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Proceso No 30661
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 180
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009)
VISTOS:
Desestimada la ponencia inicialmente presentada en este caso, se pronuncia la Sala sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 94 Judicial Penal II de Cúcuta contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pamplona el 27 de marzo de 2008, mediante la cual absolvió a los procesados Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian), Jefferson Mauricio Leal Casadiego (a. Popeye) y Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco) por los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas de defensa personal; a Henry Paya Criado por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado; a Luis Alfredo Pabón Castellanos (a. El Flaco) por los delitos de concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y a Laura Patricia Garavito Caballero por el delito de concierto para delinquir agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
En el año 2002 se presentó en la ciudad de Cúcuta una serie de homicidios de personas indigentes y drogadictas que frecuentaban el sector denominado Mercado de la Sexta y de miembros de empresas de seguridad y vigilancia privada que prestaban servicios en el lugar.
Los análisis de las investigaciones iniciales llevaron a la Fiscalía a concluir que se trataba de un doble fenómeno: de una parte, una disputa territorial y económica entre empresas de vigilancia privada, alimentada por la incursión en ellas de personas que pertenecían o habían pertenecido a grupos paramilitares y de otra, una campaña de “limpieza social”.
Tres nombres de empresas de seguridad y vigilancia privada aparecieron involucrados en esta disputa: 1) Empresa Asociativa de Trabajo Porteros de la Sexta (Portsexta E. A. T), creada por Luis Alberto Piraján Nieto, Carlos Alberto Arenas Arenas y Luis Alfredo Pabón Castellanos. 2) Seguridad Escorpión Empresa Asociativa de Trabajo, creada por William Martínez Pesca (a. El Rolo), Luis Fernando Galván Bautista y Alvaro Jaimes Caicedo (a. Chiqui), quienes siendo celadores de Portsexta decidieron retirarse para formar esta nueva empresa y 3) Telecentinela o Karpailor Seguridad, inscrita el primero de septiembre de 2000, creada por Jaime Arenas Ballesteros y Jorge Alberto Blanco Parra.
Los homicidios que se presentaron durante este período, ocasionados por personas vinculadas con las referidas empresas, o contra algunas de ellas, fueron los siguientes: 1) De Edgar Alberto Omaña Tovar (a. Cantinflas), drogadicto, ocurrido el 7 de enero de 2002 en el sector de la Sexta. 2) De Leonel Said Páez Suárez, celador de Portsexta, ocurrido el 31 de enero de 2002 en el sector de la Sexta. 3) De Franklin Ortiz Mantilla (a. Renegado) y Arturo Rodríguez Celis (a. Arturito), indigentes, ocurridos el 26 de junio de 2002 en el mismo sector. 4) De Luís Alberto Piraján Nieto, socio de Portsexta, ocurrido el 17 de julio de 2002 en el barrio Sevilla parte alta. 5) De Jaime Arenas Ballesteros, socio de Karpailor Seguridad, ocurrido el 17 de julio en el barrio Sevilla parte alta. 6) De Álvaro Jaimes Caicedo (a. Chiqui), socio de Seguridad Escorpión, ocurrido el 28 de julio de 2002 en el sector de la Sexta. 7) De Carlos Alberto Arenas Arenas, socio de Portsexta, ocurrido el 15 de septiembre de 2002 en el barrio Pizarro La Isla. 8) De William Martínez Pesca (a. El Rolo), socio de Seguridad Escorpión, ocurrido el 17 de septiembre de 2002 en el interior de una buseta. Y 9) de Franklin Alexis Poveda Sepúlveda, ocurrido el 19 de noviembre de 2002 en el Corregimiento de Urimaco.
La información sobre estas actividades ilícitas fue suministrada inicialmente a la Fiscalía por William Martínez Pesca (a. El Rolo), socio de la empresa de Seguridad Escorpión, quien el 30 de julio de 2002 decidió denunciar penalmente la muerte de su socio Álvaro Jaimes Caicedo (a. Chiqui), al igual que la de Luís Alberto Piraján Nieto, sindicando directamente de ellas a Carlos Alberto Arenas Arenas, Luís Alfredo Pabón Castellanos (a. El Flaco) y Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian), de la empresa de Seguridad Postsexta, y a Laura Patricia Garavito Caballero, amiga de los anteriores. Adicionalmente manifestó que estas personas lo habían declarado objetivo militar y que sólo continuaría colaborando con la justicia si la fiscalía le garantizaba su seguridad.
No obstante no haber recibido la protección solicitada, el testigo continuó suministrando información en declaraciones rendidas los días 28 de agosto, 5 de septiembre, 6 de septiembre y 13 de septiembre de 2002, en las que vinculó a Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian), Carlos Alberto Arenas Arenas y Luís Alfredo Pabón Castellanos (a. El Flaco) con los grupos paramilitares que operaban en la parte alta del Barrio Sevilla, sindicando a Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco), celador de Postsexta, de la muerte de Leonel Said Páez Suárez, y a Luis Alfredo Pabón Castellanos (a. El Flaco), también de Portsexta, del homicidio del indigente Edgar Alberto Omaña Tovar (a. Cantinflas). El 17 de septiembre, en las horas del medio día, cuando el testigo se movilizaba en una buseta de servicio público, fue baleado en su interior por un sujeto que le causó la muerte.
Otro punto de apoyo importante para el adelantamiento de las pesquisas preliminares y la investigación adelantada, fue el testimonio rendido por Luz Dary Sánchez Silva, quien sindicó a Álvaro Jaimes Caicedo (a. Chiqui) de la muerte de Juan Carlos Oviedo Gálvez (a. El Piojo) y a Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco) y Jefferson Mauricio Leal Casadiego (a. Popeye), ambos de Portsexta, de haber sido los autores de las muertes de los indigentes Franklin Ortiz Mantilla (a. Renegado) y Arturo Rodríguez Celis (a. Arturito), todas ellas ocurridas la noche del 26 de junio de 2002, fecha en la cual la testigo rindió su primera declaración.
Un tercer pilar probatorio es el informe rendido por el Comandante de la Estación de Policía El Zulia Subintendente Jhorman Castro Suárez el 22 de noviembre de 2002, en relación con la muerte de Franklin Alexis Poveda Sepúlveda en un paraje del Corregimiento de Urimaco y la captura cerca del lugar de los hechos de Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian) y Henry Paya Criado, los últimos de Portsexta, quienes se movilizaban en el vehículo marca Ford del Rey color amarillo, manejado por Tito Libio.
El informe, ratificado y ampliado por su signatario, da fe del hallazgo en poder de los capturados de los siguientes elementos: dos armas de fuego (revólveres), una con permiso para porte entregada voluntariamente por Tito Libio Fernández Laguado y otra sin licencia, hallada debajo de la silla del conductor; tres chapuzas, una de ellas vacía, camuflada en la parte inferior de los pantaloncillos de Henry Paya Criado y dos celulares, uno marca Nokia en posesión de Henry Paya Criado y el otro marca Motorola en poder de Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian). Agrega el informe que alrededor de las 17:30 horas entró una llamada al celular Motorola de una persona que averiguaba por Cristian, que fue contestada por el Comandante a quien le preguntaron que en dónde estaba y que si habían hecho la “vuelta”.
A su turno el fiscal a cuyo cargo estuvo el levantamiento del cadáver de Franklin Alexis Poveda Sepúlveda ordenó la prueba de absorción atómica a cada una de las personas detenidas; de barrido lofoscópico en el vehículo y de toma de muestras de tierra del lugar de los hechos para comparación con los residuos adheridas a los zapatos de los procesados. Posteriormente se ordenaron estudios de balística con el fin de determinar si los proyectiles recuperados en el cuerpo de la víctima provenían de las armas decomisadas.
La pericia de absorción atómica arrojó resultados positivos para todos los capturados. La de cotejo de residuos de tierra no logró conclusiones definitivas por deficiencia de las muestras suministradas por los investigadores. Las dos restantes, es decir, la de análisis de impresiones dactilares en el interior del vehículo y de la procedencia de los proyectiles recuperados en el cuerpo de la víctima, arrojaron resultados igualmente negativos.
