30816(03-12-09)

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

⌃

▤Resumen ⚖Análisis Jurídico 💬Explicación Fácil ▮Puntos Clave ?Preguntas Frecuentes

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

Resultado

⧉ ⇩ ⎙ ↗ ×

✨ Aquí verás el resultado generado por LEO-IA.

Desarrollado con ❤ por LEO-IA | Inteligencia Artificial Jurídica

    Proceso No 30816  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

YESID RAMÍREZ BASTIDAS  

Aprobado acta N° 374  

Bogotá,  D. C., tres (3) de diciembre de dos  mil nueve (2009).   

VISTOS  

La Corte resuelve el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  por  el  defensor  del  procesado  FABIO ABSALÓN ÁVILA  MORALES  contra la sentencia del 7 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  a través de la cual decretó a  favor  del procesado la cesación de procedimiento por las conductas punibles de  concierto  para  delinquir,  fraude procesal y falsedad ideológica en documento  público,  al tiempo que lo absolvió por los comportamientos punibles de estafa  agravada  y  falsedad  ideológica  en  documento público, agravada por el uso.   

A  través  de  dicha  decisión, el Tribunal  revocó  en  su  integridad el fallo de primera instancia del 31 de mayo de 2007  emitido  por  el  Juez  Especializado  de  Descongestión  de  Foncolpuertos  de  Bogotá,  por  medio  del  cual,  tras  acoger  la  variación  de calificación  efectuada  por  el  representante  de  la  fiscalía en el curso de la audiencia  pública,  condenó  a  ÁVILA  MORALES  a  las penas principales de 10 años, 3  meses   y   15   días   de   prisión   y  multa  de  $721.570.297,18 por las conductas punibles de concierto  para  delinquir, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso,  peculado   por   apropiación,   tentativa   de  peculado  por  apropiación,  y  prevaricato     por     acción,     estas    últimas    en    condición    de  determinador.   

Contra  el  fallo  del Tribunal interpusieron  recurso  extraordinario  de  casación  el  agente  del Ministerio Público y el  representante de la Fiscalía General de la Nación.   

HECHOS  

La  decisión  impugnada los sintetizó de la  siguiente manera:   

“Como resultado  de  un  escrito  anónimo  en  el  que se afirmó que las actas de conciliación  suscritas  entre Foncolpuertos y representantes de ex trabajadores de la Empresa  Puertos  de Colombia, calendadas en diciembre de 1993, no se suscribieron en esa  anualidad,  sino  entre  mediados  de  1997  y  1998, se realizó investigación  oficiosa;  determinándose que entre éstas, se suscribieron las actas No. 1468,  1743  y 2570 de las que, pese a la incertidumbre de su fecha de elaboración, se  reputaron  falsas,  por  imitación  de  firmas  de  los  abogados  que en ellas  participaron.   

Se   adelantaron   procesos   ejecutivos,  presentándose  como  títulos  de recaudo las actas de conciliación No. 1468 y  1743,  ante  el  Juzgado 4º Laboral del Circuito de Barranquilla, quien una vez  tramitado  el  proceso, libró mandamiento de pago con fecha 26 de junio de 1996  y  mayo  28  de  1997,  respectivamente,  en contra de Foncolpuertos, mismos que  fueron   presentados   para  su  cobro  administrativo  por  parte  de  abogados  principales,  quienes  le  sustituyeron  los  poderes  al abogado FABIO ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  para que adelantara las acciones de cobro y conciliación de la  cancelación  de  esos  mandamientos  de  pago,  actuación  por  la  cual se le  endilgó responsabilidad penal.”   

Para  mejor  comprensión de los hechos y la  manera  en  que  éstos  fueron  conocidos  por  la administración de justicia,  resulta  pertinente  reseñar, además, el resumen que obra en la resolución de  acusación de fecha 16 de marzo de 2004, así:   

“De acuerdo con  acción   de   tutela   elevada   por   la  entidad  Fiduciaria  del  Pacífico,  Fidupacífico  S.A.,  se  tiene que ante esa entidad se presentaron innumerables  mandamientos  de  pago  cuya  base  fueron  actas  de  conciliación  las cuales  aparecen  con  fecha  de  diciembre  de  1993, y comoquiera que en diligencia de  inspección  judicial  adelantada  por  investigadores  adscritos  al CTI fueron  incautadas  cerca  de  mil  actas de conciliación en la Dirección Regional del  Trabajo  del Atlántico, se inició de oficio indagación preliminar respecto de  un  pequeño  número  de  actas  de  conciliación  y, recepcionadas múltiples  declaraciones,  se  estableció que esas actas presentan irregularidades, por lo  cual   se   procedió   a   desglosar  estas  diligencias  y  se  ordenó  abrir  investigación  por separado respecto de las actas de conciliación; adelantadas  otras  pruebas,  dio  lugar  a  que se allegara a la presente investigación las  cerca  de  mil actas para que hicieran parte de esta investigación, por cuanto,  al  igual  que  las  otras  actas,  presentan  innumerables  inconsistencias que  ameritan su investigación   

De  otro  lado,  y  comoquiera  que  en  el  transcurso  de  la  presente  investigación se han presentado ante la Fiscalía  fotocopias  de  actas  de  conciliación  de  las  cuales  ni siquiera reposa su  original  dentro  de las actas de conciliación incautadas, se procede a allegar  esos documentos para iniciar la respectiva investigación.   

Así     mismo     se   estableció    que,    como    no   fue   posible   el   reconocimiento   y  pago   por   el   Estado   Colombiano      de      innumerables      actas     de   conciliación   en razón a la presente investigación, se procedió por un  grupo  de  personas  a entregar éstas en depósito bancario, con lo cual fueron  realizadas    varias   transacciones    de    alto    nivel   financiero    con    el    ánimo    de   obtener   de   la   Banca Internacional la suma de un millón de dólares por el  Banco   Do   Brasil,   y   otras  actas  de  conciliación  fueron  ofrecidas  a  inversionistas   nacionales,   quienes   han  entregado  dólares  a  cambio  de  inmuebles,  al parecer de las ciudades de Cali, Cartagena y Bogotá.”   

ACTUACIÓN   PROCESAL  

1.  Con  fundamento  en  escrito anónimo, la  Fiscalía  Delegada  de  la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración  Pública  de  Bogotá, a través de resolución del 15 de julio de 2002, dispuso  la  apertura de investigación  en  contra  de  45  abogados,  entre ellos FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES a quien  vinculó   a   través   de   indagatoria   rendida   el   3   de   octubre  y  29  de  noviembre  del  mismo  año.   

2. El 16 de marzo de  2004,  la  Fiscal  15 Delegada de la Unidad de Delitos  contra      la      Administración      Pública     profirió     resolución  de  acusación  en contra del  abogado   FABIO   ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  por  los  delitos  de  falsedad   ideológica   en   documento  público  agravada  por  el  uso  en  calidad  de  determinador  por  razón  de la  suscripción  de  las actas de conciliación Nos. 2570,  1468   y  1743;  estafa agravada  por  la  cuantía  (referente  de  las  actas de conciliación Nos. 1468  y  1743)  en  concurso homogéneo, y  tentativa  de estafa agravada  por     el     mismo     motivo     (sobre     el    acta    No.    2570);   fraude  procesal  y  concierto  para  delinquir  en  calidad  de  coautor (artículo 219 del  Código  Penal de 1980, 286 del actual; artículos 356 y 372-2 del Código Penal  anterior,  246  y  267  del  vigente; artículos 182 y 186 del anterior Código,  actuales 453 y 340).   

Así  mismo, acusó a los también litigantes  JAQUELINE  CABRALES  CAICEDO,  JAIME  RUIZ FONTALVO, JOSÉ EDUARDO PRIETO LAGOS,  LUIS  RAÚL  OÑORO  MOLINA,  LUZ  MARINA  MENDOZA  ROMERO, MANUEL EDUARDO ARIZA  RECIO,  MARGARITA ROSA RONCANCIO MORENO y VICENTE REYES JIMÉNEZ por los delitos  de  falsedad  ideológica  en  documento  público  agravada  por el uso, estafa  agravada  en grado de tentativa, concierto para delinquir y fraude procesal. Por  otra  parte,  los  abogados GLORIA DE LA HOZ DE LA HOZ y JOSÉ DE JESÚS NAVARRO  GONZÁLEZ  lo  fueron por las mismas conductas punibles, excluyendo el concierto  para delinquir.   

La  determinación  así adoptada fue apelada  por  los  defensores  de  algunos  de  los  acusados  y en nombre propio por los  demás,  y  fue  confirmada  en  decisión de segunda instancia del 29  de  diciembre de 2004, fecha en la cual  cobró     ejecutoria.   

3.  La  etapa de la  causa  fue  asumida  por  el  Juez  Penal del Circuito  Especializado  de Foncolpuertos, despacho que, tras avocar el conocimiento de la  actuación  y  correr  el traslado del  artículo 400 de la Ley 600 de 2000  en  auto del 24 de enero de 2006, celebrar la audiencia  preparatoria el 20 de abril del mismo año y disponer,  a   través   de   auto   del   18   de   octubre   siguiente,  la  ruptura   de   la   unidad  procesal  con  respecto  a  ÁVILA MORALES, dio curso a  la vista  pública.   En  ella,  una  vez  agotada  la fase  probatoria  en  sesión  del  8  de febrero de 2007, la  fiscalía  varió  la  calificación  provisional contenida en la resolución de  acusación.  Fue así que mutó la imputación de  estafa    agravada    por    la   de   peculado   por  apropiación  y  la  de  fraude  procesal  por  la  de  prevaricato   por  acción,  ambas conductas en condición de determinador.   

A través de fallo de  primera  instancia  del 31 de mayo de 2007, el juzgado  de   conocimiento   condenó  a  FABIO  ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  a  las  penas  principales   de  10  años,  3  meses  y  15  días  de  prisión  y  multa  de  $721’570.297,     así  como  a  las  accesorias  de  inhabilitación  para el  ejercicio  de  derechos  y  funciones públicas por término igual al de la pena  privativa  de  la  libertad e inhabilitación para el ejercicio de la profesión  de  abogado, por término de 5 años, como responsable del concurso homogéneo y  heterogéneo de las siguiente conductas punibles:   

i)  Concierto  para  delinquir1  (artículo  186  del  Código  Penal  de  1980)  en  condición de  coautor;   

ii)   Falsedad  ideológica   en  documento  público  a  título  de  interviniente2  respecto del  acta  de conciliación 2570, y el mismo delito agravado por el uso en calidad de  determinador  en  el caso de  las  actas  1468 y 1743 (artículo 286 de la Ley 599 de  2000);   

iii)  Peculado  por  apropiación,       en       condición       de  determinador3  respecto de las actas de conciliación Nos. 1468 y 1743, y tentado  respecto  del acta 2570 (artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por  el artículo 19 de la Ley 185 de 1993), y   

iv)  Prevaricato por  acción  como  determinador  respecto  de las actas de  conciliación    No.   1468   y   1743   de   19934 (artículo 149 del decreto Ley  100  de  1980,  modificado por el artículo 28 de la Ley 195 de 1993), al tiempo  que  lo  absolvió del mismo  delito,    respecto    del   acta   2570.   

De    igual   manera,   el   a-quo   le   negó   al   procesado   la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la pena, así como la prisión  domiciliaria  y  lo condenó al pago de los daños y perjuicios ocasionados, por  suma equivalente a la fijada como multa.   

Apelado  el  fallo  de  primer  grado  por el  procesado,  la  Sala Penal de Descongestión Foncolpuertos del Tribunal Superior  de  Bogotá,  tras  desestimar  la  variación  de  la  calificación  efectuada  en  la  audiencia  pública y acoger la imputada en la  resolución    de    acusación,   lo   revocó  de  manera integral al adoptar las  siguientes  determinaciones  en  el  fallo  de segundo  grado del 7 de febrero de 2008:   

i) Por haber operado  el   fenómeno   de   la   prescripción,  cesó  procedimiento  a favor de ÁVILA  MORALES  por los comportamientos punibles de concierto  para   delinquir,   fraude  procesal    y   falsedad  ideológica  en  documento  público,  en este último  caso,   en   lo   referente   al   acta   de   conciliación   No.  2570;   

ii)  Revocó  la condena por los comportamientos  punibles   de  peculado  por  apropiación,   tentativa   de   peculado   por   apropiación  agravado,  falsedad  ideológica   en  documento  público   agravado   por   el   uso  y  prevaricato  por  acción  y  concierto  para  delinquir;   

iii)    Como  consecuencia  de  lo  anterior,  absolvió  a  FABIO  ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  de  las conductas punibles de  estafa    agravada    y  falsedad    ideológica  en documento público agravada por el uso,   respecto   de  las  actas  de  conciliación  Nos.  1468 y 1743.    

Contra  la  decisión del Tribunal, el agente  del  Ministerio  Público  y  el  Delegado de la Fiscalía General de la Nación  interpusieron  oportunamente  y  sustentaron  sendas  demandas de casación, las  cuales  la  Corte  encontró  ajustadas, a través de auto del 5 de diciembre de  2008.   

