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Proceso No 26597
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 205
Bogotá D. C., veinticuatro de octubre de dos mil siete.
V I S T O S
Realizada la audiencia pública y sin que existan irregularidades que afecten la actuación procesal, profiere la Sala el fallo que en derecho corresponde, en la causa seguida contra el ex Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía (Panamá), ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, a quien el Fiscal General de la Nación acusó por el delito de tráfico de migrantes.
LOS HECHOS QUE ORIGINARON LA ACCIÓN PENAL
Fueron sintetizados así, por la Sala de Casación Penal, en providencia anterior:
“La presente actuación tuvo origen en el informe 83 rendido el 10 de mayo de 2005 por miembros adscritos a la Dirección General Operativa, Subdirección de Asuntos Migratorios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el que se noticiaron presuntas irregularidades en la expedición de 22 visas de turismo de la serie BA-011509 a la BA-011530, el 23 de junio de 2004, por el Consulado de Colombia en Puerto Obaldía, Panamá, a igual número de ciudadanos chinos.
A través de los elementos de juicio allegados a la actuación se estableció el carácter presuntamente espurio de dichos documentos, pues los titulares de las visas nunca estuvieron residenciados en ese país, por ende, tampoco tuvo lugar la entrevista previa exigida para su otorgamiento y además como soporte se utilizaron cédulas de extranjería y certificaciones bancarias falsas.
La foliatura de igual modo revela que el autor de dicha conducta delictiva es el vicecónsul, Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento por ser quien expidió las visas de turismo, y que ese proceder contrario a derecho obedeció a un plan para facilitar el tráfico de migrantes al territorio nacional.”
INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO
ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, identificado con cédula de ciudadanía número 19.272.663 expedida en Bogotá, nacido en Convención (Norte de Santander) el 26 de diciembre de 1957, de 48 años de edad al tiempo de los hechos; casado con Sally Deyanira García Álvarez, con quien concibió dos hijos; residente en la calle 158 A No. 24-24 de Bogotá, y abogado de profesión, con experiencia laboral cercana a los dieciocho años en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
ACTUACIÓN PROCESAL EN LA ETAPA INSTRUCTIVA
1. Con base en el informe de la Subdirección de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, donde se afirma que el Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía-Panamá, ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, otorgó visas de turismo a veintidós ciudadanos de origen Chino, con soporte documental falso, el Fiscal 110 Seccional de Bogotá, mediante resolución del 10 de mayo de 2005, dispuso adelantar investigación previa y en su desarrollo decretó la práctica de pruebas tanto en Colombia como en Panamá (por vía diplomática), la mayoría de las cuales se llevaron a cabo. (Folio 10 cdno. 1)
2. Más adelante, cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicó que ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía-Panamá, tenía la calidad de jefe de misión consular, con proveído del 25 de mayo de 2005, el Fiscal 110 Seccional de Bogotá remitió el expediente a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, para su conocimiento, toda vez que el Vicecónsul, quien cumple funciones de jefe de misión consular, tiene fuero constitucional para la investigación y el juzgamiento, de conformidad con el numeral 4° de artículo 235 de la Constitución Política. (Folios 37 y 54 cdno. 1)
3. En vista de lo anterior, con Resolución del 12 de agosto de 2005, el Fiscal General de la Nación, doctor MARIO IGUARAN ARANA, decretó la nulidad de lo actuado por el Fiscal 110 Seccional de Bogotá, dejando a salvo las pruebas recaudadas, por estimar que se practicaron “válidamente dentro del proceso”. (Folio 183 cdno. 1)
4. Corroborada la calidad de aforado constitucional del ciudadano ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, quien era jefe de misión consular en el viceconsulado de Puerto Obaldía (Panamá), al tiempo de los hechos, con resolución del 4 de octubre de 2005, el Fiscal General de la Nación abrió investigación y dispuso vincularlo mediante indagatoria. (Folio 194 cdno. 1)
Esta diligencia fue programada para el 15 de junio de 2006 y al implicado le fue enviada la boleta de citación No. 0159 del 9 de junio del mismo año, a su apartamento. El notificador del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) se desplazó hasta dicho lugar, donde el vigilante de la unidad residencial le informó que ahí no vivía MÁRQUEZ SARMIENTO, sino otra persona. (Folio 23 cdno. 2)
Ante tal contingencia, se expidió orden de captura en su contra, la cual materializaron funcionarios del CTI, el 21 de julio de 2006, cuando ingresaba a su apartamento, precisamente aquel donde el vigilante había negado su residencia. (Folio 56 cdno. 2)
En la indagatoria, el implicado aceptó haber expedido de manera irregular las veintidós visas de turismo a los ciudadanos de origen Chino, pero ello, debido a que fue amenazado de muerte, por otra persona de la misma nacionalidad, quien le dijo que “ellos pertenecían a la mafia china”, le suministró datos de su esposa e hijos y le advirtió que si no otorgaba las visas “mi familia sufriría las consecuencias por mi falta de colaboración” (Folio 62 cdno. 2).
5. Al definir la situación jurídica, a través de resolución del 25 de julio de 2006, el Fiscal General de la Nación afectó a ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de falsedad ideológica en documento público y tráfico de migrantes, tipificados en los artículos 286 y 188 del Código Penal, Ley 599 de 2000 (Folio 168 cdno. 2).
6. Con resolución del 1° de agosto de 2006, el Despacho del Fiscal General de la Nación aclaró que la detención preventiva sólo procedía por tráfico de migrantes, en atención a que el extremo punitivo inferior contemplado por el artículo 188 del C.P., modificado por la Ley 747 de 2002, es de 6 años de prisión, y negó a MÁRQUEZ SARMIENTO la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por detención domiciliaria (Folio 213 cdno. 2).
7. El defensor del implicado interpuso el recurso de reposición contra la resolución del 25 de julio de 2006, a través de la cual se definió la situación jurídica provisionalmente.
Con resolución del 1° de agosto de 2006, el Fiscal General de la Nación desató la impugnación, manteniendo incólume la detención preventiva en establecimiento carcelario (Folio 270 cdno. 2).
8. Posteriormente, el procesado solicitó sentencia anticipada exclusivamente por el delito de falsedad ideológica en documento público, aceptó los cargos y se produjo la ruptura de la unidad procesal.
Fue así como, mediante sentencia anticipada del 27 de octubre de 2006 (radicación 26071), la Sala de Casación Penal condenó a ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO en calidad de autor de falsedad ideológica de documento público, a la pena de tres (3) años de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el lapso de tres (3) años ocho (8) meses y veinte (20) días, y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (Folio 22 cdno. 4).
9. Con la ruptura de la unidad procesal, en la Fiscalía General de la Nación continuó por separado la investigación respecto del ilícito de tráfico de migrantes.
En consecuencia, recaudada la prueba necesaria, el 13 de septiembre de 2006, se declaró cerrado el ciclo instructivo (Folio 17 cdno. 3).
10. Al calificar el mérito del sumario, el 10 de noviembre de 2006, el Fiscal General de la Nación profirió resolución acusatoria contra ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, por el delito de tráfico de migrantes agravado1; y mantuvo la medida de aseguramiento –detención preventiva en establecimiento carcelario- al no encontrar elementos de juicio que justifiquen su modificación (Folio 77 cdno. 3).
11. La resolución acusatoria quedó en firme el 23 de noviembre de 2006, y el expediente fue enviado a la Sala de Casación Penal.
SÍNTESIS DE LA RESOLUCIÓN ACUSATORIA
Con proveído del 10 de noviembre de 2006, el Fiscal General de la Nación acusó a ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, por el delito de tráfico de migrantes, agravado por su condición de servidor público, (artículos 188 y 188B de la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 747 de 2002), con base en los siguientes argumentos: (Folio 77 cdno. 3)
– Si bien es cierto, en principio, durante la investigación preliminar actuó el Fiscal 110 Delegado ante el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, autoridad que no era competente por razón del fuero constitucional del implicado MÁRQUEZ SARMIENTO, el Fiscal General de la Nación corrigió tal defecto, al punto que mediante Resolución del 12 de agosto de 2005, decretó la nulidad de lo actuado por dicho Fiscal Seccional, y en la misma providencia el Fiscal General dispuso no excluir las pruebas recaudadas, las que estimó “válidamente practicadas dentro del proceso”.
– El elemento subjetivo exigido en el tipo penal de tráfico de migrantes, relativo al ánimo de lucro o de obtener provecho en beneficio propio o de otra persona, sí concurre en este caso, puesto que “hay un interesado primario que se favorece con la conducta y que resulta ser el destinatario de la visa (cada uno de los veintidós ciudadanos chinos que obtuvo la visa ilegítima), pues a partir de allí, independientemente de las resultas de sus actividades posteriores, logran autorización para el ingreso al país, misma que por vía legal sin duda no hubiesen obtenido.” (Folio 86 cdno. 3).
– “Igualmente acertada resulta sobre este tópico, la apreciación de la señora delegada del Ministerio Público, quien considera beneficiario de esta cadena de ilicitudes, a aquél que se identificó como líder de la organización dedicada al tráfico de migrantes y quien en vida respondió al nombre de TOMMY ERNESTO FAN CHUNG.”; como se infiere razonablemente de las pruebas practicadas en la República de Panamá y de la experiencia, en cuanto enseña que los traficantes de personas cobran por lo general fuertes sumas de dinero, sin garantía de resultados.
– Tampoco se descarta que el procesado hubiese recibido alguna contraprestación, pues “habiendo conocido a TOMMY FAN antes de la expedición de las visas, compartió un viaje aéreo con él, cuya reserva y facturación se hizo a nombre de FAN CHUNG.”
Prueba del nexo o trato previo entre Tommy Fan y el procesado ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO “lo constituye documentalmente la evidencia obtenida a través de las inspecciones agotadas por la Fiscalía Panameña, particularmente como ya se enunció folios atrás, lo relativo a un viaje realizado por ellos y otros ciudadanos chinos desde ciudad de Panamá hasta Puerto Obaldía, un día antes de haberse expedido las cuestionadas visas.”
– Las visas fueron otorgadas con base en soportes documentales falsos y sin estar presentes los solicitantes, para que realizaran la entrevista, como era exigido por la normatividad vigente y se simuló que los Chinos vivían en Panamá, sin ser ello cierto.
– Como lo sostiene el Tribunal Español en pronunciamiento del 3 de febrero de 1998, “en caso análogo de promoción o favorecimiento de inmigración clandestina en busca de oportunidades laborales”, se trata de un tipo penal de riesgo abstracto, de mera actividad, cuya consumación se agota con la realización de los actos de promoción o favorecimiento, sin la exigencia de que se consiga la llegada efectiva al territorio nacional correspondiente, ni la obtención de la finalidad última de la migración.
– No obstante, de los veintidós ciudadanos de origen Chino que obtuvieron la visa sin requisitos legales, cuatro de ellos llegaron hasta el aeropuerto El Dorado de Bogotá, el 13 de julio de 2004, “es decir, penetraron, ingresaron al territorio nacional cruzando la frontera en amparo de visa presuntamente legal… “Sólo que, insistimos, al momento de legalizar su ingreso a través de los puestos de control, se les impidió su permanencia y consecuente locomoción en el territorio, dada la ilicitud de la autorización que portaban.”
Lo anterior, de conformidad con el artículo 3 b) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional que, a la letra dice:
“b) Por entrada ilegal se entenderá el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor.”
– De acuerdo con la Resolución 4591 del 12 de diciembre de 2003, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, un ciudadano Chino que pretenda ingresar o permanecer en Colombia, debe obtener previamente visa, expedida por el Jefe de la Oficina Consular respectiva, funcionario obligado a verificar el cumplimiento de todos los requisitos.
– Tampoco se acreditó que los ciudadanos Chinos residieran en Panamá, lo que era necesario, dado que a los residentes en el vecino país, por convenio con Colombia, no se les exige visa para ingresar a territorio patrio.
– El artículo 69 del Decreto 4000 de 2004, establece que es irregular el ingreso al territorio nacional, cuando se trata de hacerlo con documentación falsa.
– En síntesis, el Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía –Panamá- facilitó y colaboró con la expedición de visas sin el cumplimiento de requisitos legales, a los ciudadanos de nacionalidad China, y el delito de tráfico de migrantes “se agotó y perfeccionó desde el instante mismo en que se extendieron las visas para facilitar el ingreso al país de los ciudadanos asiáticos, sin el lleno de los requisitos legales; comportamiento que, como ya se sostuvo, favoreció, benefició a TOMMY FAN y a cada uno de los titulares de las visas falsas.”
– Por todo lo anterior, no resulta creíble que el Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía –Panamá- hubiese sido amenazado de muerte, por miembros de alguna organización delincuencial, si se negaba a otorgar las visas de turismo a los ciudadanos de origen Chino; máxime que bastaba informar tal situación a las autoridades panameñas o colombianas, para obtener la protección necesaria.
LA ETAPA DE JUZGAMIENTO
Una vez el expediente arribó a la Sala de Casación Penal, se surtió el traslado para preparar las audiencias preparatoria y de juzgamiento. Sólo el defensor solicitó la práctica de pruebas y de ellas únicamente se decretó el testimonio de Jorge Enrique Reyes Gómez.
En la audiencia pública de juzgamiento, llevada a cabo el 18 de mayo de 2007, se interrogó al implicado, se recaudó la declaración decretada y, culminada esa fase probatoria, presentaron su alegato final los sujetos procesales.
I. INTERROGATORIO DEL IMPLICADO
ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO hizo una semblanza de su perfil profesional, destacando su vasta trayectoria en cuestiones diplomáticas, aprendidas en el Ministerio de Relaciones Exteriores, donde ingresó como técnico, ascendió a profesional al obtener su título de abogado, fue asesor de pasaportes y se desempeñó como cónsul en Aruba, Tabatinga, Nueva Loja y Panamá, acumulando experiencia durante dieciocho años, durante los cuales permaneció al servicio de ese Ministerio, donde inclusive fue instructor en gestiones consulares.
Reitera que en una ocasión, cuando viajó desde Puerto Obaldía a ciudad de Panamá, por asuntos personales, fue abordado por una persona, quien dijo pertenecer a la “mafia china”, y si bien, no le suministró el nombre, lo amenazó de muerte y por ello después, cuando regresó a Puerto Obaldía, tuvo que expedir las veintidós visas a los ciudadanos Chinos, porque “uno con un revólver en la cabeza no actúa adecuadamente”.
Dice que, en principio, creyó de buena fe que la documentación que le aportaron los solicitantes de las visas era legítima, pero después, ya por la investigación que realizó la Fiscalía, se enteró de que los documentos eran falsos; con todo, puso a las visas unos “stickers” ya en desuso, para que, cuando las exhibieran, pudiesen ser sorprendidos con facilidad.
Insiste en que actuó como lo hizo, por temor; que comentó lo sucedido a su amigo Jorge Enrique Reyes, quien igualmente era diplomático; y que, debido a la misma situación angustiante en que se encontraba, no dio aviso a las autoridades.
II. TESTIMONIO RECAUDADO EN LA AUDIENCIA PÚBLICA
A solicitud de la defensa, la Sala de Casación Penal dispuso escuchar en declaración a Jorge Enrique Reyes Gómez, persona con quien el implicado dijo que dialogó acerca de las amenazas de que fue objeto para compelerlo a expedir las visas a los ciudadanos Chinos, sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Reyes Gómez, abogado de profesión, quien laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores y fue cónsul en diferentes lugares, relató que después de su retiro del Ministerio, visitó en la Cárcel Modelo de Bogotá a su amigo ÁLVARO EUGENIO MÁQUEZ SARMIENTO, oportunidad en la que éste le comentó “que estaba procesado porque hizo algo mal”, presionado por amenazas de muerte.
Aclaró el testigo que esa conversación fue tangencial, sin entrar en detalles ni profundizar al respecto, por lo cual, él desconoce en qué consistió el problema que finalmente dio origen al proceso penal.
III. INTERVENCIÓN DEL FISCAL DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Se refiere a los acontecimientos, haciendo un relato detallado de los mismos, para destacar que de las veintidós visas sin requisitos legales que otorgó el Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía –Panamá-, cuatro fueron realmente utilizadas por igual número de ciudadanos Chinos, quienes ingresaron a Colombia procedentes de París, el 13 de julio de 2004, sólo que fueron inadmitidos y regresados en el mismo avión; y otros ocho fueron sorprendidos tratando de salir desde Hong Kong, todo lo cual indica que el delito de tráfico de migrantes fue consumado.
Se verifica –según el Fiscal Delegado- que el diplomático colombiano, ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, se relacionó en ciudad de Panamá, con Tommy Ernesto Fan Chung, quien formaba parte de una organización delincuencial que cobraba importantes sumas de dinero a ciudadanos Chinos que querían ingresar al país, para luego viajar hacia los Estados Unidos o con rumbo a otros destinos. Recuerda que el señor Tommy Fan, fue asesinado en su residencia, en ciudad de Panamá, por desconocidos que dispararon contra su humanidad, el 15 de abril de 2005.
Resta credibilidad a la versión del implicado, en el sentido que recibió amenazas de muerte antes de emitir las visas sin requisitos legales, pues, de un abogado y diplomático de carrera, aún bajo tales circunstancias se espera un comportamiento diverso, bastando acudir a las autoridades colombianas o panameñas.
Agrega que, si bien es cierto, a través de la Resolución 5525 de 2006, el Ministerio de Relaciones Exteriores decidió que los ciudadanos de nacionalidad China ya no requerían visa para ingresar a Colombia, no por ello se deriva una situación favorable para el implicado, siendo que al tiempo de los hechos la visa sí se exigía –en los términos de la Resolución 4591 de 2003- y que luego fue requerida nuevamente, con la Resolución 1753 de 2007, expedida por la misma dependencia ministerial.
Por lo antes expuesto, solicita a la Sala de Casación Penal condenar ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, por el delito consumado de tráfico de migrantes, en concurso homogéneo, y con la circunstancia genérica de agravación punitiva dimanada de la calidad de servidor público que ostentaba, como Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía –Panamá-.
IV. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA INVESTIGACIÓN Y EL JUZGAMIENTO PENAL
En el mismo sendero de discernimiento del Fiscal Delegado, la representante del Ministerio Público asegura que al emitir las veintidós visas sin requisitos legales, a igual número de ciudadanos Chinos, ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO incurrió en el delito de tráfico de migrantes, por promover y favorecer su ingreso al país en forma irregular, tipo penal que, por su redacción, no admite otra forma de participación distinta a la de autor.
Refuerza la teoría que vincula al implicado con Tommy Ernesto Fan Chung, debido a que a raíz del homicidio de éste, las autoridades panameñas encontraron varios documentos que permiten establecer relación de él con diplomáticos colombianos, en calidad de colaboradores o facilitadores del tráfico de migrantes, desde las ciudades de Colón y Puerto Obaldía –Panamá-.