Con fundamento en todo lo anterior la Fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a Tito Libio Fernández Laguado, Henry Paya Criado, Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian), Jefferson Mauricio Leal Casadiego (a. Popeye), Laura Patricia Garavito Caballero, Jorge Alberto Blanco Parra, Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco), Luís Alfredo Pabón Castellanos (a. El Flaco), Luís Fernando Viana Oviedo, Brígido Blanco Parra y Jorge Enrique Brank Núñez, declarando en resolución de 26 de mayo de 2003 cerrada la investigación en relación con los mismos.
En tales condiciones el 6 de agosto de 2003 se calificó el mérito del sumario precluyendo investigación en favor de Jorge Enrique Brank Núñez, Brígido Blanco Parra, Luís Fernando Viana Oviedo y Jorge Alberto Blanco Parra; acusando a Laura Patricia Garavito Caballero por el delito de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley, en condición de cómplice a la vez que se le precluyó investigación en su favor por el delito de homicidio; y acusando a Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian) y Henry Paya Criado por el homicidio de Franklin Alexis Poveda Sepúlveda, agravado conforme a los numerales 4° y 7° del artículo 104 del Código Penal, concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; a Luís Alfredo Pabón Castellanos (a. El Flaco) por el homicidio de Leonel Said Páez Suárez, agravado conforme a los numerales 4° y 7° del artículo 104 del Código Penal, concierto para la conformación de grupos al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y a Jefferson Mauricio Leal Casadiego (a. Popeye) y Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco) por los homicidios de Franklin Ortiz Mantilla (a. Renegado) y Arturo Rodríguez Celis (a. Arturito), agravados conforme a los numerales 4° y 7° del artículo 104 del Código Penal, concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Recurrida dicha decisión por la defensa de Laura Patricia Garavito Caballero, la Delegada ante el Tribunal de Cúcuta la confirmó en los aspectos objeto de cuestionamiento mediante resolución de 23 de octubre de 2003.
Rituado el juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, mediante sentencia de 10 de agosto de 2005, absolvió a Luís Alfredo Pabón Castellanos por el homicidio de Leonel Said Páez Suárez y lo condenó a 8 años y 6 meses de prisión por los delitos de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; condenó a Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian) y Henry Paya Criado a 30 años y 9 meses de prisión por los delitos de homicidio agravado, concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, conforme a los cargos imputados en la acusación; condenó a Jefferson Mauricio Leal Casadiego (a. Popeye) y Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco) a 31 años de prisión por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de conformidad con los cargos imputados en la acusación y a Laura Patricia Garavito Caballero a 45 meses de prisión como cómplice de la comisión del punible de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley.
Recurrido dicho fallo y remitido el asunto al Tribunal Superior de Pamplona por virtud del Acuerdo de Descongestión PSAA07-4135 de 27 de agosto de 2007, dictó éste sentencia el 27 de marzo de 2008 revocando todas las condenas impartidas por el a quo, excepción hecha de la relacionada con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal imputado a Henry Paya Criado, que confirmó y dispuso consecuentemente la libertad inmediata e incondicional de los procesados privados de ella.
Inconforme con estas decisiones el representante del Ministerio Público interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación.
LA DEMANDA:
Dos cargos formula el recurrente contra la sentencia impugnada, uno por nulidad al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por ausencia de motivación en la sentencia del Tribunal y otro con sustento en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
Nulidad.
Sostiene el demandante que el artículo 13 de la Ley 600 de 2000 impone al funcionario judicial el deber de motivar sus decisiones cuando afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, más si se trata de sentencia, la cual debe ser reflejo de dicho análisis.
Es deber del fallador -añade- mostrar el convencimiento, la certeza o la duda a que ha llegado en relación con las pruebas que obran en el proceso y las peticiones de las partes involucradas en la disputa, labor que debe estar acompañada de “elucubraciones mentales (raciocinios que consulten la sana crítica) que valoren y concluyan a cuáles asiste la razón, la ubicación de esta situación en la legislación y la determinación de las consecuencias jurídicas”.
Si bien es cierto -afirma- el constituyente de 1991 no contempló expresamente este deber ello no significa que los servidores judiciales puedan definir los asuntos sin justificación o sin explicaciones, pues lo que se quiso es que el tema fuese reglado por la ley, como lo han hecho el Código de Procedimiento y la Ley Estatutaria de la Administración Justicia y lo ha señalado la Corte en decisiones como la de 26 de abril de 2004, con radicación 23183.
También emana -dice- de los artículos 29 y 31 de la Constitución Nacional, por ser parte inherente del derecho fundamental al debido proceso, del que se desprende que las decisiones del juez sólo obligan en tanto observen “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, de las cuales es parte necesaria la motivación de las sentencias, según lo dejó consignado la Corte en decisión de 3 de agosto de 2000 dentro del radicado 22485.
El Tribunal de Pamplona desconoció abiertamente este deber, tal como se observa de la revisión del contenido de la sentencia, ya que en escasos 22 párrafos decidió revocar lo decidido en primera instancia, en un proceso que consta de más de diez cuadernos con abundante prueba testimonial y técnica, obviando el deber de argumentar y desvirtuar, más aún en relación con las pruebas “que de por sí son bastante indicativas, y que ni siquiera se mencionaron, o se ignoraron”.
Harto curiosa -agrega el demandante- resulta ser la motivación del Tribunal cuando aduce como fundamento para absolver a los procesados que el juzgado de primera instancia, pese a referirse al concierto para la conformación de grupos al margen de la ley, condenó por normas diferentes, pues la sentencia es sumamente clara al endilgar y condenar por concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley, tipificado para la época en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal.
Violación indirecta de la ley sustancial.
Argumenta el Delegado recurrente que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, por falta de apreciación de pruebas testimoniales y técnicas, que lo llevaron a violar en forma indirecta los artículos 29 de la Constitución Política, 9, 12, 21, 22, 28, 29, 30, 31, 103, 104, 340, 345 y 365 del Código Penal y 232 de la Ley 600 de 2000.
Con el fin de demostrar el error propuesto asegura, en lo que tiene que ver con los procesados Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz y Henry Paya Criado, que el Tribunal ignoró pruebas técnicas, como la de absorción atómica que resultó positiva para los tres y el testimonio del agente Jhorman Castro Suárez, quien da cuenta de su aprehensión y las circunstancias en que se llevó a cabo, destacándose que tenían en su poder tres chapuzas y sólo dos revólveres, que la víctima fue atacada con un revólver y que en uno de los celulares se recibió la llamada de una persona que indagaba por los resultados de la “vuelta”.
En momento alguno el ad quem explica por qué la valoración de las pruebas en conjunto lo lleva a inferir que estos procesados son inocentes de los cargos imputados. ¿De dónde extrae el Tribunal -se pregunta el censor- semejante afirmación de que “no obra en el proceso ninguna prueba”?
Igual acontece con el cargo por concierto para delinquir. En el proceso obra el testimonio de William Martínez Pesca, quien informa que los paramilitares empezaron a tomarse las empresas de vigilancia del sector y que quienes se oponían a ellos iban siendo asesinados. También dijo que en la empresa de vigilancia Portsexta trabajaban Nielsen Castro Muñoz y Luis Alfredo Pabón Castellanos a quienes sindicó de la muerte de Luis Alberto Piraján y Álvaro Jaimes Caicedo, lo cual, junto con el testimonio de Luz Dary Sánchez Silva, lleva a la conclusión de la existencia de un colectivo criminal.
El procesado Luis Alfredo Pabón Castellanos, de quien el Tribunal dice fue indagado por un homicidio diferente del que se le imputó en la acusación, es también señalado por William Martínez Pesca como integrante del colectivo criminal y autor de los homicidios de Luís Piraján, Álvaro Jaimes Caicedo y Leonel Said Páez. Aparte de esto, en su indagatoria negó que tuviera comunicación con “Cristian”, aseveración que fue totalmente desmentida en el proceso al comprobarse que entre ellos existía un fluido contacto vía celular.
Respecto de Jefferson Mauricio Leal y Armando Rodríguez Bravo, el testigo William Martínez Pesca también los señala como pertenecientes a la empresa Portsexta e integrantes del grupo criminal, sindicando al segundo de ellos como la persona que en su presencia disparó contra Leonel Said Páez Suárez. Y la testigo Luz Dary Sánchez Silva señaló a Armando Rodríguez Bravo y Jefferson Mauricio Leal como autores de la muerte de Franklin Ortiz Mantilla (a. Renegado) y de Arturo Rodríguez Celis (a. Arturito), pruebas que también fueron ignoradas y desconocidas por el Tribunal.