LAS DEMANDAS DE  CASACIÓN  

1.  Demanda  presentada por el Procurador 171  Judicial Penal II   

El  representante de la Procuraduría General  de  la Nación postula tres cargos, así: el primero por nulidad, el segundo por  violación  directa  de la ley sustancial y el último por violación indirecta.   

Primer  cargo:  nulidad  de  la  sentencia al  declarar  el  Tribunal  la  prescripción  de la acción penal por el punible de  fraude procesal.   

Al  amparo  de  la causal de casación de que  trata  el  numeral  3°  del  artículo  207  de  la  Ley 600 de 2000, el censor  reprocha  que  el  fallo  fuera  emitido  en  un  juicio viciado de nulidad, por  desconocimiento al debido proceso.   

En  apoyo del reproche, el demandante critica  que  el  Tribunal  desestimó el delito de prevaricato por omisión –calificación   jurídica   que,  por  iniciativa  de  la  fiscalía,  sustituyó  la  imputación  por fraude procesal  contenida  en  la  resolución de acusación primigenia- con el argumento según  el  cual  para  el  instante  en  que  esa  variación  tuvo  lugar dentro de la  audiencia  pública,  el  punible  de fraude procesal ya estaba prescrito.   Censura,  por  otra  parte, que el ad-quem,   tras   la   variación   efectuada  por  la  fiscalía,  hubiera  revivido la imputación por  fraude  procesal  para,  enseguida,  declarar la prescripción por esa conducta,  procedimiento   con   el   cual   entendió   superada  cualquier  necesidad  de  pronunciarse frente al delito de prevaricato.   

Sostiene que, al contrario de lo afirmado por  la  Corporación de instancia, el delito de fraude procesal no estaba prescrito,  pues,  por ser un delito permanente, mantiene sus efectos en el tiempo, mientras  persistan  los  efectos  de  la  maniobra  engañosa; y ésta no desapareció en  junio  de  1999  por  razón  de la existencia de un dictamen pericial que diera  cuenta  de  las falsedades documentales.  Por el contrario, los efectos del  fraude  aún  persistían  cuando las actas de conciliación fueron pagadas, sin  importar  que los correspondientes títulos hubiesen sido enajenados a entidades  financieras.   

Por  lo  tanto,  aduce  el  libelista,  si el  comportamiento  punible  de  fraude  procesal  no  estaba  prescrito, tampoco lo  estaba  aquél  que  derivó  de  éste,  es  decir, el prevaricato por acción,  motivo   por   el   cual   el  juzgador  debió  pronunciarse  sobre  él.    

Segundo  cargo:  violación directa de la ley  sustancial,   al  desestimar  el  ad-quem  la  variación de la calificación por peculado por apropiación y  acoger la calificación por el delito de estafa.   

Con  apoyo  en  la causal de casación de que  trata  el numeral 1, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el  libelista  censura  que  el  juzgador  de  segundo grado incurrió en violación  directa  de  la  ley sustancial, por indebida aplicación, del artículo 356 del  decreto  Ley  100  de  1980 que contempla el delito de estafa y el 246 de la Ley  599 de 2000, que describe la misma conducta.   

El censor rememora que la fiscalía varió la  imputación  por  estafa  que  se  plasmó  en la resolución de acusación y la  convirtió  en  una  por  peculado.  A  su  turno,  el Tribunal se apartó de la  variación  que  hiciera  la  fiscalía en la audiencia pública y, en su lugar,  acogió   la  inicial  por  estafa.   Así,  critica  que  el  ad-quem   se   hubiera  apartado  de  la  variación  realizada  por el acusador para, en su lugar, absolver por el delito  inicialmente imputado, es decir, por la estafa.   

Señala  que  la  tipificación de los hechos  bajo  la conducta punible de estafa supuso una equivocación en la selección de  la  norma,  con  lo  que  se  incurrió  en  la  violación  directa  pregonada.   

A la vez, califica de erráticos e imprecisos  los  argumentos  con  los cuales el juzgador colegiado se inclinó por el delito  contra  el  patrimonio económico, pues, en su sentir, el comportamiento punible  correspondía  en  realidad  a  un  peculado  por  apropiación, toda vez que la  defraudación  no  se  debió a que los intervinientes actuaran determinados por  un  engaño,  sino  que todo se trató de una concertación encaminada a cometer  peculado  en  la  cual  participaron el Juez 8º Laboral de Barranquilla, quien,  con   sustento  en  documentos  espurios,  impartía  órdenes  de  pagar  sumas  millonarias,  así  como  los  administradores  de Foncolpuertos, realizando las  actas  de  conciliación en las que reconocían honorarios en derecho y agencias  profesionales no previstos en los mandamientos de pago.    

Precisa el libelista que el delito de peculado  se  configura  en  cabeza  de  los  jueces,  pues  éstos  tienen disponibilidad  jurídica sobre los bienes cuando libran mandamientos de pago.   

Tercer  cargo: violación indirecta de la ley  sustancial  que  condujo  a  la absolución por las conductas punibles de estafa  agravada y falsedad ideológica en documento público.   

Al  amparo  de  la  causal  de  casación que  describe  el cuerpo segundo del numeral primero del artículo 207 del Código de  Procedimiento  Penal  de 2000, el recurrente denuncia que el juzgador de segundo  grado  incurrió  en interpretación errada de la prueba, por desconocimiento de  medios  probatorios,  lo cual condujo a la absolución por los delitos de estafa  y falsedad ideológica en documento público.   

En  apoyo  del reparo formulado, aduce que es  inadmisible  aceptar  que,  en  el  contexto  en el que se dieron los hechos, no  existiera  nexo  alguno  entre  el  procesado  y  los  autores materiales de las  falsedades  y  peculados.   Indica que no puede ser de recibo la razón que  aduce  el  abogado  procesado para que en el último momento de todo el trámite  los  abogados  principales  le  sustituyeran el poder para actuar por el mero de  hecho  de  residir aquél en Bogotá, pues los honorarios fijados del entre el 4  y  5%  de   lo recaudado equivale a una cifra considerablemente superior al  costo  del  traslado  de  los  apoderados  titulares  desde  Barranquilla  a  la  capital.   

Deduce,  en consecuencia, que la sustitución  supone  el  conocimiento  de  la  ilicitud,  dado que los abogados sustituyentes  mantenían  una  estrecha  relación con los funcionarios de Foncolpuertos y sus  reclamaciones  eran resueltas de manera ágil por la judicatura; precisa que las  demandas  tramitadas  ante  el  Juzgado  4º  Laboral  de  Barranquilla  por los  litigantes  Mauricio  Rodríguez  Duncan  y Francisco Jiménez Berdugo pasaron a  Carlos González y, por último, a Ávila Morales.    

Avanza  en  su  raciocinio  denunciando  como  paradójico  el  argumento  del  Tribunal,  en  la medida en que, por una parte,  admite  el acuerdo delictivo entre quienes participaron en la falsificación con  los  abogados  litigantes,  pero,  sin  ninguna  explicación,  excluye a Ávila  Morales  lo  cual  resulta  contrario  a  la  sana  crítica,  pues –reitera-  es  imposible  que,  dado el  contexto  de  los  hechos, no existiera el nexo entre este último con todos los  demás  involucrados.  Así, ilustra su postura al afirmar que las actas de  conciliación  suscritas  entre  los  representantes de Foncolpuertos y Absalón  Ávila  Morales  dejan  ver  que  éste  actuó  como  sustituto de Juris Rafael  Pérez,  Carlos  González  y  Carmenza  Pacheco,  pero  al  mismo tiempo éstos  aparecen como apoderados de exportuarios.    

No  es  cierto,  argumenta, que no se hubiera  demostrado  la  ilegalidad  de  las  reclamaciones,  ya  que  la prueba técnica  demostró,  por  una  parte,   la falsedad de las actas de conciliación y,  por  la  otra,  que el procesado efectivamente suscribió una de ellas, la 2570,  lo  cual permite inferir su participación en esa falsedad, como también en las  actas  1468  y  1743,  de  las que el Tribunal estimó que Ávila Morales apenas  había  hecho uso de ellas. Por lo tanto, aduce, el procesado debe responder por  las  falsedades  referidas  y  por  el  delito de estafa que se configura con la  apropiación de bienes del Estado.   

Con    fundamento   en   las   anteriores  consideraciones,  el censor pide a la Sala que case el fallo y, en consecuencia,  haga prevalecer la decisión condenatoria de primer grado.   

Demanda  presentada  por  el  Fiscal  Tercero  Delegado   de   la   Unidad   Nacional  de  Delitos  contra  la  Administración  Pública.   

Primer  cargo:  violación  directa de la ley  sustancial  al  desechar  el  fallador  de  segundo  grado  la  variación de la  calificación  por  las  conductas  punibles  de  peculado  por  apropiación  y  prevaricato por acción.   

Con sujeción a la causal de casación de que  trata  la  primera  parte  del  numeral  1  del  artículo  207  del  Código de  Procedimiento  Penal  de  2000,  el  libelista  acusa que el juzgador de segundo  grado  incurrió  en  violación  directa  de  la  ley  sustancial  por falta de  aplicación  de  los  artículos  397 del Código Penal vigente, 149 del Decreto  Ley   100  de  1980  -modificado éste por el artículo 28 de la Ley 190 de  1995-  y 404 de la Ley 600 de 2000, así como en inaplicación de los artículos  246  de  la Ley 599 de 2000 (estafa agravada), 182 del Decreto Ley 100 de 1980 y  404 del Código de Procedimiento Penal de 2000.   

En sustento de su crítica, el censor recuerda  cómo  el  ad-quem negó que  los  hechos  se  adecuaran  a  la  conducta  punible de peculado y, en su lugar,  determinó  que se tipificaban bajo el punible de estafa -pues allí figura como  causal  de  agravación  que el comportamiento recaiga sobre bienes de propiedad  del  Estado-  y  de allí consideró que la variación de la calificación, así  como  la  sentencia  de  primer  grado,  fueron  inmotivadas.   Así mismo,  reseña  que  el  juez colegiado estableció que no era viable para la fiscalía  modificar  la  imputación  por  fraude procesal para convertirla en prevaricato  por  acción,  dado  que la acción penal correspondiente a la primera ya había  prescrito cuando el acusador dispuso la modificación.    

Sostiene,  entonces, que el Tribunal erró al  apreciar  que  la  variación  de  la  acusación  hacia  el  delito de peculado  –que, en su momento, hizo  la  fiscalía  respecto  del  de  estafa-  fue  inmotivado.   Por lo tanto,  asegura     que     el    fallador    de    segunda    instancia    “desconoció   la   variación,   al  discurrir  que  no  había sido bien sustentada frente al delito de peculado por  apropiación,  dejando  en  consecuencia incólume la conducta de Ávila Morales  por  el delito de estafa agravada consumada y tentada dada en la acusación, sin  tener  en  cuenta  la  variación  que la fiscalía realizó frente al delito de  fraude      procesal      por      prevaricato      por      acción”.   

Agrega que a través de la decisión impugnada  y  al  apartarse  de  la variación hacia el delito de peculado que introdujo la  fiscalía  en  la  audiencia pública, con el argumento de que tal modificación  fue  inmotivada,  el  juzgador  de  segundo  grado  desconoció  el  mandato del  artículo  404 del Código de Procedimiento Penal de 2000 sobre la modificación  de  la calificación, en la medida en que no advirtió que esa mutación sí era  viable  porque  el  núcleo  fáctico  no  se alteró y porque ella cumplió los  propósitos del artículo 404 de la Ley 600 de 2000.     

Insiste  en  criticar  que  el  funcionario  judicial  colegiado hubiese desechado la variación de la calificación para, en  su  lugar, acoger la denominación contenida en la resolución de acusación por  estafa  agravada;  con  ello,  agrega,  se  violó  por  aplicación indebida el  artículo  246  de la Ley 599 de 2000, como también el 182 del Código Penal de  1980  que  contempla el fraude procesal.  Con fundamento en dicho yerro, el  fallador  también   dejó de aplicar el 397 (peculado por apropiación) de  la  Ley  599  de  2000  y  el 149 del decreto Ley 100 de 1980, modificado por el  artículo   28   de  la  Ley  190  de  1995)  con  los  cuales  se  condenó  al  procesado.   

Así,   con   apoyo   en   los     argumentos    precedentes,    el    demandante   pide    a    la   Sala  que,  como  consecuencia  de  admitir  la  variación  de  la  calificación,  case la sentencia y condene a FABIO ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  por  los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por  omisión.   

Segundo   cargo:   violación   directa   de  la  ley  sustancial  al  no  admitir  la participación   del  procesado en el delito de peculado por apropiación.   