Se encuentra demostrada la relación que existía entre el Vicecónsul MÁRQUEZ SARMIENTO y Tommy Fan, quienes se contactaron en Ciudad de Panamá, viajaron juntos desde allí hasta Puerto Obaldía, en compañía de varios ciudadanos Chinos, por la empresa Aeroperlas, con tiquetes adquiridos a través de la agencia de viajes Leo-Tours, con el mismo número de reserva y un único récord. Inclusive, Tommy sirvió como traductor a varios ciudadanos Chinos que hicieron presencia en el viceconsulado de Puerto Obaldía, conforme lo declaró Carmen Zapateiro, Auxiliar Administrativa de esa oficina consular.
Para la Procuradora Delegada, resulta inverosímil que el implicado hubiese recibido amenazas, pues, de haber sido así, tenía diversas alternativas para hacer frente a ese supuesto peligro; sin embargo, por su relación con Tommy Fan, y en beneficio económico de éste, emitió las visas, sin entrevista personal y sin que los interesados llenaran y suscribieran el formato de solicitud, porque “la expedición de los citados documentos constituía un requisito insoslayable para quienes pretendían ingresar al país, sin el cual la empresa delictiva resultaba poco menos que imposible.”
En criterio de la Procuradora Delegada, el delito de tráfico de migrantes exige para su perfeccionamiento el ingreso real y efectivo de personas al país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, eventualidad que ocurrió en el presente asunto, ya que cuatro ciudadanos Chinos (de los veintidós a quienes se le entregó la visa ilegítima) efectivamente ingresaron a Colombia, el 13 de julio de 2004, en el vuelo 423 de la aerolínea Air France, procedentes de París, los que fueron inmediatamente devueltos en viaje de regreso por las autoridades migratorias colombianas.
Encuentra convergentes los elementos de antijuridicidad y culpabilidad, dado que, de una parte, se generaron evidentes perjuicios a los ciudadanos Chinos que vieron menguada su libertad y autonomía personal; y de otra, porque el actuar doloso del implicado merece reproche, en tanto, con plena capacidad, conocimiento y conciencia decidió involucrarse en el tráfico de migrantes, suministrando las visas falsas y sin requisitos legales, cuando le era exigible actuar con arreglo a derecho.
Finalmente, con relación al tema referido a que la República de Colombia dejó de exigir visa de turismo, durante un lapso, a los ciudadanos de origen Chino -dice la Procuradora-, ello no es cuestión que favorezca al implicado, porque en todo caso la visa era una exigencia al tiempo de los hechos y también se exige ahora, y no puede admitirse que el delito de tráfico de migrantes comporte una especie de reenvío a disposiciones de carácter administrativo.
En el anterior orden de ideas, solicita a la Sala de Casación Penal condenar al procesado, por el delito de tráfico de migrantes, agravado en atención a su condición de servidor público.
V. INTERVENCIÓN DEL IMPLICADO ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO
Inicia con un recuento de su trayectoria personal, familiar y laboral, para destacar que ha marchado por el camino del bien y que salvo el presente problema, no ha tenido inconvenientes con las autoridades judiciales ni disciplinarias.
Explica que los ciudadanos a quienes expidió las visas, no se presentaron en el Viceconsulado de Colombia en Puerto Obaldía, y que, pese a ello, se vio compelido a otorgar esos documentos, porque fue amenazado de muerte.
Con todo, afirma que su conducta es atípica, porque no existe prueba de que él o terceras personas hubiesen obtenido algún provecho con la expedición de las visas, cuestión que no podía suponerse o imaginarse como se hizo en la resolución acusatoria, sin motivación adecuada, por el sólo hecho de que él viajó en un mismo avión con Tommy Fan, lo que no produciría más que un indicio levísimo si se tiene en cuenta que no media ningún proceso racional de construcción indiciaria, dado que no se señala cuál regla de experiencia fue aplicada.
Descarta también la antijuridicidad de su conducta, como aporte al delito de tráfico de migrantes, afirmando que cuatro ciudadanos Chinos intentaron ingresar al país, pero no lo consiguieron, porque sólo llegaron a la zona de exclusión internacional de aeropuerto El Dorado, desde donde fueron regresados a París, siendo ello indicativo de que no estuvieron en potencial peligro.
A menos que se trate de responsabilidad objetiva –agrega el procesado- no es factible afirmar que él actuó con culpabilidad. Sólo que la Fiscalía no valoró su situación personal y ninguna consideración hizo acerca de la presión a que fue sometido. De otra parte, él actuó de buena fe, en los términos del artículo 83 de la Constitución Política, creyendo que la documentación que le fue exhibida estaba correcta, pero resultó ser falsa, según lo demostrado en la investigación penal.
Aclara que Carmen Estebana Zapateiro, secretaria del Viceconsulado de Colombia en Puerto Obaldía, no se enteró de las amenazas que contra él se profirieron, y que no denunció en Panamá, debido a que él tuvo un problema anterior con agentes de policía, a quienes denunció por violación de los derechos humanos.
Quedaría para reprocharle, que no dio aviso de esa situación a sus superiores en el Ministerio de Relaciones Exteriores. No obstante, esa clase de omisiones no generan dolo en su actuar y si quisiese ver en su proceder un comportamiento culposo, por omisión, la conducta devendría atípica, porque el delito de tráfico de migrantes no está previsto en la modalidad culposa.
Solicita a la Corte lo absuelva de los cargos que le formuló la Fiscalía, insistiendo en que las amenazas de que fue objeto “nublaron sus facultades” y que si emitió las visas como lo hizo, fue porque en esas precisas circunstancias no tenía otra alternativa.
VI. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR
El abogado de ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO divide su alegato en varios capítulos, principales unos, subsidiarios otros, que van desde la solicitud de nulidad de lo actuado, hasta la petición de sentencia absolutoria por inexistencia de delito o porque el implicado no lo cometió.
1. Nulidad por indebida comisión a un Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia.
El defensor, guiado por decisiones adoptadas en el marco del sistema penal acusatorio2, afirma que lo actuado por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en la audiencia pública de juzgamiento, no tiene validez, por lo cual debe declararse la nulidad, en atención a que el numeral 1° del artículo 251 de la Constitución Política establece como función exclusiva para el Fiscal General de la Nación, investigar y acusar a los funcionarios que gocen de fuero constitucional, como es el caso del juzgamiento del Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía –Panamá-, quien por ser jefe de misión consular al tiempo de los hechos, quedó amparado por esa prerrogativa Superior.
Aquel precepto de la Carta –agrega- es armónico con el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), según el cual en la audiencia pública de juzgamiento es obligatoria la presencia del fiscal, en este caso el General de la Nación y no uno de sus agentes o delegados, pues la intervención de éstos desconoce la institución foral y vicia las actuaciones que no cumpla por sí mismo el funcionario competente.
Tanto es así, que en las hipótesis de variación de la calificación, impedimento o recusación, el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, no estaría legitimado para tomar determinaciones al respecto, porque son de la exclusiva órbita del Fiscal General de la Nación.
2. Ausencia de los elementos estructurales del delito de tráfico de migrantes.
En criterio del abogado defensor, si como en el presente asunto los destinatarios de las visas de turismo se favorecieron con ellas, no se puede considerar al mismo tiempo que son víctimas de ese ilícito.
Además, el artículo 188 del Código Penal (Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 747 de 2002), al tipificar el ilícito de tráfico de migrantes, incluye un elemento subjetivo, consistente en el ánimo de lucro, para el autor o para terceros, y la intención positiva dirigida hacia el logro de esa finalidad lucrativa, lo cual de ninguna manera fue comprobado por la Fiscalía.
La Fiscalía General de la Nación confunde la falsedad de las visas con el tráfico de migrantes, sin verificar que ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO o terceras personas hubiesen recibido dinero por ello o hubieren conseguido otro tipo de beneficios; sin contraprestación no hay delito, siendo claro, además, que viajar en el mismo avión con Tommy Fan, no es lo mismo que viajar con él. Ese sólo hecho que sirvió de base a la acusación no tiene entidad ahora para adoptar una determinación de condena en sede de juzgamiento, pues, como los tiquetes de la aerolínea no fueron incorporados al proceso, el supuesto hecho indicador no está probado.
3. Exclusión de las pruebas ilegales.
Alude el defensor a la nulidad que decretó el Fiscal General de la Nación, de la investigación previa que adelantó sin competencia el Fiscal 110 Seccional de Bogotá, ignorando que ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO tenía fuero constitucional.
En criterio de la defensa, al anularse esa etapa preliminar, no podían subsistir las pruebas recaudadas, entre ellas, la hoja de vida del implicado, los registros de entrada y salida al país de los ciudadanos Chinos, la inspección judicial en el Consulado de Colombia en Puerto Obaldía –Panamá- y la certificación donde se acredita la calidad de jefe de misión consular y aforado constitucional del procesado.
Y tales pruebas no son legítimas, porque sencillamente al desaparecer esa fase previa, no subsistían autónomamente; el Fiscal General no emitió una resolución ordenando su incorporación y no era suficiente que las hubiese avalado o declarado válidas, porque una decisión en tal sentido no vincula a los sujetos procesales ni a la Corte Suprema de Justicia.
La resolución de apertura de investigación suscrita por el Fiscal General de la Nación olvidó incorporar las pruebas practicadas en la etapa preliminar declarada nula; de suerte que esos medios de convicción deben excluirse, por vulnerar a su vez el principio del juez natural y el derecho a la defensa, y conspirar contra el debido proceso.
Desde otro punto de vista, sostiene que también son ilegales la indagatoria y la ampliación de la misma, porque en estas diligencias actuó, por comisión, un Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, cuando, por razón del fuero constitucional que ostentaba ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, tenía que haber interrogado el propio Fiscal General de la Nación.
4. La confesión
En este acápite, el defensor recuerda que el procesado admitió que no realizó la entrevista a todos los ciudadanos Chinos, antes de concederles la visa de turismo. Como lo confesado son hechos, no delitos, lo único que se verificó es la ausencia de esa entrevista y con ello se contribuyó a tipificar el delito de falsedad en documento público, por el que fue condenado en sentencia anticipada.
Sin embargo, de esa especie de confesión ningún dato puede colegirse respecto del ilícito de tráfico de migrantes, que tiene su propia estructura típica.
5. Ausencia probatoria de la intención o propósito del acusado.
El expediente no contiene pruebas –dice el defensor- de que ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO en realidad quería “el trafico” de los ciudadanos de origen Chino, ni se verificó ese propósito o ánimo. Por el contrario, lo único que se sabe es que él quería defenderse de las amenazas de que fue víctima, porque estaba atemorizado, pero la Fiscalía no le creyó y emitió la resolución acusatoria en términos vagos.
Tampoco precisó la Fiscalía qué ocurrió con los portadores de las visas, en tanto, pese a que fueron expedidas para una duración de treinta días, se utilizaron mucho tiempo después, realidad que descarta el compromiso del Vicecónsul con el supuesto delito de tráfico de migrantes.
6. Subsidiariedad y consunción.
Este epígrafe es utilizado por el defensor para desarrollar la idea según la cual los delitos de falsedad en documento público y tráfico de migrantes no concursan realmente en el presente asunto, sino que se trata de un concurso aparente de tipos.
Para salvaguardar el principio non bis in ídem, el delito de peligro (tráfico de migrantes) debe ser desplazado por el delito de lesión (falsedad en documento público), dado que la ley más amplia subsume a la disposición normativa menos amplia, de modo que la falsedad abarca con su espectro el tráfico de migrantes, siendo punible sólo aquella conducta.
Con apoyo en doctrinantes que cita en apartes concretos, explica que se endilga al procesado el haber facilitado la visas sin requisitos legales a los ciudadanos Chinos; que esa ayuda consistió en omitir las entrevistas, conducta por la que ya fue condenado precisamente por adecuarse en el delito de falsedad en documento público; y que, si ello es así, ese mismo comportamiento -facilitar las visas- no puede utilizarse válidamente como la activación de uno de los verbos rectores del delito de tráfico de migrantes, pues de hacerlo se vulnera el principio que prohibe sancionar dos veces a una persona por la misma conducta.
7. Delito imposible.
El defensor aduce que la falsedad que recaía sobre las visas entregadas a los ciudadanos de origen Chino era tan evidente, que hacía que dichos documentos –las visas- no tuvieran aptitud ni idoneidad para que ellos ingresaran a Colombia. Tanto es así, que ante la protuberante falsedad, los cuatro que intentaron ingresar a Colombia el 13 de julio de 2004, fueron regresados a París desde el mismo aeropuerto el Dorado, sin que se materializara su entrada al país, y los otros, ni siquiera alcanzaron a emprender el viaje hacia Colombia, porque fueron neutralizados en Beijing al verificarse la notoria falsedad en las visas que portaban.
Uno de los reproches que se hizo a las visas, para catalogarlas como documentos públicos falsos, consistió en que las etiquetas que se colocaron en ellas, no eran actuales, ya no se utilizaban, “habían sido sacados del mercado”, razón por la cual se podía detectar fácilmente su falta de idoneidad, como medios para intentar el ingreso al país. Prueba de ello es que los portadores de esos documentos fueron descubiertos, unos en el aeropuerto de Hong Kong y otros en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, sin que pudieran realmente ingresar a Colombia.
De ahí que, si algo hizo el Vicecónsul fue engañar a los ciudadanos Chinos, pues de antemano sabía que iban a ser descubiertos, porque las visas no tenían propiamente la calidad de un documento de esa especie y con ellas era imposible, como en realidad lo fue, el “tráfico” de sus portadores, ya que las etiquetas no correspondían a los patrones actualmente utilizados.
8. No existe certeza para condenar.
Por las razones anteriores, el defensor de ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO solicita a la Sala de Casación Penal proferir sentencia de carácter absolutorio, toda vez que en el expediente pluralidad de aspectos no fueron demostrados, o existen sobre ellos referencias vagas e imprecisas, entre las que desatca: la intención o propósito que el implicado tuvo al expedir las visas; las entrevistas para conceder la visa sí fueron realizadas a algunos ciudadanos Chinos; las amenazas contra la vida del procesado influyeron en su comportamiento; no se demostró que él hubiese otorgado las visas a cambio de dinero o con una finalidad de lucro; y las visas fueron confeccionadas con etiquetas ya en desuso, de manera que no eran idóneas como documento para ingresar a Colombia.
Ese conjunto de inquietudes, según el defensor, sugieren que el delito de tráfico de migrantes “muy posiblemente no se cometió”, por lo cual debe absolverse al implicado, respecto de quien prevalece la presunción de inocencia.
8. Se trató a lo sumo de un delito tentado (postulación subsidiaria).
Sostiene el defensor que el delito de tráfico de migrantes, como quedó tipificado en el artículo 188 del Código Penal (Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 747 de 2002), se perfecciona únicamente si los migrantes ingresan o salen del país sin requisitos legales.
Recuerda que en este caso, de los veintidós ciudadanos Chinos que obtuvieron la visa en Puerto Obaldía -Panamá-, sólo cuatro de ellos intentaron entrar a Colombia, el 13 de julio de 2004, pero no lo consiguieron, toda vez que las autoridades de migración los detectaron en la zona neutra del aeropuerto el Dorado de Bogotá, y entonces fueron inadmitidos y regresados de inmediato a París, ciudad de donde procedían.
Los mencionados cuatro ciudadanos Chinos, no entraron a Colombia, “no hicieron tránsito en el negocio nacional”; y de acuerdo con la postura de la Representante del Ministerio Público, sí es necesario que los viajeros ingresen al país, sin requisitos legales, para la consumación del delito de tráfico de migrantes.
Los otros ciudadanos Chinos, quienes pretendieron viajar desde ese país el 13 de enero de 2005, fueron sorprendidos en el mismo aeropuerto de origen y nunca lograron siquiera iniciar la marcha hacia Colombia; además, para esa fecha las visas ya habían caducado, porque fueron expedidas el 23 de junio de 2004, con vigencia sólo de treinta días.
Que el delito de tráfico de migrantes sea catalogado como de peligro abstracto, no puede tomarse también como fuente para predicar que es un delito de mera actividad, pues, por el contrario, la estructura típica exige un resultado, el ingreso al país de los viajeros, dado que si la entrada no se produce, por causas ajenas al procesado, entonces la conducta no avanza más allá de la tentativa; esto por cuanto no es suficiente desvalorar sólo la acción del implicado (colaborar de cualquier manera para el ingreso sin requisitos legales), sino que, para hablar de delito es indispensable el desavalor de resultado, que empieza a verificarse cuando por los menos los viajeros intentan el ingreso a Colombia, sin tener los requisitos que la ley exige.
Para sustentar su pretensión, el defensor invoca varios preceptos del Decreto 4000 de 2004 “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones.”; entre ellos, los relativos al control migratorio y a la inadmisión o rechazo de quienes pretenden ingresar sin requisitos legales, así:
Artículo 68. Todas las personas serán sometidas al momento de su ingreso al país, al correspondiente control migratorio que estará a cargo del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a fin de determinar la regularidad de su ingreso.
(…)
Artículo 72. La inadmisión o rechazo es la decisión administrativa por la cual la autoridad migratoria, al efectuar el control de inmigración, le niega el ingreso a un extranjero por cualquiera de las causales señaladas en el artículo siguiente del presente decreto, ordenando su inmediato retorno al país de embarque, de origen o a un tercer país que lo admita. Contra esta decisión no proceden los recursos de la vía gubernativa.
(…)
Artículo 73. Ningún extranjero podrá ingresar al territorio nacional si se encuentra comprendido dentro de alguna de las siguientes situaciones:
(…)
73.11 Pretender ingresar al país con documentos falsos o sin la documentación legalmente exigida.
Aquello, precisamente, fue lo que ocurrió con los cuatro ciudadanos Chinos que pretendieron ingresar a Colombia con la visa falsa. Sólo llegaron hasta la zona neutra o estéril o de frontera internacional (ficción jurídica) del aeropuerto Eldorado; no ingresaron al país, fueron inadmitidos, rechazados y regresaron en la misma aerolínea.
Apoya su teoría resaltando el hecho de que los ciudadanos Chinos que llegaron hasta la zona internacional del aeropuerto Eldorado, no fueron investigados por el delito de falsedad, aunque exhibieron y usaron las visas, siendo documentos públicos falsos. Ello se explica –acota el defensor- precisamente porque los viajeros no ingresaron, no entraron a Colombia; no por negligencia de las autoridades migratorias, sino porque, precisamente, ellos no podían ingresar, dado que la normatividad prevé para esos casos la inadmisión.
Con base en las anteriores reflexiones, el defensor aspira a que la Corte Suprema de Justicia tenga en cuenta que el delito de tráfico de migrantes, que exige en su configuración típica el ingreso al país, no se consumó, sino que llegó sólo hasta el grado de la tentativa.