Finalmente, en relación con la responsabilidad de Laura Patricia Garavito Caballero -asegura- también se encuentra el testimonio de William Martínez Pesca, quien la acusa de contribuir con los integrantes del grupo criminal al prestarles la motocicleta de su propiedad, la cual era usada para cometer fechorías, como en el caso puntual de la muerte de su socio Álvaro Jaimes. Y también se detecta el hecho de haber negado en indagatoria que la prestaba, situaciones ambas que son también desconocidas por el ad quem.
Si el Tribunal hubiere reconocido -concluye el censor- la existencia en el proceso de las pruebas técnicas y testimoniales a las cuales ha hecho alusión y de haberlas valorado en debida forma, habría arribado a la certeza de la responsabilidad de los procesados en los hechos que se le imputan y confirmado la decisión de primer grado. Por tanto pide a la Corte casar la sentencia impugnada y ratificar en todas sus partes la del juzgado de primera instancia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal sostiene que el primer cargo, planteado al amparo de la causal tercera de casación, por defectos de motivación de la sentencia, se sustenta en la premisa de que la fundamentación que ésta contiene es sofística o aparente, es decir, equivocada, debido a yerros relevantes de apreciación probatoria y que siendo ello así el demandante debió integrar los dos cargos y seleccionar como causal de casación la primera, cuerpo segundo, por tratarse en el fondo de un error in iudicando.
Con esta aclaración, se ocupa de analizar los errores de hecho por falsos juicios de existencia que el casacionista denuncia en el segundo cargo, al cabo de lo cual solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar fallo de reemplazo en los términos precisados en la de primer grado, pues considera, con el demandante, que el Tribunal incurrió en los errores que éste le enrostra, precisando entonces cada punible así:
Homicidio de Franklin Alexis Poveda Sepúlveda:
Argumenta que en el análisis de este caso el Tribunal ciertamente ignoró la prueba técnica de absorción atómica cuyos resultados arrojaron positivo para residuos de arma de fuego respecto de los procesados Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian) y Henry Paya Criado, al igual que el testimonio del Subintendente Jhorman Castro Suárez, quien estuvo a cargo de su captura y relató sus pormenores.
No puede afirmarse lo mismo, en cambio, en relación con el testimonio de William Martínez Pesca, que el demandante considera igualmente omitido, pues de la confrontación del contenido del fallo se establece que el Tribunal lo apreció y que la inconformidad del casacionista deriva más de un posible cercenamiento de su expresión material lo cual vendría a estructurar un error de identidad.
Igual crítica amerita el ataque por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia que denuncia en relación con la prueba que compromete la responsabilidad de los procesados en el delito de concierto para delinquir, pues el testimonio de William Martínez Pesca, como ya se indicó, fue apreciado e igual ocurrió con el de Luz Dary Sánchez, aunque no en relación con las afirmaciones que vinculaban a los acusados con este delito, razón por la cual debió haberse invocado un falso juicio de identidad.
No empece estas imprecisiones técnicas, dice el Ministerio Público compartir la inconformidad del recurrente sobre el vago análisis de las pruebas efectuado por el Tribunal, pues tras una reseña ligera del testimonio de William Martínez Pesca, que apuntala con las manifestaciones de inocencia de los implicados, se limitó a concluir que en el proceso no existía prueba que permitiera llegar al convencimiento de que éstos son responsables de los delitos imputados, excepción hecha del porte de armas que se le atribuyó a Henry Paya Criado.
Argumenta el Delegado que contrario a lo sostenido por el Tribunal, el análisis conjunto de la prueba, incluida la que fue objeto de omisión o cercenamiento, permite llegar a la conclusión de que estos procesados son responsables de los delitos de homicidio, concierto para delinquir y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal por los cuales fueron acusados, tal como lo plasmó la juez de primera instancia en la sentencia que el ad quem revocó.
El fallo de primer grado -añade- destacó el testimonio de William Martínez Pesca, quien manifestó haber visto cuando Armando Rodríguez Bravo, de la red de paramilitares, disparó contra Leonel Said Páez Suárez e informó que las muertes violentas de Luis Piraján, Jaime Arenas y Álvaro Jaimes tuvieron como móvil el cobro de deudas y el deseo del grupo paramilitar de quedarse con los puestos de vigilancia, señalando como autores de los hechos a Cristian, Carlos Arenas, Luís Pabón y Patricia.
También ponderó el testimonio de Pauselina Tuta Ramírez, quien se limitó a sostener que desconocía los hechos por los cuales se le interrogaba, luego de afirmar que su vida corría peligro, evidenciándose en su actuar que se hallaba amenazada, tal como lo sostuvo el testigo William Martínez Pesca, quien también se encontraba intimidado, como lo precisó en sus declaraciones y pudo ser constatado días después al ser asesinado en el interior de una buseta.
Recalcó el a quo que William Martínez Pesca se desvinculó de la empresa Portsexta al darse cuenta de las anomalías, atropellos y muertes que venían presentándose, aspecto también corroborado por Luz Dary Sánchez Silva, quien afirmó que cuando veía a los vigilantes los seguía con la mirada porque sabía que iban a matar a alguien: “siempre van a eso…los he visto en otras oportunidades ahí en la sexta, se meten con todos los indigentes del canal, les pegan, los golpean, hacen hasta para vender con ellos y nadie les dice nada”.
Relevó también que las necropsias efectuadas a las distintas víctimas mostraban que todas presentaban disparos en la cabeza y que la mayoría de ellas fueron halladas en la cancha El Chulo, con las manos atadas y sin documentos de identidad, conjunto probatorio que le permitió concluir que existía certeza de la existencia de una organización criminal integrada por varias personas, con permanencia en el tiempo, para la perpetración de delitos de homicidio.
Recordó igualmente que William Martínez Pesca informó que Luís Alfredo Pabón y Nielsen Castro Muñoz hacían parte de la banda dedicada a asesinatos selectivos de vigilantes e indigentes del sector de la Sexta y se refirió ampliamente al hallazgo del cadáver de Franklin Alexis Poveda en el Corregimiento de Urimaco y las circunstancias que rodearon la captura de Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz y Henry Paya Criado.
La juez -afirma el Ministerio Público- se refirió asimismo a las explicaciones suministradas en sus indagatorias por dichos procesados, para señalar que no le merecían credibilidad en razón de las inconsistencias en que incurrieron al dar a conocer el valor que supuestamente pagaron a quien los transportaba ese día, como también al sostener que no mantenían comunicación telefónica ni de ninguna otra especie entre ellos y que no se conocían con el conductor, amén de las otras pruebas que los comprometían, como la de absorción atómica.
Homicidios de Franklin Ortiz Mantilla (a. Renegado) y Arturo Rodríguez Celis (a. Arturito).
Sostiene el Delegado que consultada la sentencia del Tribunal se constata que en ella se hizo alusión al testimonio de Luz Dary Sánchez Silva, quien señala a Jefferson Mauricio Leal Casadiego y Armando Rodríguez Bravo como los sujetos que dispararon contra estas personas, habiéndose destacado la descripción que la testigo hizo de los implicados y de sus prendas. De allí que lo correcto técnicamente hubiese sido plantear un error de identidad y no uno de existencia.
Este testimonio, al igual que el de William Martínez Pesca, involucra a los citados procesados como integrantes de la organización criminal. La testigo, quien trabajaba en inmediaciones del sector de La Sexta la noche de los hechos, asegura además haber observado cuando El Chiqui disparó inicialmente contra un muchacho y que más tarde Jefferson Mauricio Leal Casadiego y Armando Rodríguez Bravo dieron muerte a quien era conocido en el sector como Renegado y a otro sujeto para ella desconocido.
Para la juez de primera instancia, el hecho de que Luz Dary Sánchez Silva hubiera comparecido inmediatamente después de los hechos a suministrar información de los acontecimientos, unido a la circunstancia de haber sido coherente en su declaración y de haber comparecido a la audiencia de juzgamiento donde señaló a los implicados como los autores de los homicidios, conducen a otorgarle credibilidad.
Situación de Luis Alfredo Pabón Castellanos.
Afirma el Ministerio Público que el casacionista tiene razón cuando sostiene que el Tribunal incurrió en un error de apreciación probatoria, aunque no de existencia como lo plantea, sino de identidad, porque la declaración de William Martínez Pesca fue tenida en cuenta, sólo que no en su integridad, sino parcialmente, toda vez que ignoró lo dicho por el testigo en relación con la responsabilidad de este acusado en los hechos.