Al  amparo de la vía de censura a través de  la  cual  enfoca el cargo precedente, en esta oportunidad el censor aduce que la  violación  directa  se  produjo  por  la selección indebida del tipo penal que  consagra  la  conducta  de  estafa  agravada  y  la  correlativa omisión de los  artículos  397  de  la  Ley  599  de  2000  y  133  del  Código Penal de 1980,  modificado  este  último  por  el  artículo  19  de  la Ley 190 de 1995.    

Una  vez  más, reitera las apreciaciones del  juzgador  de  segundo  grado  desde  las  cuales  desechó  la calificación por  peculado  que  introdujo  la fiscalía en la audiencia para, en su lugar, acoger  la  calificación  por  estafa  agravada,  en  consideración  a  que el abogado  litigante  procesado  no  era  servidor  público ni  tenía disponibilidad  material  o  jurídica  de  los  dineros  defraudados.  El  recurrente insiste y  comparte,  además,  las  argumentos del juez, según los cuales fue el grado de  participación  del  procesado  y su colaboración eficaz en la empresa criminal  encaminada  a  esquilmar los bienes estatales los que le permitieron condenar al  abogado  por  el  comportamiento  punible  de peculado, independientemente de su  condición de particular.   

Reitera  que el yerro del Tribunal consistió  en  desconocer  que  un  particular,  sin las calidades de servidor público que  exige  el  tipo penal, bien puede, como determinador, cometer delito de peculado  por     apropiación,     pues     “fue  la  presentación  de  documentos  espurios  ante  una entidad  estatal,  lo que produjo que sus directivos  realizaran las erogaciones del  erario  público  a  favor  de terceros”.   

En  conclusión,  pide  a la Corporación que  case  el  fallo  y  condene  a  FABIO  ABSALÓN  ÁVILA MORALES por el delito de  peculado por apropiación.   

Tercer  cargo: violación indirecta de la ley  sustancial  que  condujo  a  absolver  y  declarar la prescripción por falsedad  ideológica en documento público.   

A  través del yerro mencionado, identificado  en  el  cuerpo  segundo  de la causal primera de casación del artículo 207 del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  2000,  el  casacionista  denuncia  que el  fallador  de segundo grado incurrió en yerros de falso juicio de existencia por  suposición   y   por  omisión,  los  cuales  lo  condujeron  a  equivocaciones  in  iudicando al momento de  decidir.   Estima  violados, por exclusión indebida, los artículos 286 de  la  Ley  599  de  2000  o el 219 del Código Penal de 1980, así como el 149 del  Código  Penal  de  2000  y  247  de  la  Ley  600 de 2000 que se refieren a los  requisitos necesarios para dictar sentencia.   

En apoyo a la crítica formulada, sostiene que  los        errores       pregonados       condujeron       al       ad-quem   predicar  la  duda  en  lo  referente  a  la  verdadera fecha de elaboración de las actas 1468, 1743 y 2570  y,  de  allí,  a  declarar la prescripción de la acción penal.  Explica,  entonces,  que  el  Tribunal  estimó  que  la acción por el delito de falsedad  ideológica  en  documento  público  estaba  prescrita,  en  razón  a  que  la  verdadera  fecha  de  confección  de  las  actas  fue  diciembre  de  1993 y no  septiembre  de  1998,  como  lo menciona un escrito anónimo, cuya existencia el  fallador  de  segundo  grado  supuso,  con  lo  que incurrió en falso juicio de  existencia  por  suposición.   Por lo tanto, dice, dado que los efectos de  la  falsedad  se prolongaron hasta el mes de septiembre de 1998, era dicha fecha  la  que  debía  tomarse para calcular la prescripción y no el mes de diciembre  de 1993.    

Agrega que, de los testimonios de José María  Iguarán       y       William       Hernández       Carrillo      –los  cuales  omitió  el  fallador- se  desprende  que para el año de 1993 era imposible que se hubieran realizado más  de  1000 actas de conciliación,  toda vez que para entonces ya los estados  financieros y los pasivos laborales estaban en ceros.   

Así  mismo,  afirma,  fueron  omitidos  los  testimonios  de  Jesús  Becerra  Bedoya,  Jaime  Soto Consuegra y Alfredo José  Bolaño  Vizcaíno, extrabajadores de Colpuertos, quienes dijeron desconocer las  actas  en  las  que  aparecen  vinculados,  como  también el de Álvaro Serrano  Vivius,  director  jurídico  de  la Terminal de Barranquilla, quien expresó no  tener  conocimiento  de  la  existencia  de las actas en mención para 1993, las  cuales  tampoco  figuran registradas en las auditorias, ni en los inventarios de  cuentas,  como tampoco en el informe de la Contraloría General de la República  de  septiembre de 2000, el cual detectó la existencia de irregularidades en 943  actas de conciliación fechadas en diciembre de 1993.   

Menciona  que  las  actas  1468 y 1743 fueron  presentadas  el  16  de  abril  de  1996  ante  el  Juzgado  Cuarto  Laboral del  Barranquilla,  motivo  por  el  cual  era  esa  fecha la que debía tomarse para  contabilizar  la  prescripción,  pues  fue  en ese momento cuando ingresaron al  tráfico  jurídico,  pese  a que sólo se tuvo conocimiento de su existencia en  septiembre  de  1998.  En  lo  que  se refiere al acta 2570, dice, ésta aparece  relacionada  el  2  de julio de 1998, razón por la cual esa fecha era la que ha  debido fijar el inicio del término de prescripción.    

Afirma, entonces, que de no haber omitido las  pruebas  mencionadas, el sentenciador hubiese encontrado que las actas no fueron  elaboradas  en  1993  y  por  lo tanto no hubiera decretado la prescripción del  comportamiento punible de falsedad.   

Cuarto  cargo: falso raciocinio que condujo a  excluir   la   responsabilidad  del  procesado  por  los  punibles  de  falsedad  ideológica en documento público y peculado por apropiación.   

Al  amparo de la causal de casación descrita  en  el  cuerpo  segundo  del  numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de  2000,  el  censor  denuncia que el juzgador de segundo grado incurrió en yerros  de  falso raciocinio, los cuales lo condujeron a dejar de aplicar los artículos  397  de  la  Ley  599 de 2000, antes 133 del Decreto Ley 100 de 1980 -modificado  por  el  artículo  19 de la Ley 190 de 1995- el 286 del Código Penal vigente y  219  del  estatuto  punitivo de 1980, que enuncian el comportamiento de falsedad  ideológica en documento público.   

En  apoyo  a  su  postura,  recuerda  que  el  ad-quem  sostuvo  que  el  procesado  no  participó  materialmente  en  la  elaboración  de las actas, ni  concordó  su  voluntad a fin de presentar los documentos falsos para obtener su  cobro  ilegítimo, pues apreció que su labor se limitó a sustituir los poderes  para  culminar  la  actuación administrativa, una vez emitidos los mandamientos  de  pago,  recibiendo  así la suma de $1.600.000.000.  Concluye, entonces,  que  Ávila Morales fue uno de los determinadores de peculado por apropiación y  falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso.   

Precisa  que  el  Tribunal,  ante la sucesiva  sustitución  de poderes entre apoderados para gestionar los cobros, admitió la  existencia  de  la  empresa  criminal  encaminada  a  defraudar  los dineros del  Estado,  pero,  al mismo tiempo, violó las reglas de la lógica al concluir que  Ávila   Morales  no  era  parte  de  ese  acuerdo,  razonamiento  con  lo  cual  “se perdió en la forzosa  inferencia  lógica”  que  imponía  determinar  que el procesado era uno de los partícipes determinadores  de  los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento  público agravada por el uso.   

En  concordancia con lo anterior, asegura que  está  demostrado  con  prueba documental que el acta No. 1468, suscrita ante el  inspector   de  trabajo  José  Abelló,  fue  falsificada  en  las  firmas  del  representante  de  la Empresa Puertos de Colombia y de los ex trabajadores y, no  obstante  dicha  irregularidad,  se  inició  el  proceso  de ejecución ante el  Juzgado  Cuarto  Laboral  de  Barranquilla.  Además,  agrega, el acta No. 1743,  suscrita  ante  el  mismo  inspector  de trabajo, fue falsificada también en la  firma  de los representantes de la empresa y los trabajadores, y terminó siendo  presentada  para  cobro por diversos abogados, el último de ellos, el procesado  Ávila Morales.    

Insiste  en  que  tras  haber  reconocido  el  juzgador  de  segunda  instancia  el  acuerdo  de  voluntades para conformar una  cadena  encaminada  a  defraudar el patrimonio del Estado la cual se inició con  la  creación espuria de actas de conciliación y siguió hasta su introducción  al  tráfico jurídico y su cobro- lo que se imponía, conforme las reglas de la  sana  crítica,  era  admitir  el  compromiso del procesado, pues éste admitió  haber  suscrito  una  de  las  actas falsificadas, la 2570, y presentado para su  cobro  las  Nos.  1468  y  1743, también espurias en sus firmas.  Así, el  ad-quem  no debió concluir  en  que  Ávila  Morales  no mantuvo en error a los funcionarios públicos, como  tampoco     que     solamente     se     limitó    a    cumplir    “una función irrelevante, candorosa y  de  buenos  oficios a favor de los abogados, cuando éste participó en la parte  más  importante  de  la relación causal al recibir de Foncolpuertos la suma de  $1.581.000.000,  con  ocasión  de  la presentación de mandamientos de pago con  títulos  de recaudo ejecutivo ilegales”.    

Por  no apreciarlo así, asegura, el Tribunal  se  apartó  de  las  reglas  de  la lógica y del sentido común, pues echó de  menos  el  conocimiento previo de las irregularidades admitidas.  De manera  correlativa,  de  haber  efectuado una apreciación correcta, habría confirmado  la  decisión  condenatoria de primer grado, en cuanto a los delitos de peculado  por  apropiación  y falsedad ideológica en documento público, agravada por el  uso.   

Con    fundamento   en   los   anteriores  razonamientos,  el  libelista  solicita a la Sala que case el fallo impugnado y,  en  consecuencia,  emita  sentencia  condenatoria  en  contra  de FABIO ABSALÓN  ÁVILA MORALES por las conductas punibles últimamente citadas.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

La  Procuradora  Tercera  Delegada  para  la  Casación  Penal  solicita  a  la  Sala  que  case  el fallo conforme los cargos  propuestos  en  las demandas y, en consecuencia, emita decisión condenatoria de  reemplazo.   Al efecto, agrupa los cargos de la siguiente manera y formula,  en síntesis, estos razonamientos:   

Respecto  del  primer  cargo  de  la  demanda  presentada  por  el  Procurador  Judicial, sostiene que el Tribunal no advirtió  que  en  realidad  el  comportamiento  punible  de fraude procesal no se hallaba  prescrito  al  momento  de  emitirse  la  variación  de la calificación por la  fiscalía  en  la  fase  probatoria  del  juicio.   En  consecuencia, si la  imputación  por  dicha  conducta  fue  convertida  en  una  por prevaricato por  acción,  entonces  el  fallo  desconoció  el  debido  proceso  al  omitir todo  pronunciamiento  de  fondo  respecto  de este último delito.  Por lo tanto  pide  a  la  Sala  “dictar  fallo  de  reemplazo  en  el  que  haga  un  pronunciamiento  sobre el delito de  prevaricato  por  acción”.   

Al  ocuparse  del segundo cargo de la demanda  presentada  por  el  Procurador  Delegado  y  los cargos primero y segundo de la  demanda  del  Fiscal, la representante del Ministerio Público alega que la Sala  ha   emitido   diversos   pronunciamientos   en  los  cuales  reconoce  que  las  defraudaciones  que  se  produjeron en torno a la liquidación del pasivo social  de   la   Empresa   Puertos  de  Colombia  configuran  delito  de  peculado  por  apropiación  y  no  estafa,  toda  vez  que  no  es  cierto  que los servidores  públicos   que,  con  su  actuación  permitieron  la  defraudación,  actuaran  engañados,   sino  como  parte  de  un  convenio.   Así,  solicita  a  la  Corporación  que  case  el  fallo  recurrido y, en su lugar, emita decisión de  reemplazo  a  través  de  la  cual  condene  al procesado FABIO ABSALÓN ÁVILA  MORALES por el comportamiento punible de peculado por apropiación.   

Por  último,  la  Delegada  aborda el tercer  cargo  de la demanda del Procurador Judicial y los cargos tercero y cuarto de la  demanda   presentada   por   el   Fiscal.   Al  respecto,  señala  que  el  ad-quem  incurrió  en  los  errores  de  apreciación  de  la  prueba  pregonados  por los demandantes, pues  desconoció  la  prueba  que obra en la actuación que deja ver que las actas de  conciliación  Nos.  1468,  1743  y 2570 no existían en diciembre de 1993,  sino  que  fueron  creadas  de  manera  fraudulenta  hacia el año de 1998; así  mismo,  aduce que la Corporación de instancia desconoció las reglas de la sana  crítica  y de la experiencia que demuestran que en el contexto en que se dieron  las  masivas  defraudaciones  asociadas  a  la  liquidación de Foncolpuertos se  falsearon  numerosas  actas de liquidación de prestaciones y estima contrario a  la  experiencia  que  el  procesado  fuera  en  realidad ajeno a toda la empresa  criminal que se conformó para esquilmar los recursos del Estado.   

