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Proceso No 27410
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 240
Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS, contra el auto de 26 de septiembre de 2007, a través del cual se declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de falsedad ideológica en documento público e interés ilícito en la celebración de contratos.
ANTECEDENTES
1. El Personero Municipal de El Bagre (Antioquia) denunció ante la Contraloría Departamental y ante la Fiscalía General de la Nación al alcalde SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN, elegido para el periodo constitucional que va del 1° de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000, y a varios empleados y contratistas, por irregularidades cometidas con ocasión de plurales contratos administrativos utilizados como medio para apoderarse de recursos públicos.
Entre los implicados, vinculados con el municipio de El Bagre (Antioquia), se encuentran:
-. SALVADOR HERNÁNDEZ TERÁN, alcalde municipal.
-. RUPERTO CERPA JARRÓN, secretario de hacienda.
-. RAFAEL ENRIQUE MANJARRÉS VARGAS, tesorero.
-. CARLOS JULIO NAVARRO SAJONERO, contratista.
-. LUIS FERNANDO CUARTAS AGUDELO, contratista.
-. FRANCISCO JOSÉ URIBE VESGA, interventor.
-. OBEIDA PEREA PERLAZA, secretaria de finanzas; y
-.FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS, abogado asesor particular.
2. Debido a que las circunstancias específicas no coincidían para todos los contratos, las investigaciones se realizaron separadamente, de modo que se profirieron cinco resoluciones acusatorias, y sólo en la etapa de la causa se produjo la acumulación.
3. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre (Antioquia); acumuló las causas; surtió los traslados para alistar las audiencias preparatoria y pública; y finalizado el debate, con sentencia del 6 de diciembre de 2004, condenó a los implicados a diversas penas; y en particular a FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS, como determinador de peculado por apropiación en la suma de $ 27.000.000, interés ilícito en la celebración de contratos, falsedad material en documento público y falsedad ideológica en documento publico, a ocho (8) años diez (10) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa por valor de $ 11.000.000, a indemnizar los perjuicios generados al municipio de El Bagre cancelando a favor de esta entidad territorial la suma de $ 11.000.000; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
4. Al desatar la apelación interpuesta por el defensor, con fallo del 29 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la decisión de primera instancia en cuanto fue materia de apelación.
5. Inconforme con lo decidido por el Juez colegiado, el defensor de FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS interpuso el recurso de casación. Ninguno de los otros coprocesados promovió la impugnación extraordinaria.
6. Antes de calificar el aspecto formal de la demanda de casación, con auto del 26 de septiembre de 2007, esta Sala de la Corte declaró prescrita de la acción penal con relación a algunas conductas punibles y redosificó la pena.
Dicho auto fue objeto del recurso de reposición que en esta providencia se resuelve.
7. Cabe anotar que por medio de auto separado de la misma fecha, la Sala inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de MANJARRÉS VARGAS.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Se trata del auto del 26 de septiembre de 2007, mediante el cual, con relación a FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS, la Sala de Casación Penal adoptó las siguientes determinaciones:
“3. Declarar prescrita la acción penal y cesar procedimiento por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público”
(…)
4. Con motivo de la prescripción que ha operado, FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS queda condenado a la pena de de cuatro (4) años seis (6) meses, por el delito de peculado por apropiación en cuantía de $ 27.000.000.
Al mismo término se contrae la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.”
Para adoptar las anteriores determinaciones la Sala de Casación Penal verificó los siguientes aspectos:
-. El ciudadano particular FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS, fue acusado como determinador del concurso de delitos integrado por peculado por apropiación en cuantía de $ 27.000.000, falsedad ideológica en documento público e interés ilícito en la celebración de contratos, mediante resolución acusatoria del 22 de mayo de 2000, la cual quedó en firme el 26 de julio del mismo año.
-. El artículo 219 del Código Penal aplicable al tiempo de los hechos, Decreto 100 de 1980, sancionaba la falsedad ideológica en documento público con prisión de 3 a 10 años.
En el Código Penal que ahora rige, Ley 599 de 2000, el mismo ilícito se reprime con prisión de 4 a 8 años (artículo 286).
Para el ciudadano particular, el lapso de prescripción de ese ilícito contra la fe pública es de 5 años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria (26 de julio de 2000). Por lo tanto, dicho término se cumplió el 26 de julio de 2005.
-. El delito de interés ilícito en la celebración de contratos era sancionado en el artículo 145 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, con prisión de 4 a 12 años. De la misma manera se reprime en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000.
Frente al ciudadano particular, para establecer el término de prescripción, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, la pena máxima imponible (12 años) se divide entre dos, obteniendo el lapso de 6 años.
Seis (6) años contados a partir de la ejecutoria de la acusación (26 de julio de 2000), se cumplieron el 26 de julio de 2006.
-. El delito de peculado por apropiación en cuantía de $ 27.000.000, se sanciona con prisión máxima de 15 años; entonces la prescripción para el particular ocurriría en 7 años 6 meses, contados a partir de la ejecutoria de la acusación (26 de julio de 2000), es decir, ese plazo se completará el 27 de diciembre de 2007.
