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Proceso N° 11504
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 199
Santafé de Bogotá, D.C., diciembre quince (15) de mil novecientos noventa y nueve (1.999).
VISTOS:
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RIQUEL MÉNDEZ MÉNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 28 de septiembre de 1.995, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chaparral (Tol.) el 14 de junio del mismo año, que lo condenó a la pena principal de 51 años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio, doble y hurto calificado y agravado en grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
Estos sucedieron el 19 de agosto de 1.994 en el interior del local en donde funcionaba la agencia principal de la Cooperativa de Caficultores del Tolima ubicado en la carrera 9ª. N°. 1-29 del Bariio Santa Luisa de Chaparral, a donde llegaron en horas del medio día cuatro hombres enmascarados portando armas de fuego, ordenando de inmediato a Heriberto Sabogal Silva que les entregara la suma de 10 millones de pesos que según sus informaciones aquél había retirado en esa mañana de una entidad bancaria, sin embargo la víctima antes que obedecer a los asaltantes los enfrentó y reaccionó disparando en varias oportunidades el revólver Smith Wesson que portaba, dando de baja a Gonzalo Méndez Méndez e hiriendo en el brazo derecho a RIQUEL MÉNDEZ MÉNDEZ, quien respondió disparando con un revólver 38 especial, marca Llama, en contra del valeroso ciudadano y de su hijo Yusedquid Sabogal Robles, poduciéndoles la muerte en forma instantánea. Enseguida y tras dejar abandonada el arma en el lugar, RIQUEL MÉNDEZ MÉNDEZ y sus compiches abordaron un taxi en el cual se transportaron hasta la carrera 9 con calle 4ª., separándose para huir a pie, propósito fallido en relación con aquél como quiera que al haber iniciado las autoridades su persecución fue capturado en la vivienda ubicada en la carrera 12 No. 8-65 a donde ingresara con el propósito de ocultarse.
A cargo de la Fiscalía 28 de la Unidad Seccional de Chaparral, estuvo la diligencia de levantamiento de los cadáveres (fls.2 y ss.), que se cumplió en la morgue del Hospital San Juan Bautista de Chaparral, escuchándose los testimonios del taxista Jorge Augusto Campos Romero (fl.10), de los menores José Javier Granada Páramo (fl.13), de William Alfredo Pérez Martínez (fl.17), de Abigail Otavo de Torres (fl.15) y Juan de la Cruz Torres (fl.19), estos dos últimos, propietarios de la vivienda dentro de la cual fue aprehendido MÉNDEZ MÉNDEZ.
En el Oficio No. 281 del 19 de agosto de 1.994, por medio del cual la Unidad Investigativa de Policía Judicial del Departamento de Policía del Tolima puso a disposición de la Unidad de Fiscalía Seccional de Chaparral a RIQUEL MÉNDEZ MÉNDEZ, se anotó:
“El antes en mención fué capturado en la residencia del señor JUAN DE LA CRUZ TORRES identificado con la cédula Nro. 2´281.962 de Chaparral Tolima natural de la misma, casado, residente en la carrera 12 No. 8-65, Barrio Pueblo Nuevoesta localidad. Y siendo testigo de la captura en mención la señora ABIGAIL OTAVO DE TORRES identificada con la cédula No. 28´682.649 de Chaparral, 48 años de edad, natural de Chaparral esposa del antes en mención. Luego el capturado fue conducido a las instalaciones del Cuartel de Policía donde posteriormente se llevó al Hospital de la localidad por encontrarse herido en el antebrazo derecho por arma de fuego” (fl.27).
Así mismo el Comandante Zona Cinco de Policía de Chaparral dejó expresa constancia de haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, enterando al aprehendido sobre los delitos que le eran imputados y por los cuales fue capturado, esto es, “atraco a mano armada y homicidio” y comunicándole del derecho que le asistía de informar a un familiar sobre su situación, entrevistarse con un abogado, ser escuchado en versión libre, no ser incomunicado y solicitar servicios de atención médica (fl.29).
Abierta formal investigación el 19 de agosto posterior (fl.34), se oyó en indagatoria al sindicado, quien precisó incialmente ser conocedor de la razón por la cual se producía su vinculación al proceso penal, esto es, por estar acusado de homicidio, sosteniendo igualmente que su participación en los hechos se habrían concretado en prestar vigilancia “afuerita” del local, toda vez que ni siquiera habría portado armas, hasta cuando sonaron varios disparos y encontrándose herido huyó del lugar (fl.41).