Es por lo anterior que el Ministerio Público  requiere  a  la  Corte  para  que  case el fallo recurrido y, en su lugar, emita  decisión  de reemplazo a través de la cual condene al procesado FABIO ABSALÓN  ÁVILA   MORALES   por   la  falsedad  cometida  respecto  del  acta  No.  2570.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.  Sea  lo primero precisar que a la Sala la  asiste  competencia  para  emitir  el fallo de casación que ocupa su atención,  por  razón  del  mandato contenido en numeral 1 del artículo 72 del Código de  Procedimiento   Penal   de   2000,   estatuto   que   ha  regido  este  trámite  procesal.   

2.  Ahora  bien, comoquiera que los reproches  que  alegan  los  demandantes  son comunes en sus fundamentos y pretensiones, la  Corporación  los  abordará  de  manera  conjunta,  según  la  similitud de su  contenido   y   conforme   lo   impone   el   principio  de  jerarquía  de  los  cargos.   

Primer  cargo de la demanda presentada por el  Procurador  171 Judicial Penal II: nulidad originada  en la declaración por el Tribunal de la prescripción de  la acción penal por el punible de fraude procesal.   

El  libelista  aduce  que  el  ad-quem  desconoció  el  debido  proceso  como  consecuencia  de  apartarse  de  la  variación  de  la  calificación que  introdujo  el  fiscal  en  la  audiencia  pública  y,  en  su  lugar, acoger la  calificación   inicial   de   fraude  procesal  para,  enseguida,  declarar  su  prescripción.   

Para  la  fiscalía  y el juzgador de primera  instancia,  el  comportamiento punible de prevaricato por acción tuvo su origen  cuando  el  procesado  presentó las actas de conciliación espurias Nos. 1468 y  1743  para  su pago.  Dicha calificación jurídica sustituyó la de fraude  procesal  dada  en  la  resolución  de  acusación  emitida  al  momento  de la  calificación    del    mérito    del    sumario.    Para    el    ad-quem,  no  era  procedente  variar  la  calificación  inicial,  toda  vez  que  la  acción penal correspondiente a esa  conducta  punible  –fraude  procesal-  ya  estaba prescrita, motivo por el cual la única actuación posible  era la de declarar la extinción de la acción penal.   

Respecto  de  la inconformidad que plantea el  censor,  la  Sala  desde ya anticipa su postura en el sentido de que no existió  irregularidad  alguna  cuando  el  ad-quem  desechó  la modificación de la calificación jurídica realizada  por  el  fiscal en la audiencia pública para, en su lugar, acoger la dada en la  calificación  del mérito del sumario, mas sí cuando declaró la prescripción  de  la  acción  penal  por  el comportamiento punible de fraude procesal.    

Lo  primero,  por  cuanto  al sentenciador le  está  dado,  a  la  hora de emitir la decisión de fondo que pone fin al debate  procesal,   condenar  conforme  la  variación  de  la  calificación  jurídica  introducida  por la fiscalía en la audiencia pública, según lo previsto en el  artículo  404  de  la  Ley  600  de  2000,  o bien hacerlo con fundamento en la  calificación  contenida  en  la resolución de acusación, siempre y cuando con  ello  no  se  altere la imputación fáctica.  La razón de ello es que las  dos  denominaciones  jurídicas  dadas  al  mismo supuesto fáctico –éste  se mantiene inmutable- han sido  conocidas  por  los  sujetos  procesales  y  de  ella  han tenido oportunidad de  ejercer  el  derecho de controversia, de manera que la condena por cualquiera de  ellas lógicamente no los tomará por sorpresa.    

En  este  caso  particular,  el  fallador  de  segundo  grado, al igual que el fiscal instructor, apreció que de los hechos de  que  da  cuenta   el  proceso se desprende una inducción a error por parte  del  agente  hacia servidores públicos con el fin de obtener resolución o acto  administrativo  contrario  a  la ley, dicha interpretación habrá de respetarse  en   esta   sede   extraordinaria,   pues   una   tal  imputación  –aún   cuando   los   hechos   puedan  subsumirse  bajo  otras  denominaciones diversas- no desconoce el debido proceso  ni  el  derecho de defensa, en la medida en que se respetó el trámite que fija  el  artículo  404  de la Ley 600 de 2000, a no ser que los cargos formulados en  la  demanda  de casación acrediten que el razonamiento del fallador que condujo  a  dicha  conclusión  adolece de vicios de apreciación probatoria que derriben  la  presunción  de  acierto  y  legalidad  con  que  llega amparada a esta sede  extraordinaria.     

Pero  una  tal  censura,  por  razón  de los  principios  de  no  contradicción  y autonomía de las causales de casación no  cabe dentro de un reproche de nulidad como el que aquí se estudia.   

Respecto  de  lo  segundo,  la Sala habrá de  constatar  que,  como  así  mismo  lo  sostiene  el  demandante  a  nombre  del  Ministerio  Público,  la  acción  penal por el delito de fraude procesal no se  hallaba  prescrita  al  momento  de  la  calificación  del mérito del sumario.   

Dígase, en sustento del aserto anterior, que  la  jurisprudencia de esta Corporación ha precisado de tiempo atrás que cuando  existe  divergencia  entre  la denominación jurídica dada en la resolución de  acusación  y  en  los  fallos  de  instancia,  el  término de prescripción se  contabiliza  para la calificación jurídica fijada en la sentencia, aún cuando  ésta     no     haya     cobrado     ejecutoria5;  es  así que, recientemente,  reiteró  las  siguientes precisiones: “ha  sido  criterio  arraigado  de  la  Corte  que  la calificación  asumida  en  la  sentencia, pese a no estar ejecutoriada, debe considerarse para  los       cómputos       propios      de      la      prescripción”6.   

El presupuesto procesal reseñado coincide con  el  que  ahora  ocupa  la atención de la Corte, pues surge nítido que, por una  parte,  la  fiscalía  formuló  ante  el juez de conocimiento acusación por el  delito  de  prevaricato  por  acción  –en  el  entendido  de  que  en  la  etapa  del  juicio  reajustó la  calificación  que  por fraude procesal impartió inicialmente en la resolución  de  acusación-  y,  por la otra, el juzgador de segunda instancia se apartó de  la   variación   que  introdujo  la  fiscalía  y,  en  su  lugar,  acogió  la  calificación dada inicialmente, es decir, la de fraude procesal.   

Por     lo     tanto     –como  ya  lo  advirtió  la  Corte- lo  cierto  es  que la acción penal correspondiente al delito de fraude procesal no  se  hallaba  prescrita  para  el momento en que se surtió su mutación hacia el  delito de prevaricato.   

Lo anterior encuentra sustento en que, como de  antaño  lo ha destacado la jurisprudencia de la Sala, el fraude procesal es una  conducta  permanente,  esto  es, que su comisión se mantiene mientras persisten  los       efectos       del      comportamiento7; en otras palabras, la acción  ilícita  se  entiende perpetrada mientras el destinatario del error se mantenga  en  él,  pues  si bien es cierto que, para la tipificación de la conducta bajo  la  descripción abstracta correspondiente al fraude procesal no se requiere que  se  produzca el resultado finalmente buscado pues basta la inducción en error a  través  de un mecanismo fraudulento-, también lo es que la conducta punible se  entiende  consumada  todo  el  tiempo  durante  el  cual  el  agente,  de manera  engañosa,  mantiene  en  error  al  servidor  público  y también mientras los  efectos  de  esa  falsa percepción de la realidad -gracias a la creación de un  estado  de  ilicitud-  se prolonguen en el tiempo hasta que se cumplan los pasos  finales necesarios para su agotamiento.   

En  consecuencia,  al  contrario  de  lo  que  sostiene         el         ad-quem,  y  como  de  manera  acertada lo hace ver la Procuradora Delegada en su concepto, la conducta  que  le imputó al procesado ÁVILA MORALES no se agotó con la creación de las  actas  de  conciliación  1468  y 1743, tampoco con la suscripción de las actas  Nos.  4  y  8  del  5 de junio y 22 de abril de 1998 -a través de las cuales se  acordó  de  qué  manera se haría el pago efectivo de las sumas fijadas en las  aludidas  actas  de  conciliación a lo largo de los años posteriores- sino que  se  prolongó  hasta cuando, cinco años después cuando se materializó el pago  de  los títulos valores de deuda pública TES, con los cuales se acordó que se  haría el pago.   

Los anteriores razonamientos permiten inferir,  entonces,  que  la  Corporación  de  instancia,  si  bien es cierto no erró al  desechar  la  variación  de la calificación introducida por la fiscalía -pues  le  estaba dado acoger la fijada en la resolución de acusación- sí lo hizo al  determinar  que el fraude procesal había cesado el 15 de junio de 1999, cuando,  a  través  de  informe de esa fecha, el Cuerpo Técnico de Investigaciones puso  en  conocimiento  de  la  Fiscalía 15 Seccional los hallazgos de la inspección  realizada  a  diferentes  juzgados  laborales de Barranquilla, en particular las  irregularidades  que  presentaban  un gran número de actas de conciliación con  fecha  diciembre  de  1993, radicadas en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de  esa ciudad.    

A lo sumo, podría decirse que con el hallazgo  de  presuntas  irregularidades  reportadas  por el CTI, la fiscalía a cargo del  trámite  inicial  de esta actuación procesal tuvo un primer elemento de juicio  sobre  la  existencia de posibles conductas punibles. Pero ello no significa que  en  el  ámbito  de  la  administración  o  en  el  trámite  surtido  ante  la  jurisdicción  laboral  ese  informe hubiera tenido la idoneidad para acabar con  los  efectos  del  engaño.   Tan  no  fue  así que aún años después de  suscritas  las  actas  Nos.  4  y  8  del  5  de  junio  y  22 de abril de 1998,  respectivamente,  el  engaño  seguía produciendo efectos, pues fue al término  de  dicho periodo, es decir, en el año de 2003, cuando finalmente se liquidaron  los  bonos  TES;  ello  significa,  una  vez más, que todavía al momento de la  redención   de   los   títulos   valores  el  fraude  mantenía  sus  efectos.   

La consecuencia del error consiste, entonces,  en  que  si  la acción penal correspondiente al comportamiento que inicialmente  fue  calificado  en  la  resolución  de  acusación  como fraude procesal no se  hallaba  prescrita,  como  equivocadamente lo concluyó el Tribunal, entonces la  responsabilidad   del   procesado   respecto   de  dicha  conducta  –en  cualquiera  de  los  dos  sentidos  posibles-  quedó sin solución en la sentencia, yerro que es necesario corregir  en  esta  sede, como consecuencia de la procedencia parcial del razonamiento del  cargo de nulidad que ocupa la atención de la Sala    

Así  pues,  la  Sala encuentra que el primer  cargo  planteado  por  el  Agente del Ministerio Público por vía de la nulidad  prospera   y,   en   consecuencia,   habrá  de  corregir  el  vicio  reseñado.   

De  manera  que  la  Corte,  en  esta  sede  extraordinaria,   habrá   de   ocuparse   enseguida   de   la   materialidad  y  responsabilidad  del  procesado por el punible de fraude procesal que recayó en  las  actas de conciliación reseñadas, omisión en la que incurrió el Tribunal  como   consecuencia   de   la  indebida  declaración  de  prescripción  de  la  correspondiente acción penal.   

Así  las  cosas,  la  Sala  encuentra que el  conjunto  probatorio  deja  ver  la responsabilidad del procesado FABIO ABSALÓN  ÁVILA MORALES por el comportamiento punible de fraude procesal.   

En  apoyo de la anterior hipótesis, se tiene  que  la  prueba obrante en la actuación, apreciada de manera acorde con el bien  conocido  contexto  dentro  del cual se produjeron las masivas defraudaciones al  Fondo  del  Pasivo  Social  de  la Empresa Puertos de Colombia, deja ver que las  actas  de  conciliación  espurias   Nos.  1468  y  1743  constituyeron  el  mecanismo  fraudulento  e  idóneo  para  que  el  abogado  ÀVILA MORALES, tras  recibir   en  sustitución, de parte de los abogados titulares, los poderes  para  esos  efectos,  hiciera  incurrir  en error a los funcionario públicos de  Foncolpuertos  al  presentarles  actas  de  conciliación falsas y así obtener,  como  en  efecto  obtuvo,  las resoluciones 2070 y 1502 de 1998 por medio de las  cuales  se  reconoció  el  pago de una millonaria suma de dinero, cercana a los  $1’500.000.000,  con  lo  cual  adecuó  su  conducta  al  tipo  penal  que  describe  el fraude   procesal.    Los   pagos   ilícitamente   obtenidos   se   concretaron  en  obligaciones  adquiridas  por  el Estado a través de títulos valores conocidos  como  Bonos  TES,  emitidos  por  el  Ministerio de Hacienda, que vinieron a ser  redimidos varios años después.   