William Martínez Pesca manifestó que Luís Alfredo Pabón, junto con Cristian y Carlos Arenas, administraban la empresa Porteros de la Sexta y que estando trabajando allí se dio cuenta que a espaldas de Luís Piraján ordenaban muertes de indigentes y personas del sector. También dijo que Luís Alfredo Pabón, en una oportunidad, le preguntó si era capaz de matar a alguien, porque había un trabajo y que después pudo enterarse que éste consistía en matar a un expendedor de drogas apodado “Cantinflas”.
El Tribunal -dice el Delegado- omitió esta sindicación, como también el estudio técnico realizado por COMCEL, que acredita que Luís Alfredo Pabón Castellanos mantenía comunicación frecuente con los procesados Nielsen Castro Muñoz y Henry Paya Criado, lo cual lo vincula con el delito de concierto para delinquir por el cual fue también absuelto.
Advierte que la absolución por el homicidio de Leonel Said Páez se debió a que en ninguna de sus indagatorias fue interrogado por la muerte de esta persona y a que el testigo William Martínez Pesca no lo sindicó de ella, sino del homicidio de Edgar Alberto Omaña Tovar y Luís Piraján Nieto, habiendo sido un error de la fiscalía que lo acusara por la comisión de dicho punible.
Situación de la procesada Laura Patricia Garavito.
Argumenta el Ministerio Público que en la absolución de esta procesada por el delito de concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, en calidad de cómplice, el Tribunal incurrió también en un error de identidad por fraccionamiento del dicho de William Martínez Pesca, puesto que este testigo afirma que la procesada prestaba la moto de su propiedad a Cristian y que días antes de la muerte de su socio Álvaro Jaimes lo vieron rondando la casa de éste en el referido vehículo.
La acusada, desde luego, podía prestar la motocicleta de su propiedad a quien quisiera, sin que por ello pueda cuestionársele o imputársele delito alguno, pero esto no es lo que se le está reprochando. Lo que la compromete es que en la indagatoria haya dicho que nunca la prestaba, que no era amiga de Cristian y que jamás llegó a facilitarle el vehículo y que estas afirmaciones hubiesen sido después desvirtuadas por el testigo William Martínez Pesca y el procesado Henry Paya Criado.
Tiene por tanto razón la juez de primer grado cuando afirma que si una persona miente sobre aspectos personales como el nombre de quienes son sus amigos, o el préstamo a ellos de un vehículo de su propiedad, es porque desea ocultar una situación reprochable, en este caso, que les prestaba la motocicleta para que cometieran sus fechorías, razón por la que debe, en su criterio, condenársele por el referido delito de concierto, en condición de cómplice.
Agrega que la afirmación del Tribunal en el sentido de que en relación con esta acusada nunca se dictó resolución de apertura de instrucción es equivocada, porque a folios 140-142 del cuaderno original 2 aparece la resolución de fecha 22 de noviembre de 2002, mediante la cual el Fiscal Segundo de la Unidad de Vida adiciona la orden de apertura para incluir a Laura Patricia Garavito como probable infractora del artículo 340 del Código Penal, modificado por el 8° de la Ley 733 de 2002 y los artículos 365 y 366 de la misma obra.
La otra afirmación del ad quem, referida a que el concierto para organizar, promover o financiar grupos armados al margen de la ley no está actualmente descrito en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, sino que fue readecuado como comportamiento autónomo en el artículo 345 ejusdem, también es errada. Este punto ya fue aclarado por la Corte en decisiones de 26 de marzo de 2007 (radicación 25629) y 9 de agosto del mismo año (radicación 26470).
El juzgado tampoco incurrió en error al señalar que el concierto para organizar, promover o financiar grupos armados al margen de la ley, estaba descrito en el artículo 340 inciso segundo del Código Penal (Ley 599 de 2000) porque en virtud del principio de favorabilidad, aplicable al caso en razón del tránsito legislativo, la norma llamada a regularlo era ésa, que sanciona a quien se concierte para organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley.
CONSIDERACIONES:
1. Prescripción:
Dado que la resolución de acusación proferida en este asunto cobró ejecutoria el 23 de octubre de 2003 y desde entonces ha transcurrido un lapso superior a cinco años significa que las acciones penales derivadas del delito de porte ilegal de armas de defensa personal, así como la originada en la imputación hecha contra Laura Patricia Garavito Caballero en calidad de cómplice por el punible de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley, se han extinguido por prescripción.
En efecto, ocurridos los hechos objeto de juicio en vigencia de la Ley 599 de 2000, de conformidad con ésta la prescripción de la acción penal opera durante la instrucción en un término igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada para el delito por el que se procede contado a partir de su consumación y durante el juicio en la mitad de dicho lapso contabilizado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que en ningún caso el periodo prescriptivo sea inferior a cinco años.
Bajo dichas premisas y como el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se encuentra sancionado en el referido estatuto (art.365), con pena privativa de la libertad de uno a cuatro años de prisión, síguese que el término prescriptivo para este ilícito durante la causa corresponde a cinco años contados desde la ejecutoria de la acusación, lapso que indiscutiblemente en este proceso ya transcurrió desde el 23 de octubre de 2003 lo cual apareja la extinción de dicha acción como así lo declarará la Sala y consecuentemente la cesación de todo procedimiento que por ese punible se siga en contra de los acusados, la que igualmente será decretada.
En segundo lugar, al autor del delito de concierto para conformar grupos al margen de la ley se le sanciona en el artículo 340 inc. 2º del Código Penal con pena privativa de libertad de 6 a 12 años, mientras que para el cómplice de conformidad con el artículo 30 ídem se prevé una sanción de prisión de 3 a 10 años, lo cual implica que en relación con esta clase de partícipe y durante la causa la prescripción opera por el transcurso de un período de cinco años contado a partir de la ejecutoria de la acusación, condiciones que en efecto se reúnen respecto de Laura Patricia Garavito Caballero a quien por ende se le cesará todo procedimiento por dicha imputación.
A consecuencia de dichas determinaciones es apenas obvio que este fallo en manera alguna tendrá por objeto el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, ni la situación de Laura Patricia Garavito.
2. Sobre la demanda:
Toda vez que en el primer cargo formulado por el demandante se plantea un problema de motivación de la sentencia, tiene precisadas la Sala como situaciones que pueden dar lugar a cuestionar el fallo por violación del deber de motivación, la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa y entiende que ocurre la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), cuando omite analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva y la última (sofística), cuando la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada.
Consecuente con una tal tesis también comprende la Corte (Sentencia de marzo 31 de 2004, Rad. No. 17738), que los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo y el cuarto uno in iudicando, de modo que la vía de ataque de los primeros es la causal tercera y del último la primera, cuerpo segundo (violación indirecta).
Luego si la alegada según el recurrente es la ausencia de motivación, acertado devendría el ataque por vía de la causal de nulidad dada la violación que al debido proceso así se haría evidente,
Sin embargo, a pesar de tal propuesta del censor, es lo cierto que de su discurso sustento tanto del primero como del segundo cargo y del análisis mismo de la sentencia recurrida se colige la imposibilidad de aducir un tal yerro y que en su lugar lo correctamente denunciado y lo adecuadamente advertido es la existencia de motivación, mas ella es sofística, falsa o aparente, por manera que entendida ésta como aquella que aunque inteligible, resulta equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, síguese que lo técnicamente acertado era invocar la causal primera, más aún si como en este caso se afirma por el libelista en el segundo reproche la comisión de una serie de errores de hecho en el análisis probatorio.
