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Proceso No 25920
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 25
Bogotá D. C. , veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007)
VISTOS
Adelantado a cabalidad el proceso penal por el sistema acusatorio, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2005, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá condenó a JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y a EDUARDO AUGUSTO BONILLA BOLÍVAR, por el delito de homicidio agravado por la sevicia, en el grado de tentativa, en concurso, a la pena de dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión cada uno, a inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los procesados y sus defensores, con fallo del 22 de marzo de 2006, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó con modificaciones la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar que los implicados son responsables de homicidio en el grado de tentativa, en concurso, pero sin la circunstancia de agravación punitiva derivada de la sevicia, por no haberse demostrado el sometimiento de las víctimas a sufrimientos innecesarios. En consecuencia, disminuyó la pena, a diez (10) años, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días de prisión, para cada uno.
En esta oportunidad la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de TRIVIÑO CRUZ y BONILLA BOLÍVAR.
HECHOS
Fueron relatados de la siguiente manera por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia de segunda instancia del 22 de marzo de 2006:
“En la tribuna lateral sur del estadio distrital “Nemesio Camacho El Campín” de Bogotá, hacia las nueve y treinta de la noche del once de mayo de dos mil cinco (intermedio del juego entre Independiente Santa Fe y América de Cali) un grupo de aficionados que se denominaban “marihuaneros por Santa Fe”, encabezados por los imputados JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR desafiaron a los integrantes de la llamada “Barra Familia del Techo” (liderada por las víctimas Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela y Kevin Steve Gómez Camacho).
En desarrollo de los sucesos, Jaisson Leonardo Ruiz recibió plurales heridas con elementos contundentes y corto-punzantes. Afortunadamente logró evadir la acción de sus agresores lanzándose al primer piso del Estadio. De allí fue trasladado al hospital de Kennedy donde la oportuna acción de los médicos evitó que muriese.
Similar suerte corrió Kevin Steve Gómez Camacho, por cuanto fue sorprendido (por la espalda) y recibió gravísima lesión (con arma cortopunzante) que lo derribó sin que pudiese mantenerse de pies (sic) y, una vez auxiliado, también los galenos del hospital San Ignacio lograron salvarle la vida.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con base en lo indicado por varias evidencias y elementos materiales probatorios la Fiscalía Veinte adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, en audiencia preliminar, solicitó la expedición de orden de captura contra JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR, a lo cual accedió el Juzgado Once Penal Municipal de Bogotá, con funciones de Control de Garantías.
Los dos implicados, TRIVIÑO CRUZ y BONILLA BOLÍVAR, fueron aprehendidos el 28 de julio de 2005 por agentes de la Policía Nacional.
2. En audiencia llevada a cabo el mismo día, el Juzgado Sesenta Penal Municipal de Bogotá con funciones de Control de Garantías legalizó la captura; tramitó la imputación por el delito de homicidio agravado en el grado de tentativa, a la cual no se allanaron; y les impuso medida de aseguramiento consistente en privación de la libertad en su residencia.
3. El 27 de agosto de 2005, la Fiscalía Veinte adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo allegó escrito de acusación contra JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y EDUARDO AUGUSTO BONILLA BOLÍVAR, por el delito -en concurso- de homicidio agravado en el grado de tentativa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 104 (homicidio agravado), numerales 4° (motivo abyecto o fútil) y 6° (sevicia) del Código Penal, Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Con el escrito de acusación, la Fiscalía anunció plurales evidencias y elementos materiales probatorios, entre ellos: el testimonio de varios investigadores, de las víctimas y de conocidos de éstos; de los peritos que practicaron reconocimientos médicos a los lesionados; de un perito del laboratorio de acústica forense de la SIJIN “quien congeló y fijó las imágenes contenidas en las cintas de video VHS obtenidas por la Policía Judicial.”
Además, la Fiscalía anunció documentos tales como: entrevistas, reconocimientos médicos, álbumes fotográficos, certificados de policía judicial; y cuatro video casetes sobre los hechos, suministrados respectivamente por Caracol Noticias, Radio Cadena Nacional RCN, City TV Noticias y la Seccional de Inteligencia de la Policía Nacional –Bogotá-, cada uno con un testigo de acreditación; y un CD-R que contiene fotografías digitales de los acontecimientos, tomadas por El Tiempo, con su respectivo testigo de acreditación.
4. El asunto correspondió al Juzgado Dieciocho Penal del circuito de Bogotá, autoridad que convocó a la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 13 de septiembre de 2005, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
La Fiscalía imputó a TRIVIÑO CRUZ y a BONILLA BOLÍVAR el delito -en concurso- de homicidio agravado en el grado de tentativa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 104 (homicidio agravado), numerales 4° (motivo abyecto o fútil) y 6° (sevicia) del Código Penal, Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
5. En la audiencia preparatoria efectuada el 10 de octubre de 2005, los acusados no admitieron los cargos; la Fiscalía solicitó el decreto y práctica de los medios de prueba reseñados en el escrito de acusación; y la defensa requirió la práctica de varios testimonios y de los “videos suministrados por NOTICIAS RCN, NOTICIAS CARACOL VHS, NOTICIAS CITY TV VHS, CANAL CAPITAL VHS, CD ROOM suministrado por la Gerencia del Estadio EL CAMPIN, Registro fotográfico de la prensa escrita del DIARIO EL TIEMPO, EL SEMANARIO EL ESPECTADOR del 15 al 21 de mayo de 2005, del DIARIO HOY del 13 de mayo de 2005, DIARIO EL ESPACIO de julio de 2005.” El funcionario judicial accedió al decreto y práctica de aquellas pruebas. (Folio 90 carpeta anexa)
6. El juicio oral se realizó en audiencia pública durante los días 16, 17, 21 y 24 de noviembre de 2005, en sede del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, donde el Fiscal y la defensa presentaron sendas teorías del caso, se practicaron las pruebas decretadas y fueron expuestas las alegaciones finales.
Culminado el debate, con sentencia del 24 de noviembre de 2005, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá condenó a JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y a EDUARDO AUGUSTO BONILLA BOLÍVAR por el delito de homicidio agravado por la sevicia, en el grado de tentativa, en concurso, a la pena de dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión cada uno, a inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El A-quo concedió credibilidad al testimonio de Diana Parra, testigo presencial de los hechos, en cuanto vio a JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ propinar una puñalada a Kevin y dos a Jaisson; y porque observó a AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR atacar con dos cuchillos, mientras arengaba a sus compañeros de grupo gritando “saquémoslos, matémoslos”. También concedió mérito a los testimonios de Edgar Reyes, Luis Miguel Rodríguez Camacho, Jhon Álex Avella Camacho y Jairo Arley Huertas, coincidentes en lo esencial con la anterior.
El Juez de primera instancia encontró que los “documentos fílmicos aducidos como medios de prueba” ratifican lo expresado por los testigos de cargo; y con apoyo en el testimonio de los peritos médicos concluyó que se trataba de tentativa de homicidio, agravada por la sevicia, más no así por la futilidad, toda vez que la pasión por el fútbol en los aficionados que pertenecen a las barras no puede considerarse fútil desde la perspectiva psicológica.
7. Los procesados y sus defensores interpusieron el recurso de apelación. Se realizó la audiencia de debate oral; y al desatar la alzada, con fallo del 22 de marzo de 2006, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó con modificaciones la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar que los implicados son responsables de homicidio en el grado de tentativa, en concurso, pero sin la circunstancia de agravación punitiva derivada de la sevicia, por no haberse demostrado el sometimiento de las víctimas a sufrimientos innecesarios. En consecuencia, disminuyó la pena, a diez (10) años, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días de prisión.
El Tribunal Superior enfatizó en los siguientes aspectos: i) no existe vulneración del derecho a la defensa originada en las críticas que pudiese efectuarse a la actuación del abogado común de los implicados, quien los asistió durante el proceso en primera instancia, sustentadas en la posibilidad de haber desplegado una estrategia defensiva distinta; ii) la Fiscalía anunció todas las pruebas que pretendía hacer valer al registrarlas en el escrito anexo a la acusación, las ofreció a la defensa y le suministró los medios que le solicitó; iii) los videos exhibidos en la audiencia del juicio oral fueron legalmente incorporados, su autenticidad no fue discutida y nada indica que su contenido hubiese sido alterado; iv) aunque los peritos médicos no atendieron a los lesionados en los hospitales donde fueron remitidos, no existe razón para desatender las conclusiones a las que arribaron respecto de la gravedad de las heridas que padecieron; v) se trató de tentativa de homicidio y no de simples lesiones personales, como se verifica probatoriamente a partir de la convergencia de factores objetivos y subjetivos que así lo indican; vi) más allá de toda duda razonable, las pruebas demuestran que los implicados son coautores, según el “principio de imputación recíproca”, pues hubo mutuo acuerdo para el ataque y procedieron según un plan global unitario; y vii) aunque es evidente el dolo homicida, no es aplicable la causal de agravación punitiva derivada de la sevicia, en tanto no se verifica la intención de someter a las víctimas a padecimientos innecesarios.
8. Inconformes con la determinación anterior, los defensores de TRIVIÑO CRUZ y BONILLA BOLÍVAR interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación que resuelve la sala en este proveído.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Dos demandas fueron presentadas contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá. Una por el defensor de JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y otra por el defensor de AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR.
Como se trata de libelos en todo similares, se resumen conjuntamente.
Tres cargos postulan los defensores con base en las causales segunda y tercera previstas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2000.
PRIMER CARGO. Nulidad por violación del derecho a la defensa
Con fundamento en la causal segunda de casación (artículo 181 Ley 906 de 2004), que trata del “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, los libelistas aseguran que se vulneraron las garantías fundamentales de TRIVIÑO CRUZ y BONILLA BOLÍVAR, toda vez que la Fiscalía instructora no descubrió en la audiencia de acusación todas las evidencias y elementos materiales probatorios que tenía en su poder y que iba a hacer valer en el debate público, como lo ordenan los artículos 124 (derechos y facultades de la defensa), 344 (inicio del descubrimiento) y 346 (sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento) ibídem.