Allegada al proceso nueva prueba testimonial, como también el dictamen sobre exploración dactiloscópica al revolver marca Llama calibre 38 especial, cuyos resultados fueron negativos (fl.76), el 26 de agosto se resolvió la situación jurídica a MÉNDEZ MÉNDEZ profiriéndose en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio (fls.90 y ss.).
Una vez remitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses los protocolos de necropsia (fls.99 y ss.) y sus adiciones (fls.176 y ss.), al igual que el informe fotográfico del C.T.I. del Tolima (fls.118 y ss.) y realizada diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos (fl.183), como también obtenido el resultado del estudio pericial de clasificación de armas por la División de Criminalística del C.T.I. (fls.186 y ss.), se cerró la investigación, profiriéndose el 14 de diciembre de 1.994 resolución acusatoria por los delitos de homicidio y hurto calificado en la modalidad de tentativa, además de compulsarse copias para que se investigara por separado la participación que el menor Drigelio Méndez Méndez tuvo en los hechos, la cual fue confirmada por el superior mediante proveído del 24 de enero de 1.995.
Avocado el conocimiento por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chaparral y abierto el juicio a pruebas, por auto del 31 de marzo de 1.995 se decretaron en su totalidad aquellas solicitadas por el defensor de MÉNDEZ MÉNDEZ y el representante de la parte civil, practicándose copiosa prueba testimonial, inspección en el lugar de los hechos y avalúo de los perjuicios. Celebrada la audiencia pública, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos que se dejaron consignados en precedencia.
LA DEMANDA:
Con amparo en las causales tercera y primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, cinco cargos propone el defensor del procesado RIQUEL MÉNDEZ MÉNDEZ contra la sentencia impugnada; cuatro por vía de nulidad y el último por violación indirecta de la ley, atribuyéndole carácter de principal al primero y de subsidiarios a los restantes.
Causal Tercera
a. Sostiene en la primera censura el actor, que la sentencia habría sido dictada dentro de un proceso viciado de nulidad, como quiera que si bien el Comandante de la Zona Quinta de la Policía Nacional le impuso al procesado MÉNDEZ MÉNDEZ
b. el catálogo de derechos del capturado a que se refiere el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, “no hay constancia alguna de que tales derechos se hubieran hecho realmente efectivos en la práctica”.
El deber de informar a la persona privada de la libertad de tales derechos no puede entenderse como una simple formalidad, ya que por el contrario implica que debe concretarse en un acta la efectividad de cada uno de ellos, pues su falta implica el deconocimiento del “principio rector del debido proceso” consagrado los artículos 29 de la Constitución Política y 304.2 del Estatuto Procesal Penal.
Se tiene así en detalle que, sobre el derecho de comunicarse con su familia no obra ninguna constancia, pese a que en el propio Municipio de Chaparral residía su tía Beatríz Méndez; respecto de la posibilidad de entrevistarse con una abogado, es claro que pese haber sido capturado un día viernes, hasta el lunes siguiente se le designó al doctor Oscar Enrique Luna Valderrama “quien posiblemente ya para entonces tenía limitaciones para el ejercicio de su profesión, porque murió el 22 de octubre de 1.994”; en relación con el derecho a no ser incomunicado, aun cuando “esto en realidad pudo ser así”, en el proceso no existe constancia sobre el lugar en que permaneció; tampoco obra certificación alguna de que al procesado se le hubiera prestado atención médica y tampoco existe sobre el particular evaluación médico legal.
b) En el segundo reproche acusa la vulneración del debido proceso, toda vez que el sentenciador habría desconocido el mandato del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el cual al imputado debe interrogársele sobre los hechos que originan su vinculación, lo cual no se habría cumplido en el presente caso.
