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Proceso N° 11136
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
Aprobado Acta No. 193.
Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
VISTOS
Decide la Corte sobre la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado HERNANDO WILLIAM VEGA SILVA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá , que confirma la dictada por el Juzgado Sesenta y Nueve Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual halló al acusado penalmente responsable de los hechos punibles de concusión y cohecho impropio, para imponerle como pena principal veintiséis (26) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual período y multa de diez mil ($ 10.000.oo) pesos, pero le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.
HECHOS
El Señor Alejandro Ramírez Gómez, como representante legal de la firma comercial “ BROGRA LTDA.”, denunció ante la Oficina de Investigaciones Especiales -Policía Judicial- de la Procuraduría General de la Nación, a varios funcionarios del Instituto de los Seguros Sociales de la Seccional cundinamarca y Distrito Capital, ISS, entre ellos, al Doctor HERNANDO WILLIAM VEGA SILVA, quien en su condición de Secretario General de la entidad y presidente del Comité Asesor de Adjudicaciones, lo “llamó a negociar” la licitación pública 01-09-90, en la cual la mencionada empresa había presentado una oferta seria para el suministro de tubos al vacío y agujas múltiples para tomas de sangre en laboratorios clínicos.
Alentado por la promesa del funcionario, en el sentido de que la licitación saldría en su provecho, el aspirante Ramírez Gómez hizo entrega al funcionario del cheque número 00-12771-2, girado contra el Banco Ganadero, sin indicación de fecha de cobro ni persona beneficiaria, por el valor de 5.778.000.oo, suma que era el equivalente, según refirió el quejoso, al 12 % del valor total del contrato y que como comisión previa exigía el doctor Vega Silva por la gestión favorable a sus intereses.
Afirmó también el denunciante que el día en que hizo entrega del mencionado título valor, coincidió con la fecha de expedición de la Resolución N° 002067 -abril 3 de 1990-, por medio de la cual el Gerente del ISS, Seccional Cundinamarca y D.C, le adjudicaba a su empresa “BROGRA LTDA.” el contrato de suministro en desarrollo de la licitación 01-09-90.
Expresó igualmente el señor Ramírez Gómez que el sindicado Hernando William Vega Silva ya sabía del citado acto administrativo, no obstante lo cual ocultó ese hecho para, mediante un simulado y fraudulento interés de colaboración, inducirlo a la entrega del aludido cheque y, en razón de ello, optó por denunciarlo penalmente e indicó además que cuando aquél se enteró de lo ocurrido, le devolvió el título valor, el mismo que presentó como anexo a su queja y que posteriormente, en forma ilícita, sustrajeron del expediente levantado en razón del proceso disciplinario adelantado contra el imputado en la Procuraduría General de la Nación.
Por otro lado, se estableció que Hernando William Vega Silva, entre el momento de su posesión como Secretario General del ISS – junio 26 de 1989- y la fecha de la denuncia -junio 11 de 1990- aceptó como obsequios, de parte del licitante Alejandro Ramírez Gómez, un libro de cocina y dos invitaciones a almorzar, previo conocimiento de que era parte oferente en varios procesos de licitación ante esa entidad, bajo promesa de investigar el porqué no había sido beneficiado en ninguno de los anteriores y con el interés de colaborar en la adjudicación de la 01-09-90.
ANTECEDENTES
El 20 de Febrero de 1992, el entonces Juzgado Cuarenta y Siete de Instrucción Criminal, radicado en Santafé de Bogotá, con fundamento en las diligencias practicadas por la Procuraduría General de la Nación, decretó la apertura de la investigación y escuchó en diligencia de indagatoria a Hernando William Vega Silva ( fl. 120, 161-172, C-10).
El Fiscal 134 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Santafé de Bogotá , el primero de diciembre de 1992, resolvió la situación jurídica y ordenó medida de aseguramiento en contra del procesado, consistente en detención preventiva, con beneficio de libertad provisional, por el concurso de hechos punibles de concusión y cohecho impropio, conforme con lo dispuesto en los artículos 140 y 142 del Código Penal ( fl.238-243, C-10).
Perfeccionada y clausurada la investigación, se calificó el mérito probatorio con resolución de acusación por las mismas hipótesis delictivas, con la aclaración de que el cohecho se atenuaba conforme con el inciso 2° del artículo 142 citado (fl.327-334, C-10), decisión que halló ejecutoria el 9 de junio de 1993 ( fl. 338,idem).
Correspondió al Juzgado Sesenta y Nueve Penal del Circuito de Santafé de Bogotá rituar la etapa de la causa; celebró audiencia pública y dictó sentencia el 27 de marzo de 1995, por cuyo mérito, en consonancia con la acusación, condenó al procesado Hernando William Vega Silva y adoptó las determinaciones antes señaladas (fl.174-211, C-14).
Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá lo confirmó integralmente el 28 de junio de 1995 (fl. 27-42, C-15).
LA DEMANDA
Múltiples cargos formula el libelista a la sentencia recurrida, en el ámbito de las causales primera y tercera de casación, que corresponden al siguiente orden y metodología que trae la demanda:
CAPITULO I
Al amparo de la causal primera del artículo 220 del C. de P.P, aduce el recurrente la violación directa del artículo 140 del C.P., “por no corresponder los elementos típicos de la norma con los hechos que se declaran en el proceso como probados” (fl. 70, C-15).
Después de presentar los elementos estructurales del delito de concusión, y habida cuenta que hubo confirmación integral del fallo de primer grado, afirma que “la sentencia acusada le imputa al procesado, con imprecisión en sus considerandos, las conductas de exigir o constreñir y la de inducir a la entrega del supuesto cheque, en dos circunstancias de abuso de poder también diferentes: abusando del cargo y abusando de sus funciones” (fl. 71, C-15).
Alude que el a-quo derivó la acción delictiva sobre la hipótesis comportamental del abuso del cargo y la inducción, mientras que el ad-quem lo hizo por haber abusado de sus funciones y mediante el constreñimiento, lo cual implica “una falta de concreción e inconsistencia en la fórmula acusatoria que culmina en condena”.
De igual manera, arguye, se vulnera el “ derecho sustancial contenido en el artículo 140 del C.P., en forma directa”, dice, porque si el Tribunal encuentra responsable al procesado por el delito de concusión, por haber abusado de sus funciones y, conforme al artículo 34 del Decreto 222 de 1983, aquél no tenía dentro de la órbita funcional la de adjudicar la licitación, “el delito es imposible, al no poder abusar de ella”.
Lo propio indica en relación con el abuso del cargo, para predicar que esta modalidad de conducta requiere objetivamente la interferencia, determinación o influencia de un funcionario a otro o en las funciones de otros cargos de la estratificación administrativa del Estado. Dicha modalidad, además, se irradia de los niveles superiores hacia los inferiores, pero nunca del Secretario General del ISS, Seccional Cundinamarca, hacia el Gerente que es su superior jerárquico, “de tal suerte que también resulta un imposible jurídico para VEGA abusar del poder de su cargo contra el poder de su inmediato superior, para ofrecer en tales circunstancias un resultado ilícito al particular” (fl. 72,C-15).
Posteriormente, tras referirse a “la circunstancia eminentemente subjetiva que configura el abuso del cargo”, afirma que en este caso no es posible predicar el engaño de parte del funcionario al particular, a través de fingimiento del poder o situaciones irreales, porque “ está plenamente demostrado y así lo recoge la sentencia, que ALEJANDRO RAMIREZ GOMEZ tiene experiencia en ofertas licitatorias al I.S.S., está inscrito como proveedor y conoce el Estatuto de Contratación que para la época es el Decreto 222 de 1983, circunstancias éstas que lo excluyen de la ignorancia de la ley y de los procedimientos administrativos como para dejarse engañar” ( fl. 72A, C-15).
Termina por censurar el juzgamiento de Vega Silva por el concurso de hechos punibles heterogéneo y sucesivo de concusión y cohecho impropio, y éste además en concurso homogéneo (3 delitos), al considerar que la acusación por cohecho es incompatible y excluye la de concusión, porque “es un contrasentido acusar a VEGA en los delitos de cohecho por haber recibido beneficios ilícitos por iniciativa del particular interesado en el mismo objetivo de la licitación, para sostener que luego se incurrió en concusión por constreñimiento del Funcionario contra el particular que supuestamente lo había buscado con la idea del negociado…” (idem).