Explican que en lugar de descubrir la totalidad de evidencias y elementos materiales probatorios, como lo ordena la ley, la Fiscalía sólo leyó un listado, pero omitió la entrega, exhibición o suministro de copia de esos medios, que más adelante se constituyeron como prueba testimonial de cargo, como son los mencionados videos, las historias clínicas, reconocimientos fotográficos, fotografías del periódico El Tiempo y la integridad de las entrevistas recepcionadas previamente a los testigos, pues a petición de la defensa, sólo entregó fotocopia de la entrevista rendida por el implicado AUGUSTO BONILLA BOLÍVAR ante la policía judicial.
Se transgredió así el derecho a la defensa, pues ésta se ejerce estudiando las evidencias objeto de contradicción en el debate público, para preparar con el tiempo oportuno la estrategia defensiva, que es lo que genera la denominada “igualdad de fuerzas” en el sistema acusatorio.
No es cierto –agregan los libelistas- que en la audiencia preparatoria se subsanó esa irregularidad, como lo dice el Tribunal Superior, porque la exhibición o descubrimiento probatorio debe hacerse es en la audiencia de acusación, y porque en la audiencia preparatoria la Fiscalía no exhibió ni entregó todas las evidencias ni elementos materiales probatorios.
Aseguran que por mandato del artículo 346 (sanciones por no revelar información durante el descubrimiento) del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, el Juez de conocimiento estaba obligado a remediar esa anomalía, rechazando los medios que la Fiscalía no puso a disposición de la defensa, los cuales no podían ser aducidos al proceso ni convertirse en pruebas ni practicarse durante el juicio.
Solicitan se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de acusación, para que se rehaga, aplicando la normatividad que regula el caso.
SEGUNDO CARGO. Falso juicio de legalidad
Los defensores de JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR, en sendas demandas, acuden a la causal tercera de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por “el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre la cual se ha fundado la sentencia.”
2.1 Se refieren a los videos y a las historias clínicas de los lesionados, aducidas en el juicio por el Fiscal, respecto de las cuales se incurrió en falso juicio de legalidad, por las siguientes razones:
-. De conformidad con los numerales 1°, 4° y 15 del artículo 424 ibídem, las historias clínicas y las “grabaciones fonópticas o videos” son documentos y constituyen prueba documental.
-. Dispone el artículo 425 del mismo régimen, que salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o reproducido por algún otro procedimiento.
-. La autenticidad e identificación del documento se probará, entre otros medios, por el “reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, filmado o reproducido”, según lo estipulado por el artículo 426 de la Ley 906 de 2004.
-. Como lo ordena el artículo 431 ibídem, en desarrollo del juicio oral, los documentos serán exhibidos o leídos y los demás documentos serán exhibidos o proyectados por cualquier medio, para que sean conocidos por los intervinientes.
2.2 La normatividad anterior fue soslayada en el presente caso, porque ni las historias clínicas ni los videos fueron reconocidos por sus autores –los médicos que hicieron los exámenes y los camarógrafos que filmaron-, de modo que no pueden tenerse por documentos auténticos; y tampoco fueron leídos en su totalidad, ni proyectados completamente, para garantizar los principios de inmediación, autenticidad y contradicción de la prueba.
Siendo los médicos que realizaron los exámenes de que tratan las historias clínicas y los camarógrafos que filmaron, las únicas personas que podían otorgar certeza sobre la forma, contenido y obtención de los mismos, tales personas no comparecieron a autenticar los documentos.
2.3 El testimonio del policía que adelantó la investigación no podía reemplazar a las personas que produjeron los documentos, para que pudieran considerarse auténticos; y, sin embargo, el Juez no advirtió ni enmendó el error, pues no resulta legal en esta clase de juicios que sea cualquier persona la que pueda dar autenticidad a una prueba documental, pudiendo solamente la que está autorizada en la ley para ello, que para este evento, es exclusivamente quien la produjo.
2.4 El Tribunal Superior de Bogotá confundió la cadena de custodia, con la autenticidad de los documentos, de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física, en el sentido que se exige de su contenido para ser tenidos como pruebas en el juicio oral.
El artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, se refiere a la autenticidad de las evidencias y elementos materiales probatorios en la etapa investigativa, en el sentido que han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, estableciendo la cadena de custodia como el método idóneo para demostrar esa autenticidad.
En cambio, la autenticidad de la prueba documental practicada en el juicio oral se rige por el conjunto de preceptos antes citados, relativos especialmente al reconocimiento en audiencia pública del documento por su autor; es condición de legitimidad de la prueba y su debida aducción; y se demuestra cuando el creador del documento acude al juicio oral y reconoce de viva voz el documento como de su autoría, para salvaguardar los principios de inmediación, publicidad y contradicción.
2.5 Es al Juez a quien corresponde velar por la legalidad de las pruebas a practicarse en el juicio, pues el fallo sólo podrá emitirse con fundamento en las pruebas legalmente producidas. Las partes no tienen esa carga procesal, ni su acción u omisión tiene la virtualidad de convalidar la ilegalidad de las mismas.
2.6 Las historias clínicas y los videos aportados por la Fiscalía son ilegales por carecer del requisito de la autenticidad, y aún así los Jueces de instancia los utilizaron como pruebas para sustentar en toda su dimensión los delitos imputados, e incidieron en la prueba testimonial y pericial en cuanto a que su práctica se fundamentó en la exhibición parcial de dichos documentos, hasta el punto que no se podría escindir el relato de cada testigo y de cada perito de lo que aportaba cada documento en cuanto a la producción de información.
De tal manera que sin los videos los testigos no hubieran podido determinar las circunstancias que sólo con apoyo de éstos les fue viable transmitir al juzgador, hasta el punto que en buena parte de sus intervenciones se vieron precisados a complementar sus exposiciones con lo que observaron en los mismos; y los peritos a sustentar sus peritajes en los contenidos de las historias clínicas irregularmente aducidas, de tal manera que sin éstas no hubieran podido rendir las experticias, como así lo advirtieron ellos mismos en el juicio.
2.7 Los censores aspiran a que se aplique la regla de exclusión sobre los videos y las historias clínicas ilegalmente aportadas, con base en las cuales se determinó la coautoría y la entidad de las heridas que sufrieron las víctimas, y que contribuyeron para deducir que se trataba de homicidio tentado y no sólo de lesiones personales.
Pretenden, además, se excluyan todas las pruebas que derivaron de las anteriores o que se integraron con aquellas, pues es prácticamente imposible escindirlas, de suerte que no es factible confeccionar un cargo de casación autónomo respecto de las otras pruebas –testimonios y experticias- que se basaron en las historias clínicas y en los videos.
En consecuencia, solicitan a la Corte proferir el fallo de sustitución, que será de carácter absolutorio.
TERCER CARGO. Subsidiario. Falso juicio de convicción
De igual manera, invocando la causal tercera de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los defensores de JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR postulan la incursión en error de derecho por falso juicio de convicción sobre los testimonios vertidos en el juicio oral por Leonardo Ruiz Bombiela (lesionado), Kevin Steve Gómez Camacho (lesionado), Diana Maritza Parra Martínez, Edgar Reyes Pachón, Luis Avella Camacho, Jairo Arley Huertas Giraldo y Jhon Alexander Avella; y la misma especie de yerro de derecho sobre los peritajes rendidos por los médicos Gladis Medina Rodríguez, Fanny Cecilia Niño Guevara y Mauricio Armando Rizo Hurtado.
3.1 Los libelistas parten de la definición, concepto, alcance y límites de la prueba de referencia, reglamentada en los artículos 437 (noción), 438 (admisión excepcional), 439 (referencia múltiple), 381 (la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia) y 402 (conocimiento personal del testigo) del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
A continuación explican que postulan el reproche por falso juicio de convicción, bajo el entendido que existe tarifa legal negativa con relación a las pruebas de referencia, porque la normatividad procesal penal prohíbe la emisión de un fallo condenatorio con fundamento exclusivo en pruebas de referencia, y tanto el A-quo como el Ad-quem desconocieron esa prohibición.
3.2 Las historias clínicas originales fueron confeccionadas por médicos tratantes que no comparecieron al juicio oral y contienen declaraciones vertidas por fuera del debate público; es decir, son pruebas de referencia. Por lo tanto, para ser valoradas como pruebas directas debieron ser vertidas en el juicio por los profesionales que examinaron a los heridos, las elaboraron y produjeron.
Los peritos forenses que acudieron al juicio oral fueron distintos de los anteriores. Los peritos médicos que comparecieron a la audiencia del juicio oral se basaron en las historias clínicas elaboradas por otros médicos (pruebas de referencia), y emitieron su experticia guiados por los documentos hechos por los otros (nueva prueba de referencia) dando origen a lo que en la doctrina comparada se denomina “doble rumor” o “doble prueba de referencia’”.
3.3 Para los censores, lo mismo sucede con la prueba testimonial, en cuanto que en lo fundamental, las versiones vertidas por los declarantes de cargo estuvieron sustentadas en los videos que la Fiscalía les proyectó en la audiencia del juicio.
Así, los testigos hicieron aseveraciones de hechos que no les constaba directamente (pruebas de referencia), sino que estaban contenidos en los documentos fílmicos de forma autónoma, de tal suerte que contenían afirmaciones o declaraciones en su contenido que no podían ser expuestas por terceros; tal y como se hizo en la audiencia de juicio oral, cuando la única versión que legalmente podían rendir es la correspondiente a los hechos que ellos mismos directamente hubieran percibido.
En esas condiciones, los testigos resultaron afirmando, ratificando o negando, no lo captado por sí mismos –exigencia de la prueba directa- sino lo captado por quien realizó la filmación, tornándose así una vez más en testigos de referencia.
3.4 No puede afirmarse que los videos y las historias clínicas se complementaban “de facto” con los testimonios, porque el procedimiento penal no es informal, sino reglado; y porque tal complementariedad se hubiese podido pregonar sólo bajo la condición de que las pruebas directas y originales (videos e historias clínicas) se adujeran de modo legal.
Solicitan a la corte excluir jurídicamente las pruebas mencionadas y emitir un fallo de sustitución absolutorio, dado que sin aquéllas no subsiste el fundamento para mantener la condena.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
El 6 de octubre de 2006, en el recinto de audiencias de la Sala de Casación Penal se llevó a cabo la audiencia pública para la sustentación de las demandas de casación, prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
Comparecieron los implicados, sus defensores, un Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, la Procuradora Segunda para al Casación Penal y el representante de las víctimas.
1. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ
El apoderado de confianza de JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ, en complemento de lo anotado en la demanda de casación hizo referencia a cada uno de los cargos, así:
1.1 Primer cargo. Nulidad por violación del derecho a la defensa
Invocando el debido proceso y el derecho a la defensa, en su categoría de derechos subjetivos, según lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el defensor de TRIVIÑO CRUZ, expresa que el descubrimiento de la prueba más que un rito es una verdadera garantía superior para asegurar la igualdad de las partes, al punto que el artículo 250 de la Carta torna obligatorio para la Fiscalía –no potestativo- dar a conocer anticipadamente, en la audiencia de acusación, todos los elementos materiales probatorios y la evidencia física que pretenda hacer valer en el juicio oral.
Agrega que es deber del Juez de conocimiento velar porque el descubrimiento de la prueba sea completo, en el sentido que comprenda todos los elementos y evidencias, así como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1194 de 2005, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, relativo al inicio del descubrimiento probatorio en la audiencia de formulación de acusación.
Sobre los video casetes aportados por algunos noticieros de televisión y por la vigilancia del Estadio El Campín, dice que en la audiencia de acusación, el Fiscal sólo anunció que los aportaría para el juicio, pero no los entregó realmente a la defensa; defecto que ocurrió también con las entrevistas que la Fiscalía realizó a varias personas; que no fueron descubiertas y sin embargo se utilizaron en la juicio oral.
La anterior situación no se enmendó en la audiencia preparatoria, pese a que el defensor reclamó el descubrimiento; porque el Fiscal se opuso a ello – con el respaldo del Juez-; y finalmente sólo entregó a la defensa copia de la entrevista del implicado BONILLA BOLÍVAR.
No obstante, en la audiencia de juzgamiento el Fiscal proyectó apartes de los videos, hizo que los testigos los observaran; y por ello afirmaron o negaron diferentes cuestiones con base en el medio audio visual.
Se vulneró el imperativo constitucional y con ello se menguó el derecho a la defensa, porque el Juez omitió el deber de asegurar el descubrimiento integral de la prueba cuando era oportuno, esto es, en la audiencia de formulación de acusación (artículo 344); no siendo válido como efecto convalidante el descubrimiento parcial que se hizo en la audiencia preparatoria, dado que cuando ésta tiene lugar el proceso ya se encuentra avanzado y obliga a la defensa a improvisar sobre los elementos de los que se entera recientemente.
De ese modo –concluye el defensor- el fallo se emitió en un juicio viciado de nulidad, al otorgar validez a las pruebas que eran nulas, bien por afectación directa del articulo 29 de la Carta, o por desconocimiento de las normas legales que regulan el debido proceso en materia probatoria.
En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo impugnado para que se rehagan las actuaciones desde la etapa del descubrimiento de la prueba, que debió ocurrir en la audiencia de formulación de acusación.
1.2 Segundo cargo. Falso juicio de legalidad
El libelista que representa los intereses de TRIVIÑO CRUZ concreta la censura en los videos aportados por los noticieros de televisión, la Policía Nacional y la oficina de seguridad del estadio El Camping, y las historias clínicas de los lesionados, toda vez que se incorporaron como elementos de convicción al juicio oral y se tomaron como fundamento parcial de la sentencia, en las dos instancias, sin las formalidades que la ley contempla para ello.
Tratándose de documentos –acota el casacionista- tanto los videos como las historias clínicas, para que pudieran introducirse válidamente al juicio era necesario demostrar su autenticidad; y un documento es auténtico para efectos procesales del sistema acusatorio, cuando su autor lo reconoce como tal; lo cual implicaba que los médicos tratantes que escribieron las historias clínicas y los técnicos que realizaron las filmaciones acudieran al juicio oral para dar fe de la autenticidad de cada documento, tanto por su autoría como por su contenido.
En el presente asunto, la Fiscalía y los Jueces de instancia admitieron que el agente de policía que sirvió de mensajero recogiendo los videos y las historias clínicas, tenía capacidad para autenticar tales documentos, siendo tal concepción completamente errada.
Era preciso que el camarógrafo o la persona encargada de la filmación dijera en el juicio oral qué imágenes captó, por qué lo hizo, cuáles escenas decidió no tomar y por qué actuó de tal manera, etc., porque se trata del registro de escenas que surgieron a voluntad del operador de las cámaras; y por ello esa persona tenía que dar fe de la autenticidad del contenido de los video casetes.
En el mismo orden de ideas, los médicos que concedieron la incapacidad a cada uno de los heridos, trabajaron sobre la base de las historias clínicas elaboradas por profesionales distintos; de ahí que tampoco puede predicarse autenticidad de las historias clínicas, porque siendo documentos, para que fueran auténticos, tenían que comparecer al juicio oral los médicos tratantes por ser ellos y no otros los autores de esas historias clínicas, dado que a estos sí les constaba como se encontraron los pacientes.
Siendo ilegalmente producidas las pruebas que utilizaron los videos y las historias clínicas, éstas deben ser excluidas del conjunto de medios de convicción, sentido en el que solicita a la Corte casar el fallo de segundo grado.
1.3 Tercer cargo. Subsidiario. Falso juicio de convicción
Para iniciar, el defensor de JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ recuerda que la Ley 906 de 2004 establece una tarifa legal negativa para la prueba de referencia, al establecer en el artículo 381, que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.
Explica a continuación que los Jueces de instancia incurrieron en falso juicio de convicción en cuanto concedieron eficacia probatoria a pruebas de referencia que sirvieron de fundamento a la condena, constituidas por las historias clínicas, empleadas para deducir que las lesiones padecidas por la víctimas reflejaban la tentativa de homicidio; y por las cintas de video, que se hicieron valer para determinar la autoría de los ilícitos.
Además de la falta de autenticidad de los videos –porque no compareció a dar fe de su contenido la persona que tomó las imágenes- los testigos en el juicio apreciaron el contenido de las filmaciones, por eso declararon sobre lo que registró el medio técnico y no sobre lo que a cada uno de ellos le consta por percepción directa. Se produjo una interacción denominada referencia doble, pues observaron videos que no autenticó su autor y disertaron sobre el contenido fílmico de ese documento y no sobre sus propias percepciones el día de los hechos.
Las historias clínicas también generaron pruebas de referencia, dado que los profesionales que las escribieron no comparecieron al juicio para autenticarlas y explicar su contenido, sino que médicos diferentes acudieron en calidad de “peritos”, para explicar lo que los otros hallaron.
Se afectó de ese modo la prueba estructural del fallo, pues con base en pruebas de referencia se dedujeron los aspectos objetivos y subjetivos de los delitos endilgados (tentativa de homicidio en concurso), cuando la ley procesal penal prohíbe hacerlo a partir de ese género de pruebas.
Se vulneró el derecho sustancial de contenido material a un debido proceso, en especial a que la imputación objetiva y subjetiva se produzca sobre la base de pruebas válidas. Por ello, debe activarse la casación, en orden a garantizar el debido proceso constitucional y legal, única manera de emitir un fallo justo.
2. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR PÚBLICO DE AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR
El defensor público de BONILLA BOLÍVAR hace énfasis en los mismos aspectos reseñados en el acápite anterior y postula idénticas pretensiones. Por ello, se destaca únicamente lo que sigue:
2.1 Primer cargo. Nulidad por violación del derecho a la defensa
El mencionado profesional asegura que el descubrimiento de toda evidencia y elemento material probatorio debe realizarse en la audiencia de acusación (artículo 344 Código de Procedimiento Penal) y no en forma parcial ni en oportunidades diferentes.
El descubrimiento de la prueba documental implica, cuando menos, entregar copia de cada uno de los documentos en la audiencia de acusación; pues si la entrega material se hace en la audiencia preparatoria se socava el derecho a la defensa, ya que a partir de este momento sólo quedan treinta días para la realización del juicio oral.
Por disposición del artículo 346 ibídem, los elementos probatorios y evidencia física que no sean descubiertos no tienen vocación probatoria; y no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo ni practicarse durante el juicio; por desconocer los principios de lealtad y transparencia.
En el presente asunto, el profesional que actuó en defensa de BONILLA BOLÍVAR –durante la investigación y el juzgamiento en primera instancia- se limitó a requerir copia de una entrevista que el mismo implicado había concedido, acto de “candidez” del antiguo abogado, quien demostró desconocimiento de la estructura del procedimiento penal acusatorio, al punto que no alegó en primera instancia –mientras permaneció en el cargo- los defectos probatorios referidos, ni se preocupó por el descubrimiento de la verdad.
2.2 Segundo cargo. Falso juicio de legalidad
Recuerda el casacionista que representa a BONILLA BOLÍVAR que al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado se planteó la ilegalidad de las pruebas documentales –historias clínicas y video casetes- por falta de autenticidad procesal, reclamo ante el cual, el Tribunal Superior respondió que ninguno de los sujetos procesales tachó de falsos tales documentos.
Ese argumento del Ad-quem – dice el libelista- es inadmisible dentro del sistema acusatorio, dado que la Ley 906 de 2004 no establece ni regula la “tacha” de las pruebas documentales, ni existe un catálogo sobre las reglas de evidencia, como ocurre en otros países.
En cambio de la “tacha” -reclamada por la segunda instancia- el documento no auténtico debe ser retirado del recaudo probatorio, como debió hacerse con la historia clínica suministrada por el Hospital de Kennedy, porque el agente de policía que la transportó no da fe de su contenido, ni en el juicio se leyó completamente su texto. Así, sin la presencia de los médicos tratantes, el Juez terminó concluyendo irregularmente que las historias clínicas eran auténticas y dedujo la gravedad de las heridas, fuente de la imputación por tentativa de homicidio.
Sobre la incorporación de los videos, dada su naturaleza documental, asegura que el artículo 425 (documento auténtico) de la Ley 906 de 2004, en lugar de establecer meras formalidades en realidad consagra ritos de estirpe sustancial sobre autoría y contenido como requisitos de autenticidad; de ahí que para predicar la autenticidad de los mismos y, por ende, valorarlos entre las pruebas, era imprescindible que acudiera a la audiencia de juzgamiento quien hizo las filmaciones, única persona que podía explicar si los videos fueron editados, recortados, si presentaban deficiencias técnicas, etc. Y como esto no ocurrió, se trata de pruebas ilegalmente incorporadas, que no pueden acogerse como fuentes de imputación.