Ahora  bien,  el  conocimiento  que  de  la  irregular  elaboración de las actas de conciliación Nos. 1468 y 1743 tenía el  procesado  ÁVILA  MORALES  se  infiere  de  la  manera  en que operó la red de  exportuarios  y  abogados litigantes, pues no resulta ajustado al sentido común  que  la  compleja red delictiva que se montó alrededor de la liquidación de la  Empresa  Puertos  de  Colombia,  con el fin de obtener de forma ilícita enormes  recursos      del      Estado      –mediante   el  aprovechamiento  de  la  proverbial  desorganización  administrativa  y  judicial  que caracterizó todo el proceso- se hubiera puesto  en  marcha  frente  a  las  actas de conciliación Nos.  1468  y  1743 -actividad que requirió la intervención  de  extrabajadores,  servidores  públicos  y  abogados litigantes encargados de  inducir  a  error  a la administración y a la judicatura con documentos falsos-  para,  en  el momento decisivo del pago de las acreencias, encargar a un abogado  litigante,  ajeno  al  plan  delictivo  y que ingenuamente se hubiera limitado a  cobrar las elevadas sumas.   

Si el anterior es el contexto dentro del cual  debe   apreciarse   la   actuación   del   abogado   ÁVILA  MORALES,  entonces  necesariamente  habrá  de  concluirse que, dada la función cumplida en todo el  entramado  delictivo, lógicamente debía conocer de la falsedad de las actas de  conciliación  presentadas de manera dolosa ante los servidores públicos con el  fin  de  obtener  el  ilícito  reconocimiento  de las acreencias por  suma  cercana a los $1.500.000.000.     

Es  por  lo  anterior  que  la  Corte   condenará  al  procesado  FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES por el delito de fraude  procesal,  a  título  de coautor, en concurso homogéneo y sucesivo, por razón  de  las  actas  de  conciliación  Nos.  1468  y  1743,  tal  como la imputó la  fiscalía  en  la  resolución  de  acusación,  calificación  que  acogió  el  sentenciador de segunda instancia.   

Por  el  contrario,  la  decisión  de  fondo  respecto  del  fraude  procesal  que  hubiera podido recaer respecto del acta de  conciliación  2570  será la absolución, pues, al contrario de lo que ocurrió  en  lo  referente  al  trámite  de  las actas de conciliación Nos. 1468 y 1743  –las   cuales   fueron  efectivamente  utilizadas  para  inducir  a  error  a  servidores públicos para  obtener   sentencia   o   decisión   administrativa  contraria  a  la  ley-  la  identificada  con  el  número 2570 no fue presentada para su pago, es decir, no  fue  utilizada  como el mecanismo fraudulento que era para inducir a error a los  aludidos servidores.   

Recuérdese  que el comportamiento punible de  fraude  procesal  se  predica de la conducta de quien, a través de un mecanismo  fraudulento,  induce a error a un servidor público con los fines ya detallados;  de  allí  que  el  delito  se configuró cuando el procesado, valiéndose de la  falsa   representación   de  la  realidad  contenida  en  las  actas  espurias,  pretendió   hacer   caer   en   error   a  servidores  públicos  judiciales  y  administrativos  para  obtener  unas decisiones o actos administrativos ilegales  que  reconocieran  el  pago  de  unas  acreencias.   Como  se observa de la  anterior  descripción, el punible se comete cuando tiene lugar la inducción en  error,  lo  que  en  este  caso  aconteció  cuando  el  procesado presentó las  renombradas  actas  para  obtener  el  reconocimiento  de  una  obligación a su  favor.    

Es  así que la evidencia de las resoluciones  de  pago proferidas con ocasión del trámite de las actas de conciliación Nos.  1468  y  1743  es  lo  que  permite afirmar la consumación del delito.  En  contraste,  la  prueba  que  obra  en  la actuación permite ver que fue otro el  destino   del   acta   2570,   pues   –aunque  fue  fraudulenta  en  su  origen-  no fue presentada para su  cobro,  es  decir,  no  fue  utilizada para inducir a error, como lo requiere el  tipo  penal,  motivo  por  el cual naturalmente tampoco puede admitirse, en este  caso  particular,  que  respecto  del  acta  2570  el punible de fraude procesal  hubiese  alcanzado  actos  ejecutivos,  lo que descarta lógicamente el grado de  tentativa.   

En  conclusión, no es procedente predicar la  tentativa  de  fraude  procesal,  como  para  degradar  la  responsabilidad  del  procesado,   motivo   por   el  cual  –como  ya  se enunció-, la decisión respecto del fraude procesal en  lo referente al acta 2570, habrá de ser absolutoria.   

Segundo cargo de la demanda presentada por el  Procurador  Judicial  Penal;  cargos  primero y segundo de la demanda del Fiscal  Delegado  de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública: violación  directa  de  la  ley  sustancial como consecuencia de inadmitir la calificación  por el delito de peculado por apropiación.   

A  través  de  los  cargos  mencionados, los  libelistas  censuran  que  el  Tribunal  hubiera desconocido los términos de la  condena    emitida    por    el    a-quo,  así  como  la  variación de la calificación introducida por la  fiscalía  en  la  audiencia  pública –a  través  de  la  cual sustituyó la imputación inicial de estafa  por  la  de  peculado  por  apropiación,  en  condición de determinador- para,  enseguida,  absolver  por  la calificación inicialmente propuesta, es decir, la  estafa.    

Así  mismo,  critican  que  el  ad-quem   afirmara  que  los  servidores  públicos  actuaron  determinados  por  un engaño y no como parte de un acuerdo  del  que  también  hacia parte el abogado litigante procesado; también, que no  advirtiera  que  un  particular bien puede ser determinador de un delito como el  peculado por apropiación que exige sujeto activo cualificado.   

Frente  a  los  términos  de  la censura, es  necesario  precisar  que  la  Sala  de  Decisión  Penal del Tribunal de Bogotá  declaró   que   la  calificación  correcta  del  comportamiento  atribuido  al  procesado  ÁVILA  MORALES  era  la  de  estafa.  Para  ello,  adujo  que no era  procedente  la  imputación  por  peculado,  calificación  con la que, en otros  procesos  por  defraudaciones  con  ocasión  de  la  liquidación de la Empresa  Puertos  de  Colombia,  se ha procesado a  funcionarios judiciales, pues en  este  caso particular el conjunto probatorio permite inferir que el procesado no  tenía  la  disponibilidad  material  o jurídica sobre los dineros públicos y,  además,  que  existe una duda insalvable en lo referente a los funcionarios que  fueron    inducidos    a    error    para    defraudar   los   dineros   de   la  administración.   

El  fallador de segunda instancia reforzó su  postura  en cuanto a la ausencia de responsabilidad de ÁVILA MORALES por razón  de  la  apropiación  de  dineros  públicos, al considerar que ésta tampoco se  configuró,  toda  vez que no existe evidencia de que aquél hubiese participado  en  la  ejecución  de  las maniobras engañosas encaminadas a hacer incurrir en  error  a  los  funcionarios  judiciales  que  autorizaron los pagos, dado que su  intervención  vino  a  darse  mucho después de que las actas espurias hubiesen  sido  elaboradas  por  otros  y,  más  precisamente,  como  consecuencia  de la  sustitución   de  poderes  que  le  hicieron  los  abogados  principales.   Además,  al  apreciar  el  contenido  de las actas de conciliación Nos. 1468 y  1743  concluyó  que  en  ellas  no  participó  ningún  servidor  público con  disponibilidad jurídica (pág. 24, decisión de segundo grado).   

Ahondó el Tribunal en razones al indicar que  en    este    caso    no   hubo   un   sujeto   engañado,   pues   –dice- fue Foncolpuertos la entidad que  realizó  el  estudio  laboral de los extrabajadores, fijó los valores a pagar,  citó  a  los  apoderados  a  conciliar  y  determinó  los  parámetros para la  cancelación de los valores.   

Visto  así  el  razonamiento del fallador de  segunda  instancia   y  confrontado  con  los fundamentos de la censura, la  Corporación  advierte  que  esta  última no tiene vocación de prosperar, toda  vez  que,  aún cuando fue orientada por vía de la violación directa de la ley  sustancial,  en  su  fundamento  lo  que  se  evidencia  es  una oposición a la  apreciación probatoria del sentenciador.   

En  efecto,  a  pesar  de que los recurrentes  pregonan  una equivocación en la selección de la norma llamada a regir el caso  y,  en  tal  virtud,  sostienen  que  la conducta debió adecuarse al punible de  peculado  por apropiación y no al de estafa, en realidad su tesis se desvía al  terreno  de  la  indebida  apreciación  de  la prueba, toda vez que termina por  desconocer  que  el  juzgador  de  segunda instancia apreció que no existió un  engaño  en  los  funcionarios  de  Foncolpuertos, toda vez que según la prueba  obrante  en  la  actuación  procesal  fue  la propia entidad la que realizó el  estudio  laboral de cada uno de los extrabajadores, fijó los valores a pagar en  cada  caso, citó a los apoderados a conciliar y determinó los parámetros para  la  cancelación  de  los valores.  Así mismo, los recurrentes se oponen a  la  apreciación judicial según la cual en las actas de conciliación Nos. 1468  y  1743 no participó ningún funcionario con disponibilidad jurídica de bienes  públicos.   

Por  lo tanto, el reproche de los demandantes  no  logra  enseñar  a  la  Corporación,  sin  incurrir en cuestionamiento a la  apreciación  judicial de la prueba,  de qué manera el fallador de segunda  instancia  erró  al  desechar  la  calificación de peculado para, en su lugar,  acoger  la inicialmente fijada en la resolución de acusación.  Y, como es  sabido,  dicho  error  en el planteamiento del razonamiento no lo puede corregir  la  Corporación  en  esta  sede  extraordinaria,  pues  así  se  lo  impone el  principio   de   limitación   que   rige   le   recurso  extraordinario  de  la  casación.   

Por  lo tanto, el segundo cargo de la demanda  presentada  por  el Procurador Judicial Penal, y los cargos primero y segundo de  la  demanda del Fiscal Delegado, orientados por vía de la violación directa de  la ley sustancial no prosperan.   

Tercer  cargo  de  la  demanda del Procurador  Judicial  Penal y cargos tercero y cuarto de la demanda presentada por el Fiscal  Tercero  Delegado  de  la Unidad Nacional contra la Administración de Justicia:  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  que  condujo  a  no  admitir  la  materialidad   de   las  conductas  de  peculado  por  apropiación  y  falsedad  ideológica en documento público.   

A  través  de  los  cargos  reseñados,  los  libelistas  denuncian  la violación indirecta de la ley sustancial, por vía de  la  indebida  apreciación  probatoria,  en  la  modalidad  de  falso  juicio de  existencia  y  falso  raciocinio,  yerros  que,  según  afirman,  condujeron al  sentenciador  de  segunda  instancia a no advertir que era imposible que, según  en  el  contexto  dentro  del  cual  ocurrieron los hechos, el abogado litigante  procesado  no  tuviera  nexo  alguno con las defraudaciones y las falsedades que  las  originaron,  pues  se  demostró  que  el  procesado  suscribió uno de los  documentos  espurios  y  usó  los otros dos al presentarlos para su pago, todos  los  cuales  fueron  elaborados con posterioridad a 1993, de modo que la acción  no   alcanzó  a  prescribir  antes  de  la  ejecutoria  de  la  resolución  de  acusación.   

Sea  lo  primero  señalar  que, así como lo  argumentan  los  recurrentes, en verdad los comportamientos punibles tipificados  como  falsedad  ideológica  en documento público, respecto del acta 2570, y la  misma  conducta  agravada  por el uso (actas 1468 y 1743), no estaban prescritos  para  el  29  de  diciembre  de  2004,  fecha  en  la  cual  quedó  en firme la  resolución  de acusación.  En efecto, conforme los artículos 83 y 86 del  Código  Penal de 2000, el término de prescripción en la etapa de instrucción  para  la  falsedad  ideológica  en  documento  público  es de 8 años, y de 12  cuando  opera  la  agravación por el uso,  según  la Ley 599 de 2000 (artículo 286, en concordancia con el  inciso  1º  del 290), estatuto penal que, para los efectos de medir el término  de  la  prescripción de la acción penal, resulta más favorable que el Decreto  Ley   100   de  1980,  en  su  artículo  219,  concordante  con  el  222.    

Ahora  bien, no existe discusión en cuanto a  que  la  acción penal correspondiente a la falsedad ideológica respecto de las  actas  de  conciliación  Nos.  1468  y  1743  no  prescribió  en  la  etapa de  instrucción,  aún  cuando,  en gracia de discusión, se admitiera que la fecha  que  en ellas consta corresponde a la verdadera de su elaboración, toda vez que  respecto  de estas actas tiene lugar la agravación por el uso; de manera que el  fenómeno  no  se  configuró  pues  entre diciembre de 1993 y diciembre de 2004  solamente   transcurrieron   9   años  y  no  los  12  que  se  requieren  para  ello.   