CAPITULO II
Invocando la causal primera de casación, se acusa la sentencia por “violación a la norma típica del delito de concusión de que se ocupa el artículo 140 del C.P., por aplicación indebida, como consecuencia de violación directa por error de derecho en la interpretación y aplicación de los artículos 254 y 294 del C. de P.P.” (fl. 73, C-15).
En la demostración del cargo, el recurrente comienza por individualizar los criterios para la apreciación del testimonio incorporados en el artículo 294 del C. de P.P. , para pregonar que el sentenciador hizo abstracción de ellos en la valoración individual de las deponencias “que hacen cargo contra el Dr. Hernando William Vega Silva” , lo que implica “el paso del juicio en derecho propio de la crítica razonada, al juicio en conciencia donde es permisible la valoración intuitiva basada en imprecisiones subjetivas, valores culturales o influencias anímicas del fallador…” ( fl. 73, C-15).
Enuncia la existencia de errores en la valoración de cada uno de los testimonios de Alejandro Ramírez Gómez y su esposa María Cecilia Sierra de Ramírez, que luego individualiza en la siguiente forma:
Respecto del primero, después de citar un aparte del fallo en donde el a quo precisa el porqué le merece credibilidad ese medio de convicción, cuestiona su veracidad al censurar la personalidad del testigo por razón de los conflictos que tuvo con otros funcionarios de la entidad en procesos de licitación y por el interés mostrado frente a las resultas de la investigación penal, habida cuenta de la cuantiosa demanda que tiene ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
El fallador desconoce los principios de la sana crítica, según el censor, cuando no explica “los epítetos conclusivos con que afirma la veracidad del testimonio” de Ramírez Gómez, ni se detiene a analizar si el quejoso dio su consentimiento para que se le favoreciera en el proceso de licitación, o cuando no da las razones en que se funda “la determinación soberana de considerar el dicho del denunciante claro, espontáneo y coherente, en medio de las contradicciones planteadas sobre la valoración de la prueba…” ( fl. 77, C-15).
Más adelante centra su atención en la deponencia de la señora María Cecilia Sierra de Ramírez para advertir que el ad-quem, como hace suyas las consideraciones del a quo, “incurre en violación directa del artículo 294 del C. de P. P., cuando sin razonada crítica se califica a la testigo como creíble por el solo hecho de haber estado presente, como si este solo elemento de la norma constituyera o excluyera las circunstancias personales afectivas, sociales y económicas que le determinan a la testigo múltiple interés en el resultado del proceso.” ( fl. 77, C-15).
En lo que parece ser la proposición de otro reproche al interior de este acápite, el censor pone de presente la violación directa del artículo 254 del C. de P. P. , aduciendo la existencia de un error de derecho porque el sentenciador toma equivocadamente, como diferentes medios de prueba, las diversas oportunidades en que el denunciante declaró, además respalda la credibilidad que le otorga con el dicho de su esposa María Cecilia Ramírez Gómez, “junto con otros hechos indicadores inocuos de cargo”, cuando en la valoración del conjunto del acervo probatorio “se tenía la obligación de volver a analizar la calidad y mérito individual de la prueba con la que se pretendía justificar un grado de certeza de carácter general, superando las deficiencias o dudas individuales para definir la instancia, y la sentencia volvió a hacerlo con los errores interpretativos de la sana crítica ya antes anotados, abandonando la objetividad…” (fl. 82, C-15).
Tales errores de derecho en la interpretación de las normas y en la valoración tanto individual como conjunta de la prueba, dio lugar a consecuencias igualmente equivocadas como las siguientes:
1. “Dar por demostrado, sin estarlo, que el Dr. HERNANDO VEGA SILVA, en su condición de Secretario General del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca, le exigió al señor Alejandro Ramírez Gómez, Representante legal de Laboratorios BROGRALTDA., $ 5.778.000.OO para aprobar a su favor la Licitación Pública…”
2. “Dar por demostrado sin estarlo que el Dr. HERNANDO VEGA SILVA… recibió de Alejandro Ramírez Gómez el cheque N° 3826048… por valor de $ 5.778.000.oo”.
3. “Haber dado por no demostrado estándolo, que el Dr. HERNANDO VEGA no ejecutó ningún comportamiento, nunca tuvo en su poder, ni tiene ningún vínculo con el cheque N° 3826048…”
4. “Haber dado por demostrado sin estarlo, que el Dr. HERNANDO VEGA SILVA… tuvo influencia sustancial y decisoria en la adjudicación de la licitación 01-09-90…”.
La violación directa por error de derecho de los artículos 294 y 254 del C. de P.P, concluye el actor, “trajo como consecuencia por transitividad, la violación por aplicación indebida de los artículos 247 y 445 del C. de P.P., y 140, 4, 5, 35, 26, 27, 41, 50 y 52 del C.P.” (fl. 84, C-15).
CAPITULO III
Ahora el reproche lo enmarca en el ámbito de la causal primera de casación, y lo presenta como “violación directa a la norma típica del delito de cohecho impropio de que se ocupa el artículo 142 del Código Penal, por no corresponder con los hechos que se declaran en el proceso como probados” ( fl. 85, C-15).
Considera el censor, después de enunciar los elementos que dan estructura típica al delito de cohecho impropio, que el sentenciador infringió directamente el artículo 142 del C.P., al hacer coexistir en una misma conducta, dos hechos punibles excluyentes. Al efecto indica, que si la primera invitación a almorzar hecha por Alejandro Ramírez Gómez a Hernando William Vega Silva tenía como objetivo principal la de procurar salir avante en la licitación y este mismo era el sentido final de la exigencia del 12% sobre el valor del contrato por adjudicar, la acción delictiva era una y por ello las dos acusaciones (cohecho impropio y concusión) se tornan excluyentes, dado que en la primera la iniciativa del injusto surge del particular, mientras que en la segunda parte del funcionario que exige un provecho ilícito (fl. 87, C-15).
Así mismo, concluye el demandante, se vulnera la ley cuando se atribuye la comisión de estos delitos al procesado, a pesar de que el fallo admitió de que no estaba dentro de la órbita funcional del procesado adjudicar las licitaciones, ni investigar la supuesta discriminación al denunciante o averiguar si los anteriores suministros eran de contrabando (idem).
CAPITULO IV
Como subsidiario al cargo precedente, el actor formula un nuevo reparo a la sentencia impugnada con fundamento en la causal primera, por aplicación indebida del artículo 142 del C. P., “como consecuencia de violación directa por error de hecho en la apreciación de la realidad de la prueba…” (fl. 88, C-15).
Afirma el libelista que su defendido aceptó la primera invitación a almorzar como un simple acto de cortesía y de relaciones públicas, ajeno a cualquier interés que comprometiera la rectitud de sus funciones. Pero, como el sentenciador hizo un “razonamiento indiciario totalmente opuesto y deformado de la realidad, sin ningún respaldo probatorio”, violó, por aplicación indebida, las siguientes disposiciones:
a. El artículo 247 del C. de P.P., al considerar erróneamente el sentenciador que se tenía prueba suficiente sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado.
b. El artículo 142 del C.P., cuando declara al procesado, sin estarlo, incurso en el delito de cohecho impropio.
c. El artículo 445 del C. de P.P., por cuanto estima y decide por error en la apreciación de los hechos que la prueba aportaba un estado de derecho superior a los derechos de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
d. El artículo 4º del C.P., en la medida que se considera consumado un agravio injusto contra la administración pública.
e. Los artículos 5º y 35 del C. P., debido a que dio por probado que el acusado actuó con dolo.
f. Los artículos 26 y 27 del C.P., dado que derivó responsabilidad por un concurso heterogéneo y sucesivo de los hechos punibles de concusión y cohecho impropio.
g. Los artículos 41, 50 y 52 del C.P, en tanto tienen que ver con la imposición de las penas principales y accesorias.
CAPITULO V
Con fundamento en la causal primera de casación, ataca la sentencia de segundo grado por considerar que viola directamente el artículo 142 del C.P., habida cuenta de que esta norma no es congruente con los hechos que se declaran probados en el proceso (fl. 90, C-15).
