aclararle que, al contrario de lo planteado, el procesado sí tenía entre sus funciones la de celebrar contratos a nombre de la entidad, que tenía asiento en el comité de compras y que de acuerdo con lo probado, no le era desconocido nada de lo relativo a los elementos por adquirir, los nombres de los contratistas, el valor del contrato y la forma de pago, todo lo cual descarta la afirmación del demandante de que no tenía conocimiento del cargo que se le formuló en su contra.
Pero aún si lo expuesto no llegare a constituir motivo suficiente para la improsperidad del cargo, es de recordarse que en el pronunciamiento de segunda instancia de la resolución de acusación al cual no se refiere el censor, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, entre otras cosas señaló:
“Dentro del análisis probatorio surge el interés marcado del procesado ROA SALAZAR de favorecer intereses de terceras personas, en este caso contratistas, en razón de ser el detentador de la aprobación del gasto y como partícipe directo en el proceso de contratación, por cuanto no se exige con la figura delictiva un beneficio pecuniario, sino simplemente en mostrar un interés en favorecer a una persona o entidad, incluso, no se necesita, tampoco, que no haya lesión a la entidad, porque puede salir hasta favorecida, sino que aquí de lo que se trata es de proteger la transparencia en el manejo de la contratación”41.
De este modo, si el censor pretendía que su reparo superara al menos el juicio de admisibilidad que por ley le compete realizar a la Corte, no podía dejar de considerar que el funcionario de alzada que conoció de la apelación contra la resolución de acusación, dedicó amplio espacio a analizar la prueba recaudada y los indicios que concurren en contra de ROA SALAZAR.
De esta manera aparece claro, entonces, que no es cierto, como contrariamente se sostiene por el demandante, que la resolución de acusación carezca de motivación, ni que la que contiene impida conocer los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos en que se soportó. Para demostrarlo, basta tan sólo con realizar una lectura integral y desprevenida de su contenido y concluir que satisface los requisitos mínimos establecidos por el estatuto procesal penal, y, por tanto, que la censura resulta infundada.
Una razón de más para no admitir al trámite casacional el reparo, se sustenta en el hecho de que el demandante no llevó a cabo esfuerzo alguno para demostrar la trascendencia del vicio que denuncia, lo que le implicaba acreditar que los defectos de motivación impidieron a la defensa conocer el alcance de la acusación, y que esta situación se reflejó en su ejercicio durante la fase del juicio y se hizo evidente en la sentencia, donde se la sorprendió con argumentaciones distintas de aquellas que equivocadamente consideró constituían los fundamentos fácticos, probatorios o jurídicos de la misma, nada de lo cual siquiera ensaya.
Por lo que viene de anotarse, resulta claro que el reparo propuesto carece de técnica sino de todo fundamento y, de contera, ello determina que no pueda ser admitido al trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.
2.3.- Con relación a la tercera censura, que el demandante titula “tercera causal de nulidad” por “violación al principio de preclusión”, se advierte que, al igual que las que le preceden, acusa manifiesta falta de lógica y de idoneidad sustancial para desquiciar la validez del fallo proferido en el presente asunto.
Como se recuerda, el demandante sostiene que el funcionario de conocimiento no podía declarar la nulidad de la providencia calificatoria, porque al hacerlo violó el principio de preclusión que le imponía dictar sentencia frente a los cargos que habían sido formulados.
Ya está visto que tanto la ley como la jurisprudencia facultan al funcionario judicial para declarar la nulidad de la acusación cuando advierta que la calificación jurídica de la conducta no corresponde a la facticidad establecida a través de los medios validamente practicados y la nulidad se erija como única alternativa frente a la imposibilidad jurídica de dictar un fallo disonante con la acusación.
Pero es que no solamente la sin razón de la protesta deriva de la falta de apego a la normativa que rige la variación de la calificación de la conducta, sino que, con transgresión del principio de lealtad que rige la actuación de las partes, en la demanda para nada se menciona la postura de la defensa plasmada expresa y extensamente en el expediente, en la que señala su conformidad con la decisión del juzgador de anular la resolución de acusación por considerarla errónea.
Al efecto, pertinente resulta recordar la postura del defensor, y respecto de la cual el recurrente guarda absoluto silencio, evidenciando así no solo la falta de seriedad en el planteamiento, sino la inocuidad del reparo:
“Analizada la doctrina constitucional, con la actuación procesal que se juzga, el Juzgado obró conforme a la doctrina constitucional, cuando textualmente ésta sostiene que no es posible fraccionar el hecho, ni hacer una doble incriminación.
“Es tan notoria la violación a este principio, al ordenarse abrir una investigación por los hechos ya investigados, que conllevaría a que mi defendido sufriera los rigores de un nuevo proceso, que no está obligado a afrontar, porque ya se surtió, al menos en la etapa de investigación.
“Concluyente entonces es afirmar, que el error grave de calificación de la investigación no se subsana, exponiendo al procesado a un nuevo proceso, sino nulitando lo que afecte por el error presentado.