9. No existe concurso de delitos de tráfico de migrantes, pese a ser plural el número de visas concedidas sin los requisitos legales. (postulación subsidiaria)
El defensor acude nuevamente a la redacción del delito de tráfico de migrantes, en el artículo 188 del Código Penal (Ley 599 de 2000, modificad por la Ley 747 de 2002), para resaltar que es un tipo de sujeto pasivo plural, en tanto se refiere a “la entrada o salida de personas al país”, no en singular (persona) sino en plural (personas); e incluye el desvalor (de acción y de resultado) cuando son varios los que pretenden ingresar al país sin el cumplimiento de los requisitos legales, y no permite la remisión al concurso homogéneo, como si pudiese intentarse un reproche por cada uno de ellos.
Esa interpretación debe acogerse en el presente caso, no sólo por ser exegética, sino también porque es la que se amolda en el sentido más benigno al implicado; más aún cuando ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO entregó la visas a los ciudadanos de nacionalidad China, de una sola vez, en una sola exteriorización de conducta.
10. Prisión domiciliaria (en subsidio).
En el evento en que la Sala de Casación Penal llegare a condenar al implicado, su defensor solicita le sea sustituida la prisión en establecimiento carcelario, por prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO no huyó de la justicia, sino que debió ocultarse de sus acreedores; no fue buscado por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación, quienes tenían la misión de citarlo para indagatoria; finalmente fue capturado en su propia casa; no evadirá el cumplimiento de la sanción que llegare a imponérsele; y, por haber dejado la función diplomática, ya no puede reincidir.
11. La visa como exigencia para ingresar a Colombia
En este acápite el defensor postula la aplicación del principio de favorabilidad por atipicidad temporal sobreviniente.
Sostiene que después de los hechos y mientras se llevaba a cabo el juzgamiento, ocurrió una especie de atipicidad sobreviviente para la específica conducta del procesado, a quien la Fiscalía acusó por el delito de tráfico de migrantes, por facilitar la emigración de los ciudadanos Chinos, colaborando con ellos a través del suministro de las visas de turismo sin el cumplimiento de los requisitos legales. Por ello, reclama la defensa aplicación del principio de favorabilidad, en el sentido que si durante un lapso posterior a la conducta que se reprocha al Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía –Panamá- ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, la visa de turismo no era necesaria, entonces es factible predicar que su aporte al tráfico de migrantes pasó a ser inocuo y por tanto, su comportamiento era atípico y debió cesar el procedimiento.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como lo ordena el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política, para juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los jefes de misión diplomática o consular.
Y en el presente asunto, con oficio No. 45683 del 16 de mayo de 2005, la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores confirmó que el cargo de Vicecónsul 1EX, en el Consulado de Colombia en Puerto Obaldía (Panamá), desempeñado por ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO al tiempo de los hechos, corresponde al de Jefe de Misión Consular.
La Sala estudiará inicialmente lo relativo a la nulidad reclamada por la defensa, pues de prosperar, invalidaría lo actuado y no sería factible continuar con la emisión del fallo; posteriormente, también por cuestión de prioridad lógica, se abordará lo atinente a la supuesta invalidez de la prueba allegada por el funcionario incompetente; y luego, si a ello hubiere lugar, se estudiarán los restantes planteamientos principales y subsidiarios, a partir del examen detallado del tipo penal y sus efectos.
I. DE LA NULIDAD POR INTERVENCIÓN DE UN FISCAL DELEGADO ANTE LA SALA DE CASACIÓN PENAL
Sostiene el defensor que el numeral 1° del artículo 251 de la Constitución Política establece como función exclusiva para el Fiscal General de la Nación, investigar y acusar a los funcionarios que gocen de fuero constitucional; que dicho precepto es armónico con el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), según el cual, en la audiencia pública de juzgamiento es obligatoria la presencia del fiscal; y que, por lo tanto, carece de validez lo actuado por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia en la audiencia pública de juzgamiento.
Como se verificará, el defensor no tiene la razón y, en consecuencia, no se decretará la nulidad que postula.
1. El abogado de ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO parte del supuesto equivocado, según el cual, en materia de intervención del Fiscal General de la Nación, son idénticos el régimen procesal penal del sistema acusatorio (Ley 906 de 2004) y el procedimiento penal anterior (Ley 600 de 2000), cuando en realidad, sólo en aquél existe normativamente rigidez en cuanto a la participación personal obligatoria del Fiscal General de la Nación en asuntos de investigación y acusación contra implicados que tengan fuero constitucional.
En auto del 9 de marzo de 2007 (radicación 26480), la Corte Suprema de Justicia dejó en claro que la participación directa y personal del Fiscal General de la Nación, en los procesos penales de su competencia por razón del fuero constitucional, no es un imperativo absoluto que deba verificarse en todas y cada una de las diligencias; sino que, por el contrario, existe la posibilidad de que el Fiscal General de la Nación comisione para algunas de ellas, distintas del proferimiento de la resolución acusatoria y de las que comportan disponer de la acción penal, como serían, por ejemplo, precluir la investigación y solicitar cesación de procedimiento, según el caso.
De igual manera, la Sala enfatizó en que el sistema acusatorio implementado por la Ley 906 de 2004, es más riguroso en cuanto a la presencia directa del Fiscal General de la Nación, al tanto que el procedimiento penal regido por la Ley 600 de 2000, es menos drástico en esa materia.
Así lo expresó la colegiatura en auto del 9 de marzo de 2007 (radicación 26480), dentro de un asunto adelantado por el sistema penal acusatorio, que es el mismo pronunciamiento al cual alude la defensa:
“La norma referida, prevista en el Acto Legislativo No. 3 de 2002, es sustancialmente igual a la original que estableció el constituyente de 1991, en relación con la que surgieron diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, en los cuales se reiteró el carácter de indelegable de las funciones señaladas en el artículo 251 Superior, dentro de las que se destacan las sentencias C-472 de 1994, el auto 049 de 1995 y la sentencia C-037 de 1996.
La Corte Suprema tampoco ha sido ajena al tema y en diversos pronunciamientos ha señalado que la función de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el Fiscal General de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas. Al efecto, pertinente resulta mencionar entre otros, los autos del 25 de julio de 1996 (Rad.11738) y del 7 de mayo de 1997 (Rad. 11599).
En ese orden de ideas, si bien es claro que el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado por el ordenamiento para comisionar la realización de ciertos actos, como el recaudo de evidencia durante la fase de investigación, o las intervenciones en las audiencias que no impliquen disposición de la acción penal o requieran su directa participación, también lo es que ello no resulta procedente para todo tipo de trámites.
(…)
Advierte la Sala, no obstante que, los criterios que aquí se sientan únicamente cobijan los trámites procesales que se llevan a cabo en el marco del modelo acusatorio –al amparo de las previsiones de la Ley 906 de 2004-, y no comprometen para nada las actuaciones que se realizan bajo el impero de la Ley 600 de 2000, respecto de las cuales son más amplias las posibilidades con que cuenta el Fiscal General de la Nación para comisionar a los Fiscales Delegados ante la Corte, con las excepciones relativas a la adopción de aquellas decisiones trascendentes a la suerte del proceso, ya que, como es por todos conocido, las facultades de la Fiscalía en uno y otro sistema procesal sustancialmente son de distinta naturaleza y alcance.”
2. En el caso que se examina, mediante resolución del 7 de diciembre de 2006, el Fiscal General de la Nación comisionó al doctor Eudoro Echeverry Quintana, adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que interviniera en la fase del juzgamiento, funcionario que acudió a la audiencia pública, reiteró los argumentos de la resolución acusatoria suscrita por el Fiscal General de la Nación, y solicitó condena para el implicado.
Vale decir, el doctor Echeverri Quintana actuó dentro del marco de la comisión posible, toda vez que al persistir en la acusación y solicitar la condena, sólo ejerció como agente el titular de la Fiscalía General de la Nación.
A la sazón, la Ley 938 de 2004, “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, prevé la posibilidad de que el Fiscal General de la Nación comisione a otros servidores de esa entidad, con el fin de racionalizar el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.
La Ley 938 de 2004, contiene preceptos del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 11. FUNCIONES. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:
1. Asumir las investigaciones y acusaciones que ordena la Constitución y aquellas que en razón de su naturaleza, importancia o gravedad ameriten su atención personal.
(…)
23. Comisionar a servidores de la Fiscalía General de la Nación en otras entidades oficiales, en desarrollo de las investigaciones que así lo ameriten.
ARTÍCULO 13. DELEGACIÓN. El Fiscal General de la Nación podrá delegar en los servidores del más alto nivel de la Fiscalía General de la Nación las funciones de carácter legal que convengan al mejor cumplimiento de los objetivos de la entidad. Vigilará el desarrollo de la delegación y reasumirá las facultades delegadas cuando lo considere necesario.”
En la comisión, el funcionario cumple apenas alguna labor en calidad de agente directo del comitente, quien conserva siempre la titularidad y la responsabilidad por dicha gestión.
En la delegación, en cambio, el titular de las funciones transfiere parte de ellas al delagatario, generalmente a través de un acto administrativo, al punto que si el titular quiere ejercerlas de nuevo en forma personal, debe reasumirlas expresamente por medio de otro acto de la misma naturaleza.
3. Cabe precisar que mediante la Resolución del 7 de diciembre de 2006, el Fiscal General de la Nación no delegó en otro sus propias funciones constitucionales o legales, sino que comisionó al Fiscal adscrito ante la Corte Suprema de Justicia, “con el objeto de intervenir…en calidad de sujeto procesal dentro de la actuación de la referencia”.
Y dejar en claro que se trató de una comisión y no de una delegación de funciones es de singular importancia, toda vez que, de tiempo atrás, la Corte Constitucional determinó que las funciones que el artículo 251 de la Carta asigna al Fiscal General de la Nación, son indelegables, especialmente las relacionadas con la calificación y la acusación de los funcionarios que tengan fuero constitucional, y que, en cambio, aún bajo esta circunstancia, es factible comisionar para gestiones específicas.
Así lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-472 de 1994:
“Las funciones consignadas en el artículo 251 citado -en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas. El espíritu del Constituyente no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegar- en los fiscales delegados ante Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal.”
En tales condiciones, la actuación del Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, no merece reparos en cuanto a su legitimidad y, por ende, no se declarará la nulidad solicitada por el defensor.
II. DE LA NULIDAD DE LAS PRUEBAS RECOGIDAS POR EL FUNCIONARIO INCOMPETENTE.
Asegura el defensor, que la nulidad decretada por el Fiscal General de la Nación, respecto de lo adelantado por un funcionario de inferior categoría, apareja necesariamente la invalidez de las pruebas allegadas por éste, sin que, para superar el obstáculo, sea suficiente lo anotado por el competente cuando advirtió que esos elementos de juicio conservaban plenos efectos, pues, ello no vincula a las partes ni a la Corte, debiendo haber emitido el funcionario instructor, una resolución a través de la cual incorporase al proceso esos elementos de juicio.
Debe significar la Sala, sobre el tópico en discusión, que la naturaleza de las pruebas, en sí mismas consideradas, por lo general, no sigue la suerte del proceso, pues, respecto de los elementos suasorios recogidos en la encuesta, existen normas específicas que regulan su aducción y valoración, ajenas a lo dispuesto acerca del tránsito del proceso y los diferentes compartimientos estancos que lo integran.
En este sentido, ya de antaño3 la Sala viene sosteniendo la tesis de que lo referido a la validez o legalidad de la prueba, bien poca incidencia tiene en el trámite del proceso, dado que no se trata de una práctica que se entienda componer por sí misma una de las etapas que lo diseñan. En consecuencia, si se advierte ilícito, ilegal o irregularmente aducido al proceso el medio de convicción, ello genera efectos específicos respecto de éste, que se traducen en la imposibilidad de valorarlo por el funcionario, pero no incide en el decurso procesal generando la invalidación de lo actuado.
De igual manera, en razón precisamente a la naturaleza y efectos diferentes de ambos institutos, si el trámite procesal reclama de su anulación por la existencia de algún vicio, ello no tiene incidencia directa en la práctica probatoria, la cual permanece incólume, siempre y cuando su aducción opere dentro de los presupuestos que le son inherentes.
Es por ocasión de ello que el señor Fiscal General de la Nación, expresamente consignó en la decisión a través de la cual anuló el trámite adelantado por el funcionario de inferior categoría, que conserva plenos efectos la prueba recaudada, limitándose a reiterar la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular4.
Precisamente, en auto del 10 de diciembre de 1997, radicado 9842, señaló:
“Aceptando en vía de hipótesis que el Fiscal carecía de competencia instructiva por haberse establecido ab inicio que se trataba de persona aforada, lo único anulable sería la resolución de apertura de instrucción y la indagatoria, si tales actuaciones se hubiesen producido, pero no los actos de prueba. Ha dicho la Corte: “Cuando el imputado goza de fuero, el auto cabeza de proceso sólo puede ser dictado por la Corporación o el funcionario competente. Si un juez distinto ordena iniciar la investigación, se debe decretar la nulidad de este auto. No obstante, las pruebas practicadas con base en él conservan validez y se entienden incorporadas a las diligencias de indagación preliminar”
Por lo demás, si se tratase apenas del aspecto formal que destaca en su argumentación el defensor del procesado, no parece claro a la Corte que la crítica se enfile hacia la omisión del instructor en emitir una resolución, a través de la cual ordene la incorporación de la prueba practicada por su antecesor en el trámite procesal, cuando ostensible se observa que la manifestación de validez de esos elementos de juicio tuvo lugar en el numeral primero de la parte resolutiva del auto interlocutorio5 en el cual el señor Fiscal General de la Nación, decretó la nulidad del trámite adelantado por el funcionario incompetente.
Entonces, si lo que se demanda es de un acto jurídico expreso de incorporación de los elementos de convicción en comento, desde luego que ese requisito debe entenderse cabalmente cumplido por el instructor, cuando expresamente significó, en la parte resolutiva de una decisión interlocutoria notificada a las partes y susceptible de los recursos de ley, la plena vigencia de las pruebas allegadas en precedencia.
Por último, si el defensor no ha señalado la existencia de ninguna irregularidad en la solicitud, práctica, aducción o valoración de la prueba, resulta totalmente intrascendente, en sede de las garantías fundamentales, advertir que el funcionario encargado de recopilarlas no fue el competente, cuando, finalmente, lo interesante para el efecto es que ellas hayan sido evaluadas por el fiscal a quien constitucional y legalmente se atribuye el conocimiento del asunto, respecto de las decisiones que en ellas se sustentan.
En suma, la Sala entiende válidas las pruebas practicadas durante el diligenciamiento previo decretado nulo y por ello se tendrán en cuenta para soportar la sentencia.
III. DEL DELITO DE TRÁFICO DE MIGRANTES
En lo que toca con la conducta punible por la cual se llamó a juicio a ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, la Corte estima necesario, dada la vigencia del tema y los efectos que hoy tiene sobre nuestro país, convertido por coyunturas internacionales en receptor, cuando menos en tránsito, de un gran número de ciudadanos extranjeros, profundizar en el delito y sus consecuencias, haciendo también referencia a las normas penales en blanco y los efectos que puede tener un cambió en la norma remitida, en punto del principio de favorabilidad y su posibilidad de aplicación retroactiva, para responder a las inquietudes que en este específico aspecto presentó el defensor del procesado.
1. Origen y trascendencia internacional.
Las difíciles condiciones de vida en los países en vía de desarrollo –o como también lo dijera la Corte en reciente pronunciamiento, la exclusión social y económica, las mejores oportunidades reales o supuestas que brindan los países más desarrollados, los conflictos armados internos, los desastres naturales y los efectos de la globalización–6, y el endurecimiento de las políticas migratorias en los países industrializados, son factores que han propiciado en los últimos años el incremento del delito de tráfico de migrantes, como también el de trata de personas.
La respuesta mundial frente al crecimiento alarmante de esta modalidad de delincuencia organizada tuvo lugar a partir de la Conferencia Mundial realizada en Palermo, Italia, en el mes de diciembre del año 2000, en la cual se aprobó la Convención Internacional contra el Crimen Trasnacional Organizado y sus Protocolos Complementarios; el primero referido al Tráfico Ilícito de Migrantes por Aire, Mar y Tierra -cuya finalidad no es otra que prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como promover la cooperación entre los Estados Parte con ese propósito, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los migrantes sujetos de dicho tráfico-; y el segundo sobre la trata de personas, en especial de mujeres y niños.
De conformidad con el Art. 3°, literal a), del Protocolo Complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, por tráfico ilícito de migrantes cabe entender “la facilitación de la entrada ilegal de una persona a un país, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.” Del mismo modo, el Protocolo define la entrada ilegal como “el paso de fronteras sin haber cumplido con los requisitos necesarios para entrar legalmente en el estado receptor.”
Valga decir, el tráfico ilícito de inmigrantes es simplemente la facilitación de un cruce de fronteras sin cumplir los requisitos legales y administrativos.
De acuerdo con el estudio que de dicho fenómeno ha realizado la Organización Internacional para las Migraciones, el tráfico de personas es un fenómeno complejo que como actividad delictiva involucra cuatro aspectos o componentes: (i) una persona que actúa como traficante o intermediario y que facilita el traspaso de fronteras; (ii) el pago al traficante por sus servicios, ya sea por el cliente o alguien a su nombre; (iii) la forma de llegar al país de destino es ilegal o bien requiere de sucesivos actos ilegales para llevarse a cabo; y (iv) existe la voluntad del cliente de recurrir a los servicios del traficante.7
2. El tipo penal, naturaleza y efectos
2.1. Elementos constitutivos
En el ámbito interno, el delito de tráfico de migrantes se encuentra regulado en el Capítulo Quinto que trata “de los delitos contra la autonomía personal”, que hace parte del Título III del Libro 2º de la Ley 599 de 2000, el cual se ocupa de los “delitos contra la libertad individual y otras garantías”.
El artículo 188 de la codificación en mención, modificado por el artículo 1º de la Ley 747 de 2002, prescribe que incurre en tal conducta punible quien “promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o otra persona.”
En el pronunciamiento de la Sala al que con antelación se hizo mención8, se dijo lo siguiente acerca de la ilicitud en trato:
“Del contenido material de la norma que viene de transcribirse se observa que la conducta objeto de reproche puede ser realizada por un individuo (delito monosubjetivo) y consiste en procurar la salida o el ingreso ilegal de personas al ó del territorio nacional, para lo cual se puede acudir, por ejemplo, a ingresarlas por un lugar no habilitado como puesto fronterizo o bien, sin sometimiento a las autoridades de control migratorio, también cuando se utilicen para salir del país o ingresar a él pasaporte o visa falsificados u obtenidos fraudulentamente o cuando se ha vencido la visa de estadía o de permanencia en el territorio nacional.