En efecto, critica la costumbre de comenzar la indagatoria por la “infaltable pregunta al procesado de si sabe el motivo por el cual está rindiendo esa diligencia”, como sucedió en este caso, aun cuando califica de “manifiestamente caótica” la “parte central de” la instructiva, pues parecería “que quien interrogara no fuera un Fiscal titulado de abogado, sino el mismísimo Cantinflas”, dejando de lado la pregunta “concreta y acertiva (sic.) acerca de los cargos que le aparecían hasta ese momento y sobre su grado y modalidad de participación”, máxime cuando el cuestionario pareció estar dirigido a un testigo y no a un “coautor” de los hechos, de donde todo lo actuado a partir de la indagatoria estaría afectado de nulidad.
c) También por vulneración del debido proceso (arts. 29 de la C.P. y 304.2 el C. de P.P.), sostiene en el tercer cargo el censor que se habría desconocido el contenido del artículo 194 del Estatuto Procesal Penal, mediante el cual se impone que al notificársele al procesado privado de la libertad cualquiera de las providencias de que trata el art. 186 ibídem, se deje constancia de que se le informó “sobre los recursos que proceden”.
Pues bien, a RIQUEL MÉNDEZ MÉNDEZ le fueron notificadas durante la etapa sumarial en forma personal las resoluciones por medio de las cuales le fue resuelta la situación jurídica, negada la libertad, decretado el cierre investigativo y proferido pliego de cargos; como también durante el juicio, de los autos por medio de los cuales se decretaron pruebas, se fijó hora y fecha para la celebración de la audiencia pública, así como de las sentencias de primera y segunda instancia.
Sin embargo, en ningún momento se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 194 en referencia, toda vez que siempre se omitió señalar en forma concreta los recursos que procedían en cada caso particular, de donde es evidente que concurre una irregularidad sustancial lesiva del debido proceso, afectándose lo actuado a partir de la notificación de la resolución que resolvió la situación jurídica.
d) Bajo el mismo supuesto de ataque propone el actor un cuarto reproche, afirmando que la sentencia se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad al no haberse corrido traslado a los sujetos procesales de los distintos dictámenes periciales practicados, tales como los protocolos de autopsia y sus adiciones, los experticios de balísitica, el avalúo de perjuicios y los planos del sitio de los hechos, privándose así a los distintos intervinientes en el proceso de la oportunidad de controvertir dichas pruebas, razón por la cual, carecerían de “las calidades de legalidad, regularidad y oportunidad que para toda prueba judicial, en materia penal, se reclama”, perdiendo así cualquier valor, configurándose así una irregularidad sustancial lesiva del debido proceso.
Causal Primera
Acusa el censor la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial, con fundamento en la causal primera del artículo 220 “por falso juicio de identidad”, por haber vulnerado el Tribunal a vulnerar las “normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 2, 21, 36, 323 y 324 del Código Penal”.
Hace relación enseguida el demandante a los “supuestos” de los cuales partió el Tribunal para afirmar no solamente la adecuación típica de la conducta del procesado a la descripción del delito de homicidio sino su responsabilidad en tales punibles, preguntándose a renglón seguido cuáles son las pruebas en que se basa tal imputación, pues desde su margen éstas no existen, sin que pueda deducirse únicamente a través del indicio de presencia que su defendido fue uno de los coautores de los punibles, pues MÉNDEZ MÉNDEZ ha sido categórico en sostener que se encontraba desarmado y nunca se le sometió a una prueba que resultaba necesaria, como lo era el guantelete por el sistema de absorción atómica.
Así las cosas y “pese a la ausencia total de prueba directa” que permita saber si cuando el procesado acudió con sus hermanos “Gonzalo” y “Drigelio” al lugar de los hechos, tenía la intención de matar y si portaba arma de fuego, se lo condenó por el delito de homicidio, esto es “sin respaldo fáctico suficiente”, debiendo esta “situación ser remediada en sede de casación”, como lo impetra a la Sala.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL:
Causal Tercera
Referido al primer cargo, afirma el Ministerio Público que las garantías señaladas en el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, no persiguen objetivo diferente al de asegurar al implicado privado de la libertad el ejercicio de la defensa. Sin embargo, este precepto hace obligatoria la comunicación de los derechos al aprehendido, pero no por ello condiciona la validez de los actos subsiguientes, razón por la cual es inadmisible una propuesta como la aducida en este caso por el actor en casación, máxime cuando el procesado “fue adecuadamente enterado de sus derechos”.
El cargo, entonces, debe ser desechado.
Con relación al segundo reproche, que se ocupa del contenido de la indagatoria, basta con revisar esta diligencia para desvirtuar la afirmación según la cual se ignora en qué momento el procesado reconoció el motivo para rendir libre de juramento esa versión. Además, reiteradamente fue interrogado sobre los hechos, sin que exista el menor equívoco al respecto.