“No me aparto, Honorables Magistrados, que tendría mayor factor de conveniencia un pronunciamiento absolutorio y la compulsación de copias para una nueva investigación, que muy posiblemente al momento de calificar o resolver situación jurídica, esté prescrita; pero como acudimos al concierto de la juridicidad en salvaguarda del Estado de Derecho, es que considero que debe sostenerse o confirmarse el pronunciamiento hecho por el Juzgado, ya que el error que condujo a la nulidad fue propiciado por el Ente investigador, quien está obligado en su defecto a subsanarlo, para cumplir así y garantizar los derechos del debido proceso y de defensa que fueron violentados”42.
Esta reseña patentiza, ni más ni menos, el contrasentido que se advierte en la demanda, pues mientras el defensor en su momento prohijó expresamente la actuación del funcionario de conocimiento, no logra entenderse cómo el ahora recurrente pretenda desconocer la objetivad que la actuación revela y, apartándose de los principios que rigen la declaratoria de nulidad, persiga un pronunciamiento en sentido contrario al solicitado por el anterior defensor, condiciones bajo las cuales, ante la falta de objetividad y de idoneidad sustancial, la censura no puede ser admitida al trámite casacional con miras a un pronunciamiento de fondo.
2.4.- Finalmente, en cuanto tiene que ver con la cuarta censura que el demandante enuncia como “segundo cargo contra la sentencia”, para denunciar que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba, sin dificultad se advierte que la misma, no solamente acusa ostensibles defectos técnicos, sino de fundamentación.
Nótese que el demandante no ataca una particular y específica declaración fáctica del juzgador, como para suponer respecto de ella que en la sentencia el juez declaró probado un hecho con una prueba que materialmente no obra en la actuación. Lo que sugiere el demandante es algo bien diverso: que en la actuación no hay prueba de la cual se pueda concluir la responsabilidad penal del procesado en el delito por el cual fue acusado, erigiéndose así el reparo en una crítica generalizada contra el sentido del fallo de segunda instancia, tan sólo porque no se le dio la razón a la defensa cuando recurrió en apelación, lo cual escapa al objeto, sentido y fines del recurso extraordinario.
Nótese que cuando el recurrente afirma: “Es el caso que se ha presentado en la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual se condenó a JAVIER ROA SALAZAR por el delito de ‘interés ilícito en la celebración de contratos’, que precisamente, no existiendo la prueba que demostrara, no solamente la existencia de interés, sino además el interés en la obtención del provecho propio o de un tercero el fallador supuso la prueba de estos hechos, incurriendo en consecuencia en un falso juicio de existencia que lo llevó a la violación indirecta de la ley sustancial”, no hace cosa distinta a evidenciar su discrepancia con el sentido de la decisión y no con un aspecto puntual de ella en materia probatoria, como sería lo correcto cuando se denuncia este tipo de desaciertos.
Si la pretensión del recurrente tuviera alguna objetividad, claridad y precisión, tendría que haber acreditado que el sentenciador se inventó la prueba en que sustentó la declaración de condena, pero es claro que esto no lo podría hacer por cuanto, tanto el juzgado de instancia como el Tribunal señalaron, con apoyo en prueba testimonial, documental y pericial, las múltiples irregularidades que acusaron los contratos celebrados por el enjuiciado durante la época en que se desempeñó como Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca y que le permitieron concluir que “se escogió a personas cuyas propuestas no eran las mejores porque presentaban sobrecostos, no hubo una selección objetiva y transparente, ello se deduce del hecho que no fueron encontradas otras ofertas que permitieran seleccionar la más conveniente, se presentaron algunas incluso cuando ya se había escogido la propuesta supuestamente más favorable, y esto no se le puede achacar a los subalternos porque era su deber estar al tanto de todo lo que ocurría en el manejo contractual de la entidad cuyo resorte era su de responsabilidad (sic”).
“Por todo lo anterior se arriba a la conclusión de que hubo un interés indebido en la contratación y la presencia de una inclinación dolosa para favorecer intereses de terceros con lo cual se ocasionó un quebrantamiento de la función administrativa por el entonces gerente de la BENEFICENCIA DEL HUILA, sin que se configure una circunstancia que lo exima de responsabilidad quien merced a su condición de abogado y conociendo que su proceder no era lícito se determinó realizarlo, situación que lo hace pasible del condigno reproche penal”.
Así resulta que la prueba de la responsabilidad penal también fue de carácter indiciario, y si ello es así, el falso juicio de existencia generalizado por suposición de la prueba en que se sustentó la condena no era el camino para combatir el fundamento fáctico de la sentencia, sino, eventualmente, el falso raciocinio por apartarse de los postulados de la lógica, las reglas de experiencia o los dictados de la ciencia en la apreciación de los medios, pero como esto no es lo que el casacionista denuncia, y tampoco se infiere de la demanda, la Corte no puede suponerlo a fin brindar respuesta a un cargo que no le ha sido planteado en sede extraordinaria.
De este modo resultan manifiestos los defectos formales que tales cargos acusan, pues su desarrollo no corresponde con la causal seleccionada, y adicionalmente, con transgresión del principio de lealtad, el demandante no es fiel a los fundamentos del fallo.