2.3 Tercer cargo. Subsidiario. Falso juicio de convicción
Sostiene el defensor de BONILLA BOLÍVAR que en torno de las historias clínicas ocurrió la denominada “referencia múltiple” o “doble rumor”, imposibilitando su controversia, puesto que al no acudir los médicos tratantes responsables de dichas historias la defensa no tuvo la posibilidad de interrogarlos ni de preguntar por las razones de sus afirmaciones, quedando reducidas al texto de papel donde fueron plasmadas.
Los médicos forenses que fueron convocados al juicio oral rindieron testimonio de referencia, porque se limitaron a interpretar lo que la historia clínica decía; esto es, opinaron sobre algunos tópicos que no les consta realmente, porque los conocieron en forma indirecta, configurándose así la prueba de referencia múltiple, que obliga a su exclusión, ante la imposibilidad de escindir el testimonio de los peritos del contenido de las historias clínicas.
Agrega que para que los documentos fílmicos pudiesen considerarse como prueba autónoma, era necesario que las persona que realizaron las filmaciones los autenticaran, asistiendo con ese fin a la audiencia de juzgamiento; y además era imprescindible proyectar por completo el contenido de cada uno, en lugar de presentar a los testigos apartes elegidos o pedacitos, que terminaron contaminando la prueba testimonial, al extremo de convertir a los declarantes en testigos de referencia, porque “ningún testigo era nada sin los videos”.
Como solución propone excluir del conjunto de elementos probatorios los videos, objetivamente por falta de autenticidad; los testimonios contaminados por falta de credibilidad; y además por imposibilitar el derecho de contradicción, al desconocerse el autor de cada filmación y privar a la defensa del derecho a interrogarlo.
3. INTERVENCIÓN DEL FISCAL DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Aborda el contenido de las demandas en forma conjunta, en atención a la similitud de los cargos; se opone a los reparos formulados por los libelistas y solicita a la Corte no acceder a las pretensiones de aquéllos.
3.1 Sobre el primer cargo. Nulidad por violación del derecho a la defensa
Para el Fiscal Delegado, el descubrimiento de la prueba no debe cumplirse en un solo momento, según se dice en las demandas, sino que empieza a realizarse con el documento anexo al escrito de acusación, relativo específicamente al descubrimiento de las pruebas, en los términos del numeral 5° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, del cual se suministra copia con destino al acusado, como ocurrió en el presente asunto; y también se efectúa en la audiencia de formulación de acusación, según lo indicado en el artículo 344 ibídem.
Después que la Fiscalía descubre, o pone en conocimiento de las partes los elementos de prueba que pretende hacer valer en el juicio oral, corresponde a la defensa solicitar el suministro de aquellos que le interesen; y así sucedió en este asunto, donde el defensor conjunto de los dos implicados requirió únicamente la copia de una entrevista.
Además, el defensor, por su propia cuenta había conseguido los mismos videos que enunció la Fiscalía, cuyo delegado en ningún momento se negó o fue renuente con relación a los requerimientos que en materia probatoria le hizo la defensa, resultando, por lo tanto, la censura infundada.
3.2 Sobre el segundo cargo. Falso juicio de legalidad
En criterio del Fiscal Delegado, los video casetes y las historias clínicas fueron legítimamente aducidos como medios de prueba, y es indiscutible la autenticidad de los mismos documentos, por lo cual, no existen en realidad problemas de producción probatoria ni impedimento para su apreciación; y en esas condiciones, este reproche carece de razón.
Tales elementos fueron dados a conocer con anticipación; la defensa no cuestionó la cadena de custodia que garantiza su autenticidad ni en la oportunidad correspondiente hizo reparo alguno sobre la legalidad de su incorporación; y sobre los mismos se ejerció el contradictorio sin limitaciones.
Ante esa realidad, no es atendible la pretensión casacional sobre la base de que podía haberse desplegado una estrategia defensiva diferente o mejor; y si la defensa tenía argumentos para dudar sobre la originalidad de los videos y las historias clínicas, contaba con la posibilidad de solicitar el testimonio de los autores de esos documentos, para interrogarlos y dilucidar de ese modo los aspectos que le hubiesen preocupado.
Ningún obstáculo tuvo la defensa para adelantar su gestión de la manera como fue concebida, por lo cual el cargo no debe prosperar.
3.3 Sobre el tercer cargo. Subsidiario. Falso juicio de convicción
En la dinámica del juicio oral –destaca el Fiscal Delegado- las historias clínicas de los lesionados y los video casetes aportados por diferentes entidades no dieron lugar a pruebas de referencia, pues los testigos narraron sucesos de los que tenían conocimiento personal, por haber asistido al estadio El Campín o por haber examinado a los heridos; y sobre esa calidad de las percepciones personales no hubo impugnación ni cuestionamiento alguno.
Los videos se proyectaron en los aparte necesarios, hecho que tampoco preocupó a la defensa durante el desarrollo del juicio oral, de suerte que el cargo es deleznable.
4. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
De igual manera, aborda el contenido de las demandas en forma conjunta, en atención a la similitud de los cargos, y conceptúa así:
4.1 Sobre el primer cargo. Nulidad por violación del derecho a la defensa
La Procuradora Delegada resalta que de acuerdo con el artículo 250 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo No. 03 de 20021, en el evento de presentarse escrito de acusación, la Fiscalía está en la obligación de “suministrar” todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al implicado, por ser esa la manera de garantizar el principio de igualdad de armas, que se materializa cuando las partes conocen las pruebas que podrán ser utilizadas en contra de sus intereses.
Y que, si bien, el inciso primero del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece que la defensa podrá solicitar a la Fiscalía el descubrimiento de un elemento probatorio específico, es preciso interpretar ese precepto con arreglo a lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1194 de 2005, que lo declaró exequible condicionadamente, en el sentido que dicha facultad legal –consistente en solicitar un descubrimiento específico- es un complemento o garantía adicional en pro de la defensa; ya que, en todo caso, es obligatorio para la Fiscalía suministrar todos los elementos probatorios de que disponga.
En ese contexto, la Procuradora Delegada concede la razón a los libelistas, en cuanto a que el proceso descubrimiento de la prueba fue defectuoso, debido a que en la audiencia de acusación la Fiscalía omitió el deber de poner a disposición efectivamente todas las evidencias y materiales probatorios que había colectado y que iba a hacer valer en el juicio; y porque en la audiencia preparatoria, con independencia de las observaciones que hicieren las partes, el Juez tampoco cumplió la obligación que le imponen los artículos 337 (contenido de la acusación y documentos anexos), 344 (inicio del descubrimiento) y 346 (sanciones por omitir información durante el proceso de descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, de de velar porque el descubrimiento sea completo.
Observa que en la audiencia de acusación el Fiscal se limitó a leer el escrito anexo, donde se anunciaban las evidencias y medios de prueba, los cuales, sin embargo, dicho funcionario no descubrió, sino que los ofreció, “como quien dice aquí los tengo por si alguien los necesita”; y en la audiencia preparatoria la Fiscalía tampoco presentó todo el material, porque no lo tenía físicamente en ese momento; y debido a ello entregó a la defensa sólo las entrevistas que requirió.
No obstante –continúa la Delegada- aquella irregularidad no tuvo trascendencia, porque el defensor común de los implicados manifestó que ya contaba con copia de los mismos videos mencionados por la Fiscalía y de las historias clínicas de los lesionados, elementos que también dijo utilizaría en la audiencia de juzgamiento; de suerte que no existió indefensión, pues el apoderado de los implicados no fue sorprendido con temas probatorios que desconociera; y en el juicio oral se debatió ampliamente sobre los mismos elementos, disponiendo el abogado de más de un mes para preparar el debate.
4.2 Sobre el segundo cargo. Falso juicio de legalidad
Invocando previamente los artículos 424 (prueba documental), 425 (documento auténtico) y 426 (métodos de autenticación e identificación de los documentos) de la Ley 906 de 2004, la Procuradora Delegada encuentra que los video casetes que se erigieron como pruebas en el juicio oral, no se pueden reputar como auténticos, toda vez que no fueron reconocidos como tales por la persona que los elaboró, ni los videos reúnen los requisitos de las copias autenticadas. Por ello, su aducción vulneró la ley, en cuanto exige la identificación o autenticación de los documentos como requisito de admisibilidad en calidad de pruebas.
Pese a ello, la Delegada encuentra que la anterior omisión no tiene la trascendencia que los casacionistas le asignan, dado que: i) fueron utilizados tanto por la Fiscalía como por la defensa en calidad de “evidencia demostrativa” (igual que pueden emplearse los mapas, planos y las fotografías), para ilustrar el contenido de los testimonios de quienes presenciaron los hechos; ii) sirvieron efectivamente sólo como medios para corroborar lo expresado por los testigos; iii) a través del contra interrogatorio se dejó a salvo el principio de contradicción; iv) resultaría en contrasentido la posición de los casacionistas, al solicitar la exclusión de esos elementos, porque el abogado defensor que intervino en el juicio derivó consecuencias de los mismos; y v) porque aún descartando la incidencia de los videos subsiste lo declarado por los testigos, debido a que puede escindirse en su declaración lo que percibieron en el estadio El Campín y lo que observaron cuando se les proyectó las imágenes captadas por las videocámaras.
Con relación a las historias clínicas de los lesionados, que sirvieron como fuente de los dictámenes que los peritos médicos rindieron en el juicio oral, la Procuradora Delegada acota que tales historias tienen la calidad de evidencias puestas a disposición de los peritos, quienes confeccionaron una experticia que no puede catalogarse como prueba de referencia.
De otro lado, como las historias clínicas aparecen firmadas por los médicos que las confeccionaron, en los términos del artículo 425 (documento auténtico) del Código de Procedimiento Penal, deben tenerse como documentos auténticos, porque no se allegó prueba en contrario.
Pero además, los peritos médicos tomaron como fundamento otros exámenes clínicos para determinar la gravedad de las lesiones, y los Jueces de instancia analizaron varios elementos objetivos y subjetivos para concluir –acertadamente- que se trató de tentativa de homicidio y no de lesiones personales.