La sustentación está dada sobre los mismos argumentos presentados en el Capítulo III de la demanda, que ya fueron advertidos. Sólo que ahora se refiere a la conducta delictiva derivada de la aceptación por parte del acusado del libro de cocina como obsequio proveniente del señor Alejandro Ramírez Gómez, y arguye que la supuesta violación del derecho sustancial contenido en el artículo 142 del C. P. deviene de la consideración hecha por el juzgador al configurar el concurso delictual de cohecho impropio, porque “no es posible dentro de la misma figura típica integrar un concurso de delitos con una sola conducta y dos violaciones a la misma norma, por tratarse del mismo bien jurídico protegido por la ley… ”, pues el acto de haber recibido el obsequio del libro de cocina se integra con el primero. Igual transgresión se comete por la consideración concursal del cohecho impropio y la concusión, dado que una y otra conducta se referían a la misma licitación y, tanto el dinero como los obsequios, tenían como fin ganar en dicho trámite (fl. 91, C-15).
CAPITULO VI
Como subsidiara a la anterior, el actor plantea la censura al amparo de la causal primera por presunta “violación directa” de la ley “por error de hecho en la apreciación de la realidad de la prueba…”, que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 142 del Código Penal.
Sobre similares consideraciones a las presentadas en el Capítulo IV del libelo, el impugnante insiste en desconocer el valor suasorio dado por el fallador a los medios de prueba para configurar la hipótesis delictiva del cohecho impropio respecto del libro de cocina, que como obsequio recibió el señor Vega Silva de parte de Alejandro Ramírez Gómez y la consecuente responsabilidad penal de aquél frente a dicho injusto.
Al haber dado por demostrado, sin estarlo en prueba alguna, que el acusado aceptó el presente como utilidad directa, a cambio de favorecer al obsequiador en la licitación pública; y al no haber declarado como cierto, a pesar de su prueba, que el acusado aceptó la dádiva sin obligarse a ejecutar un acto propio de sus funciones, se llega, según el casacionista, a la “violación por aplicación indebida” de los artículos 247 y 445 del C. de P. P., además de los artículos 142, 4, 5, 35, 26, 27, 41, 50 y 52 del Código Penal.
CAPITULO VII
Nuevamente, en relación con la causal primera, plantea el recurrente la infracción directa del artículo 142 del C.P., “por no corresponder con los hechos que se declaran en el proceso como probados” (fl. 94, C-15).
El sustento casacional es similar al presentado dentro de los Capítulos III y V de la demanda, pero, en esta oportunidad, referido a la acción delictiva derivada de la aceptación de una segunda invitación a almorzar que hiciera el señor Ramírez Gómez al procesado, la cual se cumplió, según aclara, cuando ya se había recomendado la adjudicación de la licitación 01-09-90 al oferente. De ahí que se torne redundante su resumen.
CAPITULO VIII
Subsidiariamente al reparo VII, con nueva invocación de la causal primera, el censor imputa al Tribunal haber violado el artículo 142 del C. P., por aplicación indebida, “como consecuencia de violación directa por error de hecho en la apreciación de la realidad de la prueba”. (fl. 97, C-15).
Para sustentar el cargo, el libelista retoma textualmente los planteamientos esbozados en el Capítulo VI de la demanda para proyectarlos sobre la conducta reputada ilícita en razón a la segunda invitación a almorzar aceptada por Vega Silva. Por lo repetitivo, se torna inoficioso volver a sintetizar tales argumentos.
Consecuente con los anteriores reproches, pide el impugnante se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva a su defendido.
CAPITULO IX (X EN EL ORDEN DE LA DEMANDA)
Con fundamento en la causal tercera de casación, el recurrente acusa la sentencia del Tribunal por considerar que fue proferida en un juicio afectado de nulidad por violación del debido proceso y al derecho de defensa (fl. 99, C-15).
En su formulación afirma:
a. La sentencia se fundamentó en dos pruebas que no reúnen los requisitos legales del artículo 246 del C. de P.P., “ ya que no fueron incorporadas en forma ni legal, ni regular, ni oportuna al proceso” (fl. 99, C-15).
Se refiere el censor inicialmente al cheque N° 3826048, girado por el señor Alejandro Ramírez Gómez, contra el Banco Ganadero, en cuantía de $ 5.778.000.oo, supuestamente en razón del pedimento hecho por el procesado. Dicho título valor, dice, “se perdió misteriosamente” y por ello el sentenciador no podía tomarlo como prueba documental válida, sin afectar de esa manera las exigencias contenidas en los artículos 246 del C. de P.P. y 29 de la Constitución Política, norma ésta según la cual “… es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso…” (fl. 100, C-15).
Después se ocupa del valor de una cinta magnetofónica que, según el denunciante, recoge su conversación con el doctor William Vega Silva y “que también fue remitida para examen de laboratorio y misteriosamente desapareció”. Como al proceso sólo se aportó la transcripción de su contenido, sin que luego se verificara la uniprocedencia de voces por vía pericial, aduce el censor, se trata de un documento anónimo que no puede ser considerado válidamente como medio probatorio.
b. Argumenta que se ha violado el derecho de contradicción, dada la consideración de esas dos pruebas como elementos de convicción en la sentencia, a sabiendas de que no fueron legalmente producidas.
c. De igual manera, se ha transgredido el derecho de defensa, porque no se le permitió al procesado ejercer el derecho de contradicción y la posibilidad de solicitar otras pruebas para clarificar hechos relacionados con el cheque y la cinta magnetofónica.
d. Al ser juzgado y condenado el doctor Hernando William Vega Silva, con fundamento en esas dos pruebas ilegalmente producidas, “armonizando correlativamente los cargos de dos testigos que no reúnen motivos de credibilidad”, se violó el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 2º del C. de P.P. y las prescripciones del artículo 247 del mismo ordenamiento.
e. La violación del derecho al debido proceso y a la defensa, constituye además “un agravio injusto en los derechos fundamentales del Dr. Hernando W. Vega Silva al buen nombre y a la honra, establecidos en los artículos 15 y 21 de la Constitución Política”.
Termina por solicitar a la Corte la absolución de su defendido, “por cuanto la nulidad afecta tan sólo el fallo acusado de conformidad con el numeral 1º del artículo 229 del C. de P.P.” (fl. 103, C-15).
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Segundo Delegado en lo Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, después de conceptuar sobre las censuras planteadas de la siguiente manera:
CAPÍTULO X DE LA DEMANDA
En atención al principio de prioridad o prevalencia acomete primeramente el estudio del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación, incorporado al Capítulo X de la demanda, dando respuesta a cada una de las observaciones consignadas por el libelista como irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa. Expone:
a. El planteamiento de la nulidad sobre el enunciado de que el fallo se fundamentó en dos pruebas documentales aducidas al proceso, sin sujeción a los requisitos que para el efecto dispone el artículo 246 del C. de P. P., resulta equivocado, toda vez que si lo pretendido por el casacionista era demostrar la estructuración de vicios en la aducción de los medios de convicción aludidos, ha debido acudir a las directrices de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por cuanto la supuesta irregularidad se identificaría como un error de derecho por falso juicio de legalidad y no propiamente como un vicio in procedendo.