-. Como consecuencia de haber prescrito la acción penal por los delitos de falsedad ideológica en documento público e interés ilícito en la celebración de contratos, se cesó procedimiento a favor de FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS y se redosificó la pena, teniendo en cuenta que el único delito que subsiste es el de peculado por apropiación en cuantía de $ 27.000.000; y acatando los parámetros señalados por los jueces de instancia, con el fin de no vulnerar la prohibición de la reformatio in pejus.
En la sentencia de primera instancia se partió de 6 años de prisión, que es la sanción mínima del delito más grave –peculado por apropiación- y por razón del concurso con los otros ilícitos se incrementó en otro tanto.
Como prescribió la acción por los delitos concursales, el único ilícito que queda es el de peculado por apropiación, por el que se impuso en las instancias la pena mínima posible, es decir, 6 años de prisión.
Debido a que de los $27.000.000 a los que ascendió el peculado, FLAVIO MANJARRÉS VARGAS hizo un reintegro parcial de $ 16.000.000, el A-quo le disminuyó la pena en la cuarta parte, en atención a lo dispuesto por el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 100 de 1980.
Siguiendo la misma lógica, en el auto recurrido, la Sala hizo idénticas operaciones aritméticas, así: la cuarta parte de 6 años es equivalente a 1 año 6 meses; por lo cual, se tiene que 6 años menos 1 año 6 meses, da como resultado la pena de prisión de 4 años 6 meses.
En consecuencia, en dicho auto se declaró que FLAVIO ALBERTO MAJARRÉS VARGAS quedaba condenado a la pena de de cuatro (4) años seis (6) meses, por el delito de peculado por apropiación en cuantía de $ 27.000.000; y al mismo lapso contrajo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
EL RECURSO DE REPOSICÓN
La apoderada de FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS interpuso el recurso de reposición contra el auto del 26 de septiembre de 2007, por las siguientes razones:
-. Protesta por el hecho de que en el auto que declaró prescrita la acción penal por los delitos de falsedad ideológica en documento público e interés ilícito en la celebración de contratos, no se tuvieron en cuanta los argumentos expuestos por la defensa en la demanda de casación, respecto de la inocencia de MANJARRÉS VARGAS en cuanto hace al peculado por apropiación.
-. El implicado MANJARRÉS VARGAS no fue determinador de la conducta punible de peculado “ya que este delito dependía, en el caso específico de terceras personas: el señor Alcalde y el Tesorero para que ordenaran pagos de dineros públicos; es decir que el dinero no se encontraba bajo la custodia de mi defendido, ni lo había recibido en ejercicio de sus funciones.”
-. La Sala debe analizar el acopio probatorio en su conjunto, con el fin de establecer que todo el proceso está viciado de nulidad, por conspirar contra el derecho a la defensa; y que FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS es inocente.
-. La cuantía del peculado por apropiación fue de $ 11.000.000 y no de $ 27.000.000; prueba de ello es que en el fallo se le impuso multa por ese primer valor. Por lo tanto, debe redosificarse nuevamente la pena, teniendo en cuanta que el peculado no supera los cincuenta salarios mínimos
-. Además, se equivocó la Sala al afirmar que el Juez de primera instancia impuso la sanción mínima, de 6 años de prisión, por el delito de peculado por apropiación en cuantía de $ 27.000.000; porque como MANJARRÉS VARGAS reintegró $ 16.000.000, se le redujo la pena en la cuarta parte, quedando la pena en 4 años 6 meses, término que hace viable la prisión domiciliaria, la cual debe concederse.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El recurso de reposición tiene como finalidad –según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta colegiatura- que el funcionario judicial que emitió la providencia cuestionada la revise y corrija los errores de orden fáctico o jurídico que hubiese cometido; y que, en consecuencia, si a ello hubiere lugar, la revoque, reforme o adicione.
Es por ello que, quien interpone el recurso de reposición tiene la carga de exponer, con argumentos claros, precisos y suficientes, las razones jurídicas que lo mueven a pensar que la Corte se equivocó al decidir en modo injusto, errado o impreciso; y, además, debe demostrar que la providencia impugnada causa un agravio que es urgente reconsiderar para restablecer el derecho quebrantado1.
2. En memorial impugnatorio allegado por la apoderada de FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS se aparta por completo de los anteriores lineamientos, pues, lejos de contener una fundamentación orientada a demostrar algún yerro cometido por la Sala, se concentra en insistir en los aspectos a los que aludió la demanda de casación; entre ellos, que el proceso es nulo por vulneración del derecho a la defensa técnica; que el implicado es inocente; que no tiene la calidad de determinador; y que, en todo caso, el peculado cometido fue por la suma de $ 11.000.000 y no por el monto de $ 27.00.000, como se establece en algunos apartes del fallo.