“En el ámbito de la tipicidad resulta indiferente, no así en cuanto corresponde a la puesta en peligro del bien jurídico tutelado o a la intensidad del dolo, si el ingreso ilegal al país tiene por objeto trasladar a los migrantes a otro Estado o procurar que se radiquen en el territorio patrio.
“Además, el legislador dispuso un ingrediente subjetivo que debe concurrir en el traficante de migrantes, cual es, el de que se actúe “con el ánimo de lucrarse” o de obtener “otro provecho para si o (sic) otra persona”.
“Tampoco tiene importancia en sede de tipicidad de la conducta si el migrante consiente en su ingreso o salida ilegal del país, ni aún, si es quien decididamente procura entrar o salir del Estado en tales condiciones, pues ello en nada desvirtúa el peligro al que se verá expuesto al estar en un territorio diverso al nacional sin contar con las exigencias dispuestas para una permanencia ilegal allí.
“Sin lugar a dudas, se trata de un delito pluriofensivo, pues si bien el legislador presume que se pone en peligro la autonomía y libertad del individuo traficado, lo cierto es que también atenta contra la soberanía del Estado, en cuanto comporta violación de las normas legales que regulan el ingreso al país y salida del mismo. No obstante, el legislador colombiano en ejercicio de la facultad de configuración enmarcada dentro de una especial política criminal, en tratándose del tráfico de migrantes dio prevalencia al bien jurídico de la autonomía personal.
“Ahora bien, en punto de la antijuridicidad del delito analizado, encuentra la Sala que se trata de uno de los delitos denominados de peligro presunto, en la medida en que el legislador supone el peligro para el bien jurídico de la autonomía personal del migrante. No obstante, como ya se advirtió en precedencia, tal presunción no puede ser juris et de jure sino que siempre será juris tantum, es decir, no corresponde a una presunción de derecho, sino a una presunción legal que por ser tal admite prueba en contrario y que, en punto de la ponderación de la antijuridicidad de la conducta, impone su verificación en cada caso concreto.
“Lo anterior es así, dado que el legislador asume que quien emigra del país sin cumplir con los requisitos legales y a la postre ingresa en otro Estado también de manera irregular, por razón de un tal proceder se encuentra en situación de gran vulnerabilidad y expuesto a todo tipo de vejámenes y maltratos, tales como la trata de personas (delito frecuentemente relacionado con los migrantes ilegales), estafas por parte de los traficantes que incumplen lo acordado aprovechando la ilegalidad de sus víctimas que se ven obligadas a callar para no ser descubiertas por las autoridades, exposición al abandono sin medios necesarios para subsistir, o bien, tienen que asumir procesos y sanciones penales al detectarse que sus documentos son espurios, y más aún, afrontar trámites de deportación, para una vez en el país de origen enfrentarse a procedimientos y penas por la falsedad de sus documentos.
“Al respecto, según la Organización Internacional para las Migraciones, ‘los migrantes ilegales se convierten cada vez más en chivos expiatorios de todo tipo de problemas internos que hoy aquejan a diversas sociedades, en particular el desempleo, la delincuencia, las drogas e, inclusive, el terrorismo9. A su vez, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes, observa que se adopta esa actitud especialmente ‘en el caso de numerosos migrantes indocumentados o en situación irregular, incluidas las víctimas de la trata de personas, que son vulnerables a las violaciones de sus derechos humanos’10.
“Sobre el particular el Senador Ponente del proyecto que culminó con la Ley 747 de 2002 precisó en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, lo siguiente:
“Este proyecto llena el vacío que existe en nuestra legislación, la trata de personas y el tráfico de migrantes que azota nuestro diario vivir. Es un delito que cada día viene en aumento en el mundo criminal (…) No podemos seguir de espaldas a una realidad diaria de nuestros compatriotas que son explotados, esclavizados, discriminados en distintas formas y que son un objeto más de exportación. El proyecto va más allá de un control de emigrantes del país, quiere proteger a los colombianos de todas formas de esclavitud, de servidumbre y de trata excluyente y discriminada, tanto aquí en Colombia como en el extranjero”11 (subrayas fuera de texto).
“En suma, no hay duda que por tratarse de un delito de peligro presunto, su antijuridicidad corresponde evaluarla ponderando en cada caso concreto si la autonomía personal, como bien jurídico protegido, se colocó o no de manera efectiva en peligro.
“Ahora bien, dado que por virtud de la Ley 747 de 2002 se adicionó el artículo 188 de la Ley 599 de 2000 en el sentido de crear un artículo 188A, en el cual se tipificó el delito de trata de personas, oportuno resulta fijar las semejanzas y diferencias entre esta conducta y el tráfico de migrantes, en cuanto es frecuente que se los confunda, como a continuación se procede.
“Los referidos comportamientos pueden ser realizados por un solo individuo, tratante o traficante, respectivamente. En los dos delitos, el sujeto activo pretende un beneficio económico o de otra índole, para sí o para un tercero.
“No obstante, el momento consumativo de los mencionados delitos es diverso, pues en el tráfico ilícito de migrantes la consumación se presenta cuando el migrante es ingresado al territorio nacional o egresado del mismo de manera irregular, mientras que en el delito de trata de personas, la consumación tiene lugar cuando se traslada al individuo dentro del territorio nacional o al exterior recurriendo a cualquier forma de violencia.
“Por lo anterior, se tiene que el delito de tráfico de migrantes es instantáneo, en tanto que el de trata de personas es de carácter permanente en la medida en que se prolonga durante el tiempo que la víctima permanezca en situación de sometimiento al autor del comportamiento, esto es, mientras dure la explotación.
“En cuanto se refiere al ámbito espacial, el delito de tráfico de migrantes supone necesariamente un contexto internacional en el cual se cruzan fronteras, es decir, por lo menos un país al que se ingresa o de donde se sale sin el cumplimiento de los requisitos legales. El delito de trata de personas puede efectuarse también en el ámbito internacional, pero puede ocurrir dentro del territorio nacional, como cuando una persona es trasladada a otra región o ciudad dentro del mismo país.
“El objetivo del tráfico de migrantes se concreta en el ingreso o salida ilegal de estos de un país. El propósito de la trata de personas se circunscribe a conseguir la explotación de las víctimas.”
El acopio doctrinal y jurisprudencial antes citado, así como la verificación del contenido de la norma típica, permite concluir que constituye esta ilicitud, en la generalidad de los casos, una verdadera empresa criminal, con ramificaciones en distintos órdenes económicos e incluso oficiales, conocido suficientemente, además, que para el efecto se han creado bandas criminales con radio de acción internacional.
Sólo así puede explicarse que sean contactados en su territorio los ciudadanos Chinos interesados en ingresar a Colombia –al parecer como país de tránsito-, luego se les conduzca a un país Europeo –Francia-, se realice lo necesario en Panamá –sin que allí ingresen efectivamente los migrantes-, para hacerse a las visas falsas, utilizando para el efecto a funcionarios Colombianos allí asentados, y finalmente, tengan el contacto en Colombia que los reciba y consiga alojamiento mientras se adelanta lo necesario para llevarlos hasta el país de destino.
Con tan precisas actividades en varios países, es claro también que el delito examinado se ejecuta por etapas y representa la intervención de muchas personas, cada una de ellas realizando un apartado trascendente del mismo.
Y es ello, cabe anotar, un factor que ha tenido en cuenta el legislador cuando de consagrar la conducta punible se trata, pues, el verbo rector no se limita al ingreso efectivo de los migrantes, incumpliendo los requisitos legales establecidos para la regularización del trámite, sino que se contemplan varias conductas alternativas que buscan abarcar el amplio espectro de actividades y personas involucradas en la delincuencia, entendida como un todo.
2.2. Antijuridicidad
Ya en lo tocante al bien jurídico tutelado y su afectación, es claro que no se demanda de efectiva vulneración –afectación física o sicológica, o peligro de muerte-, respecto del migrante, como quiera que, emerge obvio, si para la consumación no se exige del tránsito hacia o desde el país, sancionándose los actos previos que arriba se señalan, mal podría significarse necesario demostrar un hecho que aún no es posible se haya registrado. Es por ello que la delincuencia se rotula de peligro abstracto.
2.2.1. Delitos de peligro
Teniendo de presente la afectación del bien jurídico tutelado, la doctrina ha elaborado una amplia clasificación de los tipos penales, entre los que caben destacarse: (i) Tipos monoofensivos y pluriofensivos; (ii) Tipos de peligro y de lesión y (iii) Tipos de conducta instantánea y de conducta permanente.
Por ser de interés para la decisión que ha de adoptarse respecto al presente asunto, la Sala se referirá a los delitos de peligro que son aquellos que amenazan o ponen en peligro el bien jurídico tutelado, entendiendo por peligro12: un estado desacostumbrado y anormal en el que, para un observador, puede aparecer como probable, a la vista de las concretas circunstancias actuales, la producción de un daño cuya posibilidad resulta evidente.
En relación con el tema, la Corte en su Sala de Casación Penal, sostuvo en reciente pronunciamiento13
“los delitos de peligro se caracterizan porque la conducta comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico objeto de protección. Se dividen en delitos de peligro presunto y delitos de peligro concreto o demostrable.
“ (i) Delitos de peligro presunto. En estos, el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico tutelado. Como, entre otros, los contenidos en los artículos 471 (conspiración), 434 (asociación para la comisión de un delito contra la administración pública) y 365 (porte ilegal de armas) de la Ley 599 de 2000.
“Sobre los delitos de peligro presunto tenía dicho la Sala en posición que ulteriormente fue modificada:
“Puede afirmarse que existen dos clases de delitos de peligro, cuya diferencia obedece a la proximidad y gravedad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado (…). Delitos “de peligro presunto” y “de peligro demostrable”, porque en los primeros la ley presume de modo absoluto la posibilidad de un daño para el bien jurídicamente tutelado y no sólo no requieren, sino que, por el contrario, excluyen cualquier indagación sobre si se da o no la probabilidad del perjuicio o lesión de éste”.
“En tanto que los otros requieran que se demuestre la posibilidad de daño, es decir, comprobación de que hay un peligro”.
“Implica esta distinción la consecuencia de que en los delitos de peligro presunto una determinada situación subsumible en la respectiva descripción legal, debe ser sancionada aun cuando no haya determinado el peligro que constituye la razón de la norma”.
“En la exposición de motivos del Proyecto de Ley presentado por el Fiscal General de la Nación al Congreso de la República que finalmente con las modificaciones que se impusieron como consecuencia del debate legislativo, se convirtió en Ley 599 de 2000, en punto del término “efectivamente” que aparece en su artículo 11 se dijo:
“Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de abandonar la llamada presunción iuris et de iure de peligro consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico, protegido, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con lo cual se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer la afectación”.
“Recientemente la Sala retomó el estudio del referido tema, para llegar a las siguientes precisiones:
“Si bien en los delitos de peligro presunto el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico tutelado, lo cierto es que tal presunción “no puede ser de aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del Estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución), así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y contradicción”.
“Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela”.
“De lo anterior razonable es concluir que, contrario a lo expuesto por la doctrina tradicional que entendía que en los delitos de peligro presunto se suponía de derecho la antijuridicidad de la conducta, lo cierto es que ahora, respecto de tales comportamientos no basta con realizar simple y llanamente el proceso de adecuación típica de la conducta para luego dar por presupuesta su antijuridicidad, pues siempre se impone verificar si en el caso concreto tal presunción legal es desvirtuada por alguna prueba en contrario, dado que de ser ello así, el comportamiento no deviene antijurídico y sin tal categoría dogmática, la conducta no configuraría delito.
“ (ii) Delitos de peligro concreto o demostrable. En estos, es menester que se demuestre la efectiva ocurrencia del peligro para el bien jurídico protegido. Entre ellos se encuentra v.gr. el incendio establecido en el artículo 350 de la Ley 599 de 2000, el cual requiere que la conducta de prender fuego en cosa mueble se produzca “con peligro común”, por manera que se debe demostrar que se ha creado con la referida conducta un riesgo para la colectividad.”
La Corte Constitucional no ha sido ajena al tema. En la Sentencia C-939 del 31 de octubre de 2002, esto expuso sobre la referida materia:
“8.3.1. La moderna sociedad de riesgo ha transformado profundamente los conceptos tradicionales del derecho penal y la política criminal. El abandono de los principios seculares de un derecho penal liberal y la expansión de la intervención punitiva del estado en muchos ámbitos, es una de sus características. La necesidad de controlar los inmensos riesgos que se originan en la época que más adelantos tecnológicos ha producido en la historia de la humanidad, hizo indispensable anticipar la protección de los bienes jurídicos a una etapa anterior al efectivo menoscabo de los valores fundamentales de una sociedad.14 Para ello se utiliza, entre otros instrumentos, la técnica de los tipos de peligro, que se caracterizan porque la punibilidad de un comportamiento no depende de la efectiva lesión del objeto de protección penal, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo.
“Cuando el Estado decide anticipar el ámbito de protección a una etapa anterior a la vulneración efectiva de un bien jurídico, puede emplear básicamente dos alternativas:
“i) Hacer punible una simple actividad peligrosa que, en virtud de una valoración anticipada del legislador se considera necesaria de intervención penal. Se trata de los llamados delitos de peligro abstracto, en los cuales la simple realización de la actividad prohibida es relevante para el tipo, sin que se requiera verificar que realmente ha producido una situación de riesgo para los bienes jurídicos protegidos15.
“En los delitos de peligro abstracto, el legislador, a priori, considera peligrosa una determinada actividad. Por ende, el eje central de su construcción, generalmente gira en torno a la infracción de normas administrativas. Por esta razón, otra de sus características es el diseño de una administración centralizada de los riesgos, en el sentido que el tipo señala la infracción de determinadas reglas técnicas (v.gr la infracción de la prohibición de manejar embriagado) como constitutivas de una conducta punible. Esto implica que, en vez de acudir al clásico derecho de policía, señalando sanciones para el caso del incumplimiento de las normas administrativas, hay una huida hacia el derecho penal para responder a esta clase de comportamientos16.
“ii) Frente a los delitos de peligro abstracto, surgen los delitos de peligro concreto, en los cuales no basta con la realización de una conducta prohibida por el ordenamiento, sino que se requiere fundamentalmente la presencia de un elemento adicional: que en el caso concreto, el juez determine si esa situación peligrosa prohibida por el tipo penal, efectiva y realmente ha generado un peligro próximo para el bien jurídico17. Urs Kindhäuser sostiene que, mientras en los delitos de peligro abstracto falta la característica del peligro en el tipo, en los delitos de peligro concreto se exige la causación de un peligro para el bien jurídico. Peligro que se predica no de la actividad en sí misma, sino de las consecuencias que de ella se derivan18. Es decir, se exige un resultado de peligro.
“8.3.2. Otra influencia de la sociedad de riesgo en el derecho penal, es el replanteamiento de los bienes jurídicos objeto de tutela. En efecto, a los conocidos bienes jurídicos individuales (v.gr la vida, la integridad personal, el patrimonio económico) y colectivos (v.gr la seguridad interior del estado, la seguridad en el tráfico o la salud pública), se agregan unos nuevos, denominados bienes jurídicos intermedios o de referencia individual, en los cuales se protegen bienes suprapersonales o universales, en la medida en que su vulneración represente un peligro o lesión para bienes de contenido individual19. Por ejemplo, la conducción en estado de embriaguez (conducta que atenta contra la seguridad en el tráfico) es punible sobre la base de que represente un peligro próximo para la vida e integridad de los transeúntes (conducta que atenta contra un bien individual)20. Estos tipos penales que protegen bienes jurídicos intermedios, pueden ser de lesión con respecto al bien jurídico colectivo y de peligro en lo que se refiere al bien individual (delitos de lesión-peligro) o al contrario: de peligro con respecto al bien jurídico colectivo y de lesión frente al bien individual (delitos de peligro-lesión)…”
2.2.2. Objeto concreto de protección
De otro lado, respecto del elemento valorativo del punible, precisamente, el artículo 318 bis del Código Penal Español, ha sido objeto de debates y cuestionamientos, dado que si bien, se incluye dentro de los ilícitos cometidos contra los derechos de los extranjeros, parece más adecuado, dado el ámbito de protección, relacionarlo con la tutela estatal en el control migratorio.
Igual cuestionamiento cabe hacer en nuestro país para lo que atiende a la ubicación del delito dentro de aquellos cometidos en contra de la autonomía personal, pues, para referir apenas una de las aristas dignas de mención, la sola redacción del artículo 188 del C.P., obvia cualquier referencia a la condición particular de quien entra o sale irregularmente del país, poniendo la norma particular acento en el incumplimiento de los requisitos legales y en el ánimo de lucro que debe acompañar a quien promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o “de cualquier otra forma”, participe en esa entrada o salida.
Y resulta bastante problemático significar que la protección se dirige a quien entra o sale irregularmente del país –que desde luego, no es sujeto de investigación penal, en tanto “objeto” del tráfico en mención y no ejecutor del mismo-, cuando de entrada se sanciona al inmigrante, si bien administrativamente, con la inmediata expulsión del país hacia el lugar de origen, y puede suceder, como por lo común ocurre, que las condiciones en las que se halla dentro del estado vernáculo, representen siempre ventajoso el trasladarse hacia otra nación.
Ahora, estima la Corte que la simple advertencia de los posibles peligros por los que pueda atravesar la persona –en riesgo su vida e integridad personal-, cuando se halla en tránsito, no representa acabada la protección que busca dar el legislador al inmigrante o emigrante, a través de la consagración delictuosa de la figura, a la manera de significar que si no se demuestra el peligro, no existe vulneración al bien jurídico tutelado.
El horizonte, para la Sala, es mucho más amplio y dice relación con lo que es en sí mismo el concepto de “persona”, referido al individuo de la especie humana con derechos y obligaciones, que en tanto tal goza de prerrogativas inherentes a su condición y, en especial, de la potestad básica de que su dignidad sea protegida.
Nada importa, para el efecto, que la persona acepte el trato, o mejor, voluntariamente entregue el dinero o faculte el provecho, y ni siquiera que el traslado se haga en las mejores condiciones físicas, sicológicas y de salubridad, pues, sigue siendo repudiable la conducta del traficante y por ello es que se le busca sancionar.
3. El caso concreto
3.1. Consumación.
Para el caso concreto, si al procesado expresamente se le atribuyen los verbos rectores de “facilitar” y “colaborar” –por el camino de expedir las visas que cubran con un halo de legalidad el traslado hacia nuestras fronteras-, en el ingreso ilegal de personas al país, bien poco importa que efectivamente esos ciudadanos Chinos hayan logrado su cometido, cuando incluso, para abundar en razones, la sola promoción o financiación, se reputan delitos independientes.