Que el Tribunal haya expresado, luego de relacionar el testimonio de William Martínez Pesca y las declaraciones de los acusados, que respecto de Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz y Henry Paya Criado “no obra en el proceso ninguna prueba para llegar al convencimiento de que fueron los autores de la muerte de Franklin Alexis, siendo vinculados como sospechosos cuando miembros de la Policía Nacional adscritos al municipio de El Zulia, los retuvieron cuando se movilizaban en un vehículo por inmediaciones de la entrada al botadero de basura de Urimaco, sitio este cercano a donde se encontraba un automóvil atravesado y dentro de él con aproximadamente seis disparos de arma de fuego que le causaron la muerte, Franklin Alexis”;
que, “el enjuiciado Luís Alfredo Pabón Castellanos, pese a ser residenciado en juicio criminal y luego absuelto en primera instancia por el homicidio en Leonel Said Páez Suárez, al dar su declaración indagatoria se le indaga es por la muerte de Edgar Alberto Omaña Tovar, sobre la cual nada dice saber, resolviéndosele en este sentido la situación jurídica”;
que “los justiciables Jefferson Mauricio Leal Casadiego y Armando Rodríguez Bravo acusados del fallecimiento de Franklin Ortiz Mantilla … y Arturo Rodríguez Celis, niegan los cargos que contra ellos militan” y que “aquí es interesante dar a conocer que Luz Dary Sánchez Silva en prueba trasladada informa sobre las anteriores muertes que, vio desde una cuadra de distancia que fueron Leal Casadiego y Rodríguez Bravo los que le dispararon desde un taxi a Franklin Arturo cambiándose de camisa momentos inmediatamente después. Declara que en el pasado tuvo problemas con Jefferson Mauricio debido al robo de unas joyas. Arguye que Armando vestía pantalón azul y franela a rayas del mismo color, mientras que José Ricaurte Soto Lozada otro testigo aduce que uno de los victimarios llevaba jean color azul y camiseta manga larga a cuadros y el otro camisa negra y pantalón color caqui. Además. Mientras Luz Dary testifica que ambos eran bajitos, José Ricaurte revela que uno era alto acuerpado y el otro bajito”;
que “el concierto para organizar, promover o financiar grupos al margen de la ley, no está descrito en el inciso segundo del artículo 340 del C.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, sino que fue readecuado como comportamiento punible autónomo en el artículo 345 ibídem. El inciso segundo del artículo 340 que prevé un ingrediente subjetivo que da lugar a sanciones más duras, es el concierto delictivo que tiene por objeto la comisión de delitos especiales, entre otros, homicidio, terrorismo, lavado de activos, tráfico de drogas tóxicas, etc. Aquí, la falladora de primera instancia, pese a referirse como a concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley la conducta desplegada por los ofensores, condenó por norma diferente, esto es, concierto para cometer delitos”;
o finalmente que, “concluyendo … en relación con los agentes activos Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz y Henry Paya Criado, acusados del homicidio de Franklin Alexis Poveda Sepúlveda, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y concierto para delinquir -conformar grupos armados al margen de la ley- no solo no se probó que tuvieran algo que ver con la primera conducta, sino que tampoco que se hubieran puesto de acuerdo para realizar las relacionadas con actos terroristas … Con respecto a los autores Jefferson Mauricio Leal Casadiego y Armando Rodríguez Bravo, no solo no se demostró que se concertaron para realizar actividades terroristas, sino que quien expresa que fueron éstos los que le causaron la muerte a Franklin Ortiz Mantilla y Arturo Rodríguez Celis, Luz Dary Sánchez Silva, su dicho no es convincente, merecedor de crédito, dadas las contradicciones en que incurre frente a lo anotado por José Ricaurte Soto Lozada”, patentiza que a pesar de lo lacónica que pueda resultar la motivación que sustentó la revocatoria de la decisión recurrida y final absolución de los procesados, sí existe y que en consecuencia por estar expresados allí los razonamientos del ad quem por cuyo través llegó a la determinación que se cuestiona, independientemente de su acierto o extensión, no es dable sostenerse la nulidad de la sentencia por la causa que en principio aduce el censor.
El análisis que hace el Tribunal, aunque precario, se refiere a todos los procesados y a todas las delincuencias a ellos imputadas; incluye igualmente alguna argumentación sobre las pruebas que fundamentaron las imputaciones y llega hasta a precisar aquellas razones por las cuales un testimonio no le resulta creíble, adicionando también argumentación jurídica -así sea escasa- sobre la atipicidad del delito de concierto para delinquir imputado.
Por lo anterior es patente la imposibilidad de aducirse una motivación ausente, la que obviamente ni siquiera se demuestra en el primer reproche que formula el censor pues en su desarrollo lo que realmente se evidencia es la postulación de una motivación falsa, sofística o aparente alegable como se hizo en el segundo cargo a través de la violación indirecta de la ley sustancial.
En razón de ello y superando con la admisión de la demanda sus defectos de técnica que siendo ostensibles el Ministerio Público relieva, es lo correcto en atención a la sugerencia de éste analizar los dos reproches como uno sólo en tanto, precisado como ya se hizo que el defecto de la sentencia no es la falta de motivación, la argüida como falsa o aparente debe demostrarse por la causal primera.
Y aunque en el planteamiento de yerros por esa vía el casacionista igualmente falla en la denominación de las falencias, mas no en su desarrollo, es apenas comprensible que aquellos se suponen técnicamente superados en aras de alcanzar los fines del recurso extraordinario.
En ese orden sostiene el demandante cometidos errores de valoración, mas para efectos de su concreción, éxito o fracaso, preciso es recordar que la investigación comprendió varios casos de homicidios cometidos durante el año 2002 sobre personas indigentes y drogadictas que frecuentaban el sector denominado Mercado de la Sexta en la ciudad de Cúcuta y otras vinculadas a empresas de seguridad y vigilancia privada que prestaban sus servicios en el lugar.
Estos hechos, de acuerdo con las conclusiones preliminares de los órganos de investigación, habrían tenido una doble motivación: de una parte, una disputa territorial y económica entre empresas de vigilancia privada permeadas por personas que pertenecían o habían pertenecido a grupos paramilitares y de otra, una campaña de “limpieza social”, promovida por dichos grupos.
El objeto del juicio se redujo sin embargo, además del concierto para delinquir y del porte ilegal de armas, al homicidio de Franklin Alexis Poveda Sepúlveda, ocurrido en un paraje del Corregimiento de Urimaco; a las muertes de los indigentes Franklin Ortiz Mantilla (a. Renegado) y Arturo Rodríguez Celis (a. Arturito), ejecutados en el sector de la Sexta y al homicidio de Leonel Said Páez Suárez en el mismo sector que se imputó a Alfredo Pabón Castellanos.
Por el primer delito contra la vida a que antes se aludió se condenó en primera instancia a Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian) y Henry Paya Criado; por el segundo, a su turno, fueron condenados Jefferson Mauricio Leal Casadiego (a. Popeye) y Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco) y por el último se dictó absolución en favor de Luis Alfredo Pabón Castellanos.
Las referidas condenas y las que adicionalmente se irrogaron en contra de los mismos encausados por los delitos de porte ilegal de armas y concierto para delinquir que respecto a Rodríguez y Leal fue agravado por razón de haber sido miembros del Ejército, fueron las que revocó el ad quem sustentado en la motivación que ya se transcribió y en la que ciertamente se hacen manifiestos los yerros de valoración denunciados por el demandante -cuya ocurrencia igualmente reveló en esta sede el agente del Ministerio Público- asÍ:
2.1. Homicidio de Franklin Alexis Poveda Sepúlveda.
Ocurrido éste el 19 de noviembre de 2002 en un paraje del Corregimiento de Urimaco, se acusó por su comisión a Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz (a. Cristian) y Henry Paya Criado, quienes fueron capturados cerca del lugar del crimen cuando se movilizaban en un vehículo manejado por el primero de los nombrados, en posesión de dos revólveres, tres chapuzas y dos celulares.
Como pruebas que los comprometen se han aducido el testimonio del Subintendente Jhorman Castro Suárez, quien informa sobre las circunstancias en que se produjo su captura y de una llamada realizada a uno de los celulares decomisados preguntando si habían hecho “la vuelta” o si habían tenido algún inconveniente, así como la prueba técnica de absorción atómica que arrojó resultados positivos para los tres, el testimonio de William Martínez Pesca en tanto señala expresamente -entre otros- a alias Cristian como integrante de la banda dedicada a ultimar indigentes en el sector de la Sexta y algunos indicios construidos a partir de la refutación de las explicaciones suministradas por ellos en indagatoria para justificar su presencia en el lugar, además de otras evidencias.
En contrario, valga decir a favor de dichos enjuiciados, se ha argumentado la ausencia de prueba directa que los comprometa con el crimen, la verificación de sus explicaciones dadas en las indagatorias a través de prueba testimonial regularmente aportada al proceso, los resultados negativos de las pruebas de barrido lofoscópico, balística y de cotejo de muestras de residuos de tierra, así como la fragilidad de los resultados positivos de la prueba de absorción atómica.