De otra parte, no es exigible como bien se sabe, que se elaboren en la indagatoria interrogatorios de contenido jurídico relativos a la entidad de los hechos, sino que su cometido es averiguar sobre la participación que en ellos ha tenido el sindicado, en tal sentido debe entenderse el contenido del artículo 360 ibídem, motivos éstos suficientes para rechazar el cargo.
Ahora, respecto de la tercera censura responde el Delegado que si bien dentro de las múltiples notificaciones que se produjeron en forma personal al procesado de diversos proveídos tanto en la etapa de investigación como en el juicio no se indicaron los recursos que procedían contra ellas, lejos está este hecho de constituir una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, pues entendida la notificación dentro de los actos de comunicación, el cometido de ellos se cumple con el legal enteramiento del contenido de las diversas decisiones al imputado, manteniéndose en todo caso incólume la defensa técnica, sin que en relación con la mayoría de los proveídos a que alude el actor se hubiese ejercido el contradictorio interponiendo recursos. La irregularidad propuesta no tiene asidero y no debe prosperar.
En cuanto al cuarto reproche, es cierto que de ninguno de los dictámenes obrantes en el proceso se dio traslado a las partes, omisión que, en todo caso, no limita en manera alguna el ejercicio de la defensa, pues la activa participación de ésta le permitió conocer el contenido de cada una de dichas pruebas, siendo además bastante claro que acorde con el numeral 2o. del artículo 270 del Estatuto Procesal Penal, el cuestionamiento de dicha prueba es perfectamente viable hasta antes de que finalice la audiencia pública, razón de más para que el cargo no pueda prosperar.
Causal Primera
El cargo que por violación indirecta de la ley sustancial propone el actor por falso juicio de identidad, plantea un evidente desconocimiento de la valoración de las pruebas que hiciera el juzgador, sobre la base de que acorde con lo expresado por el procesado no podría, según el demandante, imputársele el delito de homicidio. Se trata en estricto sentido de una crítica probatoria, en donde se descalifica inclusive el serio, detallista y claro testimonio de Heriberto Rodríguez y en general la prueba de cargo, en un desarrollo ostensiblemente antitécnico que, por lo mismo no puede tener éxito.
CONSIDERACIONES:
Causal Tercera
1. Es la de nulidad, como bien se sabe, una causal independiente para impugnar en casación las sentencias de segunda instancia, lo que de suyo indica que no se trata de un mecanismo de libre formulación, pues al igual que los demás motivos señalados en forma taxativa en la ley, ella está revestida de aquellas exigencias que dada su naturaleza y caracerísticas le son propias y que básicamente dicen relación a su contenido sustentatorio por cuanto debe claramente señalarse si la irritualidad demandada proviene de la falta de competencia de los funcionarios judiciales, el desconocimiento de las formas propias del juicio o la violación del derecho de defensa, pues en razón de la especificidad que las enmarca trátase de circunstancias que de concurrir imponen demostrar la real afectación de los derechos de los distintos sujetos intervinientes en el proceso penal.
2. Por consiguiente, como insistentemente se ha reiterado, no solo son predicables de los vicios in iudicando las exigencias de orden técnico en la impugnación extraordinaria, sino que ellas también se afirman con igual rigor de los defectos in procedendo de que se acusa la sentencia y específicamente tratándose de éstos últimos, no basta con que se advierta la concurrencia de desarreglos dentro del trámite procesal para que por ese sólo motivo sea atendible un reparo de nulidad, o que cualquier alteración en el trámite de un proceso conduzca inexorablemente a su invalidación, de donde tomando en cuenta este criterio, decantado por la doctrina y la jurisprudencia desde antiguo, el actual Estatuto Procesal Penal ha dedicado una norma a destacar aquellos principios orientadores de las nulidades y su convalidación, mereciendo especial relievancia entre estos el comprendido en el numeral segundo del artículo 308, de conformidad con el cual “Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales, o descononoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, esto es, el de trascendencia que de suyo implica desechar una posible nulidad del proceso en exclusivo interés de la ley, de donde debe repudiarse cualquier pretensión invalidatoria mientras no conlleve a una real afectación de las garantías procesales y consiguientemente que redunde en un verdadero perjuicio para los sujetos intervinientes en el trámite penal.