Tampoco operó la prescripción respecto de la  falsedad  ideológica  en  documento  público  que  se imputó por razón de la  elaboración  del  acta  2570,  pues  si bien es cierto la incriminación no fue  agravada  por el uso –en la  medida  en  que  el acta no fue presentada para su pago-, también lo es que, en  todo  caso,  la fecha de elaboración de dicho documento no fue, al contrario de  lo que concluyó el Tribunal, el 30 de diciembre de 1993.    

Lo anterior, por cuanto la prueba permite ver  a  las  claras que la existencia y elaboración de dicha acta no se remonta más  allá  del  2  de julio de 1998, fecha en la que aparece relacionada por primera  vez  en  una  inspección  judicial  realizada  al  Juzgado  Cuarto  Laboral  de  Barranquilla.   

Significa lo anterior que la aludida acta 2570  fue  elaborada  con  anterioridad a la fecha referida -2 de julio de 1998-, pero  de  allí  no  puede  inferirse,  como  de  manera  apresurada  lo  concluyó el  ad-quem,  que en verdad fue  suscrita  en  la  época  que  en  ella  aparece,  esto  es,  el 30 de diciembre  de1993.   Por lo tanto, lo acertado hubiese sido tomar como referencia para  determinar  la  elaboración del acta 2570 un periodo cercano al mes de julio de  1998  o,  a más tardar, el año de 1997, tal como lo refirió en su indagatoria  el  abogado  litigante  José María Iguarán al determinar la época del origen  de las defraudaciones.   

De manera contraria a la conclusión deducida  por  el  Tribunal,  la prueba que obra en la actuación permite ver a las claras  que  las  actas cuestionadas no existían para el año de 1993; así lo muestran  medios  de  convicción,  entre  ellas  la  declaración  de  William Hernández  Carrillo,  quien  ocupó el cargo de Gerente del Terminal Marítimo y Fluvial de  Barranquilla  hasta  el 31 de diciembre de 1993, y expuso en su declaración que  al  término  de  su  gestión  las  acreencias  del  pasivo social ‘quedaron    en    ceros’,  pues  esa  era  le fecha límite de  liquidación  del  fondo  del pasivo social de Puertos de Colombia , y que en el  mes  de  diciembre  del año mencionado se hicieron y autorizaron solamente unas  pocas       conciliaciones       –nunca  las  cerca de 1000 que fueron detectadas- entre las que no se  encontraban  las  que  aquí  son  objeto  de investigación y que, dada su gran  cuantía, era imposible que pasaran inadvertidas en los balances.   

En similar sentido se expresó Álvaro Serrano  Vivius,  Director Jurídico del Terminal de Barranquilla para diciembre de 1993,  quien  depuso  que  una suma como la que representaban las actas cuestionadas ha  debido  verse  reflejadas  en  los  balances  finales,  pero,  por el contrario,  ningún  funcionario,  ni  los  inventarios  de  activos y pasivos dan cuenta de  ellas.   Así mismo, el informe de la Contraloría General de la República  da  cuenta  de las irregularidades atribuidas a ex trabajadores de la Empresa de  Puertos  de  Colombia, abogados litigantes, servidores públicos y directivos de  la  empresa  detectadas con ocasión del hallazgo de casi 1000 actas fechadas en  diciembre  de 1993, las cuales, una vez más, no figuran en los registros de esa  época,  lo  cual  permite inferir razonablemente que no pudieron ser elaboradas  en ese tiempo, sino posteriormente.   

El fallador de segunda instancia concluyó que  las  actas  cuestionadas  en  verdad  fueron elaboradas en la fecha que en ellas  aparece  –30 de diciembre  de   1993-   pues  estima  que  no  todas  las  aproximadamente  1000  actas  de  conciliación  fueron  falsificadas.   Para  sustentar  dicha apreciación,  admite,  por  una  parte,  que  en  verdad  el acta 2570 no fue registrada en la  Inspección  Judicial  efectuada al Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla el 22  de  mayo  de  1997,  pero  de  allí  –afirma-  no  se  puede  inferir  que  en realidad no existiera, pues  enseguida   advierte   que   en   dicha  diligencia  no  se  halló  un  archivo  especializado  que  diera  cuenta  de todos los documentos, como también que el  dictamen  grafológico  no  se  pronunció  sobre  la  falsedad  de la firma del  representante de la empresa portuaria.    

A  partir  de  lo  anterior, edifica una duda  sobre  la  verdadera  fecha  de  elaboración  del acta 2570, la cual resuelve a  favor  del  procesado, es decir, admitiendo que fue elaborada el 29 de diciembre  de 1993.   

La conclusión así obtenida es equivocada de  cara  al  contenido  probatorio de la actuación, pero no porque el ad-quem  hubiese  omitido la apreciación  de  las pruebas testimoniales que enuncia el libelista a nombre de la Fiscalía,  pues  la  Corporación  encuentra que en verdad el juzgador de segunda instancia  contempló  que  la  gerencia  de Colpuertos autorizó unas pocas conciliaciones  para  diciembre de 1993, como también el dicho del gerente del terminal fluvial  y  marítimo de Barranquilla y los de exportuarios que desconocieron los poderes  para  conciliar  y  las  actas  respectivas (pag. 28-29, 32 del fallo de segundo  grado).   

El  yerro de apreciación consiste, entonces,  en  la  omisión  de  la  prueba  documental,  es  decir   los  balances  y  auditorias  de  la  entidad  en  los  que  en  realidad  no aparecen registradas  obligaciones  originadas  en  las  actas  cuestionadas,  conforme lo acredita el  raciocinio plasmado por el fiscal delegado en su demanda.    

Además, el juzgador se apartó de las reglas  de  la sana  crítica en la apreciación de los medios de convicción, toda  vez  que  desconoció  tanto  el  contexto de los hechos como el bien conocido y  generalizado  modus operandi  dentro  del cual aquéllos se dieron, hechos que terminaron con la defraudación  masiva a los recursos estatales.    

En particular, el Tribunal olvidó que, aunque  en  verdad no todas las casi 1000 actas de conciliación fueron falsificadas, la  totalidad  de  dichas  conductas  no  fue  el  objeto  de  esta actuación, sino  solamente  las  alteraciones  referidas  a las Nos. 1463, 1743 y 250, actas cuya  existencia  en verdad no consta en los balances ni en los inventarios de activos  y  pasivos  de  Foncolpuertos para 1993, y que por su elevado monto naturalmente  no  habrían  podido  pasar  desapercibidas.   Por  el  contrario, llama la  atención  que  de  la  existencia  de  las  actas  cuestionadas  solamente obre  constancia  con  posterioridad  al  año  de  1997  y  no  antes,  cuando por su  contenido  sería de esperar que quienes las suscribieron hubiesen pretendido no  omitir  sino,  por  el  contrario,  dejar constancia de su existencia y fecha de  elaboración.   

Por  último,  dentro  del  mismo  cargo, los  demandantes  –una vez más-  refuerzan  el  error  de  raciocinio del juzgador de segunda instancia por haber  desconocido  el  contexto  dentro  del  cual  ocurrieron  los hechos. Para ello,  señalan  como  contrario  a  las  reglas  de  la  sana crítica que el fallador  hubiera  admitido  la  existencia del andamiaje delictivo encaminado a defraudar  los  recursos estatales y, al mismo tiempo, hubiera excluido de él al procesado  ÁVILA MORALES.   

Planteado el reproche de esta manera, la Sala  encuentra  que,  por  una  parte,  es cierto que el sentenciador de segunda  instancia  admitió  la  existencia  de  una  red  integrada por extrabajadores,  abogados  litigantes y servidores públicos, encaminada a los fines ilícitos ya  reseñados.    

Así  quedó  plasmado  en  el  fallo,  más  exactamente  cuando el Tribunal hizo referencia  a los siguientes aspectos:  i)   señaló   la   existencia   de  “la  empresa  criminal  diseñada  para  causar  mengua en el erario  público”;  ii)  admitió  que  las  actas  falsificadas  fueron  presentadas  por  los  abogados  ante  la  autoridad   judicial   para   su   cobro;   iii)   reconoció  “la   falsedad  de  la  firma  de  la  representante  de los extrabajadores y del apoderado de Colpuertos en el acta de  conciliación  #1468,  como  la falsedad de la rúbrica del representante de los  exportuarios  en  la #1743”  y;  iv)  corroboró  el  hecho  de que “se  encuentra comprobado dentro de la actuación  que luego de  ser  presentadas  las  referidas actas (falsificadas) ante la autoridad judicial  para    su    cobro”.   

Pero,  en contraste con lo anterior, precisó  que  ÁVILA  MORALES  no  fue  parte de ese complejo entramado, pues su labor se  limitó  a  sustituir  poderes  de  los  anteriores litigantes, es decir, que su  intervención   se   produjo  cuando  ya  las  conductas  ilícitas  se  habían  agotado.   

Una   vez  más,  el  fallador  de  segunda  instancia   insiste  en  desconocer  las  reglas  de la sana crítica y, de  allí,  el  contexto dentro del cual se produjeron los bien conocidos hechos que  terminaron  en  la  defraudación a los recursos de Foncolpuertos, pues admitir,  por  una parte, que el plan criminal efectivamente se puso en marcha respecto de  las  actas  1468,  1743  y  2570  pero,  al  mismo tiempo, desligar del mismo al  abogado  litigante  FABIO  ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  -quien  sustituyó  a  los  anteriores  apoderados  que  intervinieron  en  la  falsificación de dos de las  actas  y  él  mismo  suscribió  una  de  ellas,  la  2570-  resulta  del  todo  contradictorio e inexplicable.   

El  anterior  aserto surge de la contrariedad  con  el  sentido  común  y  la  experiencia  que  se  extrae de numerosos casos  asociados    a   las   irregularidades   en   torno   a   la   liquidación   de  Foncolpuertos.   Así,   admitir  que frente a actas de conciliación,  cuyo  cobro  representaba  más  de $1.500.000.000, los numerosos perpetradores,  sin    más,     abandonen    la    parte   culminante   del   iter  crimins,  como lo es el cobro de la  multimillonaria  suma,  a  un  apoderado  ingenuo  y  ajeno  a  todo el complejo  entramado   delictivo,   quien   solamente  se  limita  a  prestar  “una función irrelevante, candorosa y  de  buenos oficios”, con el  pueril  argumento  de  que  su ubicación en Bogotá le facilitaba la vigilancia  del  proceso,  es  del  todo  ajeno  a  las  reglas  del  sentido común y de la  experiencia.    

Una  circunstancia  como  la  que  pretende  defender  el  juzgador  de segunda instancia no es razonable, pues no se percata  de  lo  extraño  que  resultaría  que  la criminalidad de cuello blanco que se  desplegó  alrededor  de  la  liquidación  del  fondo  del  pasivo social de la  Empresa  Puertos  de  Colombia,  de  un momento a otro,  frenara su ávido,  bien  montado  y rentable actuar ilícito para, en el último momento, renunciar  a  tan  lucrativo  beneficio,  solo para no asumir el costo del transporte entre  Barranquilla  y  Bogotá.   El raciocinio en esos términos desarrollado no  solamente   desconoce   los  parámetros  de  la  sana  crítica,  sino  que  es  inconsecuente      con      la      propia      tesis      del      ad-quem,   la   cual,  tras  admitir  la  existencia  de  la  red  criminal  y  la actuación de numerosos roles dentro de  ésta,  termina  por  desconocer  lo evidente, es decir, el necesario nexo entre  los  comportamientos  punibles  realizados  y  la actuación del procesado FABIO  ABSALÓN ÁVILA MORALES.   

Con la anterior postura, la Sala no pretende  oponer  su  propio criterio probatorio a la ponderación del fallador de segunda  instancia,  pues  éste,  como es sabido, es autónomo en la apreciación de los  medios  de  convicción.   En  contraste,  lo  que  la  Corte ha encontrado  demostrado  a  partir  de los argumentos que sustentan los cargos que se abordan  en   este   acápite,   es   un  yerro  relevante  de  apreciación  probatoria,  constitutivo  de  falsos  raciocinios,  que se concreta en la contradicción con  las  reglas  de  la  experiencia  y  del  sentido  común  que operan en masivas  defraudaciones    a    recursos    estatales,   como   ocurrió   en   el   caso  presente.   

Ahora  bien,  en  relación  con el grado de  participación  del  procesado,  se dirá, como de manera acertada lo determinó  el  juzgador  de  primera  instancia,  que  la  actuación  de ÁVILA MORALES al  incurrir  en  conducta  punible  de  falsedad  ideológica en documento público  agravada  por  el  uso  que recayó sobre las actas de conciliación Nos. 1468 y  1743  la  cometió  en condición de determinador, en la medida que al compartir  roles  con  los  demás  agentes  y  participar en el convenio defraudatorio, en  especial,  al materializar el uso de dichos documentos, el abogado hizo incurrir  en  error a los funcionarios judiciales y administrativos con el fin de obtener,  y  efectivamente  obtuvo,  la  emisión  de  decisiones  contrarias  a  la  ley,  precisamente por tener origen en documentos espurios.    