Por otro lado, afirma la Delegada, cuando el censor aduce la “transgresión directa del artículo 246 del C. de P.P.”, introduce una nueva postura en dirección al ámbito de la causal primera, incompatible desde luego con su inicial invocación de nulidad, que torna inadmisible la censura porque la Sala no tiene facultades para seleccionar entre disímiles y contradictorias propuestas alegadas al unísono y, por lo mismo, ni para enmendar un tal equívoco, máxime cuando se observa que los medios de persuasión en manera alguna se encuentran afectados por los vicios de incorporación que equivocadamente les endilga el actor.
b. En cuanto a la supuesta infracción del derecho de contradicción de los medios probatorios, expresa el Ministerio Público, constituye también un desacierto argumentativo, toda vez que la consideración de las pruebas ilegalmente incorporadas a la actuación se identifica en la estructura de un error de derecho por falso juicio de legalidad, no por vía de nulidad, pues tal garantía “surge como posibilidad real dentro del marco ejercitante de la defensa, sin que el proceso evaluativo que respecto de ellas efectúa el juzgador, pueda traducirse en detrimento de ese principio”. Además, durante toda la actuación procesal, se garantizó y se ejerció con suficiente amplitud el derecho de defensa, respecto a la posibilidad de atacar el contenido de los medios persuasivos y de solicitar nuevos elementos de prueba, con el fin de infirmar su contenido incriminatorio.
c. Desconoce el impugnante las directrices mínimas de la técnica casacional en punto a la causal tercera, cuando sugiere la infracción al principio de la investigación integral, tal vez porque el procesado, más allá de la simple contradicción de la respectiva prueba, no tuvo la oportunidad de pedir otros elementos para aclarar los hechos relativos al supuesto cheque y a la grabación anónima. En efecto, el reparo omite abiertamente el deber de individualizar el o los medios de convicción supuestamente dejados de practicar y, por sobre todo, la ingerencia de los mismos de cara al contenido de la sentencia.
d. No es dable deducir la infracción a los principios de presunción de inocencia y de defensa sobre la simple aseveración hecha por el libelista, en el sentido de que la condena devino con base en dos pruebas documentales ilegalmente aducidas al proceso y en dos testimonios “que no reúnen motivos de credibilidad”, porque lejos de constituir un acertado reproche, “lo alegado no deja de ser una simple apreciación personal del censor, que en modo alguno amerita un mayor análisis en sede de casación” ( fl. 21 del concepto).
e. Se queda en el campo simplemente hipotético y personal, sin comprobar la razón de ser, el argumento presentado por el recurrente en el sentido de que la imputación a Vega Silva de los delitos de cohecho impropio y de concusión constituye violación de los artículos 1º del C. de P.P. y 15, 21 y 29 de la Carta Fundamental “… al juzgarlo más de una vez por el mismo hecho…” .
Por estas razones, solicita la Delegada la desestimación de cargo de nulidad.
Los sucesivos reproches, por estimar que varios de ellos se proponen al amparo de la misma causal y se sustentan sobre similares argumentos, los responde el Procurador Delegado bajo las siguientes consideraciones:
CAPÍTULOS I, III, V y VII
Marcado detrimento de su prosperidad enseña la Delegada respecto de los reproches allí formulados, con base en la causal primera, cuerpo primero, por violación directa de los artículos 140 y 142 del C.P., en tanto considera que el comportamiento de su defendido no se aviene con las descripciones típicas allí contenidas, pues estima que es incompleta proposición de los mismos, toda vez que el recurrente no logra individualizar el sentido de dichas infracciones, esto es, no distingue si se trata de un falso juicio de selección o de hermenéutica de los preceptos, como le es exigible.
Al margen de las expresadas carencias, el concepto se adentra en precisiones de fondo en relación con los reiterados planteamientos esbozados en desarrollo de los reproches.
En efecto, después de referirse a los elementos materiales que configuran los delitos de concusión y cohecho impropio, concluye que los mismos se identifican con el comportamiento endilgado a Vega Silva, por lo que el fallo resulta atinado en relación con la aplicación de la figura concursal regulada en el artículo 26 del C.P., dado que se trata de conductas perfectamente delimitadas desde el punto de vista temporo-espacial.
La plural infracción del artículo 142 del C.P, se aduce en el concepto, “tuvo su origen en varias acciones realizadas por Vega Silva, en un todo escindibles”, al recibir diversas invitaciones a almorzar -dos- y un libro de cocina, a cambio de gestionar una serie de averiguaciones en torno a la procedencia de unos tubos al vacío y a la supuesta persecución interna de que era objeto como licitante en ese Instituto, así como la actuación a su favor en el referido proceso licitatorio.
Por otro lado, arguye la Delegada, el procesado, una vez sobrepasó sus pretensiones pecuniarias hasta llegar a exigir al contratante el 12% del monto de la licitación, como retribución por su intervención favorable en ese trámite, ingresó con su comportamiento al campo de la concusión.
CAPITULOS II,IV,VI,VII
Sugiere el Ministerio Público el rechazo de los cargos allí formulados por aplicación indebida de los artículos 140 y 142 del C.P., como consecuencia de la estructuración de errores de derecho y de hecho respectivamente, porque considera que el censor entremezcla sin miramientos esas modalidades de ataque, “reportando a los reproches un grado de contradicción imposible de remediar”, en virtud del principio de limitación imperante en esta sede.
En relación con las normas que el censor estima violadas, por supuesta aplicación indebida, el Procurador expresa:
a. Los artículos 4, 5, 35, 26, 27, 41, 50 y 52 del C.P., apenas se mencionan al final de los reproches, sin ninguna relación con el contexto argumentativo.
b. Riñe con la lógica predicar simultáneamente con aquellas disposiciones la aplicación indebida de los artículos 247 y 445 del C. de P. P., porque se trata de normas de opuesto contenido “de modo que ante la errada aplicación de una de ellas, deviene indefectible la correlativa falta de aplicación de la otra”.
c. El mismo sentido de transgresión no puede predicarse de los artículos 254 y 294 del C. de P. P., porque no revisten la característica de normas sustanciales, pues se identifican como reguladoras de la forma como el fallador debe desarrollar el proceso de valoración de la prueba testimonial, según los postulados del sistema de la sana crítica.
Al margen de las anteriores falencias, encuentra la Delegada que el demandante ni logra comprobar la infracción de esas normas de modo directo, ni mucho menos indirecto, “en la medida en que la razón de ser de su disentimiento se identifica únicamente con un debate que dice relación con la credibilidad otorgada por los falladores a los testimonios de Alejandro Ramírez Gómez y su esposa , con lo que abandona los imperativos inicialmente resaltados, para adentrarse en la propuesta de su criterio personal en torno a dichos elementos persuasivos”.
Resalta finalmente el Procurador que cuando el actor aborda el cuestionamiento de la prueba indiciaria contenida en el fallo, desconoce los derroteros técnicos que para su formulación ha fijado la doctrina de esta Sala, amen de que no logra acertar la vía correcta para sustentar el ataque.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Observando el principio de la prevalencia o prioridad, la Sala estudiará en primer orden el cargo que el actor formula por la vía de la causal tercera de casación, “por haberse proferido la sentencia en un proceso viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa y del debido proceso ”, pues en el evento de su prosperidad haría inoficioso el examen de los demás cargos postulados.
La censura está formulada sobre los siguientes reproches:
1.1 Porque la sentencia “se fundamentó en dos pruebas documentales que no reúnen los requisitos del artículo 246 del C. de P. P. ya que fueron incorporadas en forma ni legal, ni regular ni oportuna al proceso ” (fl. 99, C-15).
Razón le asiste al Ministerio Público en cuanto a los reparos técnicos que señala, porque en verdad el cargo se encuentra incorrectamente presentado.
En efecto:
Si el motivo de inconformidad radica en la ilegalidad de la prueba, se torna imperioso que la argumentación conduzca a demostrar que la sentencia vulneró indirectamente la ley sustancial, por haberse cometido falencias sobre la producción o aducción al proceso del medio de convicción cuestionado, acudiendo a la causal primera de casación, cuerpo segundo, en razón de un error de derecho como falso juicio de legalidad, no como lo hizo el censor, por la vía de la causal tercera del artículo 220 del C. de P. Penal, dado que el supuesto yerro, si bien reviste características de irregularidad en el procedimiento probatorio, se identificaría como un vicio in iudicando, pues es evidente que la consumación del equívoco se produce con la apreciación de una prueba que vulnera sus propios ritos de formación.
Al margen de lo anotado, conviene precisar que si bien es cierto el cheque que se menciona en los autos como entregado por el señor Ramírez Gómez al acusado, por razón de la conducta concusionaria imputada, no fue incorporado al proceso penal habida cuenta que fue sustraído subrepticiamente del expediente disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, también resulta evidente que no constituye un atentado contra la legalidad del proceso, y el derecho de defensa, si el sentenciador, como efectivamente lo hizo, reconstruye su existencia por los rastros dejados en la respectiva actuación o la fe de quienes lo conocieron, y lo reviste de poder suasorio dentro de un análisis conjunto con los demás elementos de prueba allegados, en desarrollo del principio de libertad probatoria que se consagra en el articulo 253 del C. de P. P., tal como puede inferirse del siguiente aparte del fallo cuestionado:
“ De otro lado, y muy a pesar que el aludido cheque no pudo ser allegado al paginario, no existe duda en cuanto a su existencia. Basta remitirnos al auto calendado el 20 de junio de 1990 en virtud del cual el Jefe de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, ordenó abrir investigación preliminar y la práctica de algunas pruebas, entre ellas: solicitar a la División de Criminalística de la Escuela de Cadetes General Santander a efectos de que realice un análisis dactiloscópico sobre el cheque No. 00012771-2 por valor de $ 5.778.000.oo, a efectos de determinar si en el documento aparecen huellas digitales y corresponden a CARLOS y/o HERNANDO VEGA SILVA (folio 2 del anexo No. 1). Así mismo, el oficio 5126 del 26 de junio de ese año, a través del cual el Técnico Investigador solicita al Jefe de Laboratorios de la Escuela de Cadetes General Santander que se efectúe un estudio para determinar la existencia de huellas digitales en el cheque No. 3826048 del Banco Ganadero, Oficina Principal, perteneciente a la cuenta Corriente No. 00012771-2 por valor de $ 5.778.000.oo, título valor que remite en sobre aéreo debidamente lacrado.
“Así las cosas, la credibilidad que merece la versión de cargo ofrecida por el denunciante se fundamenta en el respaldo probatorio antes relacionado que viene a corroborarla, por lo que acertó el fallador de instancia al otorgarle el crédito suficiente a las manifestaciones hechas por el quejoso” (fls. 12-13, C-15).
Y en lo que tiene que ver con la cinta magnetofónica, también extraviada y cuyo contenido se transcribió en documento aportado al proceso penal, pero sin el cotejo de voces por vía pericial, basta afirmar que si bien el juez de primera instancia la consideró como un indicio grave que reforzaba la prueba testimonial y documental (C. 14, fs. 203), al final el Tribunal no la tuvo en cuenta como parte del acervo probatorio fundante de la condena. Se expresa en el fallo de segunda instancia “que la credibilidad otorgada la versión de ALEJANDRO RAMÍREZ GÓMEZ obedece al respaldo que emerge de otros medios de prueba de los que se tiene referencia en el sumario” (C. 15, fs. 10).
En efecto, el apoyo probatorio a la versión del denunciante se hizo ver en la declaración de la señora María Cecilia Sierra de Ramírez, esposa del denunciante, la cual se examina críticamente en su contenido; la inferencia de la preexistencia del cheque y sus consecuencias en el establecimiento de la exigencia económica por parte del procesado; pero en modo alguno alude el Tribunal a la cinta magnetofónica y su reproducción.
De este modo, no tiene sentido atacar una prueba que ni siquiera se ha dispuesto dentro del fundamento fáctico de la sentencia, máxime que se hizo por vía equivocada.
Agréguese a lo anterior que la formulación del cargo, cuando el censor aduce que el juzgador incurrió en violación directa del artículo 446 del C. de P.P., precepto relevante en el debido proceso, es inapropiada porque denota una desviación hacia el ámbito de la causal primera, cuerpo primero -violación directa de la ley-, que se torna incompatible con la inicial censura por nulidad y constituye proposición excluyente respecto al sentido de la violación indirecta -error de derecho por falso juicio de legalidad- que debió orientar la alegación precedente.
Semejante confusión del censor entre la causal de nulidad invocada y los reparos que después insinúa sobre los distintos motivos de la violación de la ley sustancial, compromete seriamente el principio lógico de no contradicción e impide un pronunciamiento de fondo, porque la Sala, por razón del principio de limitación ( artículo 228 C. de P.P.), carece de facultades para seleccionar entre diversos reproches contradictorios alegados en forma simultánea dentro del mismo cargo, y también para corregir la demanda.
1.2 Violación del derecho de contradicción de la prueba.
Dos argumentaciones enmarcan indistintamente la fundamentación de este cargo: de un lado, la presunta violación al debido proceso porque, según el casacionista, al tomarse como fundamento del fallo dos pruebas ilegalmente producidas, “se violó en perjuicio del Dr. VEGA SILVA el derecho de contradicción de que se ocupa el artículo 7º del C. de P.P., concordante con el art. 29 de la C. N…” (fl.79, C-15). Por otra parte, el supuesto desconocimiento del derecho de defensa, porque se negó al procesado la posibilidad de “ir más allá de la simple contradicción y de haber pedido otras pruebas de esclarecimiento de los hechos…” (idem).
1.2.1 El principio de contradicción de la prueba por parte del procesado, como manifestación del derecho de defensa, forma parte del debido proceso y se efectiviza no cuando el juzgador realiza el juicio de evaluación de los medios de convicción aportados, sino cuando se le respeta al imputado el derecho a que la investigación se adelante con su presencia, la oportunidad de solicitar y aportar la prueba que estime conducente para su defensa, a contradecir los elementos de convicción existentes y a objetar, mediante los medios de impugnación, las decisiones de los funcionarios judiciales.
Bajo este entendido, cuando en sede de casación se acude a la causal tercera del artículo 220 del C. de P. P., no resulta suficiente aducir la vulneración del derecho a la controversia probatoria para invocar con vocación de éxito la nulidad. Es menester demostrar, y ello no lo hizo el censor, que al acusado se le desconoció alguno de aquellos motivos que constituyen el carácter dialéctico que condicionan la existencia formal del proceso, con incidencia desfavorable en las determinaciones adoptadas en la sentencia impugnada.
Por otro lado, como acertadamente lo anota la Delegada, “aquí la defensa fue ampliamente ejercida en el devenir de la actuación y, por ende, la posibilidad de atacar el contenido de los medios persuasivos y de solicitar nuevos elementos de prueba a efecto de infirmar su contenido incriminatorio, fue garantizado” (fl. 20 del concepto).
1.2.2 Tampoco acierta el recurrente cuando construye una supuesta violación del derecho de defensa, sugiriendo la infracción al principio de investigación integral.
Al respecto, debe advertirse que, si bien es cierto la negativa a la práctica de pruebas puede constituir violación del derecho de defensa, siempre que se trate de medios con capacidad de modificar sustancial y favorablemente la situación del acusado, es deber del casacionista identificarlos e individualizarlos para luego mostrarle a la Corte de qué manera la ausencia de los mismos pudo afectar en su sentido el fallo respectivo. Estas directrices fueron completamente abandonadas en este reproche.
1.3 Igualmente intranscendentes para enervar la decisión de fondo se tornan las consideraciones del actor, simultáneamente invocadas como vicios de nulidad, sobre la supuesta violación “de los derechos de presunción de inocencia de que se ocupa el artículo 2º del C. de P.P… del artículo 247 del C. de P.P. por no existir prueba cualificada en el proceso…, de los artículos 1º del C.de P.P. y 29 de la Constitución Política por juzgarlo más de una vez por el mismo hecho… y 15 y 21 de la Carta por agravio injusto en los derechos fundamentales de Hernando Vega Silva” (numerales 5.3 y 5.4 del fl.80, C-15).
Es que, la redacción incoherente, la escasez argumental, la mezcla desordenada de proposiciones (que obedecen a distintos motivos de casación) y, en fin, la ausencia de una adecuada motivación impiden delimitar acertadamente el marco de la falencia demandada, quedando los enunciados en simples apreciaciones personales del censor, que en modo alguno ameritan un mayor análisis en esta sede extraordinaria.
No prospera ninguno de los reproches formulados.
2. Ingresa la Sala en el examen de las restantes censuras, formuladas todas al amparo de la causal primera del artículo 220 del C. de P.P., efecto para el cual se tiene:
2.1 Como los reproches contenidos en los Capítulos I, III, V, y VII de la demanda tienen un desarrollo argumental similar, asentado sobre la misma causal y presupuestos fácticos, se responderán en forma conjunta.
Así fueron presentados por el actor:
“Violación directa a la norma típica del delito de concusión de que se ocupa el artículo 140 del C.P., por no corresponder los elementos típicos de la norma con los hechos que se declaran en el proceso” ( Capítulo I -fl.47,C-15-).
“Violación directa a la norma típica del delito de cohecho impropio de que se ocupa el artículo 142 del Código Penal, por no corresponder con los hechos que se declaran en el proceso como probados” (Capítulos III, V y VII – fls. 63,68, 72, C-15).
Pese a enunciar la causal primera, el recurrente, como si se tratara de un alegato informal y propio de las instancias, en evidente falta de técnica, sólo consigna unas críticas genéricas en torno a la tipicidad del hecho punibles de concusión y cohecho impropio, sin identificar ni individualizar la forma de quebranto a la ley sustancial, cuando era su deber, de acuerdo al artículo 225 del C. de P. P., señalar de manera nítida y precisa, y por supuesto a demostrarlo mediante razonamientos lógicos y jurídicos, si la norma se seleccionó indebidamente (aplicación indebida), o se erró en la intelección de su significado (interpretación errónea), porque es obvio que su molestia radica en la aplicación de dichas normas.
Esta deficiencia sustancial en la formulación de los cargos, implica una proposición jurídica incompleta en tema de violación directa de la ley sustancial, porque era indispensable para el recurrente, en orden a fundamentar y dar sentido lógico a la impugnación, integrar y analizar en ella alguna de las formas que le son propias. El deber de sustentar en debida forma la causal es ineludible y su omisión hace improcedente las censuras, dado que la Corte no puede, en virtud del principio de limitación que rige el recurso, interpretar o desentrañar, por iniciativa propia, las intenciones del censor, como tampoco entrar a suplir o corregir las fallas de la demanda.
Pero estas falencias de orden técnico que dan al traste con la pretensión infirmatoria del recurrente, que frustra el rompimiento de la sentencia, no impide a la Sala dejar en claro lo pertinente a la estructura típica de los hechos punibles que constituyen el objeto de este juzgamiento, severamente criticada por el casacionista.
2.1.1 De la concusión. La impertinencia de la crítica que el demandante hace a la sentencia en punto a la adecuación de la conducta del procesado a la descripción típica del artículo 140 del C.P., surge de bulto.
En efecto:
2.1.1.1 Se acreditó legalmente la condición de servidor público del procesado Hernando William Vega Silva, en el cargo de Secretario General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y Santafé de Bogotá. Igualmente, se probó que, además de sus funciones generales, por delegación especial de la Gerencia General, presidía el Comité Asesor de Adjudicaciones de la entidad, unidad a la cual, por razón del Decreto 222 de 1983, le correspondía, frente a un proceso licitatorio, “recomendar a la Gerencia la contratación con el oferente nacional de mayor puntaje…”( fl. 167, C-10).
2.1.1.2 Cuando el señor Alejandro Ramírez Gómez resalta en su denuncia que “el Doctor Vega Silva me propuso que le diera el 12% de comisión para que la licitación fuera aprobada a favor nuestro y me exigía un cheque anticipado como respaldo a esta negociación” (fl. 12, C-10), surge con absoluta nitidez la relación abuso de poder público-exigencia indebida, en la forma de solicitud monetaria ineludible que no dejaba alternativa al sujeto pasivo si deseaba ver cumplida su aspiración, como elemento fundante y orientador en la creación y definición del injusto de concusión.
Y fue precisamente por el abuso de la investidura que ostentaba el señor Vega Silva, y también de sus funciones, como se llegó, según lo entendieron acertadamente los juzgadores de instancia, a la configuración del hecho punible en comento, aún sin tener el funcionario competencia funcional para resolver finalmente el asunto en concreto (adjudicar la licitación), exigencia ésta que equivocadamente reclama el censor como presupuesto de tipificidad del hecho, pues, de todas maneras, es relevante y no inocuo el concepto del Comité Asesor de Adjudicaciones dirigido al gerente como órgano decisor, habida cuenta de los principios de delegación y de confianza que rigen el ejercicio de la administración pública.
Para el caso, repárese lo dicho en las instancias:
“… pues sin duda alguna el hecho de ser Secretario General, le permitía reportar autoridad para inducir al representante de la firma licitante para que le diera dinero…” (Resolución acusatoria, fl. 331,C-10).
“… En el caso presente no hay duda que estamos dentro de la modalidad llamada implícita, ya que es claro que el señor VEGA SILVA, no hizo uso de amenazas ni de constreñimiento de ninguna clase, siendo evidente que usó medios persuasivos idóneos para mover la voluntad de RAMIREZ GOMEZ, sin violentarla, haciéndole ver la calidad de presidente del Comité Asesor de Adjudicaciones del Seguro Social, e infundiéndole temor para obtener la prestación…” (fallo de primera instancia, fl. 198, C-14).
“… ahora bien, aceptando que el Comité Asesor de adjudicaciones cumplía dentro del proceso de licitación la función de emitir concepto o recomendación a la Gerencia que no era obligatorio y que era ésta, la Gerencia, la que en últimas tomaba la decisión de adjudicación, tal hecho no desnaturaliza la comisión del delito de concusión, habida consideración que VEGA SILVA, según sus propias aceptaciones, ejerció como Presidente del Comité Asesor de Adjudicaciones, el cual, en todas formas, intervenía sustancialmente en el trámite de la licitación…” (fl.17, C.-15).
2.1.1.3 Y de los mismos apartes de los proveídos que se han textualizado, se infiere que el hecho punible de concusión estuvo enmarcado dentro de la modalidad doctrinariamente denominada implícita o encubierta, sin que sea dable afirmar, como lo insinúa el recurente, que en la sentencia acusada se imputa al procesado “con imprecisión en sus considerandos las conductas de exigir o constreñir, y la de inducir a la entrega del supuesto cheque en dos circunstancias de abuso de poder también diferentes: abusando del cargo y abusando de sus funciones” ( fl. 48, C-15).
En efecto, el artículo 140 del Código Penal prevé tres (3) conductas rectoras alternativas (“constreñir”, “inducir” o “solicitar”), cada una de las cuales satisface independientemente el tipo penal de concusión, pero, según el contexto de las acciones, la “solicitud” puede ir acompañada de fuerza física o moral (“constreñimiento”), o simplemente mueve la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencias o amenazas (“inducción”).
Pues bien, la solicitud de dinero al licitante para que el concurso fuera decidido en su favor, aunque no contiene una manifestación abierta de fuerza física o moral, de todas maneras empujaba la voluntad del destinatario a satisfacer la pretensión del funcionario, pues éste habilidosamente situó la propuesta como condición para un resultado favorable a aquél, lo cual originó un justo temor de no ganar o de ser víctima del abuso de las funciones. Este comportamiento fue rectamente sancionado en la sentencia impugnada, dentro de la adecuación al tipo penal de la concusión que define el artículo 140 del C.P. , en la modalidad o forma implícita o fraudulenta de “inducir”.
No se han cuestionado los demás elementos constitutivos de la infracción, razón por la cual debe entonces concluirse que, como está probado que el procesado era servidor oficial; que abusó de su cargo y de las funciones; y que solicitó la entrega de dineros no debidos para su propio beneficio, la calificación de los hechos como delito de concusión emerge inobjetable.
2.1.2 Del cohecho impropio. En igual forma debe concluirse respecto de este hecho punible, en la modalidad implícita regulada en el artículo 142, inciso 2° del Código Penal, en relación con el servidor público “que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento”.
En efecto, como lo acepta el mismo procesado, las dádivas -un libro de cocina y dos almuerzos- fueron aceptadas por él en pleno conocimiento de que el oferente, señor Alejandro Ramírez Gómez, era un permanente licitante nacional ante el Instituto de Seguros Sociales; que para esa época el postor reclamaba con insistencia un cuidado especial en la calificación de los procesos que él consideraba había ofertado adecuadamente, pero que funcionarios inescrupulosos le habían denegado la posibilidad de acceder a los respectivos contratos, sobre todo porque en ese momento estaba en curso la licitación 01-09-90. En estas circunstancias, el mismo secretario general, como presidente del Comité de Adjudicaciones, fue quien le prometió al proponente una investigación exhaustiva al respecto, e inclusive se interesó en revisar la documentación aportada y los conceptos emitidos por ese órgano consultivo de la Gerencia, en la búsqueda de condiciones justas para el reclamante, mucho más frente a la última licitación que estaba en vía de resolución.
Así entonces, desde el punto de vista objetivo, existió una relación entre los actos por realizar que funcionalmente asumió el señor Vega Silva, en su condición de presidente del mencionado comité, y las cosas o la utilidad ofrecida por quien tenía incuestionablemente interés en aquél. Además, no habría razón para calificar como extrañas a la función del presidente de la Comisión de Adjudicaciones, las promesas de investigar y/o procurar la transparencia de las adjudicaciones pasadas o presentes, pues una y otra conducta, sin duda, propiciarían la mejor recomendación del cuerpo asesor al gerente.
Y subjetivamente, contrario a como piensa el censor, puede afirmarse que en la conducta del oferente (Ramírez Gómez) se reconoce un interés tendiente a asegurar al destinatario (Vega Silva) alguna utilidad y en éste, una aceptación de los agasajos y el presente, a pesar de que sabía de la vinculación de aquél en los procesos de licitación que estaban pendientes de su intervención funcional.
La conjugación de estos dos supuestos, unidos a la antijuricidad de la conducta que aquí no se pone en duda, dan estructura lógico-jurídica al delito de cohecho impropio, en su forma implícita, como bien lo ha precisado esta Corporación, en la oportunidad que cita la Delegada. Dijo la Corte:
“Esta modalidad del cohecho aparenta un rigor excesivo, innecesario y hasta comprensivo de conductas inocentes, nada dañinas, que propicia tratamientos injustos. Pero bien miradas las cosas, todos estos temores y recelos no obedecen a una atendible realidad… Evidentemente, el comportamiento, dentro del esquema típico señalado por el legislador, busca prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la imparcialidad que debe caracterizar el ejercicio de su atribuciones, pues el halago, la atención, etc., pueden enervar su libertad, entorpecer la visión del conflicto que debe desatar y, en fin, dificultar el cumplimiento de la función oficial. Más allá de la eficacia de la administración pública, también debe precaverse su insospechabilidad, pues o es dable el mantenimiento de ésta cuando el interesado en una decisión es atendido en un ofrecimiento de dinero o utilidad por quien está encargado de asumirla, pues así no lo diga si está sobreentendiéndose que se quiere buscar su favor en el asunto del cual conoce…
“… La ley no tolera que el empleado oficial desencadene una fraternidad de ocasión con las personas que intervienen en asuntos sometidos a su conocimiento, la cual sólo puede explicarse por la gestión que al mismo se le ha encomendado en tal cuestión. Esta explosión de obsequios y regalos, así nada concreto se pida por ellos, aceptados por el empleado que debía y podía rehuirlos, debe merecer reproche y sanción, porque la justicia resulta estropeada en su buen nombre y termina por deteriorarse por afanes de mero yantar y complementarios…
“… Dentro del bien jurídico protegido por los delitos contra la administración pública, indudablemente está el normal desenvolvimiento de las funciones estatales, o sea que el Estado pueda desarrollar sin transtornos sus actividades legisladoras, judiciales y administrativas. Pero dentro de este bien jurídico también se comprenden valores como el prestigio, el decoro de la administración, el deber de fidelidad, deber del cargo, disciplina, etc. De ahí que quienes no actúan como deben, quebrantan aspectos esenciales del poder público.
“Refulge en esta norma -art. 142 inc. 2º- el interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, la cual sufriría por el hecho de la aceptación de invitaciones, prebendas o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asunto sometido a decisión del funcionario y por éste aceptados, con los condicionamientos ya indicados…” (Sentencia de abril 26 de 1989. M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez ).
2.1.3 Del concurso de hechos punibles. Pretende desconocer el censor la existencia de un concurso de hechos punibles, tanto en relación con la supuesta pluralidad de acciones que dan estructura al cohecho impropio, como respecto de éste y el delito de concusión, pues aduce, en relación con la primera figura delictiva, “la existencia de una sola conducta y dos violaciones a la misma norma, por tratarse del mismo bien jurídico protegido por la ley”; y en cuanto al concurso heterogéneo (concusión y cohecho), afirma que “no tiene ningún sentido, y se entra de lleno en el absurdo, suponer o plantear como lo hace la sentencia acusada, que sobre el mismo objetivo final de la Licitación, en la reunión de unos días le anotaban el ilícito al cohecho y en otra a la concusión…” (fl. 65, C-15).
2.1.3.1 Un hecho punible de cohecho impropio. El actor parte del supuesto de que la sentencia reprochada consideró tres (3) delitos de cohecho impropio, dos (2) de ellos por la aceptación de sendas invitaciones a almorzar, y el tercero en virtud de la recepción del libro de cocina.
Sin embargo, ni la acusación ni las sentencias de grado se refieren al concurso de delitos de cohecho impropio, prueba de lo cual es que el fallo de primera instancia siempre se refirió en singular a dicha figura delictiva y, al momento de medir la pena, partió de veinticinco (25) meses de prisión correspondientes al injusto más grave de concusión, apenas incrementado en un (1) mes más por el concurso del ilícito de cohecho, para una pena definitiva de veintiséis (26) meses de prisión, que en tal cuantía fue confirmada por la sentencia de segundo grado (C. 14, fs. 199, 206 y 207). De haberse estimado que eran varios los delitos de cohecho concurrentes con el de concusión, sin duda el incremento hubiera sido superior.
De modo que, si no existe el agravio enunciado por el censor, no habría razón para objetar una violación directa de la ley sustancial por la supuesta imputación del concurso de delitos de cohecho impropio. Es que, frente a un solo momento de decisión del sujeto activo calificado (funcionario) en contra del bien jurídico tutelado (dejarse halagar por el particular), en verdad la multiplicidad en la aceptación de invitaciones y presentes significaría una persistencia en un único propósito recíproco de defraudar la administración pública, que puede prolongarse en el tiempo (ablandar el funcionario y aceptar sucesivos estímulos), aunque obviamente con la limitación temporal cifrada en el curso de los asuntos pendientes que le interesan al ciudadano.
2.1.3.2 Cohecho impropio y concusión. No puede hacerse igual predicamento de unidad delictiva respecto de las conductas configuradoras del cohecho impropio y la concusión, porque, a pesar de que lesionan el mismo bien jurídico (administración pública) y se desarrollaron dentro de igual contexto de la licitación pública 01-09-90, la diversidad ontológica y valorativa de ellas es apreciable, pues en la primera el funcionario recibió agasajos y regalos espontáneamente dirigidos por el particular, mientras que en la segunda el servidor público motu proprio le solicitó una significativa suma de dinero ($ 5.778.000.oo), equivalente al 12% del valor de la contratación prometida, cuya entidad dista mucho de ser una “atención voluntaria” más del licitante.
Es cierto que no siempre el origen de la iniciativa será determinante para distinguir el cohecho de la concusión, cuando se trate de los mismos hechos, pero en este caso no sólo hubo dos acciones naturalísticamente deslindables, sino que en una ocasión el estímulo partió reiteradamente el ciudadano oferente, pero en la segunda, la solicitud del cheque y la fijación de su valor, se hicieron soberanamente por el servidor público. En ambas oportunidades existenciales, el funcionario hizo uso de medios de comisión completamente diferentes, la corrupción pasiva para recibir los presentes y la fuerza arbitraria de su poder (metus potestatis publicae) para solicitar el título valor, que se valoran negativamente también de manera distinta por el ordenamiento jurídico, pues en una de ellas se tipifica como cohecho impropio implícito y en la otra como concusión implícita.
De igual manera, cada una de las acciones distintamente disvaliosas, también dio lugar a su respectivo desvalor de resultado, pues en el delito de cohecho el funcionario se dejó incentivar por dádivas y puso así en entredicho la imparcialidad de la administración pública, mientras que en la concusión, además de tal riesgo contra el equilibrio funcional, se afectó la libre autodeterminación de un miembro de la comunidad.
Por el aspecto subjetivo de la conducta, también cabe el discernimiento de dos punibles, pues en el injusto de cohecho, el sujeto activo sabía que tenía bajo su órbita funcional un asunto de interés para la persona que desplegaba halagos, a pesar de lo cual los aceptaba; pero en el ilícito de concusión, el funcionario tiene conciencia de que induce al ciudadano a entregar lo no debido.
Se ha presentado en este caso una pluralidad de acciones que, al ser desvaloradas tanto en la tipicidad como en la antijuridicidad y la culpabilidad, suponen el surgimiento de dos hechos punibles que concurren materialmente, como acertadamente se dedujo por los juzgadores de instancia, en acatamiento a la preceptiva del artículo 26 del Código Penal.
Los cargos deben ser rechazados.