3. Estas conocidas nociones sobre la naturaleza, contenido, alcance y técnica casacional que ampara a las nulidades, imprescindible resulta recordarlas, dada la pertinencia que ellas tienen frente a las censuras de nulidad que el defensor de MÉNDEZ MÉNDEZ ha propuesto, bien sea individualmente consideradas o en su necesario conjunto estudio y valoración, pues de uno u otro modo llégase a la conclusión de que mediante ellas se está patrocinando una injustificada exaltación de las formas sobre el contenido, desbordando así la preservación de la estructura de los actos y de su teleológica función en desarrollo del proceso penal conducente a provocar la garantía de los derechos de quienes en él participan, por una inusitada presentación de situaciones que en algunos casos no llegan siquiera a configurar irregularidades y que en otros, aún reconociéndoles esta calidad, están alejadas por completo de la condición de ser sustanciales como para desembocar en la invalidez de los actos jurídico-procesales cumplidos y por ende, en la anulación del fallo cuyo quebrantamiento se pretende mediante la impugnación extraordinaria.
4. Así, en el primer cargo que por esta vía presenta el demandante, manifiesta que pese a ser prevenido el procesado sobre los derechos que le asistían una vez fue capturado, acorde con el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, “no hay constancia alguna de que tales derechos se hubieran hecho realmente efectivos en la práctica”.
El precepto en cita contiene aquél conjunto de garantías que como manifestación del principio de reserva legal a la restricción de la libertad, deben comunicarse a una persona tan pronto ha sido aprehendida; así, se impone informarle sobre los motivos de la captura y el funcionario que la ordenó, también sobre los derechos que le asisten a entrevistarse inmediatamente con un defensor, a indicar la persona a quien se le deba comunicar su aprehensión, a rendir versión espontánea sobre los hechos que se le imputan cuando se trate de investigación previa, con la advertencia de que puede guardar silencio sobre la incriminación y a no ser incomunicado.
De estos derechos individuales del capturado surge claro que, en principio, para el Estado es imperativo dado su carácter prescriptivo enterar al aprehendido sobre su existencia, esto es, que la comunicación de ellos incuestionablemente debe hacerse, garantizando así la viabilidad de su real y oportuno ejercicio. No obstante, conforme sucede con algunas expresiones de la defensa material, regida por la autonomía del sujeto, dicha dinámica resulta en la mayoría de las oportunidades eminentemente facultativa, debido a que algunos de tales derechos pueden o no traducir conductas positivas por parte del aprehendido, conforme sucede con la posibilidad de requerir o hacer una inmediata designación de un profesional del derecho, o de enterar de su captura a alguna persona o prescindir de ese anuncio, o, en fin, en los casos en que es viable, porque no se quiera rendir versión espontánea previa a la indagatoria.
Cosa distinta es, desde luego, que se oculte al sindicado las razones de su captura, o que no obstante solicitar su inmediata entrevista con un profesional del derecho no se le dispense un letrado, o que pese el imputado requerir que se entere de su aprehensión a alguna persona, en ningún momento esto se haga por la autoridad que lo tiene a su disposición o que, en fín, se le mantenga absolutamente incomunicado, como que esto conllevaría a un evidente desconocimiento de los derechos del capturado conforme al claro contenido del artículo 377 en mención, aun cuando tampoco tendrían directa relación con el debido proceso, como presunta garantía vulnerada a la que se ha referido el censor, sino con el derecho a una adecuada defensa.
5. Y, aun cuando se desconoce cuál es el sentido que le da el actor a la expresión según la cual no se establece en el proceso que los derechos del capturado se hubiesen hecho “realmente efectivos en la práctica”, resulta indiscutible en el caso concreto que, como el propio demandante lo reconoce, el Comandante de la Zona Cinco de Policía con sede en Chaparral dejó expresamente consignados en el Acta No. 0035 del 19 de agosto de 1.994 aquellas prerrogativas legales del capturado, firmando el enterado de conformidad, sin dejar en dicho momento ni en uno posterior constancia negativa de habérsele hecho nugatoria alguna de tales garantías y antes por el contrario, a la afirmación del censor según la cual pese a estar herido no se le prestó asistencia médica, en el Oficio No. 281 de la misma fecha se anotó que una vez aprehendido “fue conducido a las instalaciones del Cuartel de Policía donde posteriormente se llevó al hospital de la localidad por encontrarse herido en el antebrazo derecho por arma de fuego”.