Por ello, carece de razón la defensa cuando alega que la verificación de que ninguno de los migrantes traspasó efectiva y jurídicamente las fronteras colombianas, impide determinar antijurídico el comportamiento de su representado legal, como quiera que, se destaca, esa actuación general de la banda criminal, desde que en China se contactó a los ciudadanos interesados en ingresar a nuestro país, y con algunos de ellos se realizó el tránsito hacia París y luego al aeropuerto Eldorado de Bogotá, implicó que en el camino, de un lado, se ejecutaran las conductas de facilitación y colaboración atribuidas al procesado, y, del otro, efectivamente se materializase el daño buscado precaver con el delito entendido de peligro, pues, no cabe duda de que ya en ese camino los migrantes fueron “cosificados” y su dignidad como personas, sometidos a los designios de los traficantes, hubo de ser mancillada.
A más de lo anotado, para responder a los argumentos planteados por el defensor en punto de la presunta ficción jurídica que representa la que llama zona “neutra” o “estéril”, es necesario precisar que ni jurídica ni materialmente puede sostenerse el concepto que de ello dimana, referido a que la llegada de los ciudadanos chinos al aeropuerto Eldorado, traspasando los cielos colombianos, no representa ingreso efectivo a nuestro país.
De entrada, claro se ofrece que el terminal aéreo no es una zona de frontera, erigido como se halla en el centro de la capital de Colombia. Y que, asimismo, para llegar hasta allí y descender a la zona de migración donde fueron detenidos en aras de hacerlos objeto de deportación, los ciudadanos del país oriental necesariamente atravesaron las fronteras patrias, cubriendo un amplio espectro del espacio aéreo nacional.
No es posible equiparar, en este sentido, las fronteras terrestres con el hecho inconcuso del ingreso al país a través del espacio aéreo, pues, en un plano eminentemente fáctico, está claro que en el primer caso, cuando la persona se llega hasta la línea de demarcación fronteriza, donde se erige el puesto de control migratorio colombiano, en el evento de advertirse falsos los documentos presentados o incumplidos los requisitos para ingresar al país, pues, simplemente ello se impide, sin que, materialmente, la persona hubiese atravesado las fronteras, o mejor, ingresado efectivamente a Colombia.
Pero, para el segundo caso, se pasa por alto, en la ficción propuesta por el defensor, que esos documentos necesarios para ingresar a Colombia –visa y pasaporte, relacionando apenas los más relevantes-, no sólo deben presentarse cuando el viajero arriba a cualquiera de los aeropuertos internacionales del país, sino que se ofrecen necesarios para que pueda iniciarse el viaje desde el lugar de partida.
Vale decir, si la persona interesada en ingresar a Colombia, no presenta la visa –en los casos en los cuales se exige ella- y el pasaporte que lo facultan para tomar rumbo hacia aquí, entonces, no puede salir del país de origen y, en consecuencia, no habría podido ingresar, como en el asunto analizado material y jurídicamente ocurrió, al territorio nacional.
Es claro, conforme a lo visto, que en tratándose del ingreso por vía aérea, dada la imposibilidad de verificar el cumplimiento de los requisitos legales de ingreso, en el límite propio de la frontera, ello opera desde el puerto o terminal de salida, precisamente para evitar que se penetre al otro país si no se cumplen en regla los requisitos.
Y si ocurre, como en el caso examinado, que la persona burló el control del lugar de origen y entró a Colombia, sucede que el descubrimiento de la naturaleza espuria de la visa conduce a la deportación, porque así lo exige la ley y, en términos materiales, a impedirle, no el ingreso, sino la permanencia en suelo patrio.
3.2. Elemento subjetivo específico
Es cierto que el tipo penal examinado demanda de un ingrediente subjetivo específico, o ánimo particular, como algunos lo denominan, referido al interés de lucro en provecho propio o de un tercero, pero contraría la realidad de lo demostrado en el proceso, afirmar, como lo hace el defensor del acusado, que aquí no se ha probado ocurrir ello.
Todo lo contrario, la prueba trasladada del proceso que por hechos similares se inició en contra de funcionarios del consulado de Colombia en Colón, Panamá, hace ver incontrastable que lo sucedido en Puerto Obaldía se enmarca dentro de esa amplia red criminal que para obtener el ingreso ilegal de un enorme grupo de personas de nacionalidad China, tomó como mecanismo efectivo la colaboración corrupta de funcionarios al servicio del gobierno colombiano, a efectos de obtener de manos de estos documentos con apariencia de legalidad que posibilitasen el ingreso a nuestro país de esos naturales del país Asiático.
Como enlace principal de esa banda criminal en Panamá, se ha reconocido la intervención primordial del hoy fallecido Tommy Ernesto Fan Cheng, determinando las pesquisas adelantadas por el Departamento Administrativo de Seguridad, que se encargaba él, no sólo de adelantar las diligencias tendientes a obtener en Panamá las visas falsas, sino que acompañaba a los migrantes hasta la ciudad de Bogotá –existen registros de que se alojaban en el mismo hotel y habitación- y luego gestionaba el traslado hacia Cartagena21.
En la investigación seguida por los hechos ocurridos en el consulado colombiano en Colón, se recuerda, fueron vinculados los funcionarios Víctor Manuel Botero Gallo y Dolly Montoya, a quienes se recibieron varias declaraciones.
En curso de ellas, directamente involucraron a Tommy Ernesto Fan Cheng, con la entrega de dineros para obtener el favor de los funcionarios Colombianos, aceptando la señora Montoya, que de manos de este recibió altas sumas de dinero a fin de pasar por alto los requisitos establecidos para la expedición de las visas.
De igual manera, Botero Gallo, en su indagatoria, vertida el 27 de mayo de 2005, advirtió22:
“…Me dijo que él (Fan Cheng, aclara la Corte) tenía un negocio, que no solo con este cónsul, sino con otros, ya que en otras partes que en Puerto Obaldía….nosotros cuadramos con ellos siempre una platica y ellos siempre nos colaboran con las visas….”
Está claro, así, que directamente el fallecido Tommy Ernesto Fan, realizaba las diligencias encaminadas a la obtención de las visas y que para el efecto no utilizaba amenazas o constreñimientos, sino que entregaba a cambio, dinero a los funcionarios colombianos –véase cómo en la investigación seguida por ocasión de la muerte violenta de Fan Cheng, se recopiló profusa documentación espuria con la cual se nutrían las solicitudes tramitadas por los funcionarios corruptos en los consulados colombianos-.
Con estos antecedentes, no puede ser coincidencial o gratuito que precisamente respecto de las visas falsas por las cuales se vinculó penalmente a ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, adelantase esa labor directa de gestión Tommy Ernesto Fan Cheng, al punto de dirigirse hasta Puerto Obaldía en compañía del procesado, con unos tiquetes que aquél pagó.
Al expediente se acompañaron las pruebas documentales recogidas directamente en la agencia de viajes23, que verifican no sólo el traslado conjunto, sino el pago efectuado por Fan Cheng, de todos los tiquetes, incluido el del procesado.
Y si bien, en una primera declaración el acusado negó haberse trasladado en compañía de otras personas, ya después, ante la contundencia documental, aceptó que así sucedió, pero pretendió entronizar como simple liberalidad del representante de los ciudadanos Chinos, el pago de su tiquete.
Si en el expediente apenas militase esa certificación del pago del viaje, ya aquí es factible advertir configurado el elemento subjetivo específico, ánimo de lucro, requerido por el tipo de tráfico de migrantes, pues, resulta inconcusa la directa relación de ese pago –que, desde luego, representa un evidente beneficio patrimonial para el procesado-, con la tarea ilegal cumplida después, vale decir, la expedición de las visas falsas.
Pero, si además, se tiene claro que el modus operandi de Fan Cheng, pasaba por entregar dinero a los funcionarios colombianos a cambio de sus favores y se significó por otras vías probatorias que ello también ocurría, además de la ciudad de Colón, en el consulado de puerto Obaldía, la conclusión natural que surge de saber que Tommy Ernesto Fan, acompañó al procesado hasta esa región panameña, pagándole el tiquete y en esa misma jornada intervino directamente en la obtención de las visas falsas –dijo la asistente del consulado que, en efecto, el sujeto en mención participó como interprete y se encargó de aportar la documentación requerida-, es que el diligenciamiento irregular –cuando menos, para citar la más protuberante de las omisiones, porque, y así incluso lo reconoce el acusado, no se entrevistó personalmente a las personas que reclamaban la visa-, se hizo en similares condiciones a lo que normalmente se presentaba en Colón, vale decir, pagando al funcionario.
Incluso, si se tratase de ser más exhaustivos, el tipo penal examinado no demanda que efectivamente se obtenga el lucro, ni que éste lo perciba el funcionario o persona a quien se atribuye una de las conductas alternativas consagradas en la norma.
Bajo esta premisa básica, demostrado fehacientemente que Tommy Ernesto Fan Cheng, operaba como intermediario en el cometido de hacerse a las visas falsas los migrantes, desde luego integrando la red criminal que extendía sus tentáculos hasta el país asiático, no cabe duda de que en esa labor obtenía él pingües ganancias –al punto de poder pagar mil dólares a la funcionaria del Consulado de Colombia en Colón, por ayudarle en la expedición de una visa, como lo aceptó ella-, las que, en tratándose de un tercero, perfeccionan el ánimo especial requerido por el tipo penal despejado en disfavor de ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO.
3.3. Concurso ideal
También dentro del apartado de tipicidad, el defensor del procesado manifiesta que la vinculación penal por el delito de tráfico de migrantes, viola el principio Non Bis In Idem, dado que el comportamiento atribuido a su representado legal, expedir las visas falsas, se halla completamente cubierto por la norma que consagra el ilícito de falsedad en documento público, por el cual ya fue condenado su representado legal.
Para responder al defensor del acusado, apenas debe significarse que lo que aquí se presenta, a despecho de su posición, no es el concurso aparente que pregona, sino un concurso ideal, que resulta de determinarse cómo con una misma conducta, el procesado comete dos diferentes delitos, que afectan bienes jurídicos diversos.
No se trata, entonces, de que lo examinado revele la existencia del llamado delito complejo, sino, como lo sostiene el tratadista Alfonso Reyes Echandía24, un concurso ideal de tipos penales:
“1. Concurso ideal de tipos
“Caracterízase esta figura por la circunstancia de que el hecho concreto presenta una complejidad de elementos de tal manera ubicados que una parte de ellos encuadra coetáneamente en varios tipos penales y el resto corresponde a elementos propios de cada uno de ellos. Así, cuando Pedro, padre de María, la posee carnalmente mediante el empleo de violencia, el hecho en cuestión contiene elementos que simultáneamente encajan dentro de los tipos penales de la violencia carnal y del incesto (acceso carnal) y elementos que son propios de aquella (empleo de violencia) y de éste (relación de parentesco entre el sujeto activo y el objeto material personal).
“Frente a situaciones similares el juzgador debe realizar un doble proceso de adecuación en el que, de un lado aparece una sola conducta y de otro, dos o más tipos legales dentro de los cuales aquella se subsume, y como quiera que el un tipo no excluye al otro es imperativa la aplicación de ambos.
“La pluralidad de encuadramientos, dice acertadamente SOLER, “es la condición básica del concurso ideal. En consecuencia, los diversos tipos no pueden entre sí presentarse como excluyentes sino efectivamente concurrentes en el mismo hecho. Si por alguna circunstancia suponemos excluido un tipo, ello no quiere decir que esté excluido el otro, de tal manera que si en el ejemplo que hemos propuesto se demuestra que la mujer con la que yació Pedro no era su hija, el hecho deja de ser típico frente al incesto pero continuará siéndolo respecto de la violencia carnal; y a la inversa: si la violencia no existió, desaparece la tipicidad referida al acceso carnal, pero subsiste en relación con el incesto.
“La figura en examen bien puede, pues, representarse gráficamente con dos círculos secantes, de tal manera que tienen una zona que le es común a ambos y otra que es propia de cada uno de ellos”.
Más recientemente, el doctrinante Fernando Velásquez Velásquez, anotó25, en punto de los requisitos del concurso ideal:
“…son exigencias de esta figura las siguientes: en primer lugar, se requiere unidad de acción, pues la actividad desplegada por el agente debe ser producto de una conducta finalmente dirigida a la consecución de uno o varios resultados; por ello es lógicamente impensable la pluralidad de acciones en el concurso ideal….
“En segundo lugar, se requiere una doble o múltiple desvaloración de la ley penal, pues la acción social, ontológico-jurídicamente entendida, debe encajar en dos o más tipos penales diferentes; o, si se admite la figura del concurso ideal homogéneo, en el mismo tipo penal de manera repetida…
“Así mismo, en tercer lugar, se requiere identidad de sujeto activo, pues, no es concebible esta figura si llegare a mediar una pluralidad de agentes…
“En cuarto lugar, puede haber unidad o pluralidad de sujetos pasivos. Esta exigencia es válida en tratándose del concurso ideal heterogéneo que, como se dijo, es el auténtico, puesto que la acción puede afectar los intereses jurídicos de una o de varias personas (…) De lo anterior se infiere, entonces, que puede afectarse el mismo bien jurídico de manera reiterada (concurso homogéneo) o una pluralidad de bienes jurídicos (heterogéneo)”.
No ha sido ajena la Corte a esta controversia, reiterando pacíficamente la existencia del concurso material, y su especie de concurso ideal, para diferenciarla del fenómeno del concurso aparente producido por el llamado delito complejo.
Señaló la Sala, sobre el particular26:
“Además de lo expuesto, oportuno se ofrece señalar que respecto del criterio de consunción al concurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento. En caso contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos comportamientos violen de manera ostensible y autónoma diversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda que la valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuración de un concurso material de delitos.”
Nada diferente, lo que doctrina y jurisprudencia relacionan en punto del concurso ideal, con lo que aquí ocurre, pues, nítido asoma que con una sola conducta, expedir visas falsas, el procesado vulneró de forma grave dos distintos bienes jurídicos, la fe pública y la autonomía personal, en desarrollo de delito medio a delito fin, sin que pueda de manera serena y objetiva significarse que con la sanción por el primero de los ilícitos, ya se ha cubierto completo el desvalor de resultado y, en consecuencia, se subsume la penalidad dispuesta para el otro comportamiento.
Mucho menos, si para el efecto se recurre al medio elusivo de diferenciar el tipo de delincuencias en juego, la una de peligro abstracto, el tráfico de migrantes, y la otra, falsedad en documento público, supuestamente de lesión, para establecer que con la condena por ésta, se agota la posibilidad de reproche penal, en cuanto abarca a la otra.
No puede ser así, por la potísima razón que independientemente de si se trata o no de un delito de peligro, el legislador entendió por sí misma bastante grave la conducta de tráfico de migrantes, al punto de establecer una sanción superior a la que se registra respecto de la falsedad, con lo cual, es claro que la determinación de responsabilidad penal por el delito que atenta contra la fe pública y la consecuente pena determinada para el mismo, no satisfacen las expectativas de condigna condena que se establecen, de conformidad con la afectación del bien jurídico tutelado, en torno del delito ejecutado contra la autonomía personal.
3.4. Delito imposible
Resulta de alguna manera improcedente la crítica que adelanta la defensa, cuando reputa imposible el delito que se atribuye al procesado, en tanto, advierte inocua la falsificación.
En un plano estrictamente jurídico, si al acusado se le endilga responsabilidad penal por entregar visas falsas para facilitar así el ingreso ilegal a nuestro país de un grupo de ciudadanos Chinos, y tuvo lugar un trámite especial de terminación anticipada del proceso en el cual, por la vía de la aceptación de cargos, el procesado aceptó responsabilidad penal en el delito medio, ya deviene intrascendente revivir aquí una discusión zanjada, como quiera que, huelga resaltarlo, ése comportamiento procesal en lo que toca con el ilícito cometido en contra de la fe pública, determina indiscutible la potencialidad del documento para producir efectos jurídicos.
En otros términos, si efectivamente fuese posible significar que las visas comportaban absoluta inocuidad porque, como se anota por la defensa, se utilizaron unas etiquetas ya desuetas, no habría sido posible aceptar responsabilidad penal por ocasión de la falsedad en cuestión, ni mucho menos, emitir la sentencia condenatoria, ya ejecutoriada, por la cual ahora cumple pena de prisión el procesado.
Ahora, no obedece completamente a la realidad sostener, como lo hace el defensor, que el sorprendimiento de algunos migrantes en China, y otros tantos en el aeropuerto Eldorado de Bogotá, vino consecuencia de verificarse la impropiedad de las etiquetas o “stickers” adosadas a las visas.
En Bogotá, acorde con lo reportado por la Oficina de Migración del D.A.S., sí se determinó sospechoso que las visas fueran expedidas en formularios ya caducos y ello condujo a que se estudiaran más a fondo los documentos presentados por los ciudadanos Chinos, hasta advertirse que no eran residentes Panameños, dado que venían procedentes de París y en el pasaporte no se hallaba sello de ingreso a panamá, obligándose así la necesaria expulsión del territorio colombiano.
Y en China, conforme lo certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el gobierno de esa nación detuvo la salida de sus nacionales, cuando verificó que en el pasaporte se anotaba la residencia panameña, pese a que los migrantes ni siquiera conocían el país Centroamericano.
Significa lo anotado, que si bien, el tratarse de unos formatos o etiquetas en desuso, facultaba posible la detección del fraude, ello no conducía indefectible el sorprendimiento, ni delimita inocuo el documento, pues, se resalta, las visas sí fueron expedidas por el Consulado colombiano en Puerto Obaldía, firmadas y selladas por el funcionario competente para el efecto, razones suficientes para asumir que tenían un mínimo de virtualidad probatoria.
Asunto distinto es que gracias a su preparación, los funcionarios al servicio del D.A.S, en el aeropuerto Eldorado, notasen la impropiedad de los formatos, por poseer las plantillas de todas las visas que actualmente se expiden.
Desde luego, la evaluación de la mayor o menor potencialidad de engaño que encierra el documento, hasta el punto de su inocuidad, no puede basarse en la detección más o menos temprana que se hace del fraude, pues, emerge obvio, si así sucediese, sería necesario absolver en todos los eventos en los cuales, por ocasión de la utilización del elemento falsificado, se detecta su carácter espurio.
Junto con lo anotado, no tiene relación directa con la visa falsa y su posibilidad concreta de llevar a engaño, el que por otros medios diferentes se determine la impropiedad de lo consignado en el documento, para el caso de las personas que aspiraban a salir de China, el carecer su pasaporte del sello de ingreso a Panamá.