No obstante la confrontación probatoria que así se planteaba, el Tribunal la zanjó simplemente valiéndose del indicio de presencia de los acusados en cercanías al lugar de los hechos para con base en él entender que no le era suficiente fundamento en el propósito de condenar y que en consecuencia no existía prueba para ese fin respecto del homicidio ni tampoco del concierto para delinquir como quiera que tampoco se probó que dichos procesados se hubieren puesto de acuerdo para cometer actos terroristas.
Semejante forma de discurrir revela sin lugar a dudas que el Tribunal incurrió en errores de hecho no solo por dejar de valorar la prueba técnica de absorción atómica, sino porque además cercenó el contenido de las declaraciones rendidas por el citado suboficial de policía y William Martínez, de modo que si las hubiera articulado y apreciado conjuntamente con el indicio que no le mereció mayor significación, su conclusión tendría que haber sido similar a la del a quo.
Que técnicamente se haya demostrado en los tres procesados la existencia de residuos de disparo de arma de fuego; que testimonialmente se haya acreditado que a uno de los celulares decomisados se comunicó un tercero preguntando si ya habían hecho “la vuelta” o si habían tenido algún inconveniente y de la misma forma se haya probado que los tres procesados fueron aprehendidos en posesión de armas de fuego y en cercanías al lugar de los hechos, sin que a cambio hubieran ofrecido una explicación razonable de su presencia en ese sitio y que el testigo Martínez Pesca haya lanzado las acusaciones que hizo en contra principalmente de alias Cristian, constituyen medios de convicción que valorados en conjunto sólo podían conducir a tener a los tres acusados en mención como responsables del homicidio de Franklin Poveda, siendo esa la acertada conclusión del a quo.
La fortaleza de esos medios de prueba que comprometen la responsabilidad de dichos procesados antes que mermarse por las declaraciones de éstos o de quienes pretendieron corroborar algunas de las circunstancias por aquellos aseveradas, como las de Eliécer Paya o Sandra Patricia Luna Garcés, se hace aún más evidente si en cuenta se tienen las inconsistencias entre los aprehendidos acerca del presunto valor del pasaje, la razón por la que supuestamente pretendieron devolverse o el conocimiento que negado existía mutuamente entre los mismos, según se determinó a través de la información que suministrara el operador de telefonía celular.
En las anteriores condiciones y dados los yerros del ad quem es patente que la sentencia del juez de primera instancia resulta seriamente fundada y que al igual que ella ha de afirmarse que los resultados de balística, de lofoscopia y de cotejo de muestras de tierra no tienen una contundencia tal que logren desvirtuar las pruebas que ponen en evidencia la responsabilidad de los acusados, pues mientras ciertamente la aprehensión no se produjo en el lugar donde fue hallado el automóvil en cuyo interior se hallaba el cadáver de Franklin Poveda, a los capturados les fueron decomisadas dos armas y tres chapuzas lo cual explicaría razonablemente por qué ninguno de los proyectiles hallados en el cuerpo del occiso coincide con alguna de las dos armas incautadas.
Consecuentemente las censuras que en este sentido ha propuesto el demandante deben prosperar.
2.2. Homicidios de Franklin Ortiz Mantilla (a. Renegado) y Arturo Rodríguez Celis (a. Arturito). Casación parcial oficiosa.
Éstos ocurrieron el 26 de junio de 2002 en el sector de la Sexta y por su comisión se acusó a Jefferson Mauricio Leal Casadiego (a. Popeye) y Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco), personas a quienes la testigo Luz Dary Sánchez Silva en declaración rendida en la Fiscalía indicó el día de los hechos como sus autores materiales. Posteriormente la misma declarante precisó a Armando Rodríguez Bravo en reconocimiento fotográfico, luego señaló a Leal Casadiego en fila de personas y finalmente identificó a los dos en la audiencia pública como los autores de los citados punibles.
En relación con estos homicidios declararon también la noche de su comisión, en condición de testigos presenciales, José Ricaurte Soto Lozada y Simón Darío Paredes Sandoval, indigentes del sector, quienes coincidieron en precisar que fueron dos las personas que dispararon contra sus compañeros, suministrando sus características físicas y el color y la clase de prendas que vestían, pero sin identificar a ninguna en particular como autora del hecho.
A pesar de ese conjunto de pruebas el proceso evidencia que Armando Rodríguez Bravo no obstante habérsele abierto investigación también por la muerte de esas dos personas, solamente fue indagado por el deceso del señor Leonel Said Páez Suárez tal como se aprecia en la correspondiente diligencia y en su ampliación vistas a folios 24 y 291 del cuaderno No. 6, resolviéndosele su situación jurídica (Fl.38 del mismo cuaderno), por el mismo ilícito.
Sin embargo a él no se le acusó ni se le precluyó investigación por el homicidio de Páez Suárez -sin que pueda entenderse que el cierre parcial del sumario decretado el 26 de mayo de 2003 lo haya excluido en relación con dicho punible- y a cambio se le convocó a juicio por las muertes de los indigentes antes señalados, por quienes cierta y objetivamente ni se le indagó, ni se le definió situación jurídica, llegando inclusive el Ministerio Público en los alegatos precalificatorios a solicitar solamente su acusación por el homicidio de Leonel Said Páez.
En ese orden y bajo el entendido que en el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, referido a las formalidades de la indagatoria se consagró que al procesado se le deberá poner de presente la imputación fáctica y la jurídica provisional -aspectos que se constituyen en referentes para que el mismo ejerza su derecho de defensa material y desde luego técnica a partir de ese acto- es patente que a Rodríguez Bravo se le vulneró la citada garantía constitucional toda vez que en las condiciones dichas se omitió interrogarlo respecto de los dos homicidios aludidos y sin embargo ellas fueron objeto de imputación en la resolución acusatoria con lo que obviamente se sorprendió al investigado con una atribución de hechos punibles respecto de los que nunca se le preguntó ni se le dio la oportunidad de defenderse.
Es que -como lo tiene decantado la Sala- si en la indagatoria o posterior ampliación no se cuestiona al vinculado sobre los aspectos fácticos de una conducta en especial ni se le da a conocer con precisión la imputación jurídica provisional en los términos de que trata el citado artículo 338, es claro que el o los comportamientos omitidos no se pueden integrar en una resolución de acusación, ni menos llegar a proferirse sentencia por ser incuestionable que en relación con los mismos se imposibilitó el ejercicio de la garantía procesal de defensa.
La vinculación de un imputado a un proceso penal a través de la indagatoria constituye un acto jurídico de naturaleza no meramente formal, sino y por sobre todo de carácter sustancial y desde luego configura un espacio procesal insalvable para desplegar acciones de defensa material y técnica con referencia a las imputaciones fácticas y jurídicas de que se trate en concreto y se le den a conocer.
Por eso la violación al derecho de defensa con incidencias a partir de la indagatoria, cuando en la resolución de acusación se formulan cargos respecto de comportamientos sobre los que nunca se indagó al procesado ni se le hicieron cuestionamientos de hecho ni derecho, comporta la invalidez de la correspondiente actuación, extremo este que habrá de decretarse parcialmente en relación con Armando Rodríguez Bravo a partir del cierre de investigación inclusive y respecto de los homicidios de Franklin Ortiz Mantilla (a. Renegado) y Arturo Rodríguez Celis (a. Arturito) de modo que, compulsándose copias, se remitirá el asunto a la Fiscalía correspondiente para que rehaciendo lo actuado vincule debidamente al procesado por dichos delitos.
Pero además y como quiera que a pesar de la debida vinculación de Rodríguez Bravo por su presunta participación en el deceso de Leonel Said Páez Suárez no se le definió su situación en la providencia calificatoria del sumario, resulta adecuado aprovechar la invalidez a decretar para que en ese mismo asunto y en su debida oportunidad se resuelva lo pertinente.
Por virtud de las decisiones que así adoptará la Sala, es claro entonces que el examen de la demanda frente a las muertes de Ortiz Mantilla y Rodríguez Celis queda limitado a Jefferson Mauricio Leal Casadiego y en ese propósito encuentra la Corporación que a pesar del material de prueba ya advertido el Tribunal restringió su análisis simplemente a la versión de Luz Dary Sánchez Silva y con él terminó por absolver al acusado en mención bajo el argumento de que dicha prueba no le resultaba convincente o merecedora de crédito por las contradicciones en que entró con el también testigo José Ricaurte Lozada acerca de la vestimenta y características físicas de los victimarios y por los problemas que con antecedencia ella había tenido con el procesado Leal Casadiego por el hurto de unas joyas.