Pero además, también asiste razón al señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, cuando acota que del contenido del precepto es claro que la obligación consiste en comunicar al aprehendido los derechos de que goza, sin que tal prevención, aún bajo el extremo y confuso entendimiento que de ella hace el actor, pueda supeditarse la validez de los actos subsiguientes, “pues frente a ellos adquiere una dimensión propia el derecho a la defensa técnica y material, la cual se ha de estudiar en el curso del proceso para determinar su respeto”, de donde “supeditar la validez del proceso a la formalidad de una constancia escrita sobre el ejercicio de cada uno de los derechos no solamente resulta ser una posición demasido formalista, sino que además constituye una exigencia que no está prevista en la ley y que dilataría de tal manera la actuación procesal, que en no pocos casos impondría la inmovilidad de las actuaciones, hasta tanto no se satisfacieran las exigencias de la constancia escrita”.
El cargo no prospera.
6. Como segundo reproche sostiene el demandante la vulneración del debido proceso, toda vez que el sentenciador habría desconocido el mandato del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, que impone el deber de interrogar al imputado sobre los hechos que originan su vinculación al proceso.
Pues bien, contrariamente a lo sostenido por el censor, en la indagatoria efectivamente el procesado reconoció las razones por las cuales se le estaba escuchando libre de juramento y si bien pretendió mantenerse al margen de la posesión de armas de fuego y apenas reconoció en desarrollo de los hechos un papel de simple vigilante, narró el decurso de estos a través de las distintas preguntas que se le formularon, tomando perfecto conocimiento de que la imputación que se le hacía lo era por los delitos de homicidio y hurto, como ya se había dejado suficientemente en claro en el acta de derechos del capturado al informársele que la sindicación lo era por “atraco a mano armada y homicidio”, consecuente con ello expuso la manera como ante la exigencia de dinero hecha a los moradores en la Cooperativa de Caficultores del Tolima en Chaparral, aquellos respondieron mediante el empleo de armas de fuego, haciendo lo propio el grupo al cual éste pertenecía para luego huir del lugar.
Carece, por tanto, de seriedad la crítica que el actor hace a la que denomina “costumbre” de empezar la indagatoria por la “infaltable pregunta al procesado de si sabe el motivo por el cual está rindiendo esa diligencia”, pues si bien acorde con el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal el “funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación”, a la comprobación de si el indagado intervino en los sucesos averiguados indiscutiblemente estuvo orientada la diligencia en este caso, sin que el funcionario judicial esté atado por una camisa de fuerza sobre la técnica de interrogatorio que emplea, salvo que la formulación de preguntas no se haga en “forma legal y correcta” como lo señala el artícul 363 idem, pues en casos semejantes el defensor las puede objetar.
Pero además y como lo observa el Procurador Delegado:
“Es cierto que en el desarrollo de la indagatoria no se hicieron preguntas con contenido estrictamente jurídico o, dijérase mejor aún no se preguntó al procesado con términos técnicos acerca de su participación en el hecho ilícito. Pero ello no constituye irregularidad alguna, pues la exigencia de hacer un cuestionario con la precisión jurídica del delito, grado y modalidad de la participación, como lo aduce el censor, no está regulada en el ordenamiento jurídico, toda vez que la indagatoria no es momento procesalpara hacer calificaciones jurídicas del hecho, sino para averiguar la participación del implicado en el delito objeto del proceso y permitirle al indagado arguir todo cuanto sea necesario en su defensa”
Por tanto, este cargo tampoco prospera.
7. En la tercera censura afirma el casacionista el desconocimiento del contenido del artículo 194 del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el cual en las notificaciones hechas al procesado privado de la libertad debe informársele “sobre los recursos que proceden contra” los diversos proveídos, dejándose constancia de ello en la dirección de la cárcel, la asesoría jurídica y en el expediente.
En este caso, si bien se desconoce si en la dirección carcelaria o en la oficina de la aseoría jurídica de la misma, se dejó alguna constancia sobre los recursos que procedían respecto de las decisiones que se le notificaron a MÉNDEZ MÉNDEZ, es lo cierto y en ello le asiste razón al demandante, que en el proceso tales anotaciones no se encuentran. No obstante, necesario es precisar que disposiciones de esta naturaleza no pueden ser interpretadas gramatical o exegéticamente, como lo pretende el censor, sino otorgándoseles el sentido que emane de la sistematización normativa procesal y estableciendo los fines que con un tal imperativo se pretenden cumplir.