En  lo  referente  al  acta  No.  2570,  el  procesado  actuó  como  interviniente  (artículo  30 del Código Penal), en la  medida  en  que, según lo ha interpretado la jurisprudencia vigente8,  suscribió  personalmente  el  acta falsa 2570, es decir, realizó materialmente la conducta  descrita  en  el  tipo,  pero al mismo se trata de un particular que no tiene la  calidad que exige el tipo penal para el autor.   

Es  necesario  precisar  que,  así  como lo  pregonan  las  demandas  de  casación,  en  los yerros de indebida apreciación  probatoria,  constitutivos  de  falsos  raciocinios,  no  solamente  afectan los  razonamientos  del  sentenciador  de  segundo  grado  en  lo  que  se refiere al  comportamiento  punible  de  falsedad  ideológica  en  documento público, sino  lógica  y naturalmente a aquellos que terminan por descartar la apropiación de  dineros  de  la  administración,  conducta  que  inicialmente fue imputada como  estafa  en  la  resolución  de  acusación  y  retomada  por  el  Tribunal, con  fundamento en la apreciación probatoria.    

Significa  lo  anterior  que, sin desconocer  –como   se   ha  venido  sosteniendo      en      esta      providencia-      que     el     ad-quem  no  incurrió  en  irregularidad  alguna  al  desechar la variación de la calificación jurídica introducida por  la  fiscalía  para,  en  su  lugar,  acoger  la  fijada  en  la  resolución de  acusación    bajo    el   nomen   iuris  de  estafa,  lo  cierto  es  que  el razonamiento que condujo a la  absolución  por este último delito es el producto de una indebida apreciación  probatoria,  tal  como  lo  demuestran las demandas formuladas por el agente del  Ministerio   Público   y   el  Fiscal  Delegado.   Así  las  cosas,  como  consecuencia  de  la corrección del yerro demostrado, la Corte habrá de emitir  decisión  condenatoria de reemplazo respecto de los comportamientos punibles de  falsedad   ideológica  en  documento  público   y  estafa,  conforme  los  razonamientos desarrollados en este acápite.   

Por  lo tanto, el tercer cargo de la demanda  presentada  por  el  Procurador  Judicial  Penal, así como los cargos tercero y  cuarto  de  la  presentada  por  el  Fiscal  Delegado  prosperan  en  esta  sede  extraordinaria,  motivo  por  el  cual  la  Corporación casará parcialmente la  decisión recurrida.   

Por  último,  es  necesario recordar que el  Tribunal      dispuso      la     cesación     del  procedimiento    en    contra    de    FABIO   ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  por  el  delito   de   concierto   para  delinquir,   en  razón  de  la  prescripción  de  la  acción  penal.   Esta   decisión  habrá  de  confirmarse  en esta sede extraordinaria, toda vez que las demandas presentadas  por  los  recurrentes  no  se  refieren  a ese preciso aspecto, de manera que la  decisión   recurrida,  en  lo  que  se  refiere  a  este  asunto,  mantiene  su  vigencia,  dado que la doble  presunción  de  acierto  y  legalidad  que la ampara no fue desvirtuada por los  libelistas.   

Decisión de reemplazo: determinación de la  punibilidad.   

A  manera  de  conclusión de los anteriores  razonamientos,   la   Corporación   encuentra  que,  como  consecuencia  de  la  prosperidad   de  los cargos formulados y la consecuente necesidad de casar  íntegramente  el  fallo  recurrido,   es  necesario  emitir  sentencia  de  reemplazo  en  contra  de FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES en la cual se le declara  penalmente responsable de las siguientes conductas punibles:   

i)  Fraude  procesal, en calidad de coautor,  respecto  de las actas de conciliación Nos. 1468 y 1743, en concurso homogéneo  y  sucesivo;  ii)  Estafa  en  concurso  homogéneo y sucesivo, en condición de  coautor,  respecto  de  las  actas  de  conciliación  Nos. 1468 y 1743, y en la  modalidad  tentada para el acta No. 2570; iii) falsedad ideológica en documento  público  agravada  por el uso, en concurso homogéneo y sucesivo, en condición  de  determinador,  en  lo que tiene que ver con el comportamiento desplegado con  relación  a las actas de conciliación Nos. 1468 y 1743, y el mismo delito, sin  la  agravación  por  el  uso,  en condición de interviniente con referencia al  acta No. 2570.   

Fijados así los comportamientos por los que  ha  de  ser  condenado  el  procesado ÁVILA MORALES, conforme los razonamientos  plasmados  en  los  acápites  anteriores, la Corporación procederá a fijar la  punibilidad   que   corresponda.    Para  ello,  respetará  los  criterios  adoptados   por   el   juzgador   de   primera   instancia,   en   lo   que  sea  procedente.   

En  estas  condiciones,  se  observa  que el  comportamiento  punible correspondiente al de estafa agravada resulta ser el que  contempla  la  pena  más alta, pues el ámbito de movilidad punitiva abarca 164  meses,  los  cuales  se  inician en un límite mínimo de 16 hasta un máximo de  1809,  meses  conforme  los  artículos  356, en asocio con el 372-2 del  Código  Penal de 1980, norma que para efectos de individualizar la pena es más  favorable   que   el   artículo   246   de   la  Ley  599  de  200010, toda vez que  si  bien  es cierto esta última tiene una pena máxima inferior, también lo es  que  en  este  caso  particular, la pena que se impondrá al procesado habrá de  ubicarse  dentro  del  cuarto mínimo, motivo por el cual la sanción definitiva  será  más  favorable  que si se tomara la norma del Código Penal hoy vigente.   

De  allí  que  la extensión de cada cuarto  punitivo   sea  de  41  meses,  de  modo  que  el  cuarto  mínimo  –dentro del cual se individualizará la  pena  de privativa de la libertad, puesto que no existen circunstancias de mayor  ni  de  menor  punibilidad-  se  extiende  entre  los  16  y  los  57  meses  de  prisión.   

Con  el fin de individualizar la pena dentro  del  rango  temporal  reseñado, la Sala comparte el criterio fijado por la juez  de   primer   grado   en   el   sentido   de   tener   en   cuenta  “la  ingente  gravedad de la conducta,  al  atentar  de  forma  grave  contra  el patrimonio del Estado; el daño real y  potencial   creado   con  los  delitos,  por  cuanto  tanto  efectivamente  como  potencialmente   se  vio  mermado  el  erario   en  forma  exorbitante,  la  intensidad  del dolo presente en la conducta, materializado en la premeditación  con  la  cual  se  delinquió  y  en  la multiplicidad de conductas a las que se  acudió  con  el  fin de lograr el cometido, y la imperiosa necesidad de imponer  una    pena    proporcional    para   quienes   decidieron   separarse   de   la  legalidad”.   

Por lo tanto, comoquiera que, con apoyo en el  criterio  expuesto,  la  funcionaria a-quo  incrementó  la  pena  en  el  fallo  de primer grado en 23 meses,  contados  desde  el  límite mínimo del primer cuarto -guarismo que equivale al  46,5%  de  la  extensión del cuarto- entonces ahora se habrá de incrementar la  pena  en  la  misma proporción (que en este caso equivale a un incremento de 19  meses)  a  partir del límite inferior del cuarto correspondiente. Así, la pena  para  el  delito  de  estafa  agravada  peculado  por  apropiación,   individualmente   considerado,  queda  fijada en 35 meses de prisión.     

Respecto  de  los  restantes  delitos  que  conforman  el  concurso  de conductas punibles, la juzgadora de primer grado, en  aplicación  de  la  regla prevista en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, se  limitó  tomar  la  pena  ya  fijada  para el delito base y a hacer, a partir de  allí,  los siguientes incrementos: 5 meses por el restante delito base (en este  caso  la estafa agravada consumada); 2 meses y 15 días por la misma conducta en  su  modalidad  tentada;  3 meses por cada una de las imputaciones de prevaricato  por  acción  (ahora,  fraude  procesal);  y  3  meses  por  cada imputación de  falsedad  ideológica  en  documento  público,  sin  distinción respecto de la  condición  de determinador o interviniente atribuida al procesado en cada caso,  ni  del concurso homogéneo y sucesivo en que se le imputó el fraude procesal y  la  estafa  agravada,  como  tampoco  de  la agravación del delito contra la fe  pública.   

Y  aunque  con esta manera de desarrollar el  ejercicio  de  individualización  de  la pena, la juez de instancia omitió dar  cumplimiento  a los lineamientos ya decantados por la jurisprudencia de la Sala,  particularmente  en la sentencia del 24 de abril de 2003, rad. 18856, según los  cuales  el fallador, al dar aplicación al artículo 31 del Código Penal,   debe  fijar la pena de manera individual para cada uno  de  los  punibles  involucrados en el concurso, en toda  caso,  la  Corporación  habrá  de  respetar  en  esta  ocasión tan particular  ejercicio  de  dosificación  punitiva,  toda vez que el guarismo final obtenido  respeta  los  parámetros  fijados  por  el artículo 31 del Código Penal y, en  todo caso, no acarrea un evidente perjuicio al procesado.   

Además, al respetar el criterio aplicado por  el  a-quo en el ejercicio de  dosificación  punitiva,  se  acoge,  además a la postura decantada en el fallo  del  24  de  enero  de  2007,  rad.  22797,  a  través del cual se precisó que  “cuando   en  sede  de  casación  debe realizarse la redosificación punitiva por razón de un concurso  de  conductas  punibles,  al  disminuirse la pena del tipo base del concurso, es  decir,  del  que  sirvió  de  referente  para  calcular  el  incremento por los  comportamientos  delictivos  concurrentes,   debe  aplicarse  a  la  nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo  al  determinar  originalmente  la  punibilidad,  a riesgo, en caso contrario, de  llegar    a    aplicar    una   pena   desproporcionada   e   ilegal.”  (subraya  la Corte en esta oportunidad).   

Así  las  cosas,  aplicando  el  criterio  judicial  al  ejercicio  de  fijación  de  la  pena  de  prisión  que se viene  realizando,  se  tiene  que la individualizada para el delito de estafa agravada  fue   de   35   meses.   De   allí   –acogiendo  el  incremento  que  por el concurso fijó la funcionaria  a-quo-  el incremento será  de  22  meses  y  15  días,  lo  que  arroja  una pena  privativa  de  la  libertad  definitiva  de  57  meses  y  15  días.   

La  pena  principal  de  multa, acogiendo el  criterio   del   fallador   de   primer   grado,   será  fijada  igualmente  en  $721’570.297,18   suma  equivalente  al  monto  de lo apropiado, según consta en actas de conciliación  Nos.  8  y  4  del  22 de abril y 5 de junio de 1988, respectivamente.  Por  otra  parte,  la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos  y  funciones  públicas  y  la accesoria de prohibición para el ejercicio de la  profesión  de abogado, serán fijadas, respectivamente, en término igual al de  la  pena privativa de la libertad y en 5 años, respectivamente, al igual que lo  determinó  el  a-quo.   Esta  última  sanción  encuentra su razón de ser en que el procesado llevó a  cabo  las  conductas  punibles  por  las  cuales  ha  sido hallado responsable y  condenado  en  contravención  a  las  obligaciones  que  del ejercicio de dicha  profesión se derivan.   

Respecto     de     la    condena  al pago de perjuicios, recuérdese  que  el  sentenciador  de primera instancia no los encontró demostrados para la  parte  civil  constituida  por  Fidupacífico,  pues  en la actuación no existe  prueba  de los contratos de fiducia, mediante los cuales se cancelaron las actas  que  enuncia  en la demanda y que hacen parte de este proceso. Dicha conclusión  no  fue  modificada  por el fallador de segunda instancia, ni el sujeto procesal  recurrió  ante  esta  sede  extraordinaria,  motivo por el cual, en ese preciso  aspecto, se confirmará la decisión recurrida.   

No ocurre lo mismo respecto de los perjuicios  ocasionados  al  Ministerio de Protección Social, entidad gubernamental que, en  obedecimiento  al  Decreto  1689  del  27  de  junio  de 1997, asumió el pasivo  pensional  de  la  Empresa  Puertos  de  Colombia y/o Foncolpuertos “con   el  objeto  de  garantizar  la  adecuada  representación  y  defensa  del  Estado, la atención de los procesos  judiciales   y   demás   reclamaciones   de   carácter  laboral  a  cargo  del  Fondo”,  y se constituyó  como parte civil dentro del proceso.   