Mas un tal análisis infringe indirectamente la ley sustancial por hallarse en él cometidos errores de hecho en la apreciación de las pruebas toda vez que si se trata del testimonio examinado por el ad quem su valoración se evidencia cercenada en la medida en que en parte alguna se tienen en cuenta los reconocimientos que en diversas oportunidades hizo la declarante del agresor, así como recortado fue el examen frente al testimonio de William Martínez pues aunque se le relaciona y se transcriben algunos de sus asertos es lo innegable que en el propósito de determinar la responsabilidad de Mauricio Leal ninguna consideración le mereció al Tribunal cuando a partir de él era posible asumir sin hesitación la pertenencia de éste a la empresa criminal que se dedicó a la “limpieza social”.
Del mismo modo se tergiversaron los testimonios de José Ricaurte Soto -indigente que también fue testigo presencial de los homicidios- pues de éste se vale el Tribunal para demeritar el de Luz Dary Sánchez y éste mismo al relevar unas inconsistencias que no existen y que se explican a partir del objetivo contenido de dichas pruebas, pues la propia testigo da a conocer el hecho de que el homicida cambió su camisa de modo que hay uniformidad en el pantalón y tanto aquél como ésta coinciden en esa prenda; pero además ninguna contradicción puede encontrarse sobre la descripción física del victimario, a no ser que se tergiverse el contenido de las pruebas como lo hizo el juzgador de segunda instancia, pues cuando Luz Dary hace la descripción se refiere a los ofensores, mientras que cuando lo hace Ricaurte Soto es con referencia a unos celadores a los cuales los homicidas entregaron las armas luego de cometidos los hechos.
Por ende advertida la objetividad de dichas declaraciones y valoradas ellas en conjunto imperativo es concluir en la certeza de que Leal Casadiego es responsable de la muerte de los dos nombrados, sin que en contrario tenga efecto alguno la declaración de Luís Alberto Suárez Poveda como quiera que éste acepta haber estado bebiendo con el procesado el día 25 de junio de 2002, pero no el 26 cuando sucedieron los homicidios, ni el hecho de que alguna desavenencia por razón de unas joyas se hubiere presentado antecedentemente entre la testigo y el procesado pues es indudable que la incidencia de un tal inconveniente se evidencia poca a juzgar por la actitud que a lo largo de la investigación asumió la declarante como que desde el mismo día de los sucesos rindió su versión, acudió a los diversos reconocimientos que se programaron y se presentó a la audiencia pública reconociendo personal y directamente al agresor.
Conclúyese por tanto que el reproche formulado por el casacionista en torno a estos homicidios y frente a dichos acusados prospera parcialmente
2.3. Concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley.
Probatoriamente el Tribunal absolvió a los procesados por este cargo bajo la consideración de que no existía medio alguno de convicción que demostrare que aquellos se concertaron para realizar actividades terroristas -argumentación que por sí misma envuelve un sofisma al aludirse a un ingrediente normativo que el hecho imputado no contiene- pero además planteó algunas otras que por equivocadas jurídicamente debe la Sala precisar en aras de determinar la tipicidad de ese punible.
Sostiene el ad quem que el concierto para organizar, promover o financiar grupos armados al margen de la ley no se halla contenido en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal toda vez que la Ley 1121 de 2006 lo transformó en comportamiento punible autónomo a través de la modificación al artículo 345 de la Ley 599 de 2000 y sin embargo el juzgador de primera instancia a pesar de referirse al concierto para conformar grupos armados ilegales condenó con sustento en norma diferente que describe el concierto para cometer delitos.
Dicha argumentación indica con efectos diferentes a los que pretendió darle el Tribunal que la conducta imputada no se descriminalizó sino que fue readecuada como comportamiento autónomo de manera que dejó de ser una más de las modalidades que de concierto se preveía en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, luego por sí misma esa tesis no podía conducir a sentar un argumento más que condujera a la absolución cuando es claro que frente a la sucesión legislativa -tal como lo reseña el Ministerio Público- el juzgador de primera instancia acudió al principio de favorabilidad para aplicar contra los procesados la norma que resultaba menos restrictiva, cual era precisamente el citado artículo 340.
Es que al modificarse por la Ley 1121 de 2006 el precepto 345 del Código Penal se dio autonomía típica a los comportamientos individuales de “promover, organizar, apoyar, mantener, financiar o sostener económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes” a la vez que del inciso 2º del artículo 340 del Código Penal se suprimieron las conductas alternativas de organizar, promover o financiar grupos armados al margen de la ley quedando éstas englobadas en el nomen juris del tipo penal que les dio autonomía, es decir, el de “financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas”, sin que además pueda entenderse que esta denominación determina la atipicidad de los comportamientos imputados cuando ciertamente su descripción los contiene.
Por ende lo que antes se hallaba en el inciso segundo del artículo 340 -organizar, promover, armar, o financiar grupos armados al margen de la ley- ahora se encuentra en el artículo 345 modificado pero comportando una mayor punibilidad.
Así entonces el concierto para organizar, promover o financiar grupos armados al margen de la ley, no fue suprimido del catálogo de delitos que contempla la nueva ley; por el contrario, esa conducta fue readecuada como comportamiento punible autónomo en el artículo 345 y se sanciona con una pena mucho mayor que la prevista en el artículo 340.2 de la ley 599 del 2000, modificado por la ley 733 del 2002, de ahí que acertada hubiera sido la aplicación del principio de favorabilidad por el a quo.
Bajo dichas precisiones y en torno ya a la demanda de casación es patente que la sentencia de segunda instancia incurrió en errores de hecho al valorar las pruebas no sólo porque distorsionó las declaraciones de William Martínez Pesca y de Luz Dary Sánchez Silva, sino porque además omitió considerar la de Pauselina Tuta Ramírez y toda una serie de indicios que emergen a partir de examinar la forma en que ocurrieron los diversos acontecimientos que atentaron contra la vida e integridad personal, todo lo cual conjuntamente analizado no podía sino llevar a concluir que los acusados hicieron parte de una empresa criminal, que entre ellos se concertaron para conformar un grupo armado ilegal y que por ende acá no se trataba como sofísticamente lo planteó el Tribunal de demostrar la ejecución de actos terroristas.
En ese objetivo es indiscutible que el proceso recaudó los testimonios ya dichos los cuales demuestran sin lugar a dudas la expresa pertenencia de los encausados a la empresa criminal como que aquellos afirman la procedencia de sus miembros, sus actividades, el uso de las armas, su ilícita finalidad y su modus operandi, todo lo cual se vio corroborado por la forma en que fueron ejecutados los delitos de homicidio que algunos de los acusados como integrantes del grupo armado ilegal ejecutaron.
A ello se aunó también el análisis que se hizo a partir del conocimiento e intercomunicación que negada por los sindicados existía realmente entre ellos, como así se colige a partir de la información y examen suministrada y realizado con base en las comunicaciones cruzadas entre abonados celulares y fijos pertenecientes a quienes se sindican del concierto, específicamente la nutrida comunicación que por esa vía existía entre Nielsen Castro (a. Cristian) y Henry Paya Criado.
Es que a pesar de que en los certeros términos del a quo “la comprobación de la existencia del acuerdo para conformar grupos armados ilegales, por obvias razones, no la encontraremos respaldada en prueba directa; quienes se conciertan para cometer delitos saben de la ilegalidad de sus conductas y lo hacen en forma reservada y sin dejar evidencias, por tanto, debemos acudir a las manifestaciones externas que demuestren ese actuar conjunto, concertado, en desarrollo de planes preconcebidos y, para ello, es menester observar las exteriorizaciones que trasuntan el comportamiento de los concertados”, este asunto cuenta en particular con el testimonio de personas que desenvolviéndose en el sector donde el grupo ilegal operaba conocían de la conformación de éste, de algunos de sus miembros y de los hechos ilícitos que cometían.
En ese orden, William Martínez Pesca por razón de ser co-propietario de la empresa de vigilancia Escorpión cuyo radio de acción era también y precisamente el Mercado de la Sexta de Cúcuta, de la que renunció al darse cuenta de las ilicitudes que cometían sus compañeros, declaró explícitamente que Armando Rodríguez, Nielsen Castro y Luís Pabón -entre otros- hacían parte un grupo ilegal armado y en esa condición especificó cada uno de los hechos homicidas que por él conocidos fueron por aquéllos cometidos.