En efecto, al contrario de lo que sucede en otros ordenamientos, como es el caso del Código Contencioso Administrativo, en los cuales la ley expresamente prevé que en todos los actos de este carácter debe especificarse por parte del ente estatal que los profiera los recursos que caben contra ellos, esto no sucede en el Estatuto Penal, limitándose únicamente el referido artículo 194 a disponer la información que sobre el particular debe dársele al incriminado privado de la libertad, dejándose constancia de ello ante las autoridades carcelarias y en el expediente mismo, con lo cual lo que se pretende es garantizar la defensa material pero en ninguna medida eliminar, excluir o suplir la técnica, siendo por tanto imprescindible entender que una tal omisión sólo resulta relievante ante el proceso penal cuando con ella se haya vulnerado el derecho que le asiste al procesado, bien directamente o por intermedio de su defensor, de recurrir las decisiones que lo afecten.
En este evento, no se observa en el expediente referencia o circunstancia alguna, por remota que sea, que permita inferir que este medio de defensa fue desconocido y que la misma omisión haya incidido definitiva y negativamente en el proferimiento del fallo condenatorio que ahora se impugna, excepción hecha de la afirmación que hace el casacionista sin ningún respaldo probatorio, hasta el punto de limitar la censura a su simple enunciación, eludiendo cualquier precisión en torno a la demostración y transcendencia del cargo, creyendo suplir esta exigencia con la transcripción del precepto y la lista que hace de todas y cada una de las decisiones que le fueron notificadas personalmente a MÉNDEZ MÉNDEZ.
Es cierto, claro está, que la ley impone esta obligación respecto del procesado detenido y que en aras de garantizar la defensa material del incriminado se impone cumplir, pero igualmente lo es, que tras sacar avante la exégesis de la norma se pierda su real sentido, que no puede ser uno distinto al de garantizar plenamente el derecho a la defensa y éste no se agota exclusivamente por la que ejerza el procesado sino, por el contrario, y en forma mayúscula, adquiere su verdadera dimensión por la defensa técnica, hasta el punto de que ante alguna contrariedad de criterios entre las dos, por disposición legal, prima esta última.
Por tanto, no puede entenderse que con miras a hacer primar la forma, se desconozca el contenido y teleología del mandato, hasta el extremo de afirmar la invalidez de lo actuado, como inexplicablemente lo hace el casacionista, por el hecho de no haberse dejado constancia sobre el enteramiento que debió hacérsele al procesado de los recursos que procedían contra las decisiones que le fueron favorables, como sucede con el auto por medio del cual en la etapa del juicio se decretaron las pruebas que el mismo defensor solicitó. Es que, si se llevare hasta las últimas consecuencias la literalidad de la norma, tendría que admitirse que aún en los eventos en que el incriminado haya recurrido de un proveído, pero no se haya dejado la referida constancia, también se habría vulnerado el derecho a la defensa por este motivo, lo cual demuestra la inconsistencia de un tal planteamiento, no porque se desconozca el derecho inmanente en aquél precepto, sino porque lo que importa es en cada caso concreto establecer si con tal omisión efectivamente se vulneró, sin que pueda tenerse como fatal demostración de lo contrario el hecho de que no se hubiere impugnado una determinada providencia, ya que como derecho que es, con claros fundamentos de subjetivo, es obvio que queda a la discrecionalidad del sujeto procesal su ejercicio.
Este cargo no prospera.
9. La cuarta censura que también lo es por causal tercera, plantea el reiterado y común argumento de conformidad con el cual la sentencia se habría dictado dentro de un proceso viciado de nulidad, al omitir el juzgador dar traslado de los diversos dictámenes periciales allegados al proceso, pese así perentoriamente disponerlo el numeral 2o. del artículo 270 del Código de Procedimiento Penal.
Pues bien, basta al propósito de responder a este reproche con recordar que para la Sala la aludida omisión no pase de ser una informalidad de la cual está ausente cualquier carácter sustancial en la medida en que “el hecho de no surtir el traslado del dictamen a las partes, es una irreglaridad intrascendente, que no afecta el debido proceso ni lesiona el derecho de defensa, en casos como el presente donde los sujetos procesales tuvieron la oportunidad de conocerlo y por tanto pudieron objetarlo, pedir su aclaración o ampliación” (Cas. 21 de abril de 1.994 M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas).