Por lo anterior –concluye- el cargo no tiene vocación de prosperidad.
4.3 Sobre el tercer cargo. Subsidiario. Falso juicio de convicción
En cuanto hace al pretendido error de derecho consistente en que en el fallo se concedió valor probatorio irrestricto a algunas pruebas de referencia, la Procuradora Segunda Delegada opina que tanto los testigos presenciales de los acontecimientos en el estadio El Campín, como los peritos médicos declararon con base en sus percepciones directas, de modo que los testimonios son autónomos y conservan independencia, al punto que su contenido subsiste aún bajo el supuesto que se prescindiera del aporte de los videos y de las historias clínicas, respectivamente.
De ahí que, por no tratarse realmente de un caso de valoración de pruebas de referencia, este reproche no tiene aptitud para salir avante.
Por lo anterior, solicita a la Sala no casar la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá.
5. INTERVENCIÓN DEL REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS
El representante común de los lesionados, KEVIN STEVE GÓMEZ CAMACHO y JAISSON LEONARDO RUIZ BOMBIELA, expresa su acuerdo con lo conceptuado por la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal y adiciona que, aunque podría admitirse que quizá otro profesional del derecho hubiese implementado una mejor estrategia de defensa, la actividad del abogado que asistió a los implicados en el juicio oral no merece ser descalificada, porque no afectó negativamente sus garantías fundamentales.
Acude al artículo 344 (inicio del descubrimiento) del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), para insistir en que la defensa está facultada para solicitar el descubrimiento de las pruebas que le interesen y que hubiesen sido anunciadas previamente por la Fiscalía; y explica que en las reglas de evidencia de Puerto Rico, únicamente cuando el medio probatorio es favorable al implicado, la Fiscalía adquiere la obligación de entregarlo a la defensa; no así en los demás casos, donde la iniciativa corre por cuenta del defensor.
Observa que no es relevante el error que se presentó a raíz de que la Fiscalía no suministró a la defensa todos los medios de prueba y las evidencias que tenía; esencialmente porque fue el propio abogado defensor quien introdujo uno de los video casetes, cuyas imágenes se proyectaron en la audiencia del juicio oral, dio lugar a la controversia a través del interrogatorio cruzado y esa misma filmación fue la que sirvió de fundamento para algunas conclusiones plasmadas en el fallo.
Afirma que la defensa se empeña en minimizar el valor probatorio de los videos; pero estos documentos objetivamente tienen el mérito que se les otorgó, porque permitieron identificar a los autores y a las víctimas.
Siguiendo al tratadista Ernesto Chiesa, dice que un documento es auténtico cuando se puede afirmar que la evidencia es lo que el proponente dice que es; característica que puede ser constatada a través de plurales formas. Así que, no sólo los camarógrafos podían autenticar los videos, pues otro modo de autenticar los documentos consiste en que los reconozca la parte contra la cual se aducen, que fue precisamente lo que ocurrió en el presente asunto, con la aquiescencia del defensor, cuando la Fiscalía preguntaba a los testigos si las imágenes proyectadas correspondían a los hechos que observaron en el estadio El Campín, y ellos confirmaron que sí. Además, si la persona acepta que es su imagen la que aparece en medio audiovisual, el documento fílmico queda autenticado.
Retoma las ideas planteadas por la Procuradora Delegada para insistir en que no existe nulidad por la supuesta transgresión del derecho a la defensa, que los documentos utilizados en el juicio oral son auténticos y que no dieron lugar a pruebas de referencia, sino autónomas.
Solicita a la Corte no acceder a las pretensiones de los libelistas y, por el contrario, mantener incólume la condena impuesta, por ser fuente de la verdad y de la reparación que corresponde a las víctimas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En el presente asunto, la Sala de Casación Penal no encuentra vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 20042.
De otra parte, después de analizar en detalle los argumentos de los libelistas, oídos los intervinientes, analizadas sus posturas, y luego de ahondar en los problemas jurídicos planteados, la Sala de Casación Penal advierte que ninguno de los cargos contenidos en las demandas encuentra la verificación sustancial correlativa; por lo cual, desde ahora se anuncia que el fallo del Tribunal Superior de Bogotá no será casado.
Por la identidad sustancial de su contenido, las dos demandas se estudiarán conjuntamente y los cargos en el orden de postulación.
Con el fin de de facilitar la comprensión del asunto se aplicará la siguiente metodología: i) se introducirá cada cargo con una breve referencia de lo esencial; ii) a continuación se hará una reseña detallada de la actuación procesal a que aluden las censuras, para verificar qué ocurrió o cómo se desarrollaron las diversas audiencias y diligencias; iii) luego se fijará un marco conceptual-normativo, necesario para realizar el ejercicio comparativo de adecuación con lo sucedido en el presente asunto; y iv) el anterior recorrido permitirá discernir, a manera de conclusión, si existen o no las irregularidades sustanciales que los libelistas erigen en cimientos de la pretensión casacional.
1. SOBRE EL PRIMER CARGO: “NULIDAD POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA”
1.1 Síntesis
Denuncian los libelistas que la Fiscalía desconoció el debido proceso, porque no descubrió en la audiencia de acusación todas las evidencias y elementos materiales probatorios que tenía en su poder y que hizo valer en el debate público; de manera que transgredió el derecho a la defensa, porque se privó al profesional del derecho encargado de esa misión de la posibilidad de acceder oportunamente a tales elementos y evidencias, que, sin embargo, se utilizaron en el juicio oral como pruebas de cargo.
1.2 Actuación procesal relativa al descubrimiento probatorio
1.2.1 El Fiscal Veinte adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo presentó ante el Juez Penal del Circuito de Bogotá (Reparto) el escrito de acusación del 25 de agosto de 20053, contra JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y EDUARDO AUGUSTO BONILLA BOLÍVAR, por el delito de tentativa de homicidio agravado, en concurso; y solicitó el señalamiento de fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación.
Con el escrito de acusación se allegó un documento denominado “ANEXO SOBRE DESCUBRIMIENTO DE ELEMENTOS DE PRUEBA”4.
El numeral tercero de dicho anexo, titulado “DATOS PERSONALES DE TESTIGOS O PERITOS CUYA DECLARACIÓN SE SOLICITA EN EL JUICIO”, se relaciona una serie de personas, documentos, objetos, peritos y entrevistas, señalando dónde se puede localizar a cada uno:
i) Agentes de la policía nacional, con funciones de policía judicial, que intervinieron en la indagación, entre ellos: Oscar Marín Restrepo, Edisson Giovanny Vargas Soto, Jorge Iván Arredondo Marín, José Arias Ospina y Ros Maribel Salamanca Castro.
ii) Personas particulares: Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela (lesionado), Kevin Steve Gómez Camacho, Miguel Andrés Materón Sánchez, Diana Maritza Parra Martínez, María Andrea Pirabán Rodríguez, Edgar Hernán Reyes Pachón, Pedro Vicente Durán Sánchez, Wilson Enrique González Calderón, Luis Eduardo Méndez, Marcela Ruiz, María Lilia Bombiela Caro, Luis Miguel Rodríguez Camacho, Oscar Andrés Quiñones Sosa, Jairo Arley Huertas Giraldo, María Lorena Pirabán Rodríguez, Johann Alejandra Parra Torres y Jhon Alexander Avella Camacho.
iii) Peritos: Mauricio Armando Rizo Hurtado, forense que practicó reconocimiento médico legal al lesionado Kevin Steve Gómez Camacho; Gladis Medina de Rodríguez, forense que practicó el primer reconocimiento médico legal al lesionado Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela; Fanny Cecilia Niño Guevara, forense que practicó segundo y tercer reconocimiento médico legal a Ruiz Bombiela; y Ros Maribel Salamanca Castro, perito del laboratorio de acústica forense de la DIJIN, quien congeló y fijó las imágenes contenidas en las cintas de video VHS obtenidas por la policía judicial.
iv) Documentos, objetos y otros elementos que quieran aducirse:
* Video casetes formato VHS, donde se registran los hechos investigados, ocurridos en el Estadio El Campín de Bogotá el 11 de mayo de 2005, entregados respectivamente por personal administrativo de Caracol Noticias, por la Seccional de Inteligencia de la Policía Judicial de Bogotá, por Noticias RCN Televisión, CITY TV Noticias; y un CD-R con fotografías tomadas con cámara digital que registran los hechos investigados, entregados por “personal administrativo del Diario El Tiempo.
Como testigo de acreditación de los anteriores elementos se anunció al intendente de la policía nacional, Oscar Marín Restrepo.
* Reconocimientos médicos practicados a Kevin Steve Gómez Camacho; y como testigo de acreditación, el médico Mauricio Armando Rizo Hurtado.
* Primer reconocimiento médico legal practicado al ofendido Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela; y como testigo de acreditación la médico forense Gladis Medina de Rodríguez.
* Segundo y tercer reconocimiento médico legal practicado al lesionado Ruiz Bombiela; y como testigo de acreditación la perito Fanny Cecilia Niño Guevara.
* Reconocimientos fotográficos de los implicados. Como testigo de acreditación el subintendente Jorge Iván Arredondo Marín.
* Copia de la historia clínica electrónica y de la epicrisis correspondientes a Kevin Steve Gómez Camacho, obtenidas en el Hospital Universitario San Ignacio
* Copia de la historia clínica de Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela, suministrada por el Hospital Occidente de Kennedy.
* Álbum fotográfico y plano del sitio de los hechos, con sendos testigos de acreditación.
* Varios informes ejecutivos de policía judicial y oficios con información de distinta índole relacionada con los hechos.
* Entrevistas rendidas ante la policía judicial por parte de: Kevin Steve Gómez Camacho (lesionado), Miguel Andrés Materón Sánchez, Diana Maritza Parra Martínez, María Andrea Pirabán Rodríguez, Edgar Hernán Reyes Pachón, Wilson Enrique González Calderón, Luis Miguel Rodríguez Camacho, Oscar Andrés Quiñones Sosa, Jairo Arley Huertas Giraldo, María Lorena Pirabán Rodríguez, Johana Alejandra Parra Torres y Jhon Alexander Avella Camacho.