Finalmente, si de lo que se trata aquí es de establecer idónea la facilitación o colaboración del procesado en el delito de tráfico de migrantes, apenas puede concluirse que con la expedición de los documentos tantas veces relacionados, sí tuvo una intervención efectiva en el cometido finalístico de la banda criminal, al punto que gracias a ello varios ciudadanos Chinos partieron de París, hasta llegar al aeropuerto Eldorado de Bogotá, pagando al intermediario Tommy Ernesto Fan, la que se entiende una gruesa suma de dinero.
3.5. Delito unitario
La discusión respecto al número de delitos que se entienden ejecutados, o mejor, si el tráfico de migrantes define una la conducta punible, no importa cuántas personas pretendan ingresar al país, deviene insustancial en el caso que se examina, pues, es lo cierto que en la resolución de acusación emitida por la Fiscalía General de la Nación27, con fecha del 10 de noviembre de 2006, se dice uno solo el delito ejecutado, sin ningún tipo de alusión, directa o adjetiva, al fenómeno del concurso.
Bajo esta premisa fundamental, la Corte, en respeto del principio de congruencia, sólo puede condenar por un delito, aunque la fiscalía en curso de su alegato final, por un lapsus entendido involuntario, ya que nada argumentó sobre la materia, señalase realizado un concurso de conductas punibles.
Entiende necesario la Sala, sin embargo, hacer algunas precisiones en torno del delito consagrado en el artículo 188 del C.P., modificado por el artículo 1° de la Ley 747 de 2002, y la posibilidad de que se defina existir concurso cuando son varias las personas que pretenden ingresar o salir del país irregularmente.
Al efecto, no puede pasarse por alto, como se anotó ya, que el tipo consagra varias conductas alternativas, sin que se demande para el perfeccionamiento de algunas de ellas, y particularmente de la facilitación atribuida al acusado, que efectivamente los migrantes ingresen al territorio nacional.
Por manera que, independiente de la concreta afectación de personas determinadas, en tanto delito de peligro, la consagración penal va encaminada a desestimular cualquier tipo de conducta que conduzca a que se materialice ese ingreso o egreso carente de requisitos legales.
Para el caso examinado, se ha estimado que en tanto delito medio, el procesado expidió una gran cantidad de visas falsas, con lo cual se pretendía facilitar que esos ciudadanos Chinos, penetrasen a Colombia de forma irregular.
Y si bien, es posible delimitar todas y cada una de las 22 personas en nombre de las cuales se otorgaron los documentos falsos, ello no conduce a significar, per se, que se trata de igual número de delitos independientes que concursan.
La auscultación del querer del legislador inserto en el tipo penal examinado, permite advertir que su pretensión era englobar en una sola conducta esa tarea de facilitación, colaboración, promoción, inducción, constreñimiento, financiación o colaboración, sin importar cuántas personas aspiran a ingresar irregularmente al país, o efectivamente lo logran.
En efecto, para la sala es claro que, por regla general, cuando el legislador busca individualizar ejecutado un delito independiente respecto de cada uno de los afectados, así lo plasma en la norma, introduciendo sustantivos singulares. A título de ejemplo, en el homicidio se anota “el que matare a otro”; en las lesiones personales, “el que cause a otro…”; en el acceso carnal violento, “el que realice acceso carnal con otra persona”; en la falsedad material en documento público “el que falsifique documento público”; y en fin, no importa cuál sea el bien jurídico tutelado –concreto o abstracto-, se apela a la forma singular del sustantivo, cuando se quiere individualizar cada delito, facultando la existencia del concurso en atención al número de veces que esa persona o elemento ha sido objeto de la acción o a la cantidad de personas u objetos afectados con la misma.
De forma contraria, si lo pretendido es englobar en un solo delito la conducta, a pesar de que ella afecte a varias personas o se ejecute varias veces sobre el mismo objeto, el legislador utiliza fórmulas indeterminadas o se refiere en plural al sustantivo, de manera que, el delito es uno tanto cuando es también singular la afectación, como en los eventos en los cuales ella deriva hacia un conjunto de personas o cosas.
Así sucede, por ejemplo, con el delito consagrado en el artículo 365 del C.P., fabricación, tráfico y porte armas de fuego o municiones, en el cual se refiere plural el objeto sobre el cual recae el delito “armas de fuego de defensa personal”; o los tipos subsecuentes, que se entiende atentan contra la seguridad pública, contemplados en los artículos 366 y 367.
Ahora bien, el que se trate de delitos que afectan derechos o intereses personales, por contraposición a los bienes jurídicos abstractos, no representa un criterio sustancial de diferenciación para efectos de establecer que en cada afectación se discrimina un delito diferente que ha de ser sometido a las normas del concurso, cuando la conducta se estima una sola.
En seguimiento del contenido mismo de la norma, para la Sala, auscultados los hechos concretos atribuidos al procesado, el delito examinado reputa una sola acción, cumplida por etapas, representadas por cada una de las visas falsas expedidas, a título de delito medio que se encamina a la finalidad única de facilitar el ingreso de las 22 personas al territorio colombiano.
Nótese cómo esa tarea de falsificación operó en un mismo momento y lugar, sin que pueda fraccionarse la actuación del procesado, en lo que respecta, desde luego, al delito de tráfico de migrantes, para definir un querer exclusivo y separable respecto de cada una de las visas entregadas a Fan Cheng, para significar que cada uno de los ciudadanos –que, por lo demás, ni siquiera estaban presentes cuando se realizó la acción falsaria-, comprendió para el acusado un diferente ilícito de facilitación en el ingreso irregular a Colombia.
Precisamente, como se viene anotando desde el comienzo, la evaluación de que por lo común este tipo de delitos trasnacionales operan alrededor de bandas criminales, con distribución fraccionada de tareas y cobertura en varios países, ha implicado construir, dentro de la política criminal del Estado, un tipo penal bastante abierto, con referenciación de variadas conductas alternativas, que busca abarcar el mayor número de posibilidades de intervención penal, siempre dentro del espectro de la autoría, en consecuencia de lo cual se ha rotulado la conducta básica en la modalidad de “tráfico”, que por sí misma da una idea de globalización, por contraposición a la conducta individual que afecta en concreto a una sola persona.
No puede, entonces, asomar simplemente retórico que el tipo penal emplee el sustantivo plural “personas”, pues, lo que se busca es combatir a esos grupos criminales dedicados al tráfico de migrantes, en conducta que delimita una cierta permanencia y continuidad, y que por lo general, como lo demuestra la experiencia, destinan los recursos logísticos y humanos de la organización, a obtener el paso irregular de conjuntos de personas y no apenas una de ellas, aunque así pueda suceder en ocasiones.
De esta manera, aunque se verifica que el bien jurídico principal escogido por el legislador para ubicar el delito, lo es la autonomía personal, ello por sí mismo, en tratándose de un derecho personalísimo, no regula la definición de la naturaleza singular o plural de la ilicitud, pues lo que enseña el texto del artículo, su significación político criminal y, en concreto, el comportamiento atribuido al procesado, es que se trata de una sola conducta, irradiada por un singular fin, que afecta a un número plural de personas, o mejor, que cuenta con pluralidad de sujetos pasivos.
Más que el bien jurídico tutelado, en ocasiones es la naturaleza misma de la conducta, la que determina su carácter plural o singular, en punto de la posibilidad de concurso. Para el efecto, véase cómo, dentro del escenario de los delitos contra la autonomía personal, que se entiende derecho personalísimo, el artículo 180 del C.P., corregido por el artículo 1° del Decreto 2667 de 2001, regula el delito de desplazamiento forzado de una forma tal que inconcusa se observa la significación de su condición plural, en lo que toca con el número de víctimas o afectados con éste.
Dice la norma, en su inciso primero: “El que de manera arbitraria, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12), multa de seiscientos (600) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años.”
En forma similar, el tráfico de migrantes, en la sola acepción del término “tráfico”, representa la idea de un flujo amplio, que luego se ratifica cuando el contenido del artículo significa delictuoso el que se participe, de variadas formas, en la entrada o salida de “personas” del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales.
En conclusión, la conducta punible atribuida al acusado, como así lo entendió la fiscalía al momento de formular la acusación, representa un delito unitario con pluralidad de sujetos pasivos.
3.6. Materialidad del peligro
Como se anotó antes, ya la definición de antijuridicidad material, o lesividad, en tratándose de los delitos de peligro presunto, no opera automática con la sola objetividad de la conducta, sino que es menester auscultar si, en contrario de la presunción legal, se allegan elementos de juicio que desvirtúen su existencia.
Para el asunto examinado, debe anotar la Corte que unos dichos factores probatorios que desvirtúen la condición de antijuridicidad material del ilícito, no han sido allegados.
Todo lo contrario, el conocer que varios de los migrantes fueron detenidos en China, cuando se aprestaban a tomar el vuelo de tránsito hacia París, y otros tantos alcanzaron a llegar hasta el aeropuerto Eldorado de Bogotá, permite advertir incontrastable, sea que se tenga en cuenta la protección del migrante respecto a su vida salud y posibilidad de elección, o que ello se extienda, como lo significó la sala, a su condición de persona, directamente emparentada con el derecho fundamental a la dignidad, que ya se había registrado actual e inminente el peligro buscado precaver con la norma prohibitiva, como quiera que los ciudadanos del país asiático fungieron para los traficantes, en cabeza visible representados por Tommy Ernesto Fan Cheng, una auténtica “mercancía”, sometiéndoseles a los rigores de los traslados y ubicación temporales.
IV. EL TRÁFICO DE MIGRANTES COMO UN TIPO PENAL EN BLANCO
El delito de tráfico de migrantes se reputa una de las llamadas normas penales en blanco, porque aunque determina el núcleo esencial de la acción y su pena, para que surta el efecto buscado por el legislador debe complementarse con elementos normativos ajenos provenientes de una norma extra-penal necesaria para precisar o actualizar la conducta punible.
Es así como el ingrediente normativo que forma parte de la descripción típica, exige que la colaboración prestada por el actor para facilitar la entrada o salida de personas del país ocurra “sin el cumplimiento de los requisitos legales”, los cuales no están determinados en la norma penal, sino que deben buscarse en otro género de preceptos, como los decretos gubernamentales y las resoluciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.
De esa forma, aunque el legislador determinó en el tipo penal del tráfico de migrantes el núcleo esencial de la acción –promover, inducir, constreñir, facilitar, colaborar o de cualquier forma participar en la entrada o salida de personas del país sin el cumplimiento de requisitos legales-, dejó la precisión de un aspecto de la conducta prohibida –requisitos legales-, a una norma extra-penal, que lo complementa, es decir, el tipo penal de que se trata no describe totalmente el comportamiento prohibido, sino que requiere ser complementado con otra disposición, que determina cuáles son esos “requisitos legales” incumplidos por la persona que ingresa o sale del país con la ayuda del actor.
Las remisiones normativas en este tipo de leyes, precisó la Sala en auto del 12 de diciembre de 200528, obedecen a la necesidad de ajustar el contenido de los preceptos jurídicos a los frecuentes cambios de la realidad social a fin de evitar que la norma devenga en inoperante o no consonante con la ratio legis que determinó su creación.
Por lo tanto, el recurso por parte del legislador a estas leyes se justifica, con independencia de otras razones de índole política, por un motivo técnico: la necesidad de evitar el rápido anquilosamiento, la petrificación de la ley penal en materias que se ven sometidas, por la evolución social y económica, a rápidos y bruscos cambios29, es decir, cuando se protegen relaciones sociales variables, que requieren ser actualizadas permanentemente.
En tales hipótesis, se utilizan los llamados reenvíos dinámicos, que permiten ajustar el contenido de la prohibición a los cambios frecuentes de la realidad, pues existen bienes jurídicos cuya integridad depende de circunstancias coyunturales, de manera que una conducta que en cierto momento no la afecta, en otro puede lesionarla gravemente, lo cual es corriente, entre otras materias, en asuntos económicos, de comercio exterior, de salubridad pública, y, por supuesto, en aquellos relativos a la migración de personas de un país a otro, pues las políticas que al respecto adoptan los Estados dependerán de múltiples variables, entre ellas, razones de conveniencia o de intereses nacionales o políticos.
Ahora bien, esa constante variabilidad de las materias reguladas en los preceptos integradores de los tipos en blanco lleva al planteamiento de múltiples problemas de sucesión de leyes en el tiempo y, consiguientemente, de dificultades en relación con los principios de irretroactividad y de retroactividad de las disposiciones favorables.
1. El principio de favorabilidad en las leyes penales en blanco
La jurisprudencia y doctrina generalizadas admiten que la ley penal posterior no sólo es más benigna cuando reduce la pena asignada al delito, sino también en los casos en que introduce en el tipo modificaciones que reducen su ámbito de influencia, dejando fuera del marco conceptual ciertas conductas que la redacción precedente contemplaba, tal como sucedió, por ejemplo, con el delito de peculado por aplicación oficial diferente, cuya descripción típica en el nuevo Código Penal -Ley 599 de 2000- limitó su ocurrencia a la afectación de rubros destinados a la inversión social o prestaciones sociales de los servidores públicos, reduciéndose en forma favorable su aplicación a conductas ocurridas con anterioridad a su vigencia que afectaron rubros de otra categoría, casos en los cuales la Corte viene reconociendo una atipicidad sobreviniente.
En los llamados tipos penales en blanco se acepta igualmente que la ley posterior benigna puede afectar no sólo el texto de la propia norma penal, sino también las disposiciones extra-penales que afectan indirectamente la extensión del tipo, porque esa normatividad se integra al tipo penal y conforma con él una unidad inescindible.
En el primer caso, es decir si la modificación favorable del tipo es provocada por una reforma de la propia norma en blanco, ella debe beneficiar sin más a los autores de hechos ejecutados con anterioridad a su vigencia. No obstante, en el segundo evento, la ley y la propia dinámica de la vida real plantean una serie de dificultades, cuya solución exige un análisis minucioso para percibir algunas distinciones.
Ya se planteó que la utilización de esta técnica legislativa de las normas en blanco se justifica cuando se protegen relaciones sociales variables, que requieren ser actualizadas permanentemente, es decir, que de lo que se trata es de castigar la infracción de ciertas reglas relativas a materias cambiantes, respecto de las cuales, por consiguiente, el comportamiento adecuado puede ser hoy distinto del exigido hasta ayer y del que posiblemente se exija mañana de acuerdo con las políticas criminales que el Estado desarrolle para conveniencia de la sociedad.
En esa lógica, surge evidente que en la mayoría de los eventos la modificación de la norma integradora no constituye una verdadera revaluación social del hecho, pues éste, en las circunstancias en que en su momento se ejecutó, sigue siendo reprochable y atenta contra el bien jurídico protegido de manera permanente por el tipo en blanco. Es lo que sucede, por ejemplo, en el delito de usura, pues el monto del interés usurario dependerá de las políticas económicas variables que adopta el Estado en un momento determinado, sin que el posterior cambio tenga la virtualidad de despenalizar la conducta que en su momento vulneró el bien jurídico tutelado de acuerdo con las circunstancias actuales del caso.
El problema ha sido tratado por la doctrina extranjera. Silva Sánchez30, citado por Rosario de Vicente Martínez31, considera que desde una interpretación teleológica debe distinguirse si el cambio de la norma extra-penal varia el núcleo del injusto, en cuyo caso debe aplicarse retroactivamente la norma de complemento favorable, pero si no afecta la valoración del fin de protección o la forma de ataque, la modificación no surte efecto alguno, citando el siguiente ejemplo:
“…piense en una industria cuyas emanaciones de anhídrido sulfuroso son de 10.000 mg/Nm3, en un momento en que la normativa administrativa medioambiental ha situado el máximo tolerado en 9.000, por lo que, dándose los demás requisitos realiza el tipo del artículo 325 del Código Penal, siendo condenada por dicho delito. Pasados los años y debido a una mejora de la situación medioambiental la administración sitúa el máximo de emanación tolerada en 12.500 mg de anhídrido sulfuroso, ¿Tiene realmente sentido que se le aplique retroactivamente al sujeto la nueva configuración del artículo 325 y que, por tanto quede en libertad?
A juicio del mencionado tratadista, la respuesta debe ser negativa a la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad cuando no se cumple el presupuesto de afectación del núcleo básico de la conducta, pues, pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo, realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos, el cual todavía hoy se pretende evitar32.
Y, es preciso acotar, la postura doctrinal relevada en precedencia, de ninguna manera asoma exótica o ajena a nuestra tradición jurídica, independientemente de que la solución a esta suerte de dificultades cuente o no con la correspondiente justificación.
Véase, si no, para retomar el caso paradigmático del delito de usura, cómo en nuestro medio la conducta remite a la fijación que de las tasas máximas del interés permitido cobrar, hace periódicamente el Banco de la República –esta Resolución hace las veces de norma extrapenal que complementa el tipo en blanco-, de manera siempre cambiante, conforme las políticas monetarias macroeconómicas.
Si ocurre, pues, que en un determinado periodo las tasas en cuestión se elevan, dígase, al cinco por ciento anual, cuando en el anterior operaron por debajo del tres por ciento, de ninguna manera, y no ha ocurrido que así se declare judicialmente, quien en ese lapso pasado cobró intereses superiores al tres por ciento, puede entenderse favorecido por la regulación posterior, al extremo de significarse que ya lo que ejecutó no asoma delictuoso.
Algo similar cabe predicar de la ilicitud de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuando ahora, recientemente expedida una nueva ley que modifica el régimen de contratación oficial, son otras las exigencias que se plantean para el efecto y, en consecuencia, de seguirse la tesis extrema de absoluta favorabilidad retroactiva, habría de absolverse a aquellos funcionarios que con grave desdoro de la administración y de los contratistas que no fueron favorecidos con la adjudicación –bienes jurídicos que se tutelan con la norma prohibitiva y permanecen inalterados no importa cuáles sean los requisitos vigentes en determinado momento-, incumplieron los requisitos legales.
Relévase, acorde con lo expresado en precedencia, cómo el considerar que una conducta lesiva del bien jurídico determinado por el legislador, realizada en unas condiciones específicas de tiempo y modo, reporta una alteración al mundo fenoménico de tal entidad que deja una impronta inmodificable en todas sus particularidades, la cual, por tal razón, constituye el ámbito óntico de apreciación, con independencia del momento en que varían los requisitos de la norma de reenvío, del análisis jurisdiccional a que haya lugar.
Expresado de otro modo, el comportamiento desarrollado que adquiere connotaciones de punible, se erige en un dato histórico relevante y estático, que podrá ser objeto de valoración mas no de mutación alguna, mientras el legislador no introduzca normas que sustraigan la valoración de la calidad nociva del acto delictivo. Así, en tanto ello no ocurra, la ilicitud será vista con la misma magnitud en los diferentes tiempos en que ella se analice.