Trátase una vez más, de elevar a la categoría de irregularidad sustancial un hecho verdaderamente irrelevante, máxime cuando destinado el traslado a los sujetos procesales a hacer viable el ejercicio del contradictorio, en el caso concreto, quien acude a la impugnación extraordinaria en representación de MÉNDEZ MÉNDEZ, por haber iniciado su intervención letrada en este asunto desde la investigación, presentando los pertinentes alegatos precalificatorios, impugnando la resolución acusatoria, así como teniendo una muy activa participación durante la etapa del juicio solicitando pruebas, en ejercicio de esta diligente labor defensiva contó también con la plena oportunidad y garantías para solicitar la aclaración, ampliación o adición de los diversos dictámenes a que alude, e igualmente para objetarlos hasta antes de que finiquitara la audiencia pública, sin haber manifestado en ningún momento su oposición con dichas pruebas, lo que a contrario sensu indica muy a las claras su conformidad con ellas, siendo elocuente constatación de ello el hecho de haber valorado en desarrollo de la audiencia pública algunos de los resultados periciales, para fundar así los alegatos orales en búsqueda de la absolución del procesado.
Intrascendente la informalidad propuesta como nulidad, la prosperidad de este cargo debe igualmente negarse.
Causal Primera
9. Ostensiblemente antitécnica es la proposición y desarrollo del único reparo amparado en la primera causal del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, pues salvo afirmar que el sentenciador incurrió en “falso juicio de identidad”, que aun cuando no se precisa necesariamente estaría comprendido dentro del error de hecho, ninguna relación comporta este teórico supuesto con la confrontación probatoria que enseguida se abre paso, entre los argumentos del actor y la valoración que de las distintas pruebas hiciera el sentenciador, sabido como es que el denominado falso juicio de identidad concurre cuando el juzgador distorsiona el contenido de la prueba haciéndole producir efectos que desbordan su tangible y objetivo sentido.
Por eso repudia con la naturaleza de esta modalidad de yerro en el sentido expresado, la crítica generalizada que hace el actor al fallo del Tribunal, comenzando por discrepar con la adecuación típica que se hiciera de la conducta de MÉNDEZ MÉNDEZ en el delito de homicidio y la responsabilidad que se le atribuyera, a través de una implícita inconformidad referida a la valoración de los distintos medios de convicción, preguntándose cuáles son las pruebas en que se basa tal imputación, pues en su concepto éstas no existen dentro del proceso.
Continuando con este singular método y dando por supuesto que sólo podría haberse deducido el indicio de presencia en contra del procesado, sin que fuese suficiente para su condena, discrepa además de que en el proceso se haya demostrado que su presencia en el lugar estuviera encaminada a privar de la vida a persona alguna, pues el propio MÉNDEZ MÉNDEZ fue categórico en sostener que se encontraba desarmado.
Y si estos argumentos distan por completo de configurar el sostenido falso juicio de identidad, para mayor desconcierto y perplejidad alude enseguida al hecho de no haber sido el procesado sometió a la prueba de guantelete por el sistema de absorción atómica, pese a la importancia que la misma habría tenido, desplazando así el argumento en un mixtura irreconciliable hacia la causal tercera de casación.
Al margen de esta inconexa argumentación, desapercibe el actor que en la consolidación del fallo condenatorio, entre otra prueba testimonial el sentenciador a quo valoró las declaraciones de los menores José Javier Granada Páramo y William Alfredo Pérez Martínez “quienes estando muy cerca al lugar de los hechos, durante su desarrollo, no observaron a ninguna persona a la entrada del establecimiento y por el contrario si afirman a una voz que el asaltante que salió herido corriendo y que se le cayó el arma de las manos lo hizo de dentro del mismo”, revelaciones perfectamente coincidentes con la descripción que del individuo que disparó el arma en contra de Heriberto y Yusedkid Sabogal, hiciera Humberto Rodríguez Triana, por tratarse del único de los agresores que salió herido del interior del local.
En consecuencia, la afirmada tergiversación probatoria no concretada en prueba alguna, resulta así, absolutamente infundada y, por ende, el reparo debe desecharse.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTCIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo recurrido.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
No hay firma
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Patricia Salazar Cuéllar
Secretaria