Lo que se aprecia entonces, no es la intención concreta de denunciar la configuración de una irritualidad con capacidad de derruir las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento, o la existencia de una irregularidad de incidencia negativa en las garantías procesales de las partes que representa, o la presencia de errores de apreciación probatoria, sino simple y llana oposición del demandante a la actuación de la judicatura tan sólo porque no se le dio la razón al recurrente cuando impugnó la sentencia de primera instancia, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria e impone a la Sala tener que inadmitir las censuras.
3.- Siendo entonces ostensibles los defectos técnicos y de fundamentación que la demanda acusa, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla, declarar desierto el recurso y ordenar la devolución del expediente al despacho de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del decreto 2700 de 1991 y 213 de la ley 600 de 2000.
Esto último, si se da en considerar que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala.
Contra estas decisiones no procede recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAVIER ROA SALAZAR, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia se DECLARA DESIERTO el recurso.
Contra este auto no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Comisión de servicio
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fls. 1 y ss. cno. 1
2 Fl. 393 cno. 2
3 Fl. 412 y ss. cno. 2
4 Fls. 458 y ss. cno. 2
5 Fl. 543 cno. 2
6 Fls. 581 y ss. cno. 2
7 Fls. 602 y 608 ss. cno. 2
8 Fl. 14 y ss. cno. Fiscalía de segunda instancia.
9 Fl. 1 cno.3
10 Fls. 74 y ss. cno. 3
11 Fls. 134 y ss. cno. 3
12 Fls. 147 y ss. cno. 3
13 Fls. 152 y ss. cno. 3
14 Fls. 9 y ss. cno. Segunda Intancia.
15 Fls. 114 y ss. 4
16 Fls. 129 y ss. cno. 4
17 Fls. 11 cno. 12
18 Fls. 140 y ss. cno. 4
19 Fls. 9 cno. 3
20 Fls. 52 y ss. cno. 3
21 Fls. 99 y ss. cno. 3
22 Fls. 112 y 117 ss. cno. 3
23 Fls. 5 y ss. cno. Trib.
24 Fl. 21 cno. Trib.
25 Fls. 33 cno. Trib.
26 Fls. 41 y ss. cno. Trib.
27 Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291
28 Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330
29 Cas. Agosto 1º de 2002. Rad. 12091
30 Cfr. Cas. Mayo 22 de 2003. Rad. 20756
31 Cfr. por todas. Cas. de 4 de septiembre de 2003. Rad. 17257
32 Cfr. Auto cas. de 5 de diciembre de 2007. Rad. 28694
33 Fls. 60 y ss. cno. Sumario 3
34 Fls. 129 y ss. cno. Sumario 3
35 Cfr. Cas. Octubre 27 de 2004. Rad. 21090
36 Cfr. Auto de casación de noviembre 30 de 2006. Rad. 26413.
37 Cfr. Cas. Mayo 22 de 2003. Rad. 20756.
38 Cfr. Cas. Febrero 27 de 2001. Rad. 15402.
39CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 6 de agosto de 2008, rad. núm. 29463.
40En sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 23521, la Sala señaló:
“Cuando el juez (individual, colectivo o extraordinario) anula la sentencia porque encuentra un error en la calificación jurídica, lo hace en virtud de su oficio como juez constitucional, por el simple hecho de que el funcionario judicial siempre tiene como referentes ineludibles el cumplimiento de la Constitución y de la ley40.
La declaración de nulidad obliga a rehacer la actuación –castiga el proceso-, pero de ninguna manera ata el sentido de la nueva sentencia, ni las posibilidades defensivas que surjan a partir de la reconstrucción del rito. No impide a la parte defensiva ejercer el derecho de contradicción a plenitud en el proceso reconstruido (Vg. probar alguna causal de ausencia de responsabilidad penal, someterse a la terminación abreviada del proceso por sentencia anticipada, preacordar los términos de la imputación, allanarse, etc.).
Lo que persigue la declaración de nulidad es exclusivamente “garantizar a plenitud el derecho al debido proceso”40 sin perder de vista que el juez del conocimiento (juzgado – tribunal – Corte Suprema) funge como sede de control constitucional y legal, bien que se tramite por el sistema ordinario o por el sistema de imputación consensuada40.
En suma, al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque la acusación haya sido correctamente formulada, sin que ello comprometa su imparcialidad, y esa función no es ajena a los juzgadores colectivos (tribunales y Corte).
La Corte reitera su pensamiento pacífico en el sentido de que, cuando la imputación difiere del supuesto fáctico real no puede ser tenida como fundamento correcto de la sentencia… sencillamente porque no se hace justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto; al encontrar una resolución de acusación acertada en lo fáctico (imputación fáctica) pero abiertamente desfasada en lo jurídico (imputación jurídica), la nulidad se impone como remedio40”. En el mismo sentido, sentencia del 21 de mayo de 2009, Rad. núm. 26050.
41 Fls. 11 y ss. cno. 12
42 Fls. 152 y ss. Cno. Causa No. 1