2. El caso concreto
Para la Sala, acorde con lo señalado en líneas anteriores, la disposición complementaria no varió el núcleo del injusto de tráfico de migrantes, por lo que la misma nunca estuvo en condiciones de incitar una revisión valorativa del tipo. El cambio del precepto integrador sólo adecuó ese contenido esencial a las vicisitudes de unas situaciones cambiantes, cuyas variaciones sólo alteran la forma en que se lo realiza concretamente en un momento determinado, sin que afecte el disvalor del injusto en concreto.
En este caso, releva la Corte, es preciso señalar que desde la fecha de ocurrencia de los hechos al día de hoy, se han suscitado varios cambios normativos en los preceptos integradores del tipo, que es preciso analizar frente a la teoría que acaba de verse.
2.1. Los reglamentos sobre la expedición de visas al tiempo de los hechos.
No sobra recordar que los hechos investigados, que dieron lugar a la acusación por tráfico de migrantes en contra del Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía –Panamá-, abogado ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, se contraen, según la resolución acusatoria, a la expedición de visas sin cumplimiento de requisitos legales a veintidós ciudadanos de origen Chino, todas el 23 de junio de 2004.
El tema relativo a las visas se encontraba contenido en el Decreto 2107 de 2001 (8 de octubre) “por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración”.
El artículo 8 de ese Decreto define la visa como “la autorización concedida a un extranjero para el ingreso o permanencia en el territorio nacional otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección del Protocolo, del Grupo Interno de Trabajo que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine, de las Misiones Diplomáticas o de las Oficinas Consulares, según el caso.”
El artículo 13 del mismo Decreto establece que “la vigencia de la visa se contará a partir de la fecha de su expedición”.
Las visas a los ciudadanos de origen Chino fueron otorgadas el 23 de junio de 2004, por treinta (30) días, lo cual significa que la vigencia de la visa terminó el 30 de julio de 2004, por vencimiento del término autorizado.
Para tramitar la visa se requería presentar el pasaporte con vigencia mínimo de tres meses, llenar el formulario de solicitud y aportar tres fotografías recientes; a su vez, demostrar la actividad que va a realizar, la capacidad económica para la misma y aportar fotocopia del pasaje de salida del país. (Artículos 22, 77, 78 y 79 ibídem).
A su turno, el artículo 77 del Decreto 2107 de 2001, estipuló que los nacionales de los países con los cuales Colombia ha suscrito convenios sobre exención de visa no requieren de ésta para ingresar al país en calidad de visitante. Igualmente, que no requerirán visa, los nacionales de los países que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine mediante resolución.
Como no existía convenio con la República Popular China, ni el Ministerio de Relaciones Exteriores determinó lo contrario, cuando ocurrieron los hechos materia de investigación, los ciudadanos de origen Chino sí requerían visa para ingresar a Colombia y su expedición estaba regulada en el mismo Decreto 2107 de 2001 y otras disposiciones reglamentarias.
Con relación a la visa de turismo, el artículo 91 del Decreto 2107 de 2001, disponía que la solicitada por primera vez sería expedida por las Oficinas Consulares, al extranjero que pretenda ingresar al país con el único propósito de desarrollar actividades de descanso o esparcimiento y podía concederse por el término máximo de 180 días.
La Resolución 4591 del 12 de diciembre de 2003 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre la expedición de visas”33, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, reglamentó en varios aspectos el Decreto 2107 de 2001.
En el artículo 1°, la Resolución 4591 de 2003, enlista sesenta y seis (66) países, cuyos nacionales no requerían visa para ingresar o permanecer en territorio colombiano en calidad de visitante o turista, sólo un permiso de ingreso y permanencia expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
En el artículo 2°, el mismo acto administrativo refiere una serie de países cuyos ciudadanos sí requieren visa de visitante o turista para ingresar o permanecer en esas calidades en territorio colombiano, pero que para su expedición, las Oficinas Consulares no necesitan autorización previa del Grupo de Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ni en el artículo 1°, ni en el artículo 2° de la Resolución 4591 de 2003 se encuentra la República Popular China.
El artículo 3° de la mencionada Resolución, es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 3°. – Las oficinas consulares requerirán de autorización previa y escrita del Grupo de Visas e Inmigración para el otorgamiento de cualquier Clase o Categoría de Visa a los nacionales de los países no relacionados en los artículos primero y segundo de la presente resolución.”
PARÁGRAFO PRIMERO.- En todos los casos los nacionales de los países de que trata el presente artículo requieren de visa para ingresar y permanecer en el territorio nacional.” (Folio 37 anexo 1)
Significa lo anterior que mientras estuvo vigente la Resolución 4591 del 12 de diciembre de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores, los ciudadanos de origen Chino sí requerían visa para ingresar al territorio nacional, como visitantes o turistas, y que para su expedición era obligatorio que la Oficina Consular obtuviera la autorización escrita que debía emitir el Grupo de Visas e Inmigración de esa cartera ministerial.
La Resolución 4591 del 12 de diciembre de 2003, estaba vigente al día de los hechos (23 de junio de 2004), fecha en que se expidieron las visas sin el cumplimiento de requisitos legales, puesto que no se realizaron las entrevistas a los ciudadanos Chinos, el Vicecónsul no emitió el concepto sustentado y no se obtuvo la autorización del Grupo de Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores.
2.2. Modificación de la legislación pertinente con mantenimiento de la visa para los ciudadanos de origen Chino.
Vino posteriormente el Decreto 4000 de 2004 (30 de noviembre), “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración”.
El Decreto 4000 de 2004 derogó al Decreto 2107 de 2001, con excepción de algunos artículos expresamente indicados.
El Decreto 4000 de 2004, reiteró esencialmente los mismos principios y preceptos que el anterior, sobre la definición, expedición y vigencia de las visas, y en su artículo primero determinó que “Los requisitos para el otorgamiento de todas y cada una de las categorías de visas se establecerán y modificarán mediante resolución Ministerial.”
En su artículo 43, el Decreto 4000 de 2004, con relación a las visas de turismo, señaló que “Igualmente no requerirán de esta visa, los nacionales de los países que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine mediante resolución Ministerial”.
El Ministerio de Relaciones Exteriores profirió la Resolución 0255 del 26 de enero de 2005, “Por la cual se establecen los requisitos para todas y cada una de las clases y categorías de visas consagradas en el Decreto 4000 de 30 de noviembre de 2004, y se dictan algunas disposiciones sobre su expedición”. En esta reglamentación se exige para la visa de turismo: presentar pasaporte con vigencia mínima de tres meses, diligenciar formulario de solicitud, dos fotografías recientes, documentos que comprueben la capacidad económica para permanecer en el país como turista y fotocopia del pasaje de salida del país.
De igual manera, el Ministerio de Relaciones Exteriores emitió la Resolución 0273 del 27 de enero de 2005, “Por medio de la cual se dictan algunas disposiciones sobre la expedición de las visas.”
En su texto original, el artículo 1° de la Resolución 0273 de 2005, relaciona setenta (70) países, cuyos nacionales no requerían visa para ingresar o permanecer en territorio colombiano en calidad de visitante o turista, solo un permiso de ingreso y permanencia expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
El artículo 2° del mismo acto administrativo, refiere una serie de países cuyos ciudadanos sí requieren visa de visitante o turista para ingresar o permanecer en esas calidades en territorio colombiano, pero que su expedición queda bajo la responsabilidad de las Oficinas Consulares, previa entrevista del extranjero y no es necesaria autorización del Grupo de Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ni en el artículo 1°, ni en el artículo 2° de la Resolución 0273 de 2005, se encuentra la República Popular China.
El artículo 3° de la Resolución 0273 de 2005, dice lo siguiente:
“ARTÍCULO 3°. – Las oficinas consulares requerirán de autorización previa y escrita del Grupo de Visas e Inmigración para el otorgamiento de cualquier Clase o Categoría de Visa a los nacionales de los países no relacionados en los artículos primero y segundo de la presente Resolución.”
PARÁGRAFO PRIMERO.- En todos los casos los nacionales de los países de que no se encuentren relacionados en el Artículo 1° de la presente Resolución, requieren de visa para ingresar y permanecer en el territorio nacional.”
Entonces, mientras estuvo vigente el texto original de la Resolución 0273 del 27 de enero de 2005, del Ministerio de Relaciones Exteriores, los ciudadanos de origen Chino sí requerían visa para ingresar al territorio nacional, como visitantes o turistas y para expedirlas era obligatorio que la Oficina Consular obtuviera la autorización escrita que debía otorgar al Grupo de Visas e Inmigración de esa cartera ministerial.
2.3. Supresión transitoria del requisito de la visa para los ciudadanos de la República Popular China.
Sin embargo, entre la fecha de los hechos (23 de junio de 2004) y la realización de la audiencia pública de juzgamiento (18 de mayo de 2007), hubo un lapso durante el cual los ciudadanos de la República Popular China no necesitaban visa para ingresar o permanecer como turistas en territorio colombiano. Más adelante, la visa volvió a exigirse.
Durante ese intervalo, dice el defensor, ocurrió una especie de atipicidad sobreviviente para la específica conducta del procesado, a quien la Fiscalía acusó por el delito de tráfico de migrantes, por facilitar la migración de los ciudadanos Chinos, colaborando con ellos a través del suministro de las visas de turismo sin el cumplimiento de los requisitos legales. Por ello, reclama la defensa aplicación del principio de favorabilidad, en el sentido que si durante un lapso posterior a la conducta que se reprocha al Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía –Panamá- ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, la visa de turismo no era necesaria, entonces es factible predicar que su aporte al tráfico de migrantes pasó a ser inocuo y, por lo tanto, su comportamiento era atípico y debió cesar el procedimiento.
Desde la perspectiva de los actos administrativos, esto fue lo que sucedió:
La Oficina de Asuntos Consulares y Comunidades Colombianas en el Exterior solicitó modificar la Resolución 273 del 27 de enero de 2005 “para que a partir del primero de enero de 2007 los ciudadanos de la República Popular China puedan ingresar sin visa, de acuerdo con el último informe del Comité de Dirección y con las instrucciones impartidas por el Señor Vicepresidente de la República de Colombia”.
Con la anterior motivación, específica para el caso de los ciudadanos de origen Chino, el Ministerio de Relaciones Exteriores emitió la Resolución 5525 del 15 de diciembre de 2006, con vigencia a partir del 1° de enero de 2007, “Por la cual se adiciona la Resolución 0273 del 27 de enero de 2005”.
El artículo 1° de la Resolución 5525 de 2006, tiene el siguiente texto:
“ARTICULO 1º. Adiciónase el artículo 1º de la Resolución 0273 de 27 de enero de 2005, con los numerales 71, 72, 73 y 74, en la siguiente forma:
71. Suriname.
72. Brunei – Darussalam.
73. Irlanda.
74. República Popular China.
Los nacionales de los países antes citados no requieren visa Temporal Visitante ni visa de Turismo para ingresar o permanecer en el territorio nacional en calidad de visitantes o de turistas.”
Vale decir, como lo afirma el defensor, es cierto que a partir del primero de enero de 2007, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 5525 de 2006, los nacionales de la República Popular China podían ingresar a Colombia y permanecer en el país como turistas o visitantes, sin necesidad de visa que autorizara su ingreso o permanencia.
2.4. Restauración de la exigencia de la visa para que los ciudadanos de nacionalidad China pudieran ingresar a Colombia o permanecer en el país, como turistas o visitantes.
No obstante, cuatro meses después, invocando la competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundada en el principio de soberanía del Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores restauró la exigencia de la visa de turismo y visitante para los nacionales de la República Popular China.
Para ello, expidió la Resolución 1753 del 26 de abril de 2007, a través de la cual resolvió:
“ARTÍCULO 1°.- Derógase el numeral “74. República Popular China”, del artículo 1° de la Resolución 5525 de 15 de diciembre de 2006 que adicionó el artículo 1° de la Resolución 0273 de 27 de enero de 2005.
ARTÍCULO 2°.- Adiciónase el artículo 2° de la Resolución 0273 de 27 de enero de 2005, con el numeral 71, en la siguiente forma:
Las Oficinas Consulares de Colombia no requerirán autorización previa del Grupo de Visas e Inmigración para el otorgamiento o negación de la Visa de Negocios, Temporal, Visitante y Turismo, a los nacionales de la República Popular China, las cuales se otorgarán bajo la responsabilidad de la Oficina Consular, previa entrevista al extranjero y el cumplimiento de los requisitos señalados en la Resolución 0255 del 26 de enero de 2005, o la resolución que la modifique o derogue.”
La Resolución 1753 de 2007 fue publicada en el Diario Oficial No. 46612 del 27 de abril de del mismo año y empezó a regir tres días después, por disposición del mismo reglamento.
Así las cosas, entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de abril del mismo año, a los ciudadanos de origen Chino no se les exigía visa de turismo para ingresar a Colombia o permanecer en el país, en tal calidad. Y, desde el 1 de mayo de 2007, se restauró el requisito de la visa de turismo o visitante a los nacionales de la República Popular China, siendo otorgada bajo la responsabilidad de las Oficinas Consulares, sin necesidad de otra autorización.
Por lo tanto, aunque en ese período se dio una modificación en los preceptos que regulan los “requisitos legales” exigidos para entrar al país, suprimiéndose la visa, esa variación no mutó el injusto penal, es decir, no hubo novación penal alguna, porque nunca ha dejado de ser delictiva la conducta de quien ayuda a ingresar al país a personas que no cumplen los “requisitos legales”, independientemente de que las exigencias hayan sido modificadas, no suprimidas, a consecuencia de coyunturas ajenas por completo al interés jurídico tutelado que promueve la penalización de la conducta.
Lo penalmente relevante en el caso es que buscó facilitar el ingreso al país de personas que no cumplían con los requisitos legales demandados en ese momento, comportamiento que independientemente de la variación de esas exigencias, es el mismo ayer y hoy.
Como se tiene claro, gracias al registro normativo efectuado atrás, que para el momento de la expedición de las visas y de ingreso al país de los ciudadanos Chinos, se hallaba vigente la exigencia de presentar visa legal para los nacionales de ese país, ninguna favorabilidad opera por ocasión de la posterior modificación de esos requisitos y se encuentra ajustada a derecho la acusación que por el cargo de tráfico de migrantes, hizo la fiscalía en contra del procesado.
En este sentido, debe anotarse, no es que el ingreso de ciudadanos del país oriental, operase indiscriminado o sin exigencia ninguna, sino que, de los varios requisitos obligados cumplir para facultar legal su entrada y permanencia en el país, durante un corto lapso se eliminó la presentación de la visa, permaneciendo vigentes los demás, circunstancia que permite significar, cuando menos, que era, y es, menester siempre verificar cumplidas una serie de exigencias, entendidas, en seguimiento de la norma, como requisitos legales, los cuales jamás han desaparecido en su generalidad, circunstancia que, de haberse presentado efectivamente, sí podría significar la posibilidad de que en algún espacio de tiempo dejó de operar el delito en su núcleo básico.
Al efecto, el Decreto N° 4000 de 2004, en el inciso primero del artículo 1° establece: “Es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y la permanencia de extranjeros en el país”
A su vez, diferencia la normatividad en cita, entre la visa, que se exige a algunos extranjeros, y el permiso de ingreso y permanencia, haciéndose claro que aún para los casos en los cuales no es necesario presentar visa, el extranjero debe cumplir con los requisitos necesarios para obtener dicho permiso, que así se define en el artículo 6°:
“El permiso de ingreso y permanencia en el territorio nacional es la autorización expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al extranjero que no requiera la Visa de Visitante, de conformidad Con lo señalado por el Ministerio de Relaciones Exteriores.”
Así se regula el permiso de ingreso en la normatividad citada:
“Artículo 56. El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, podrá otorgar permiso de ingreso y permanencia a los visitantes extranjeros, cuando no se exija visa para su entrada al país, previa presentación del pasaje de salida.
Considérase visitante al extranjero que pretenda ingresar al país sin ánimo de establecerse en el territorio nacional, con el fin de realizar las actividades de conformidad con la siguiente clasificación:
56.1 Visitante Turista. Para ejercer actividades de descanso o esparcimiento, hasta por el término de noventa (90) días calendario prorrogable hasta por noventa (90) días más dentro del mismo año calendario.
56.2 Visitante Temporal. Para el extranjero que participe en actividades académicas, en seminarios, conferencias, simposios, exposiciones; cursos, estudios no regulares que en todo caso no superen un semestre académico; para tratamiento médico; para presentar entrevistas en un proceso de selección de personal en entidades públicas o privadas; para adelantar contactos comerciales y/o empresariales, hasta por ciento ochenta (180) días calendario dentro del mismo año calendario.
En los casos de actividades académicas, seminarios, conferencias, simposios, exposiciones, cursos o estudios el extranjero deberá presentar a su ingreso carta de invitación, inscripción o aceptación de la correspondiente entidad.
Para el otorgamiento de permiso Visitante Temporal a extranjeros que pretendan participar en eventos deportivos, científicos o culturales no remunerados y gratuitos, se requerirá que la entidad o institución correspondiente expida una solicitud en la que se responsabilice y justifique la presencia del extranjero en el territorio nacional hasta por el término del evento, la cual deberá ser presentada al momento de ingreso del extranjero al país; dicho permiso podrá ser prorrogado, a criterio del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sin que supere los ciento ochenta (180) días calendario dentro del mismo año calendario.
El permiso Visitante Temporal a extranjeros que pretendan desarrollar actividades de carácter periodístico para cubrir un acontecimiento especial, al periodista, reportero, camarógrafo o fotógrafo o quien haga parte de un equipo periodístico y acredite tal calidad, se podrá otorgar hasta por el término del evento a cubrir, prorrogable previa sustentación por escrito ante el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
De igual forma, se podrá otorgar permiso de Visitante Temporal a los extranjeros que vengan a prestar capacitación a entidades públicas o privadas, previa presentación de una carta de responsabilidad de la entidad ante el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, justificando la presencia del extranjero. El término por el cual se otorgará este permiso será hasta por treinta (30) días calendario que podrán ser prorrogados hasta por quince (15) días calendario más, en un mismo año calendario.
Si la entidad solicitante del servicio considera indispensable la permanencia del extranjero que presta la capacitación deberá presentar solicitud de Visa Temporal Trabajador a que se refiere el artículo 30 del presente Decreto, ante una Oficina Consular de la República.
56.3 Permiso Visitante Técnico. Se podrá otorgar permiso de visitante técnico al extranjero que a juicio de la autoridad migratoria deba ingresar al territorio nacional para prestar servicios técnicos urgentes a entidades públicas o privadas, previa presentación de una carta de responsabilidad de la entidad en la que se justifique la urgencia del servicio requerido.
El término por el cual se otorgará este permiso será hasta por treinta (30) días calendario que podrán ser prorrogados hasta por quince (15) días calendario más o hasta el término requerido, cuando los hechos que originaron su solicitud sean de notorio y público conocimiento con ocasión al orden público.