* Denuncia instaurada por el lesionado Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela.
* Formatos de cadena de custodia
1.2.2 Correspondió el asunto, por sorteo reparto, al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, donde el 13 de septiembre de 2005 se realizó la audiencia de acusación. En el CD No. 13, que registra esa diligencia, se constata lo siguiente:
-. El defensor común de los implicados manifestó que el Fiscal sí le puso en conocimiento el escrito de acusación.
-. A solicitud del Juez, con la lectura íntegra del anexo al escrito de acusación (de cuyo contenido trata el punto anterior) el Fiscal dijo que hacía el descubrimiento probatorio expresando que: “La Fiscalía está presta a atender los requerimientos que al efecto formule la defensa y demás intervinientes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal y en el término que allí se indica.”
-. El defensor solicitó únicamente el descubrimiento adicional de una entrevista que un agente de la SIJIN hizo al implicado AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR, que el Fiscal no incluyó en el anexo al escrito de acusación. El Fiscal precisó que ese documento no fue relacionado, porque el defensor ya lo conocía.
-. El defensor no descubrió, presentó, ni anticipó evidencias ni elementos probatorios, pero dijo que lo haría en la audiencia preparatoria.
1.2.3 La audiencia preparatoria tuvo lugar el 10 de octubre de 2005 en el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá. En el CD No. 8, que la registra, se destaca:
-. El Juez preguntó al defensor común de los implicados si tenía observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios.
-. El defensor dice que el descubrimiento probatorio no se realizó en debida forma, porque solicitó al Fiscal copias de todos los documentos relativos a testimonios y sólo le entregó copia de una entrevista, la cual envió a su oficina de litigante.
-. El Fiscal responde que el defensor sólo le pidió la entrega de una entrevista; y que no le suministraron “copia del expediente”, porque no existe expediente como tal en el sistema acusatorio.
-. El defensor recuerda que no le entregaron copia de los documentos, ni de los videos; y pidió le permitieran conocer las entrevistas y todo el material probatorio que descubrió la fiscalía, pues, de lo contrario, no contaba con elementos de juicio para solicitar la exclusión de algún medio.
-. El Juez recuerda que -en la audiencia de acusación- el defensor se limitó a pedir la copia de una entrevista; y afirma que la Fiscalía hace el descubrimiento de elementos probatorios y que “si el defensor no los solicita la Fiscalía no tiene por qué entregarlos posteriormente.”
-. Sin embargo, el Juez dispuso un receso para que la Fiscalía y la defensa dialogaran sobre la cuestión probatoria, después del cual el Fiscal delegado entregó al defensor copia de las entrevistas y dijo que -para mejor garantía- más adelante le suministraría otros elementos. Los video casetes no le fueron entregados, porque el defensor ya tenía en su poder copia de los mismos.
-. El Fiscal también entregó a la defensa un informe de investigación de campo, con documentos adjuntos; y copia de las historias clínicas de los lesionados, la epicrisis y los reconocimientos médicos donde se fijan las incapacidades.
-. El defensor descubrió –con la intención de hacer valer como medios de prueba en el juicio- los video casetes en formato VHS que registran los hechos ocurridos en el Estadio El Campín, proporcionados por RCN Televisión Noticias, Caracol Televisión Noticias, City TV Noticias, Canal Capital Noticias, un CD-R con video facilitado por la gerencia del Estadio El Campín, un DD-R con fotografías tomadas por el diario El Tiempo; ejemplares de los diarios El Tiempo y El Espacio del 13 de mayo de 2005, y semanario El Espectador del 13 al 21 de mayo de 2005.
El defensor también anunció pluralidad personas –más de cien- con la pretensión de llevarlos a juicio oral en calidad de testigos.
-. El Juez decretó las pruebas que solicitó la Fiscalía.
-. El Juez pidió al defensor que redujera el número de testigos; y éste accedió, seleccionado algunas personas. De ese modo, el Juez también decretó las pruebas que solicitó la defensa; y señaló fecha y hora para la iniciación del juicio oral.
De la anterior manera ocurrió el descubrimiento probatorio en el presente asunto.
1.3 Marco jurídico conceptual relativo al proceso de descubrimiento probatorio
1.3.1 Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscalía y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya práctica solicitarán para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teoría del caso.
El descubrimiento probatorio participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterización de proceso de partes no es absoluta, según lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.
Sobre aquella institución procesal -el descubrimiento probatorio- el tratadista colombiano GUERRERO PERALTA, en su texto sobre Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal5, anota lo siguiente:
“El ‘descubrimiento’ ha sido un instituto propio del proceso angloamericano y en realidad su introducción en el proceso penal es reciente, pues los datos históricos informan que sólo hasta los años sesenta aparece en la discusión doctrinal de los Estados Unidos de América. El ‘discovery’ intenta facilitar a las partes la adquisición del conocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada una de ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifra en evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo para el acusado, que se presenta en desventaja frente a la Fiscalía que ha contado con todas la prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo tanto es un medio de equilibrio entre las partes para un correcto ejercicio del contradictorio y obviamente del derecho a la defensa.”
1.3.2 El descubrimiento probatorio se relaciona directamente con los principios que a continuación se mencionan y cuya vigencia reafirma:
i) Debido proceso6, de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusión las pruebas obtenidas con violación del debido proceso.
ii) Igualdad7, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuación. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscalía utilizará para la acusación; y a la vez, el derecho que asiste a la Fiscalía para conocer de cuáles evidencias y elementos probatorios se servirá la defensa; con la finalidad de que puedan desempeñarse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa no se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de “utilizar”, si conviene a sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia o el poder de persuasión, o bien para respaldar su propia teoría.
iii) Imparcialidad8, que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo más completo posible.
iv) Legalidad9, en cuanto el descubrimiento es uno de los parámetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias del juicio. Tan es así, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casación es factible aplicar la regla de exclusión, por mandato constitucional (artículo 29 de la Carta) y de la ley (artículo 360 –prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004), según el cual, el Juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en el Código de Procedimiento Penal.
v) Defensa10, pues el imputado y con mayor razón el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa.
Sobre ese particular, el numeral 3° del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribución de la defensa:
“En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado.”
vi) Lealtad11, bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuación tienen el deber de obrar con buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelación. Siempre quedan a salvo, claro está, el derecho a la no autoincriminación y la información privilegiada ente el acusado y su defensor.
vii) Contradicción12, en cuya virtud, las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma:
“Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.”
Con idéntica redacción, el numeral 2° del artículo 142 del Código de Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes específicos de la Fiscalía, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que sean favorables al acusado.
viii) Objetividad13, que obliga a la Fiscalía a adecuar su actuación a un criterio transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley. De ahí que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa.
1.3.3 Es preciso tener en cuenta que la defensa no está obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba (numeral 8°, artículo 125 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer valer pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligación del descubrimiento íntegro y oportuno de las mismas.
1.3.4 El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía es un deber de estirpe Constitucional. El último inciso del artículo 250 de la Carta, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo el sistema acusatorio, expresa:
“En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.” (se subraya)
El Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como anotó, en desarrollo de la norma Superior, en los artículos 15 (principio de contradicción) y 142 (deberes de la Fiscalía), establece la misma obligación: suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado.
De otro lado, como se verá, tres son los momentos procesales básicos –pero no los únicos- que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 ibídem); ii) dentro de audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ibídem).
Y se dice que las anteriores fases procesales no son las únicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepción, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos:
i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem).
ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.
iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba” (inciso final del artículo 344 ibídem).
1.3.5 En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscalía está obligada anunciar desde el escrito de acusación, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artículo 337, numeral 5), el cual deberá contener: una relación de los hechos, las pruebas anticipadas –si las hubiere, los datos para la localización de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicación de los peritos, los documentos que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditación; y además, los elementos que pudieren resultar favorables al acusado.
Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, dispone que la Fiscalía entregue copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información.
En condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al escrito de acusación y sus anexos antes de realizarse la audiencia de formulación de acusación (artículo 338 ibídem), lo cual implica una conducta diligente del Fiscal, de la defensa y del Juez de conocimiento.
1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales.
El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento.” (Se destaca)
En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)14, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, sólo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscalía tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partícula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias específicas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscalía, o de otra persona o entidad.
En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía, a su vez, podrá pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2° del artículo 344, Ley 906 de 2004).
Y es diáfano el mismo precepto al consignar como obligación para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningún caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparación o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artículo 5° ibídem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artículo 10 ibídem).
1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral.
La anterior sanción tiene una salvedad, que podría operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada.
1.3.8 La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que había iniciado propiamente en la audiencia de acusación.
En la audiencia preparatoria (artículos 356, 357, 358 ibídem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) concederá a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, “en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado incompleto”; ii) ordenará a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física; iii) dispondrá que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral; iv) concederá un término para que la Fiscalía y la defensa expresen si harán estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la partes, podrá disponer que se exhiban los elementos materiales probatorios y la evidencia física durante la audiencia preparatoria, con el único fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazará los descubrimientos incompletos.
Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibición, en la audiencia preparatoria, de los elementos materiales probatorios y la evidencia física; pues corresponde a la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibición. De ahí que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podría reputarse completo con la enunciación o puesta a disposición real y efectiva de los medios probatorios; pero aún sin la exhibición de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algún interés especial.
De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, aún si la contraparte guarda silencio, el Juez podrá ordenar la exhibición, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuración de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que más, también Juez de garantías.
1.3.9 Se ha venido destacando la palabra “suministrar” que forma parte de la redacción de los textos constitucional y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscalía suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga.
El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lo razonable, conduciría a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversación de recursos o dilatación del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotéticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso penal.
Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Española,15 significa “Proveer a alguien de algo que necesita”. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”.
En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas:
i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado.
ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos.
iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva.
Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado.
Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa.
1.3.10 No debe perderse de vista que el descubrimiento probatorio no es absoluto, ya que tiene algunas restricciones, recogidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en virtud del cual las partes no pueden ser obligadas a descubrir cierta información, por ejemplo: conversaciones del abogado con el implicado, sobre hechos ajenos a la acusación, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan probarse, apuntes personales preparatorios del caso, información cuyo descubrimiento genere perjuicio notable para la investigación en curso o posteriores; e información que afecte la seguridad del Estado.