A su turno Luz Dary Sánchez -quien trabajaba en el sector- además de corroborar parcialmente lo dicho por el anterior testigo declaró la forma como operaban los supuestos celadores y precisó también que al grupo ilegal armado pertenecía alias Popeye, esto es Mauricio Leal Casadiego.
Se suma a dichas versiones la declaración de Pauselina Tuta, y,aunque no llega ella a identificar a alguien como miembro del concierto, sí sabe de las diversas muertes que en el sector han ocurrido y da a entender la operación allí de un grupo armado ilegal, mas advirtió que “yo estoy bajo la gravedad del juramento pero también está mi vida de por medio, mi vida corre peligro, yo se que lo que diga uno aquí lo saben los demás después. Mejor dicho no se nada de eso”.
Y no sólo la anterior declarante veía amenazada su vida, también lo estaba William Martínez a quien finalmente eliminaron al interior de una buseta no sin antes haber pedido protección al programa de testigos y de haber declarado que los paramilitares los habían amenazado de manera que si no desocupaban el sector los matarían uno por uno, como efectivamente sucedió pues así se causó la muerte de otros propietarios de empresas de vigilancia que allí operaban como Luís Piraján, Jaime Arenas y Álvaro Jaimes.
Adiciónase igualmente a lo ya dicho y en términos nuevamente del a quo la casi uniformidad en la ejecución de los homicidios: “a todos ellos les dispararon a la cabeza, apareciendo la mayoría de ellos en la denominada cancha el Chulo, con sus manos atadas y sin documentos de identidad”, por eso no puede la Sala sino avalar la conclusión del juez de primera instancia habida cuenta que las pruebas antes reseñadas permiten concluir que “existía en ese momento una agrupación integrada por un número plural de personas con permanencia en el tiempo …(dedicado) a perpetrar delitos de homicidio…”.
Por ende como en las anteriores circunstancias el Tribunal -de una parte- tergiversó por cercenamiento los testimonios de William Martínez Pesca y Luz Dary Sánchez y -de otra- omitió valorar el de Pauselina Tuta, así como la información referida al cruce de comunicaciones y los indicios que emergieron a partir de la forma de ocurrencia de los hechos, forzoso es concluir que el cargo propuesto por el demandante en relación con el delito de concierto para conformar grupos al margen de la ley también prospera y que en consecuencia el fallo impugnado debe casarse para que en su lugar recobre vigencia el del a quo.
3. Redosificación de la pena.
Como de un lado la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se encuentra prescrita y de otro será declarada la nulidad de lo actuado contra Armando Rodríguez Bravo en relación con los delitos de homicidio por los cuales a éste se le acusó, resulta imperativo excluir de la dosificación punitiva hecha en la sentencia de primera instancia las cantidades de pena aplicadas por razón de esos delitos.
Así, si en relación con Luis Alfredo Pabón Castellanos el a quo determinó una pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa equivalente a 6.500 salarios mínimos mensuales legales y a aquella le aumentó un año por razón del porte ilegal de armas, la sanción que le ha de corresponder excluye este incremento.
A Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz y Henry Paya Criado les aplicó un aumento de dos años por el concurso de porte de armas y concierto sin discriminar el monto para cada uno, mientras que a Jefferson Mauricio Leal Castellanos aplicó un incremento de dos años y tres meses por el concurso de homicidio, porte de armas y concierto, sin especificar tampoco sus montos. Luego siguiendo el mismo criterio de dosificación adoptado por el a quo, la Corte disminuirá también en un año la pena impuesta a Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz y Henry Paya Criado por razón del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal así como la disminuirá a Jefferson Mauricio Leal Castellanos (a. Popeye) en 6 meses, teniendo en cuenta que los delitos a éste imputados son dos homicidios y el concierto para conformar grupos armados al margen de la ley.
Finalmente y como en relación con Armando Rodríguez Bravo se excluirá tanto la pena derivada del porte ilegal de armas como las originadas en los delitos de homicidio en cuyo respecto la actuación será invalidada, se le impondrá en esta sentencia la que corresponde exclusivamente al concierto para conformar grupos armados ilegales y que el a quo determinó en 10 años de prisión y multa equivalente a 8.666,66 salarios mínimos legales.
Ahora bien, dado que los planteamientos del juzgador de primera instancia para no conceder subrogado penal, ni sustituto de pena algunos se mantienen, se dispondrá consecuentemente la captura de los condenados.
Por último, en ejercicio de la facultad oficiosa de la Corte y en aras de proteger el debido proceso en su expresión de legalidad de la pena se casará el fallo recurrido a fin de que se entienda que la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a Fernández Laguado, Castro Muñoz, Paya Criado y Leal Casadiego, en términos de los artículos 51 y 52 del Código Penal es de 20 años, pues el a quo la impuso en lapso igual al de la pena principal sin considerar que ésta para los referidos enjuiciados excedió ese monto.
No sobra finalmente insistir en que se dé cumplimiento a la compulsa de copias dispuesta por el juzgador de primera instancia en la parte motiva del fallo a fin de que se proceda a investigar los demás homicidios de que dan cuenta las diligencias y especialmente los de Edgar Alberto Omaña Torres (a. Cantinflas), Luís Alberto Piraján Nieto y Álvaro Jaimes Caicedo, así como la posible tentativa de homicidio de que fuera víctima Fernando Santos Díaz en el mismo contexto fáctico en que murieron Franklin Ortiz Mantilla y Arturo Rodríguez Celis.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Declarar prescrita la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y consecuentemente decretar la cesación de procedimiento que por este ilícito se adelante en contra de los acá enjuiciados.
2. Declarar prescrita la acción penal por el delito de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley, imputado a Laura Patricia Garavito Caballero en calidad de cómplice y por ende disponer la cesación de todo procedimiento que por dicho punible se siga en su contra.
3. Casar parcial y oficiosamente la sentencia impugnada para en su lugar decretar a partir del auto de cierre del sumario -inclusive- la nulidad de lo actuado en relación con el procesado Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco) y respecto de los punibles de homicidio de que fueran víctimas Franklin Ortiz Mantilla y Arturo Rodríguez Celis.
A fin de rehacer la actuación compúlsense copias del proceso para que la Fiscalía proceda a vincular debida y legalmente a dicho procesado por la presunta comisión de los citados delitos y al mismo se le defina en oportunidad de calificación sumarial su participación o ajenidad frente al homicidio de Leonel Said Páez Suárez.
4. Casar en lo demás -excepto la absolución proferida a favor de Luís Alfredo Pabón Castellanos por el homicidio de Leonel Said Páez- en virtud de la demanda propuesta, el fallo recurrido, así como oficiosamente en relación con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y en su lugar –hecha ya la respectiva dosificación punitiva- condenar a:
i. Luis Alfredo Pabón Castellanos a la pena principal de siete (7) años y seis (6) meses de prisión y multa equivalente a 6.500 salarios mínimos mensuales legales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la privativa de libertad, como coautor del delito de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley.
ii. Armando Rodríguez Bravo (a. Armando Blanco) a la pena principal de diez (10) años de prisión y multa equivalente a 8.666,66 salarios mínimos legales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la privativa de libertad, como coautor del delito de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley.
iii. Tito Libio Fernández Laguado, Nielsen Castro Muñoz y Henry Paya, cada uno a la pena principal de veintinueve (29) años y nueve (9) meses de prisión y multa equivalente a 6.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de veinte (20) años, como coautores de los delitos de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley y homicidio de que fuera víctima Franklin Alexis Poveda Sepúlveda.
iv. Jefferson Mauricio Leal Castellanos (a. Popeye), a la pena principal de treinta (30) años y seis (6) meses de prisión y multa equivalente a 6.800 salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de veinte (20) años, como coautor de los delitos de concierto para la conformación de grupos armados al margen de la ley y homicidio de que fueran víctimas Franklin Ortiz Mantilla y Arturo Rodríguez Celis.
5. Confirmar el fallo de primera instancia en cuanto a la indemnización de perjuicios allí dispuesta, lo mismo que en relación con la negativa a conceder a los condenados subrogados o sustitutos penales.
Por ende ordénese por el a quo la captura de los condenados.
Contra esta sentencia no proceden recursos.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria