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Proceso No 28255
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.193
Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala acerca de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de RICARDO MENDOZA ESPITIA, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó la del Juzgado Veinte Penal del Circuito, por cuyo medio éste fue condenado como autor penalmente responsable de un concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, e incesto.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En Bogotá, durante el primer semestre de del año 2005, la niña L.F.M.R. (de 11 años) fue sometida por su padre biológico, RICARDO MENDOZA ESPITIA, a caricias en sus zonas erógenas con ánimo lujurioso, en diversas fechas, cuando, pretextando el cumplimiento de sus obligaciones, éste la sacaba de la casa de la progenitora de ella y la llevaba a parajes despoblados para acometer los aludidos actos impúdicos.
Esos hechos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y tras la colección de algunos elementos probatorios, la Fiscal 231 de la Unidad de Delitos Sexuales, solicitó el 2 de diciembre de 2005, ante el Juez Veintidós Penal Municipal con función de control de garantías, la captura de MENDOZA ESPITIA como en efecto así fue concedido, y verificada ésta el 14 de ese mes, en la misma fecha, en presencia del Juez Noveno Penal Municipal, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de la aprehensión, formulación de la imputación por los delitos de acto sexual violento, agravado, e incesto, cometidos en concurso, así como imposición de medida de aseguramiento.
Dado que el indiciado no se allanó a la imputación, el 2 de febrero de 2006, ante la Juez Veinte Penal del Circuito, el investigador le formuló acusación en calidad de autor de las conductas punibles de acto sexual violento agravado e incesto, cometidas en concurso, según lo normado en los artículos 31, 206, 211, numerales 2 y 4, y 237 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 890 de 2004.
El 9 de junio siguiente se inició el juicio, debate que culminó en sesión del 21 de ese mes, a cuya finalización en el alegato de cierre o conclusivo, la fiscal solicitó condenar al acusado por los delitos de acto sexual con menor de catorce años, agravado, e incesto, de conformidad con los artículos 209, 211-4, y 237 del Código Penal, cometidos en concurso (artículo 31 ibidem), pretensión acogida por el juez de conocimiento en sentencia a la que dio lectura el 18 de enero de 2007, mediante la cual lo condenó a la pena principal de ciento cinco (105) meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, y del ejercicio de la patria potestad, por el mismo lapso de la sanción principal.
De la referida sentencia apeló la defensora, y tras la sustentación oral de la alzada, el 22 de mayo de 2007, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó integralmente la decisión recurrida, fallo de segundo grado contra el que el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
Con base en el artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, la actora formula un cargo, aduciendo el desconocimiento del “…debido proceso por afectación de (las) garantía(s) debida(s) a las partes, al encontrar incongruencia entre los cargos formulados, con los presupuestos probatorios debatidos, fundamento de la sentencia demandada…”.
Asegura que la sentencia de segundo grado “…es violatoria del debido proceso, al afectar la garantía constitucional y legal sobre el principio de congruencia que debe existir entre la audiencia de formulación de cargos y la sentencia condenatoria, y de contera el derecho de contradicción fáctica y probatoria…” toda vez que aprobó “…la indebida referencia y valoración probatoria … del testimonio de L. F. M., a hechos ocurridos en diciembre de 2004…” para fundamentar la condena del procesado por lo acaecido en el año 2005.
Refiere que la relación fáctica expuesta en la formulación de la acusación, plantea hechos ocurridos en diciembre de 2004, y de enero a junio de 2005, lo cual motivo a la defensa a solicitar, en la audiencia preparatoria, el testimonio de la abuela paterna de la ofendida, por tener conocimiento de los sucesos del 24 de diciembre de 2004, pero el juez de conocimiento negó la prueba, decisión que el Tribunal Superior confirmó, prohibiendo, además, referirse en el juicio oral a situaciones ocurridas antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004.
No obstante, precisa, el a-quo y el instructor, durante el juicio, al practicar el testimonio de la menor víctima del abuso, lo centraron en hechos pretéritos, sin permitir a la defensa la contradicción acerca de los puntos referidos, los cuales debían ser refutados con otros medios probatorios, como el testimonio de la abuela que había sido negado, cerrando así el debate que impediría evocar hechos que no eran objeto de juzgamiento, lo cual desquició la garantía de controvertir los cargos en su integridad, en plenitud de igualdad con la Fiscalía.
Según la libelista, la congruencia entre acusación y sentencia se extiende a los siguientes aspectos: “…a.- identidad, en cuanto a los sujetos procesales; b.- fáctica, en cuanto a la identidad de los hechos jurídicamente relevantes; c.- probatoria en cuanto el tema probandum debe referirse única y exclusivamente al tema investigado guardando las reglas de la pertinencia y conducencia, y d.- jurídica, en cuanto a la correspondencia entre la calificación y lo consignado en el fallo…”, pero, agrega, en éste asunto “…el tema probado no corresponde con la controversia probatoria delimitada a la defensa…”.
Por último indica que “…llevar a la percepción del juez información, y no consentir a los sujetos procesales, la respectiva polémica, es tender una barrera a la garantía constitucional y legal de la controversia probatoria… acceder a la revelación de una parte, sin la debida ocasión de controvertir a la otra, cambia el derecho fundamental del debido proceso, en un atropello al procesado y su defensa, el juez ya tiene la apreciación de lo debatido, así manifieste lo contrario, la elaboración de lo percibido es el soporte de su sentencia”.
Con base en lo anterior y afirmando que su planteamiento halla respaldo en sentencia de esta Sala1, solicita casar el fallo para restablecer el debido proceso “…en punto de la garantía del principio de congruencia de la sentencia con los cargos formulados…”, de acuerdo con lo normado en los artículo 378 y 448 de la Ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. De acuerdo con lo establecido en la Ley 906 de 2004, artículo 181, el recurso extraordinario de casación es un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, cuyo fin, según el artículo 180 ídem, es asegurar la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.
El carácter de control constitucional y legal que se ejerce al fallo de segundo grado mediante el recurso de casación, es lo que otorga a ese mecanismo de impugnación su naturaleza extraordinaria, lo cual, de todas formas, no lo despoja de los requerimientos sistemáticos necesarios basados en la razón y la lógica, con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conducen al cabal entendimiento de los reparos formulados al fallo de segundo grado.
Tal ejercicio debe hacerlo el censor con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de cada uno de los reproches, de conformidad con el ámbito de la causal invocada para el efecto, so pena de que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la Ley en comento.
Además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de la censura, es deber del actor analizar la perentoria intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, ya que sólo si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental, al precisarse de fallo, eventualmente, es factible superar las deficiencias lógico-formales del libelo, adquiriendo prevalencia los fines de la casación, con la consecuente admisión del recurso, tal y como se encuentra establecido en el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
2. En el asunto que concita la atención de la Sala, la libelista no justificó el por qué es forzoso el pronunciamiento de la Corte, sin embargo, del desarrollo del único cargo puede aceptarse que le asiste interés para recurrir, pues denuncia la violación de garantías fundamentales (el debido proceso, el derecho de defensa y el desconocimiento del principio de congruencia entre el fallo y la acusación), hipótesis de lesión que de resultar acertadamente demostrada y acreditada su trascendencia, haría necesario un pronunciamiento de fondo.
No obstante, debe advertirlo desde ahora la Sala, la presente demanda no será admitida, por cuanto el único cargo formulado carece de un desarrollo acertado, además de que el soporte fáctico en el que descansa el supuesto vicio no corresponde a la realidad procesal, tal y como objetivamente puede verificarse a través de los registros fílmicos y documentales de lo actuado, resultando por lo tanto evidente que en el asunto analizado no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades de éste recurso extraordinario (Ley 906 de 2004, artículo 184, inciso segundo).
3. La actora invoca el artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, norma que prevé el “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes” como motivo de casación, y que, en términos amplios, engloba las causales previstas en el coexistente ordenamiento procesal, esto es, en la Ley 600 de 2000, artículo 207, numerales 2 y 3, en las que se consagra la falta de consonancia entre la sentencia y los cargos formulados en la resolución de acusación, y la emisión de fallo dentro de un proceso viciado de nulidad, como motivos para acceder a la Corte en sede de casación.
La aquí demandante indebidamente alega la violación del debido proceso, el derecho de contradicción probatoria —como expresión concreta del derecho de defensa—, y el principio de congruencia, pasando inadvertido que no por el hecho de ser posible la denuncia de violaciones a esas garantías con base en la citada causal, éstas puedan alegarse indistintamente, toda vez que las mismas han sido diferenciadas tanto por la ley como por la jurisprudencia por obedecer a naturaleza distinta, resultando por ello imprescindible que la postulación de algún desaguisado respecto de esas prerrogativas, se presente y demuestre con claridad y precisión, aún cuando no por ello quepa desconocer que, eventualmente, pueden ser simultáneamente vulneradas ya que las dos últimas hacen parte de la primera, es decir, son afirmación de aquella, más, en esos casos, el actor debe explicarlo sin equívoco en la respectiva queja.
Olvidó, entonces, la recurrente que el debido proceso, en términos amplios, es entendido como “aquella sucesión estratificada de actuaciones previamente señaladas por la ley para el reconocimiento del derecho sustancial, que propugna, entre otros fines, por garantizar a los diferentes sujetos intervinientes en un trámite judicial o administrativo la defensa de sus intereses”2, y su trasgresión o menoscabo se traduce en la pretermisión de un acto procesal necesario para la validez del siguiente o la producción de un acto con desconocimiento de las normas que lo regulan.
Por su parte, cuando se trata de la violación del derecho a la defensa —material o técnica— es indispensable determinar las fallas que lesionaron esa garantía, y que por su gravedad y trascendencia resulta inevitable retrotraer el proceso a una determinada fase en la que pueda conjurarse el agravio, al no existir otra manera de repararlo.
El derecho de contradicción, como manifestación fundamental del de defensa3, ofrece a los sujetos procesales la oportunidad de ejercer el contradictorio de las pruebas que se presenten, participando en el proceso de producción y aducción de las que desfilan en el debate oral; ha sido instituido para hacer realidad la facultad de los sujetos procesales de discutir en condiciones de igualdad las pruebas incorporadas al proceso y, por lo tanto, su cabal ejercicio es una condición necesaria para la validez del proceso, de ahí que no pueda ser restringido a una mera formulación nominal y formal, resultando imprescindible que las partes cuenten con reales posibilidades de realización.
Cuando se impide a cualquiera de los sujetos procesales el ejercicio material del derecho de contradicción, en cualquiera de sus manifestaciones, se estructura un error in procedendo4 que comporta la trasgresión del debido proceso y el derecho de defensa: del primero, porque cambia su estructura al desconocer lo previsto en la ley acerca de las oportunidades que se tienen para hacer valer derechos de cada uno de los sujetos procesales (artículos 4, 15, 267, 268, 274, entre otros, de la Ley 906 de 2004); y respecto del segundo, por cuanto el cercenamiento de ese derecho, sin duda, afecta las garantías de la parte a quien se le impide el ejercicio de defenderse a través del contradictorio.
De otra parte, en cuanto al principio de congruencia, ha dicho la Sala, que:
“[H]ace parte de lo que se denomina estructura conceptual del proceso penal, que se da con la definición progresiva y vinculante de su objeto (…) la congruencia es el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, y aparece contenido en la acusación. La falta de identidad sobre alguno de ellos, genera lesiones a las garantías del debido proceso y de la defensa. El principio de congruencia se vincula al derecho de defensa en la medida en que permite el conocimiento de los hechos que se atribuyen al acusado y sus correspondientes consecuencias jurídicas; gracias a ese conocimiento, libre y voluntariamente puede el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.
“El principio de congruencia constituye un elemento consustancial al debido proceso y eficaz instrumento para el ejercicio del derecho de defensa. En cuanto a lo primero porque hace parte de la estructura del proceso y en cuanto a lo segundo porque permite que la defensa determine la estrategia que debe desplegar en busca del resultado que más le favorezca. (…). El desconocimiento del principio de congruencia puede motivar a las partes e intervinientes a promover el recurso extraordinario de casación previsto en la Ley 906 del 2004, el cual sigue los mismos lineamientos reglados en estatutos anteriores (…), pues resulta indiscutible que cuando el juzgador profiere un fallo desatendiendo los parámetros de la acusación desconoce las reglas básicas de un proceso como es debido porque afecta de manera sustancial su estructura básica, siendo el yerro demandable por vía de la causal segunda” 5.
Precisado lo anterior, dígase que la libelista, no sólo dejó de señalar de qué manera la actuación que califica de irregular —el interrogatorio de la menor víctima acerca de hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004 o el que no se hubiera decretado la prueba que solicitó para refutar tal supuesto fáctico— propició atentado o desconocimiento de las mencionadas gracias, sino que tampoco señaló la forma en que debía restablecer o corregir el agravio la Corte, dejando así el cargo a la deriva, habida cuenta que si se trataba de incongruencia entre el fallo y la acusación, lo procedente era solicitar la emisión de la sentencia de reemplazo en armonía con los cargos, en tanto que si la lesión se concretó en la violación del derecho de defensa, en particular por el desconocimiento del derecho de contradicción probatoria, no existiendo otra forma de reparar el dislate, lo pertinente sería la nulidad de lo actuado, para permitir el cabal ejercicio de esa garantía.
4. Además de lo anterior, el basamento fáctico esgrimido por la demandante como soporte del aparente desconocimiento del principio de congruencia o del derecho de contradicción como expresión del debido proceso y de la garantía de defensa, obedece a una presentación sofística o descontextualizada del acontecer procesal, toda vez que la libelista asegura que en la acusación se formularon cargos por hechos ocurridos en diciembre de 2004, y entre enero y junio de 2005, y que no obstante que el ad-quem, al confirmar la negación de unas pruebas, prohibió hacer referencia a episodios ocurridos antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004, el ente acusador, con el beneplácito del a-quo, exhortó a la ofendida a declarar acerca de un suceso acaecido en aquella fecha y que, según la actora, es el fundamento de la condena.