Parágrafo. Para efecto del control migratorio se entenderá por año calendario el periodo comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre. Ningún extranjero que ingrese al país en calidad de visitante turista o visitante temporal podrá permanecer por más de ciento ochenta (180) días continuos o discontinuos dentro del mismo año calendario”
Por su parte, el artículo 66 del Decreto 4000 de 2004, establece:
“La persona que pretenda ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autoridad migratoria con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad, según el caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible”
Los extranjeros que pretendan ingresar al territorio nacional en calidad de visitantes, deberán presentarse ante la autoridad migratoria con los requisitos establecidos en el inciso anterior y el tiquete de salida del país.
El proceso migratorio deberá realizarse en los lugares que establezca el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.”
Finalmente, el artículo 73 del Decreto 4000 de 2004, estipula:
“Artículo 73. Ningún extranjero podrá ingresar al territorio nacional si se encuentra comprendido dentro de alguna de las siguientes situaciones:
73.1 Padecer enfermedad infecto-contagiosa o estar afectado por cualquier tipo de
alienación mental de la que pueda derivarse un riesgo para la salud pública y el orden social.
73.2 Carecer de recursos económicos que garanticen la subsistencia y la posibilidad de desarrollar las actividades declaradas, o del tiquete de salida del territorio colombiano, cuando se trate de extranjeros con permiso de ingreso o Visa Visitante.
73.3 Registrar antecedentes y/o anotaciones por tráfico de droga o sustancia estupefaciente o por delitos conexos.
73.4 Tener procesos pendientes por delitos con penas privativas de la libertad de dos (2) o más años en territorio colombiano o extranjero y/o registrar conductas o anotaciones en el exterior que puedan comprometer la seguridad del Estado o poner en peligro la tranquilidad social.
73.5 Haber sido deportado o expulsado del país, salvo que con posterioridad al cumplimiento de dicha medida le haya sido concedida visa o cuando pretenda ingresar al territorio colombiano sin haber cumplido el término de sanción estipulado en la resolución administrativa.
73.6 Haber sido extraditado del país, salvo que compruebe la absolución de los delitos imputados.
73.7 No presentar visa cuando se requiera.
73.8 Estar registrado en los archivos especializados de la policía internacional.
73.9 Carecer de actividad económica, profesión, ocupación, industria, oficio u otro medio lícito de vida o que por otra circunstancia se considere inconveniente su ingreso al país.
73.10 Registrar antecedentes y/o anotaciones por tráfico de migrantes, trata de personas o tráfico de órganos, pornografía infantil y/o delitos comunes.
73.11 Pretender ingresar al país con documentos falsos o sin la documentación legalmente exigida.
73.12 Haber incurrido en conductas que a juicio de la autoridad migratoria, califican al extranjero como peligroso para la seguridad nacional o la tranquilidad social.
73.13 Haber salido del territorio nacional evadiendo el control migratorio.
Parágrafo. Se entenderá por antecedente penal las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva y, por anotación, todo registro que posea el extranjero en los archivos de los organismos de seguridad y defensa.”
Como se ve en la reglamentación traída a colación, de un lado, no es la visa el único requisito que se exige para ingresar al país, y en caso de que se diga ajena a esta exigencia la posibilidad de llegada de un extranjero, es necesario que éste cuente con un permiso de ingreso que expide la autoridad de inmigración del DAS, luego de verificar que se cumplan otras exigencias.
Además, como lo contempla el numeral 73.10 del artículo 73 arriba citado, el sólo hecho de que la persona presente documentos falsos –no necesariamente la visa- o no allegue la totalidad de los exigidos, impide el ingreso al territorio nacional, precisamente, por estimarse que no cumple con los requisitos legales.
De ello se sigue inconfutable que si se pudiera afirmar inexistente la obligación de presentar visa, en lo que respecta a los ciudadanos Chinos, la sola circunstancia de allegar documentación falsa, representa incumplimiento a los requisitos legales.
Y, de otra parte, el que no se exija visa no implica que en el caso examinado se cumplieran los requisitos legales para ingresar al país, pues, para el efecto debían los extranjeros solicitar el permiso de ingreso y permanencia que expide el DAS, acorde con lo establecido en el artículo 56 de la normatividad en cita.
En este orden de ideas, claramente definido que para ingresar al país fue y continúa siendo necesario, sin ningún tipo de solución de continuidad, cumplir con una serie de requisitos, que por lo general se verifican al momento de arribar al país la persona, apenas puede concluirse que ellos, en su connotación general, pretendieron ser evadidos por los cuatro ciudadanos Chinos que se comprobó se llegaron hasta nuestras fronteras, cuando, ante la oficina de migración del D.A.S., allegaron documentos espurios, expedidos por la oficina consular de Colombia en Panamá, buscando engañar a los funcionarios.
Patente se advierte, así, que el ingreso de esas personas devendría ilegal porque no se cumplieron los requisitos legales, independientemente de que después la visa no hiciese parte de esas exigencias.
CONSIDERACIONES FINALES
Definido ya que efectivamente se materializó típicamente el delito contra la autonomía personal por el cual se acusó al procesado y que además, este se reputa consumado, es necesario agregar, en lo que toca con la autoría y responsabilidad penal pregonables de ÁLVARO EUGENIOO MÁRQUEZ SARMIENTO, que la connivencia o aceptación del tráfico de migrantes por parte suya, es un aspecto que, a pesar de lo aducido por el defensor en la audiencia de juzgamiento, deriva consustancial de lo ocurrido respecto del delito de falsedad en documento público por el que ya fue condenado después de acogerse al instituto de la sentencia anticipada.
En este sentido, como ya se señaló en líneas precedentes respecto de la presunta inocuidad de las visas expedidas, si el procesado aceptó su responsabilidad penal en el delito medio –no apenas, como lo postula su defensor, que confesó el hecho de haber expedido las visas sin entrevistar a los favorecidos con ellas-, desde luego, asumiendo que el actuar operó doloso, ahora, ya ejecutoriada esa sentencia por él querida, no puede alegarse con fortuna que su comportamiento vino precedido de supuestas amenazas de la llamada mafia China, causal de exclusión de responsabilidad impertinente en su alegación por la razón anotada.
Cuando el procesado se acogió a los cargos formulados por la fiscalía en torno del delito que atenta contra la fe pública, creó una situación jurídica consolidada con la ejecutoria del fallo, a partir de la cual se advierte que depuso la controversia defensiva en punto de las dichas amenazas y acepta que ejecutó los varios delitos de falsedad, consciente de su naturaleza ilícita y con plena voluntad.
Y si ello es así, natural resulta concluir que el delito fin, tráfico de migrantes, reporta similar condición de ejecución dolosa, provisto de esa doble condición de conocimiento y voluntad.
Por lo demás, la exculpación propuesta por el procesado no superó la simple manifestación argumental, pues, nada avala su tesis de constreñimiento y, por el contrario, el comportamiento adoptado, sin dar a conocer a sus superiores o las autoridades del país donde desempeñaba sus funciones o el Colombiano, la existencia de las presuntas amenazas, pese a tratarse de un funcionario consular con amplios conocimientos sobre la materia y posibilidad real de obtener protección, informa que lo propuesto se erige apenas en mecanismo defensivo utilizado para evadir el que sabe grave compromiso penal.
Incluso, el comportamiento procesal del acusado informa del carácter de estrategia defensiva otorgado a la significación de la causal exculpatoria, pues, nótese cómo en sus iniciales intervenciones ante el ente disciplinario34, expresamente señaló su extrañeza por la investigación, dado que, dijo, verificó personalmente la validez de los documentos aportados para la expedición de las 22 visas e interrogó a todos y cada uno de los ciudadanos Chinos.
Fue después, cuando se allegaron elementos probatorios que desvirtúan la posibilidad de haber efectuado las entrevistas en cuestión y advierten de la falsedad de los documentos entregados para soportar la residencia de los naturales Chinos en Panamá, que el procesado adujo la existencia de las presuntas amenazas, en muestra inequívoca de que lo manifestado carece de existencia real y busca únicamente evadir, como se dijo, la sanción penal aneja al comportamiento reprochado.
Efectuada la salvedad, es necesario rotular inseparables los dos tipos de ilicitud –las varias falsedades y el tráfico de migrantes-, no solo porque obedecen a una consecutividad de delito medio a delito fin, sino en atención a que precisamente la naturaleza y efectos de los documentos expedidos por el procesado, le permitían asumir de entrada que ellos habrían de ser utilizados para la función que les es consustancial, vale decir, como mecanismo legal expedito para obtener el ingreso de esas personas a cuyo favor se expidieron, al territorio Colombiano.
Por ello, en un plano racional y lógico de lo que la experiencia enseña, resulta imposible hacer abstracción de ambas conductas para significar, como lo hace la defensa, que su representado legal únicamente adquirió conocimiento y prestó su voluntad para materializar el delito medio, pero se hallaba completamente ajeno a los efectos de esa actuación.
Mucho menos, si ya se tiene claro que el comportamiento del acusado obró consecuencia de la intermediación de Tommy Ernesto Fan Cheng, suficientemente reconocido por sus labores corruptoras en los consulados de Colón y Puerto Obaldía, quien representaba en Panamá la cabeza visible de la banda criminal dedicada al tráfico de migrantes.
Así las cosas, la Corte ha de sostener que, en efecto, el acusado es responsable del delito de tráfico de migrantes, conforme los cargos contenidos en la resolución de acusación que presentó la Fiscalía General de la Nación.
Ello por cuanto, actuó con dolo directo el procesado, respecto del delito que se le atribuye, en perfecto conocimiento de la naturaleza ilícita de su actuar y voluntad libre para la abstención, de haber sido ese su querer. Por lo demás, en su favor no asoma alguna de las causales de ausencia de responsabilidad dispuestas en el artículo 32 del C.P.
PENA A IMPONER
Para la dosificación de las penas a imponer, se ceñirá la Corte a los lineamientos de los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000.
Como primera medida, entonces, se fijará la pena principal privativa de la libertad, para lo cual se partirá del marco punitivo previsto en el artículo 188 de aquélla codificación, es decir, de seis (6) a ocho (8) años de prisión, proporciones que se aumentarán de una tercera parte a la mitad, de acuerdo con la agravante deducida en la resolución de acusación, teniendo en cuenta que el hecho fue ejecutado por un funcionario público.
Se tienen en este evento dos proporciones determinadas, que, en tanto factor de agravación y como lo enseñan las reglas de dosimetría, la menor agravante se aplica a la pena mínima y viceversa, de tal suerte que si la tercera parte de seis (6) años son dos (2) años y la mitad de ocho (8) años son cuatro (4) años, el nuevo marco punitivo oscilaría entre ocho (8) y doce (12) años de prisión.
Ahora bien, para delimitar los marcos de movilidad punitiva, ha de tenerse en cuenta que entre el mínimo y el máximo de penas, hay una diferencia de cuatro (4) años, lo que significa que cada cuarto se distancia por un (1) año; la operación respectiva, arroja los siguientes cuartos:
Cuarto mínimo: de ocho (8) a nueve (9) años de prisión.
Cuartos medios: de nueve (9) a diez (10) años de prisión, y de este guarismo a once (11) años de prisión.
Cuarto máximo: de once (11) a doce (12) años de prisión.
Es claro que debe optarse por el cuarto mínimo, como quiera que en la resolución acusatoria, la Fiscalía no dedujo circunstancias de mayor punibilidad; por el contrario, a favor del procesado se cuenta con la de menor punibilidad prevista en el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, determinada por la carencia de antecedentes penales.
Sin embargo, no se impondrá la pena mínima, teniendo en cuenta la mayor gravedad del daño causado, que en éste caso se determina no solo por la cantidad de visas que fueron expedidas para facilitar el tráfico de migrantes, en total 22, sino también por la condición del sindicado, como dignatario de Colombia en la localidad panameña de Puerto Obaldía, pues, merece mayor reproche que haya traicionado la confianza que le depositó el Estado Colombiano, con total desdoro de la imagen del país, que le fue asignado representar como cabeza visible en esa localidad. Se hará un incremento de seis (6) meses, lo cual quiere significar que en definitiva, el procesado Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, cumplirá la pena principal privativa de la libertad de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión, lo cual hará en el centro de reclusión que determine el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
Atinente a la multa, señalada igualmente como pena principal para el delito en comento, se tiene que oscila entre cincuenta (50) y cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que incrementados en una tercera parte al mínimo y la mitad al máximo, por la agravante específica atrás reseñada, devienen en sanción pecuniaria que va desde 66.66, hasta 150 smlmv.
Ahora bien, entre el mínimo y el máximo hay una diferencia de 83.34 smlmv, los cuales, divididos por cuatro, indican que cada cuarto de movilidad punitiva se separa por 20.83 smlmv; la tabulación de rigor, arroja los siguientes guarismos:
Cuarto mínimo: de 66.66 a 87.49 smlmv.
Cuartos medios: de 87.49 a 108.33 smlmv y de esta cifra a 129.16 smlmv.
Cuarto máximo: de 129.165 a 150 smlmv.
Aplicando las mismas directrices que se tuvieron en cuenta para dosificar la pena corporal, particularmente la gravedad del delito, en este evento es menester ubicar la sanción en el cuarto mínimo y dentro del mismo, incrementar la pena menor en 10.41 smlmv, lo que determina que la pena de multa se fije finalmente en el equivalente a 77.07 smlmv.
Como sanción accesoria, al condenado se le impondrá la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal, aflictiva de la libertad.
De otro lado, el monto de pena decretado en disfavor del acusado impide considerar en su favor el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dispuesto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, como quiera que no se cumple el presupuesto objetivo que para tal efecto consagra la norma en trato.
Igual ocurre con la atemperante del rigor intramural de prisión domiciliaria, en tanto, la pena establecida por el legislador para el delito de tráfico de migrantes, supera con creces, en su mínimo, el tope de cinco años que habilita acceder al beneficio de conformidad con lo establecido por el artículo 38 del Código Penal.
Ahora bien, si lo que la defensa pretende, por favorabilidad, es que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular35, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también distinto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación.
El funcionario competente para decidir en tal sentido, no lo es aquel que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
1. CONDENAR, a ÁLVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO, como responsable del delito de tráfico de migrantes, a las penas principales de OCHO (8) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y multa en cuantía de 77.07 salarios mínimos legales mensuales.
2. Como sanción accesoria, se impone a MÁRQUEZ SARMIENTO la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena principal de prisión.
3. NEGAR al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. En consecuencia, oficiar a la dirección de la cárcel donde actualmente purga pena por delitos distintos el procesado, para lo de su cargo.
4. En firme remítase el cuaderno de copias de la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
5. Líbrense los oficios señalados en el artículo 472 de la Ley 600 de 2000.
6. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Salvamento de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Por tener el sujeto agente la calidad de servidor público.
2 Alude al auto del 9 de marzo de 2007, proceso de única instancia adelantado por el sistema penal acusatorio (radicación 26840), relacionado con el ex Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
3 Véase, entre otras, Sentencia del 23 de julio de 20021, radicado 13.810
4 Véanse, entre otras, auto del 8 de junio de 1998, radicado 13.806; Sentencia del 5 de noviembre de 1996, radicado 9.412; y sentencia del 8 de octubre de 1987, radicado 9.842
5 Folios 183 y S.S., del cuaderno original N° 1
6 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 12-10-06, Rad. 25.455.
7 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de los Estados Americanos. Informe anual 2001-Capítulo VI (b)-Migrantes. www.cidh.org/annualrep/2001sp/cap.6b.htm
8 Sentencia del 12 de octubre de 2006, radicado 25.465
9 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS (ONU). Conferencia mundial… Ob. cit.
10 RODRIGUEZ PIZARRO Gabriela. Informe de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes. 2001
11 MARTÍNEZ BETANCOURT Darío. Ponencia para primer debate en el Senado al Proyecto de Ley 190 de 2001. 17 de junio de 2002.
12 Hans Heinrich Jescheck. Tomis Weigend. Tratado de Derecho Penal. Quinta Edición, Ed. Granada. 2002. pgs. 282-83
13 Sentencia del 12 de octubre de 2006, 25.465
14 Cfr. Jesús-María Silva Sánchez. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Cuadernos civitas.Madrid.1999.Págs. 21 y ss
15 Cfr. Blanca Mendoza Buergo. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Civitas. Madrid. 2000. Págs. 78 y ss.
16 Para que los delitos de peligro abstracto no quebranten valores, principios o derechos constitucionales, es indispensable que la conducta prohibida, al menos origine un peligro mediato para los bienes jurídicos. Con razón expresa Fernando Velásquez Velásquez que, si “…se hace descansar la razón de ser de la punición de estas figuras en la “peligrosidad”, quedan notorias dudas en torno a la constitucionalidad de semejantes descripciones típicas…” Derecho Penal. Parte General 2ª edición. Bogotá. Temis 1995, pag. 360
17 Cfr. Cristina Méndez Rodríguez. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Madrid. 1993. Págs. 211 y ss. Teresa Rodríguez Montañés. Delitos de peligro, dolo e imprudencia.Madrid.1994.Págs. 13 y ss.
18 Cfr. Urs Kindhäuser. Gefährdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der Abstrakten und Konkreten Gefährdungsdelikte. Vittorio Klosterman. Frankfurt am main. 1989. Pág. 189, especialmente la nota a pie de página No. 1.
19 Cfr. Ricardo M. Mata y Martín. Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro. Editorial Comares. Granada. 1997. Págs.21 y ss.
20 Un análisis crítico, sobre las teorías tradicionales del bien jurídico y los delitos de peligro abstracto, puede verse en: Bernd J. A Müssig. Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz. Peter Lang. Frankfurt am Main. 1994. Págs. 9 y ss.
21 Véase el informe, al folio423 del cuaderno anexo N° 12
22 Cuaderno anexo N° 6, folios 93 y S,.S.
23 Véase la diligencia en el cuaderno original N° 2, folios 94 a 108
24 La Tipicidad, quinta edición, Univ. Externado de Colombia, 1981, pág.
25 Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, 2002, Págs. 479 y 450
26 Sentencia del 28 de julio de 2004, radicado 21.520
27 Folios 77 y S.S. del cuaderno original N° 3
28 Radicado No. 23.899
29 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ, “El Principio de Legalidad Penal”, en “Colección los Delitos”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004.
30 SILVA SÁNCHEZ, “Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: El caso de las ‘leyes en blanco’”, en Hacia un derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del profesor Tiedemann, Madrid, 1995, pag. 701 y 702.
31 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ, “El Principio de Legalidad Penal”, en “Colección los Delitos”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004.
32 Ibídem.
33 El Ministerio de Relaciones exteriores fue previamente facultado por los Decretos 2105 y 2107 del 8 de octubre de 2001.
34 Folios 33 y S.S., cuaderno anexo N° 1
35 Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 25724.