3. Violación indirecta por error de derecho (Capítulo II). En este motivo de impugnación, el actor sostiene que el fallo acusado violó el artículo 140 del C.P., “como consecuencia de violación directa (sic) por error de derecho en la interpretación y aplicación de los artículos 254 y 294 del C. de P.P.” (fl. 51, C-15).
Además de la precariedad técnico-argumentativa en la formulación del cargo, como lo pone de presente la Procuraduría, y la falta de claridad y precisión en su postulación, que per se conducen al fracaso de la censura, el libelo exhibe las siguientes falencias:
3.1 Si el motivo de las reflexiones es realmente el marco del error de derecho, como se pregona insistentemente a lo largo del escrito, aunque el censor hubiese optado por enrutar su crítica únicamente hacia el falso juicio de convicción, al pretender cuestionar la valoración que el fallador le diera a los testimonios de Alejandro Ramírez Gómez y su esposa María Cecilia Sierra de Ramírez, de todas maneras su cargo no tendría vocación de prosperidad, pues la inexistencia de una tarifa legal en matería de estimación probatoria sería el escollo.
Desde el derogado ordenamiento procesal se hizo recaer el peso de la valoración en la sana crítica del juez, método apoyado en las reglas de la lógica y la experiencia, en el correcto entendimiento humano y en sus conocimientos jurídicos. Por lo tanto, salvo el desconocimiento absoluto de esa reglas mínimas, resulta no mensurable y, por ende, de difícil demostración una falla en dicho ámbito, pues no podría postularse un desconocimiento de lo querido por la ley, cuando ésta no indica ningún valor específico y anticipado a las diferentes probanzas.
3. 2 Por otro lado, el censor no acierta en la demostración de la presunta violación directa de los artículos 254 y 294 del C. de P.P., cuando dirige el planteamiento sobre un supuesto desconocimiento por parte del fallador de los principios de la sana crítica en “la valoración razonada” de los medios de convicción aportados al proceso, como fundamento de acusación en contra del procesado Vega Silva.
Mal puede el impugnante, bajo el amparo de la causal primera, por supuesta violación directa de la ley procesal e invocando un error de derecho, criticar a los sentenciadores porque acogieron sin ninguna reserva las afirmaciones de los testigos de cargo, en relación con la existencia de los hechos punibles imputados y la responsabilidad del procesado, porque es bien sabido que dentro de la sistemática de la libre apreciación probatoria, establecida por nuestro legislador, el juzgador, atendiendo los lineamientos de la sana crítica, valora los medios de convicción de conformidad con su regulado criterio. Si su pretensión se dirigía a atacar la apreciación probatoria de acuerdo al artículo 254 del C. de P.P, estaba obligado a demostrarle a la Corte que en ese proceso el sentenciador desconoció manifiestamente la lógica, la experiencia o la ciencia, cuestión que no tiene otra vía que la de la violación indirecta, a través del error de hecho por desfiguración del sentido objetivo de la prueba -falso juicio de identidad- .
3.3 Otro desacierto de la demanda, que enseña una vez más el desconocimiento de la técnica de casación, se descubre cuando el actor acude a señalar el error en la apreciacion de la prueba sobre el siguiente supuesto:
“La sentencia erróneamente no toma en cuenta al valorar el mérito de la prueba que considera eficaz como certeza de credibilidad del denunciante y su esposa, que toda esta información relativa a la investigación pericial sobre el supuesto cheque, es exclusiva y absolutamente unilateral con respecto a comportamientos del denunciante señor ALEJANDRO RAMIREZ GOMEZ, y que no relaciona ni arroja ningún cargo o indicio siquiera leve de cargo contra el Dr. HERNANDO VEGA SILVA” ( fl.59, C-15).
En suma, el recurrente quiere significar que el Tribunal estimó el auto del 20 de junio de 1990 y el oficio N° 5.126 del 26 de junio siguiente, como pruebas daban cuenta de la existencia del cheque, pero no expresó cuáles eran los hechos y circunstancias plasmados en dicho título valor que condujeran a darle credibilidad a los mencionados testimonios. De esta manera, el actor simplemente discrepa de la valoración probatoria hecha por el juzgador, pues en el fallo recurrido se expresó que la sola manifestación existencial del instrumento negociable, a través de los medios señalados, era un indicio de que lo declarado por el denunciante Ramírez Gómez estaba apoyado en otros elementos de juicio, lo cual significa que su testimonio era creíble y no fruto de su inventiva.
Las relievadas fallas de orden técnico, por ser insuperables, dan al traste con la pretensión infirmatoria del recurrente, razón por la cual tampoco fructifican las censuras formuladas en este acápite.
4. Violación indirecta por error de hecho (Capítulos IV, VI y VIII). Como los ataques presentados en los mencionados capítulos de la demanda, coinciden plenamente en sus planteamientos y fundamentos fáctico-jurídicos, se dará respuesta conjunta a los mismos.
Corresponden al siguiente enunciado común:
“Violación a la norma típica del delito de cohecho impropio de que se ocupa el artículo 142 del código penal, por aplicación indebida, como consecuencia de violación directa (sic) por error de hecho en la apreciación de la realidad de la prueba…” (fl. 66, 70 y 74, C-15).
El tratamiento dado a la causal aducida no es afortunado. En efecto, además de no precisar la modalidad del error de hecho invocado, su presentación se torna imprecisa y confusa en la medida que no logra señalar si la “violación directa”, que llevó a la aplicación indebida de las disposiciones que al final cita, es de una norma de derecho sustancial -evento en el cual no le es dado plantear la censura en el ámbito de este yerro-, o en relación con un precepto de contenido meramente procedimental, cuya presentación si sería compatible con el error aducido. Dislate suficiente para la desestimación del cargo, porque la Sala no puede entrar oficiosamente a superarla, pues de hacerlo, desconocería el principio de limitación que expresamente consagra el artículo 228 del C. de P.P. dentro de este recurso extraordinario de casación.
Empero, de manera laxa, bien podría decirse que en orden a superar este obstáculo, se encuentran planteamientos del error de hecho por falso juicio de existencia, cuando el fallo cuestionado supuestamente deriva las siguientes “consecuencias erráticas”:
a. “Haber dado por demostrado sin estarlo en ninguna prueba aportada”, que Hernando William Vega Silva aceptó la invitación a almorzar a cambio de una acto propio de sus funciones.
b. “No haber dado por demostrado estándolo por el dicho del mismo procesado”, que tal obsequio lo aceptó sin contraprestación en un acto oficial que debió ejecutar.
Estos cargos, concluye el actor, se suponen especulativa e imaginariamente en la sentencia, “sin que tengan absolutamente ningún respaldo en el acervo probatorio, ni en forma directa, ni indirecta” ( fl. 66, C-15).
Con todo, el recurrente incurre en una nueva omisión al dejar incompleta la formulación de este reproche, toda vez que era su deber ponerle de presente a la Sala la prueba cuya existencia ha supuesto el juzgador, señalando de manera exacta su incidencia sobre el fallo, para concluir con la demostración inequívoca de que sólo la invención probatoria del Tribunal permitió la fundamentación de la sentencia que se ataca.
Mas, otra observación amerita el libelo: el casacionista se muestra inconforme con las valoraciones indirectas o circunstanciales contenidas en el fallo, pues aduce un “razonamiento indiciario totalmente opuesto y deformado de la realidad, sin ningún respaldo probatorio”, para plantear, consecuencialmente, la “violación por aplicación indebida” de los artículos 247 y 445 del C. de P. P. y 142, 4, 5 35,26, 27, 50 y 52 del C. P. (fl. 67, C-15).
Una carencia más que torna improcedente la impugnación, toda vez que sus palabras se quedan al nivel de simple enunciado, pues, como acertadamente lo indica la Delegada, el recurrente desconoce los derroteros técnicos que la doctrina de esta Sala ha señalado en tratándose del cuestionamiento del indicio en esta sede extraordinaria, según los cuales se le impone el deber de determinar, sin equívocos, si el cuestionamiento versa sobre la prueba-fuente de los hechos indicadores que permiten efectuar la contrucción lógica, o de atacar la inferencia lógica indiciaria, bien que se pretenda controvertir por el actor la valoración individual o articulada de su poder suasorio.
Los cargos de estos capítulos también deben rechazarse.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Secretaria.