Frente a lo anterior, debe advertir la Sala que en la audiencia de formulación de la imputación, en la de acusación, y menos en los respectivos escritos, la Fiscal fundamenta la materialización de las conductas punibles atribuidas al procesado, en hechos ocurridos antes del 1° de enero de 2005, como puede verificarse en los registros fílmicos6 y documentos adosados a ésta actuación. Una tal constatación permite afirmar que el concurso de delitos por el que fue condenado el procesado, se apuntala en la reiteración de atentados a la libertad sexual de su hija, de escasos 11 años de edad, ejecutados por éste durante el primer semestre del año 2005, al someterla en distintas oportunidades a caricias en sus partes íntimas.
Igualmente es necesario resaltar que fue la defensora quien pretendió introducir al debate hechos ocurridos antes del 1 de enero de 2005, con base en los elementos materiales probatorios —entrevistas de la menor y su progenitora— entregados por la Fiscalía al formular la acusación, ya que en la audiencia preparatoria, solicitó, entre otros, el testimonio de la abuela paterna de la víctima para refutar el suceso ocurrido el 24 de diciembre de 2004 entre el acusado y la víctima, y del que habría tenido conocimiento la progenitora de aquel7; sin embargo, la práctica de esa prueba la negó el a-quo por inconducente, decisión que confirmó el ad-quem, el 6 de abril de 2006, por la misma razón, ya que esa declaración se vinculaba con sucesos “…que no se hallan relacionados dentro de la imputación fáctica hecha por la fiscalía en el escrito de acusación, ni en la audiencia de formulación de la misma…”.
Ahora bien, es cierto que en el testimonio de la víctima, dentro del interrogatorio formulado por la fiscal, autorizado por el a-quo, se llevó a la infante a evocar lo ocurrido aquella fecha, pero no es verdad, como al contrario lo afirma la demandante, que la narración de ese evento hubiese sido determinante y constituya el fundamento de la condena del procesado, pues, en primer lugar, en desarrollo de esa declaración quedó claro que tal supuesto fáctico no era objeto de juzgamiento, según lo había puntualizado el Tribunal, y en segundo término, no sólo por esa razón el a-quo estaba impedido para hacer alguna imputación de responsabilidad al acusado, sino porque, fundamentalmente, el suceso relatado consistió en que el 24 de diciembre de 2004 el acusado llevó a la niña a su casa, y le suministró bebidas espirituosas, así como a la mamá de él, hasta que las “emborrachó”, sin que la menor recuerde nada más con relación a tal día8, actuación que no encuadra dentro de los delitos atribuidos a aquél, siendo, entonces, insostenible que por tal aspecto se fundamentó reproche penal alguno.
Las anteriores precisiones obligan a recordar lo puntualizado por la Sala en el sentido de que “los requisitos formales de la demanda de casación no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material. Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamenten los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad. En tales eventos, se ha dicho también, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista.”9
5. Finalmente, hay que anotar que la Corte no encuentra lesión alguna a las garantías del procesado, y en particular al principio de congruencia, por el hecho de que fue acusado como autor de acto sexual violento, agravado, (Ley 599 de 2000, artículo 206 y 211, numerales 2 y 4), en concurso con incesto, y en la culminación del debate oral, la Fiscalía pidió su condena por ésta ultima conducta y la de acto sexual con menor de catorce años, agravado (artículo 209 y 211, numeral 4, ibídem), como en efecto fue sentenciado el acusado, pues un tal cambio no modifica el núcleo básico de la acusación, como en reciente fallo lo precisó la Sala:
“No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla —pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto—, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación —siempre, claro está, de menor entidad—, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando —en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores— la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”.10
6. No sobra puntualizar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Sala, está sujeto a las siguientes reglas:
a. La insistencia es un mecanismo especial, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación.
b. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión.
c. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y
d. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de RICARDO MENDOZA ESPITIA, de acuerdo con las razones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Cita medica
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fallo de 27 de julio de 2007. Radicación N° 26468.
2 Sala de Casación Penal. Sentencia de 14 de marzo de 2007. Radicación N° 23243.
3 Sala de Casación Penal. Auto de 10 de agosto de 2006. Radicación 24934.
4 Sala de Casación Penal. Sentencia de 5 de octubre de 2006. Radicación N° 21222.
5 Sala de casación Penal. Sentencia de 25 de abril de 2007. Radicación N° 26309.
6 Minuto 08:25 del CD en el que obra la audiencia de formulación de la imputación, y 08:10 del CD en el que reposa la formulación de la acusación.
7 Minuto 16:10 del CD que contiene la grabación de la audiencia preparatoria.
8 Minuto 34:40 a 42:35 del CD en el que se registra el testimonio de la menor.
9 Sala Penal, auto de 28 de febrero de 2006. Proceso N° 24783.
10 Sala de Casación Penal. Sentencia de 27 de julio de 2007. Radicación N° 26468.