Al confrontar los lineamientos inherentes a la naturaleza jurídica del recurso de reposición con el memorial presentado por la defensora de FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS, se constata el diametral distanciamiento entre uno y otro, al punto que es factible concluir que no se trata propiamente de la impugnación por algún yerro en que hubiese incurrido la Sala, sino de una nueva expresión de las expectativas personales de la defensa.
Ciertamente, temas como la presunta nulidad del proceso penal, la inocencia del implicado y la ausencia de calidad de determinador, nada en absoluto tienen que ver con el auto impugnado y, por ende, mal pudieron incorporarse al recurso de reposición.
3. El único aspecto que se abordó en el auto impugnado, ante la necesidad de redosificar la pena, fue el del monto del peculado por apropiación, pues sin lugar a dudas éste fue de $ 27.000.000, reprimido con prisión de 6 a 15 años en el artículo 133 del Código Penal de 1980, que fue la norma aplicada por el A-quo para concretar la pena a imponer, con independencia de que por error dicho Juez hubiese impuesto multa e indemnización de perjuicios sólo por cuantía de $ 11.000.000.
Cabe recordar que ese específico tema también fue objeto de censura en la demanda de casación; pero ésta fue inadmitida mediante auto del 26 de septiembre de 2007, en el cual se acotó:
“En un caso como el presente, donde los jueces de instancia sopesaron el conjunto probatorio, pluralidad de testimonios y documentos y, adicionalmente, por inferencias racionales concluyeron que FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS es determinador de un peculado por apropiación en cuantía de $ 27.000.000, no es correcta la postulación del cargo por violación directa de la ley sustancial, para alegar que el valor del peculado fue de $ 11.000.000, pues fue la valoración del conjunto de medios lo que sirvió de fundamento a las motivaciones del fallo.
Si el libelista pretendía introducir ese nuevo tema a la agenda casacional, ha debido formular cargos autónomos, cuestionado la valoración de las pruebas a partir de las cuales los Jueces de instancia dedujeron que el peculado cometido asciende a los $ 27.000.000.”
Como se observa, en ningún caso la Sala estableció arbitrariamente que la cuantía del peculado fue de $ 27.000.000, sino que tal cifra se concretó a partir del estudio que el Juez de Circuito y el Tribunal Superior hicieron del conjunto de medios de convicción.
Entonces, ningún error al respecto fue cometido en el auto que declaró la prescripción y que es materia del recurso de reposición, dado que en dicha providencia no se trataba de determinar la responsabilidad del implicado ni los extremos del delito, sino de redosificar la pena tomando como base objetiva la cuantía señalada por los jueces de instancia para el delito de peculado por apropiación.
4. En el auto del 26 de septiembre de 2007, materia del recurso de reposición, la Sala no abordó ni mencionó siquiera lo concerniente a la prisión domiciliaria, que ahora reclama la impugnante, porque tal sustituto fue excluido en las sentencias de instancia, por no converger el factor objetivo que eventualmente lo autoriza.
Sin embargo, se estima necesario recordar lo siguiente, a manera de orientación pedagógica:
El delito endilgado a MANJARRÉS VARGAS, peculado por apropiación en cuantía de $ 27.000.000, se sanciona con prisión de 6 a 15 años, en el artículo 133 del Código Penal de 1980. Por dicho ilícito no es factible conceder la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión en establecimiento carcelario.
En efecto, la “prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión”, de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), presupone un requisito objetivo y varios subjetivos, que deben converger simultáneamente, al punto que si la exigencia objetiva no se cumple, ya no es necesario avanzar al análisis de los factores de orden subjetivo.
El requisito objetivo consiste en que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea cinco (5) años de prisión o menos.
Los requisitos subjetivos se vinculan al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, cuando permiten inferir que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Como viene de verse, el peculado por apropiación en cuantía de de $ 27.000.000, se sanciona con prisión mínima de 6 años, término que supera los cinco (5) años que el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 exige, como requisito objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria.
Descartada tal exigencia, no es necesario ya estudiar los requisitos subjetivos relacionados con las condiciones personales del sentenciado, por sustracción de materia.
Se colige, entonces, que en el momento de dosificar la pena, el Juez no puede conceder la prisión domiciliaria, cuando la sentencia se dicte por alguna conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea mayor de cinco (5) años de prisión (artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000).2
En el anterior orden de ideas, no se repondrá el auto impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. No reponer , por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el auto del veintiséis (26) de septiembre de 2007, por medio del cual la Sala de Casación Penal, declaró prescrita la acción penal por los delitos de falsedad ideológica en documento público e interés ilícito en la celebración de contratos; y declaró que FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS queda condenado a la pena de cuatro (4) años seis (6) meses de prisión, por el delito de peculado por apropiación en cuantía de $ 27.000.000.
2. Contra el presente auto no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Comisión de servicio
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Confrontar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de julio de 2001 (radicación 15100); auto del 10 de agosto de 2006 (radicación 24934); y auto del 8 de junio de 2007 (radicación 25838).
2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1° de junio de 2006 (radicación 24531)