1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.
1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuación, que se enraiza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneración de garantías fundamentales, podría generar nulidad de lo actuado, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podrá tomarse únicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneración cierta de las garantías fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre.
1.4 Conclusiones para el primer cargo
El seguimiento de las reflexiones anteriores permite inferir que el proceso de descubrimiento probatorio en el presente asunto, si bien tuvo algunos contratiempos, finalmente, antes que iniciara el juicio oral, se verificó en forma completa y oportuna, por manera que permanecieron incólumes el principio de igualdad –la igualdad de armas-, el principio de contradicción y el derecho a la defensa.
1.4.1 No es correcta la afirmación de los libelistas, según la cual, la audiencia de acusación es el momento exclusivo que habilita la ley para hacer el descubrimiento probatorio, pues, como se ha explicado, ese descubrimiento es un proceso que usualmente se efectúa en distintos momentos, e inclusive fuera de las audiencias, a condición de que cada parte conozca definitivamente cuáles serán las “armas” que la otra utilizará para soportar su teoría del caso.
1.4.2 En el anexo al escrito de acusación –al cual tuvo acceso la defensa- el Fiscal incorporó una lista completa de las evidencias y elementos probatorios que pensaba hacer valer en el juicio. Desde ese mismo momento la defensa quedó en posibilidad de conocer el material probatorio con el cual la Fiscalía sustentaba la acusación.
1.4.3 En la audiencia de acusación se leyó dicho anexo y la Fiscalía manifestó su disposición de suministrar a la defensa los elementos que le solicitara. En especial, la defensa sólo pidió la copia oficial de una entrevista, no incluida en el escrito anexo, porque el defensor ya la tenía en su poder.
1.4.4 En la audiencia preparatoria, como correspondía, el Juez se apersonó del proceso de descubrimiento probatorio; el defensor y la Fiscalía hicieron sendas observaciones; hubo un receso para que dialogaran al respecto y llegaron a un acuerdo, que incluyó el suministro efectivo o intercambio de las evidencias y elementos probatorios que estimaron necesarios.
1.4.5 Cabe destacar que el abogado defensor había conseguido por su cuenta los mismos video casetes -con imágenes sobre los hechos investigados- que tenía la Fiscalía. Las dos partes los descubrieron; y la Fiscalía entregó copia de las historias clínicas y reconocimientos médicos.
1.4.6 Si bien es cierto, al comenzar, el proceso de descubrimiento no fue completo, quizá por un inadecuado entendimiento de esa institución –descubrimiento probatorio- con la intervención del Juez, en la audiencia preparatoria se enmendaron las posibles irregularidades, al punto que cada parte quedó conforme y en posibilidad de acceder a los medios que necesitaba o eran de su interés.
1.4.7 Adicionalmente, los casacionistas restringen el reproche al relato histórico de lo que ellos estiman irregular, pero sin complementar el discurso con la demostración de la trascendencia de alguna de esas anomalías; no refieren la manera cómo se habría producido algún perjuicio concreto; no mencionan la importancia de medios o evidencias que no hubiesen sido descubiertos, o que el defensor no conociera y que, pese a ello, se hubieren practicado como pruebas en el juicio y sopesado en el fallo.
No existen, pues, garantías fundamentales por restablecer y, por ende, la censura no prospera.
2. SOBRE EL SEGUNDO CARGO: FALSO JUICIO DE LEGALIDAD
2.1 Síntesis
Los defensores de JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR aseguran que se desconocieron manifiestamente las reglas de producción y apreciación de las principales pruebas sobre las cuales se fundó la sentencia.
Concretan el reproche en los videos y las historias clínicas de los lesionados, utilizadas en el juicio por el Fiscal, respecto de las cuales se incurrió en falso juicio de legalidad, porque siendo documentos, dejaron de aplicarse las normas legales que regulan su producción; especialmente en cuanto no fueron reconocidos por sus creadores ni autenticados de otro modo; se ignora la persona que los confeccionó y no se sabe si fueron alterados, modificados o editados; ni pudo saberse si se trata de copias fieles de los documentos originales, que tampoco fueron exhibidos, vulnerando además la regla de la mejor evidencia.
Resulta así que, los Jueces de instancia confundieron la cadena de custodia con la autenticidad de los documentos, de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física, en el sentido que se exige de su contenido para ser admitidos como pruebas en el juicio oral.
De ese modo –enfatizan los censores- el Juez omitió su función de controlar la legalidad de la actuación; y por tratarse de pruebas ilegalmente producidas, debe aplicarse sobre ellas la regla de exclusión, extensible a todas las pruebas derivadas inescindibles –testimonial y pericial- y emitirse el fallo de sustitución. Pues, sin los videos, los testigos no podían determinar las circunstancias de sus relatos; y sin las historias clínicas, los peritos no contaban con medios para su opinión experta.
2.2 La producción de las pruebas relacionadas con las historias clínicas y los video casetes
En la audiencia del juicio oral, que inició el 18 de noviembre de 2005 en el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá (registrado en los CD 10 a 16), en cuanto al tema probatorio a que alude el segundo cargo, se tiene:
2.2.1 La Fiscalía presentó como “testigo de acreditación”, al intendente de policía Oscar Marín Restrepo, quien explicó que colaboró en la investigación, solicitó y obtuvo los video casetes que registran los hechos ocurridos en el Estado El Campín, facilitados por los medios de comunicación y la Policía Metropolitana de Bogotá –Cipol-; y desde el mismo momento empezó la cadena de custodia.
-. A solicitud de la Fiscalía, los video casetes fueron admitidos como “evidencia demostrativa”, con esta numeración: Caracol Televisión (No. 2); RCN Televisión (No. 3); City TV Noticias (No. 4); Fotografías diario El Tiempo (No. 5); filmación de la Policía Metropolitana de Bogotá (No. 6).
-. El mismo agente, Marín Restrepo, dijo que obtuvo la historia clínica del lesionado Jaisson Ruiz Bombiela, en el Hospital Occidente de Kennedy, y solicitó un concepto médico, que le fue entregado.
-. La historia clínica se destinó al Instituto Nacional de Medicina Legal, para efectos del reconocimiento al lesionado y la determinación de incapacidad y secuelas.
-. La historia clínica de Ruiz Bombiela y el concepto fueron admitidos como evidencia No. 7.
-. La Fiscalía presentó varios testigos, quienes, en general, sostienen que existían problemas previos, por cuestiones de dinero, liderazgo y poder entre los distintos grupos o “parches” de la gran barra denominada Guardia Albiroja, que apoya al equipo Santa Fe; y que el día del partido AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR, líder del parche “Marihuaneros por Santa Fe” se acercó hasta donde estaba Edgar Reyes, conocido como “20 de Julio”, del parche “La Familia del Techo”, le pegó un cabezazo y lo hirió con una navaja en el brazo, desatándose así la reyerta, a la cual incitó BONILLA BOLÍVAR; quien hirió también a Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela, hasta que cayó del segundo al primer piso de las graderías; y que JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ asestó una puñalada por la espalda a Kevin Steve Gómez Camacho y luego contribuyó a golpear a Jaisson Leonardo.
A continuación, algunos detalles específicos:
* La Fiscalía presentó como testigos a Kevin Steve Gómez Camacho (lesionado) y a Luis Miguel Rodríguez Camacho, quienes hacen cargos directos contra AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR y JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ, como responsables de las lesiones padecidas por Jaisson y Kevin.
La Fiscalía utilizó la “evidencia No. 6”, video casete suministrado por la Policía Metropolitana de Bogotá, que ejercía labores de vigilancia en el Estado El Campín el día del partido de fútbol entre Santa Fe y América de Cali. Las imágenes sirvieron para complementar lo dicho por aquellos testigos. La defensa utilizó la misma evidencia y la suya propia en el contrainterrogatorio.
* Otro testigo de la Fiscalía fue Diana Maritza Parra Martínez, quien presenció los hechos e hizo cargos contra los implicados. Le fue exhibida la “evidencia No. 6” – video de la Policía Nacional-.
En el contrainterrogatorio el defensor utilizó la misma “evidencia No. 6”, y además su propia evidencia, la No. 1 A, con imágenes sobre los hechos captadas por la oficina de seguridad del Estadio El Campín y todo complementó el testimonio.
* Al joven Jairo Arley Huertas Giraldo, también testigo de la Fiscalía, le proyectaron imágenes del video entregado por Caracol Noticias -“evidencia No. 2”-; el video preparado por RCN Televisión –“evidencia No. 3”-; el video de City TV Noticias –“evidencia No. 4”-; y del video facilitado por la Policía Nacional –“evidencia No. 6”-.
El testigo Arley Huertas observó en los videos a BONILLA BOLÍVAR golpeando y tratando de ahorcar a Jaisson (lesionado); y vio a TRIVIÑO BOLÍVAR pegarle patadas al mismo Jaisson; pero, contrainterrogado por el defensor, aclaró que tales agresiones también las presenció cuando ocurrieron en el Estadio El Campín.
* Otros testigos presenciales de la Fiscalía, que hacen cargos directos contra los implicados BONILLA BOLÍVAR y TRIVIÑO CRUZ, como los autores de las heridas contra las víctimas son: Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela (lesionado), Edgar Hernán Reyes Pachón, alias “20 de Julio” y Jhon Alexander Avella Camacho.
-. La Fiscalía presentó al perito médico Mauricio Armando Ruiz Hurtado, quien explicó que con base en la historia clínica electrónica del Hospital San Ignacio, evaluó al paciente Kevin Steve Gómez Camacho, y elaboró el informe pericial, que es un reconocimiento médico sobre incapacidad y secuelas. La incapacidad reconocida fue de 40 días; y como secuelas, deformidad física y perturbación funcional del miembro inferior derecho.
En la audiencia pública, el doctor Ruiz Hurtado reconoció como de su autoría el informe pericial y explicó los hallazgos, especialmente una lesión por arma corto punzante a escasos milímetros de la médula espinal, que obtuvo de la historia clínica y de la observación del paciente. El defensor no hizo objeciones.
Los reconocimientos médicos fueron aceptados como “evidencia No. 8”.