Así,   compartiendo  la  Corporación  la  apreciación   de   la   juzgadora  a-quo,  el  perjuicio  sufrido por dicha entidad equivale a la suma de lo  efectivamente  pagado, en virtud de las actas de conciliación Nos. 1468 y 1743,  según   consta  en  las  actas  Nos. 8 y 4 del 22 de abril y 5 de junio de  1998,   esto   es   al   monto   de   $721’570.297,18.,  con  la  respectiva corrección monetaria que habrá de operar hasta el día del  pago.    La  cantidad  reseñada,  deberá ser pagada por el procesado  FABIO  ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  a  favor  del Ministerio de Protección Social  dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de este proveído.   

En  lo  que tiene que ver con la suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena,  resulta  evidente  que  ésta es  improcedente  por  incumplimiento del requisito objetivo fijado por el artículo  68  del  Código  Penal,  pues  la  pena  de  prisión a la que fue condenado el  procesado  ÁVILA  MORALES  excede  de  el  límite  superior  de  3 años allí  dispuesta  para  que  proceda  el  subrogado.   Con  todo,  aún  cuando el  requisito  objetivo  no  encontrara  acreditación,  en  todo  caso la Sala debe  precisar   que  la  naturaleza  y  modalidad  del  hecho  punible,  esto  es  la  defraudación  a  recursos  estatales  en la cuantía ya conocida, haciendo caso  omiso  al  interés público, a los deberes éticos de la profesión e incluso a  los  deberes  que  la propia Constitución Política, en su artículo 95-7, fija  para   todos   los   ciudadanos   en  el  sentido  de  colaborar  con  la  buena  administración  de justicia , así como el ostensible engaño al que sometió a  los  servidores  públicos,  permite  inferir a la Corporación que el procesado  FABIO   ABSALÓN   ÁVILA   MORALES   requiere   de  tratamiento  penitenciario.   

Igual  ocurre  respecto  del beneficio de la  prisión  domiciliaria  de que trata el artículo 38 del mismo Estatuto, pues la  Corporación  estima,  al  igual  que  en  su  momento  lo  expresó  la juez de  instancia,  que  el  desempeño personal, laboral y social se encuentra ligado a  la  naturaleza  de  la conducta punible cometida, y lo que enseña la actuación  es  que  el  comportamiento  de  FABIO  ABSALÓN  ÁVILA MORALES contraviene los  principios  de  dignidad  propios de la profesión de abogado.  El hecho de  concertarse  para  cometer los delitos que fueron necesarios para atentar contra  los   recursos  estatales,  el  contexto  de  corrupción  que  caracterizó  la  intervención  del  abogado  dentro  de  uno de los actos delictivos que más ha  afectado  a  la  sociedad  y  a  la  legitimidad  del  Estado,  deja  ver que su  comportamiento  contraría  los valores de solidaridad que la vida en comunidad-  así sea en prisión domiciliaria- exige.   

En  consecuencia, en firme esta decisión se  librará  la correspondiente orden de captura en contra de FABIO ABSALÓN ÁVILA  MORALES, ante los organismos de seguridad del Estado.    

Cuestiones adicionales  

Conforme lo ha enseñado la jurisprudencia de  la   Sala   (sentencia   del  11  de  diciembre  de  2003,  rad.  19775),  y  en  consideración  a  que  las  resoluciones  1502 y 2070 de 1998 del Ministerio de  Hacienda   –  Bonos  TES,  emitidas  por  Foncolpuertos,  tuvieron  origen en documentos falsos, se dispone  declarar   sin   efectos   esos  actos  administrativos,  sin  perjuicio  de  la  competencia    que    les    asista    a    otros    organismos   judiciales   o  administrativos.   Dicha  determinación  se  comunicará  al Ministerio de  Hacienda, para los efectos legales que correspondan.   

Así  mismo,  se  dispondrá  que,  una  vez  ejecutoriada  esta  providencia, se compulsen las copias pertinentes con destino  a  la  Fiscalía  General de la Nación para que se establezca la procedencia de  la  acción  de  extinción  de  dominio a favor del estado sobre los bienes del  condenado, conforme lo previsto en la Ley 793 de 2002.   

En  firme  el  fallo  proferido en esta sede  extraordinaria,  compúlsense las copias de que trata el artículo 472 de la Ley  600  de 2000 y dése aviso a las autoridades respectivas, para los fines legales  allí previstos.   

En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA, SALA  DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

PRIMERO: NO CASAR la  sentencia  recurrida  por  razón  de  los  cargos   segundo  de la demanda  presentada  por  el  Procurador  Judicial Penal y cargos primero y segundo de la  demanda  del  Fiscal  Delegado de la Unidad de Delitos contra la Administración  Pública.   

SEGUNDO:   CASAR  PARCIALMENTE    la   sentencia    impugnada,   conforme  los  cargos  formulados  el  Procurador  Judicial  Penal  171  y el Fiscal Tercero Delegado adscrito a la Unidad Nacional  de Delitos contra la Administración Pública.   

TERCERO:   Como  consecuencia   de  lo  anterior,  condenar   al   procesado  FABIO  ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  a  las  penas  principales  de  57    meses    de   prisión   multa   de  $721’570.297,18,  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  término  igual al de la pena privativa de la libertad, así como a la accesoria  de  privación  del  derecho  para  el ejercicio de la profesión de abogado por  término  de  5  años,  como responsable de las conductas punibles, en concurso  homogéneo  y  sucesivo,  de  estafa  gravada consumada respecto de las actas de  conciliación  Nos.  1468  y  1743,  y  tentada en lo referente al acta 2570, en  condición  de  determinador;  fraude procesal respecto de las actas 1468 y  1743,   en   condición  de  determinador;  falsedad  ideológica  en  documento  público,  en  condición  de  interviniente,  por  el  acta 2570 y por el mismo  delito,   en   calidad  de  determinador,  por  las  actas  Nos.  1468  y  1743.   

CUARTO:     Absolver     a    FABIO   ABSALÓN   ÁVILA   MORALES  del   comportamiento   punible  de  fraude  procesal,  respecto      del     acta     de     conciliación     No.     2570.   

QUINTO: DECLARAR que  el  condenado  no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de  la pena ni a la prisión domiciliaria.   

SEXTO:  CONDENAR  a  FABIO   ABSALÓN  ÁVILA  MORALES   al   pago   de  la  suma  de  $721’570.297,18  por  concepto  de daños y perjuicios materiales a favor  del  Ministerio  del Minutero de la Protección Social.  Dicha suma deberá  ser  pagada  por  el  condenado,  con  la correspondiente corrección monetaria,  dentro de los 6 meses siguientes a la emisión de esta sentencia.   

SÉPTIMO:  NO  CONDENAR al FABIO  ABSALÓN  ÁVILA  MORALES al pago de  daños y perjuicios a favor de la entidad FIDUPACÍFICO S.A.   

OCTAVO: Declarar sin  efectos  las  resoluciones  2070  y  1502  de  1998  del  Ministerio de Hacienda  –  Bonos TES, debidamente  individualizadas  en este fallo, sin perjuicio de la competencia que le asista a  otros  organismos  jurisdiccionales  o  administrativos.   Comuníquese  lo  aquí decidido a la referida entidad gubernamental.   

NOVENO:  Una  vez  ejecutoriada     esta    providencia    compulsense  las  copias  pertinentes  con  destino  a  la Fiscalía  General  de  la  Nación  para que se establezca la procedencia de la acción de  extinción  de  dominio  a  favor  del  estado  sobre  los bienes del condenado,  conforme lo previsto en la Ley 793 de 2002.   

DÉCIMO:  Líbrese  orden  de  captura  ante  las  diferentes  autoridades en contra de FABIO  ABSALÓN  ÁVILA  MORALES  para  el  cumplimiento de lo aquí dispuesto.   

DÉCIMOPRIMERO: En  firme  esta decisión, dése cumplimiento a lo normado en el artículo 472 de la  Ley 600 de 2000.   

DÉCIMOSEGUNDO:  Declarar    que,    en    lo    demás,    la    decisión    del   ad-quem mantiene su vigencia.   

DÉCIMOTERCERO:  PRECISAR  que  contra  esta  sentencia no procede recurso alguno.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen.   

Cúmplase.  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                          SIGIFREDO   ESPINOSA  PÉREZ   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE  LEMOS   

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN                                          JORGE   LUIS   QUINTERO   MILANÉS           

                                                                                                                         CITA  MÉDICA   

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                                          JAVIER  ZAPATA ORTIZ   

                                                                                                                                    

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria    

1  “cumpliendo su rol en dos  de  las  actas  imputadas  (1468  y  1743 de 1993), al realizar personalmente el  cobro  de las mismas mediante Bonos TES, Clase B, expedidos por el Ministerio de  Hacienda,  y  en  la otra acta (2570) al intervenir personalmente como apoderado  de  los  extrabajadores  para  darle legalidad a la misma y concurrir en otro de  los   roles   encargados”  (pág. 27, fallo del juzgado).   

2  “efectivamente  actuó  tanto   como   determinador  en  dos  actas  (las  Nos.  1468  y  1743)  y  como  interviniente  en  la  otra  (No. 2570)…  en  otras  palabras,  como  el abogado ejecutó directamente esta  conducta  punible (en el caso del acta No. 2570), eso lo excluye por definición  como  determinador.   Situación  que  el  procesado cumplió al momento de  presentar  en conciliación el cobro de las actas 1468 y 1743 de 1993, pues usó  los  documentos falsos (actas) ante la entidad encargada de cancelar los pasivos  de  Colpuertos,  logrando  le  ordenaran  el  pago  mediante Bonos TES, Clase B,  decretando   unos   pagos   a   favor  de  los  trabajadores  que  supuestamente  representaba,  conducta  que sin lugar a duda lo deja incurso en la agravante de  dicho  delito.   Finalmente, frente al acta 2570 de 1993 al no obrar dentro  del  plenario  prueba  de  su  utilización se encuentra demostrada la tipicidad  frente  al  delito  de falsedad ideológica de documento público, en calidad de  interviniente” (pág. 35,  39 fallo de primer grado)   

3  “Es  precisamente  esa  circunstancia  de la apropiación de dineros del Estado, en beneficio propio y/o  de  terceros,  denota  la riqueza descriptiva que tipifica el delito de peculado  por  apropiación  para  sus partícipes, como ocurre en el caso de particulares  como    es    FABIO    ABSALÓN    ÁVILA    MORALES,   determinador”.           “Imputaciones   con   carácter   de  consumado  respecto  de las actas 1468 y 1743 de 1993, por cuanto mediante   actas  de  conciliación  fueron canceladas mediante resoluciones del Ministerio  de  Hacienda.  La  otra  imputación,  es  decir  el  acta 2570 de 1993 tiene el  carácter  de  tentada,  al  no  obrar constancia de su cancelación” (pág. 46, 47).   

4  “los   abogados   que  participaron  como  supuestos  apoderados  de  los  extrabajadores y el servidor  público  en  representación  de la empresa que participaron en los respectivos  trámites  efectivamente  provocaron  la  idea  criminosa  en  el director de la  entidad  para  el  proferimiento  de  resoluciones  que ordenaron los pagos, con  fundamento  en  expedientes  falsos y derechos a prima facie ilegítimos. No hay  duda  que  los abogados que propendieron el cobro de las consabidos documentos y  el  servidor  público  que secundaron tal empeño, pretendían la obtención de  un  acto administrativo manifiestamente ilegal por carecer de sustento legítimo  a  través  del  cual  tendrían  acceso expedito al respectivo pago” (pág. 49, decisión del a-quo).   

5  Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación Penal,  auto  del  10  de  abril  de  2009, radicación No. 31448 (Foncolpuertos). Dicha  decisión,  a  su  vez, cita el auto del 25 de febrero de 2004, radicado: 18641,  que,  a  su  vez,  hacer  eferencia  a  la sentencia del 16 de noviembre de  1993,  rad.  8129;  auto  del  9  de  abril  de 1999, rad. 13165; auto del 24 de  septiembre de 2002, rad: 12951, todas ellas en el mismo sentido.   

6  Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación Penal,  sentencia del 13 de mayo de 2009, radicación No. 31424.   

7  Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación Penal,  sentencia   del   18  de  junio  de  2008,  radicación  No.  28562.   

8  Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación Penal,  sentencia de 8 de julio de 2003, radicación No. 20704.   

9  Así resulta luego de aplicar la regla de que trata el  artículo  60-4  del  Código  Penal  de 2000 al artículo 356, en asocio con el  372,  del  Código  Penal  de  1980:  “si  la  pena  se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará  al  mínimo  y  la  mayor  al  máximo  de  la  infracción  básica”.   

10  Según el Estatuto Sustantivo de 1980, la pena para el  delito  de  estafa  oscila  entre  1 y 10 años, mientras que la agravación por  razón  del  artículo  372  incrementa  ese  rango  de  la  tercera  parte a la  mitad.   En  el  Código Penal de 2000, la estafa tiene fijada una pena que  abarca  desde  los  2  hasta  los  8  años,  en  tanto  que,  por  virtud de la  agravación,  dicho  rango  se  incrementa  de  la  tercera  parte  a  la mitad.