-. Similares declaraciones hizo la perito médicos forense, Fanny Cecilia Niño, quien dijo que tomando como base la historia clínica del Hospital de Occidente Kennedy, practicó reconocimiento a Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela, y rindió el informe técnico médico legal, destacando heridas por arma cortopunzante en la región intraescapular izquierda, el brazo derecho, en el tórax y en el cuero cabelludo; sin que aisladamente comprometieran la vida del paciente.
Refiere, adicionalmente, una lesión “de alto riesgo”, por trauma craneoencefálico, con fractura craneana, que generó a Jaisson Leonardo un hematoma epidural, que debió ser drenado quirúrgicamente, a riesgo de perder la vida. Como secuelas encontró deformidad física que afecta el cuerpo; y la incapacidad definitiva fue de 45 días.
No sobra aclarar que las historias clínicas y los informes médico legales de los dos lesionados fueron admitidos oportunamente en calidad de evidencias, con los números 7 a 11.
2.2.2 Por su parte, el defensor presentó como testigos a Diego Edisson Bernal, Andrés Jaramillo Bernal, Pablo Andrés Carvajal Gómez, Víctor Andrés Sánchez Zarabanda, Nelsi Martínez Vargas, Diana Marcela Aguilar Arias, Jhon Fredy Gaona Barón, Yeison Mauricio Ruiz Álvarez, Wilmar Fernando Álvarez, Carlos Andrés Páez Soto Viviana Andrea Garavito Pulido (compañera del implicado BONILLA BOLÍVAR).
* El defensor utilizó el video aportado por la Policía Nacional (evidencia No. 6 de la Fiscalía) en el interrogatorio directo a su testigo Wilmar Fernando Álvarez, quien después de observar las imágenes aseguró que Jaisson (lesionado) tenía una arma en la mano.
* El defensor proyecto su “evidencia A”, que es un video tomado por la oficina de seguridad del Estadio El Campín, a Carlos Andrés Páez Soto y a Viviana Andrea Garavito Pulido.
* En el contrainterrogatorio, la Fiscalía utilizó la “evidencia A” que esgrimió la defensa, y también las evidencias No. 2 y No. 6 – videos de la Policía Nacional y de Caracol Televisión Noticias, respectivamente-.
* En general, los testigos de la defensa sostienen que los miembros de la barra “Familia del Techo”, a la que pertenecen los lesionados (Jaisson y Kevin), tenían mala fama, porque cometían hurtos y agredían a las personas, aún dentro del propio Estadio El Campín. Tan es así, que Edgar Reyes, alias “20 de Julio”, en un partido anterior hirió con navaja a otro aficionado y por ello tuvo problemas judiciales.
Y agregan que el día de los hechos (11 de mayo de 2005), en el intermedio del partido entre Santa Fe y América de Cali, los de la “Familia del Techo” le arrebataron una cámara fotográfica a Andrés Jaramillo Bernal (quien lo ratifica); y cuando AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR fue a reclamarle a “20 de Julio” por el hurto de la cámara, se armó una gran riña, debido a la reacción violenta de “20 de Julio” y a que Jaisson y Kevin (miembros de “La Familia del Techo”), por respaldar a “20 de Julio”, esgrimieron navajas; y que fue en medio de esa gresca que éstos resultaron heridos por las agresiones de un elevado número de personas indeterminadas.
-. Con relación a todos los testigos, incluyendo los peritos, se desarrolló el interrogatorio cruzado en forma normal, con algunas objeciones a preguntas y respuestas puntuales, que fueron resueltas de inmediato por el Juez; pero sin quejas, observaciones, ni anotaciones sobre la legalidad de la producción de las pruebas, que ameritaran una decisión diferente o que interfirieran con la continuidad del juzgamiento.
2.2.3 Culminado el juicio, en la sentencia condenatoria de primera instancia, con relación a las pruebas, el Juez resaltó que se practicaron las “que solicitaron oportunamente las partes, y que no fueron desistidas, tachadas o excluidas.”
2.2.4 Como era un tópico específico de la apelación interpuesta por la defensa, el Ad-quem afirmó “categóricamente que nadie ha demostrado que los videos son falsos, que no corresponden a hechos reales y directamente grabados. Su autenticidad y legitimidad, para el Tribunal son indiscutibles, como se desprende del testimonio de MARÍN RESTREPO”, testigo de acreditación; los mismos que fueron descubiertos oportunamente y utilizados en las audiencias, sin cuestionamiento alguno por el defensor. “De modo que, la Sala admite que fue prueba legalmente incorporada al juicio.”
El Tribunal Superior, de igual manera, apoyó sus deducciones acerca de la responsabilidad penal de los implicados, en las imágenes de los mencionados videos, examinados por los declarantes en el juicio oral.
2.3 Algunos lineamientos normativos y conceptuales sobre la prueba documental
Teniendo en cuenta que la censura básicamente consiste en la falta de autenticidad de los video casetes y de las historias clínicas de los lesionados, se estima oportuno revisar la naturaleza jurídica de esos elementos y la manera de incorporarlos al juicio oral en calidad de pruebas.
2.3.1 Los textos manuscritos, mecanografiados o impresos y las grabaciones fonotípicas o videos, entre otros, tienen la calidad de documentos, para los efectos del Código de Procedimiento Penal, según lo dispuesto en el artículo 424 de la Ley 906 de 2004.
Tal el caso de las historias clínicas, manuscritas por los médicos tratantes en los centros asistenciales en general, o transcritas por medios electrónicos; y de los video casetes que registran sucesos o acontecimientos.
2.3.2 El proceso penal adversarial no contempla concesiones previas a favor de ninguna de las partes y, por ende, es factible cuestionar o poner en duda si en realidad los documentos y objetos que aduce una parte son lo que esa parte dicen que son. Verbi gratia, que un documento privado fue el que confeccionó el implicado en una estafa.
Como las actuaciones procesales deben discurrir dentro de los límites de la racionalidad práctica, la normatividad procesal penal prevé mecanismos para la identificación, acreditación, custodia y autenticación de las evidencias, objetos y materiales probatorios, cuando a ello hubiere lugar.
La recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean lo que la parte que los aduce dice que son16.
Los “macroelementos materiales probatorios”, como naves, aeronaves, vehículos, máquinas, etc., por lógicas razones no pueden ser presentados en las audiencias físicamente como evidencia. Basta inspeccionarlos, filmarlos y fotografiarlos, y estos registros sustituyen al objeto físico en todos los momentos procesales (Artículo 256 Código de Procedimiento Penal).
2.3.3 La cadena de custodia, reglamentada en los artículo 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, también tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
2.3.4 La manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es.
2.3.5 La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.
Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.
En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.
La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración:
“La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.”
2.3.6 Lo anterior no obsta para que, si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios. Si bajo estos supuestos el Juez no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio, o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.
Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación o autenticidad y, pese a ello, la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión; sino que, debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce.
2.3.7 El Juez, sin abandonar la imparcialidad que lo caracteriza, como responsable de la dirección del proceso debe permanecer atento a la observancia de la cadena de custodia, la acreditación y la autenticidad de las evidencias y medios probatorios, sin que el silencio de las partes, o su aparente conformidad le impidan tomar la decisión que considere justa.
Ahora bien, si las partes no cuestionan la cadena de custodia, la acreditación ni la autenticidad de las evidencias, el Juez no está obligado a emitir un pronunciamiento expreso sobre el asunto, a menos a que el propio funcionario judicial tenga razones para dudar acerca de alguno de esos tópicos. En esta hipótesis por ser el Juez el destinatario final de la prueba, tendrá que disponer lo que estime conveniente dentro de su marco funcional.
2.3.8 Por disposición del artículo 276 del Código de Procedimiento Penal, la legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes.
Por vía de ilustración, serán ilegales las evidencias y elementos probatorios obtenidos por medio de registro personal y toma de muestras que involucren al imputado, cuando estas diligencias se practican sin autorización del funcionario competente.
En tales supuestos, la ilegalidad dimana de la vulneración del bloque de constitucionalidad, de la Carta o de la ley; y no de algún defecto en la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia.
Obviamente, el Juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilícitos o ilegales, en atención a lo dispuesto por los artículos 23 y 360 del Código de Procedimiento Penal, respectivamente.
En síntesis, la regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y no sobre medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia, la acreditación o la autenticidad.
2.3.9 Es factible colegir que en la sistemática colombiana, la legalidad del elemento material probatorio y la evidencia física no depende de la corrección de la cadena de custodia ni de la debida acreditación sobre su origen.
En cambio, la cadena de custodia podría incidir en la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, pues tal sentido tiene el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, al indicar que son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente y sometidos a la reglas de la cadena de custodia.
En los otros casos, cuando las evidencias y elementos no se hubiesen sometido a cadena de custodia, corresponde demostrar su autenticidad a la parte que los presente.
2.3.10 Tienen la calidad de evidencia documental las filmaciones, grabaciones y fotografías que registran los hechos delictivos al mismo tiempo en que están ocurriendo; y como tal deben sujetarse a las reglas de la evidencia y a la normatividad procesal penal relativa a los documentos.
El artículo 425 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) adopta una presunción de autenticidad para amparar, entre otros, a los documentos públicos, las publicaciones periódicas de prensa o revistas especializadas; y a aquellos documentos sobre los cuales se tiene conocimiento cierto sobre la persona que los ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro mecanismo. Esa presunción admite prueba en contrario a cargo de la parte que pretenda desvirtuarla.
La autenticidad del documento es una calidad o cualificación del mismo cuya mayor importancia reluce al ser tomado como ítem de su valoración o asignación de mérito, después que se ha admitido o incorporado formalmente como prueba en la audiencia pública.
Lo anterior no obsta para que dicho factor de mérito o valor suasorio –la autenticidad- se impugne con anticipación –en alguna de las audiencias preliminares o en la audiencia preparatoria, por ejemplo- con el fin de impedir que llegue a admitirse o decretarse como medio de prueba; y en caso tal, su rechazo ocurrirá, no por motivos de ilegalidad, sino porque de ante mano se sabría que ese medio probatorio va a resultar inepto o inane para la aproximación racional a la verdad.
Frente a los documentos amparados con presunción de autenticidad, la parte interesada en desvirtuar esa presunción tiene la carga de demostrar que no son auténticos, acudiendo a su vez a cualquiera de los medios probatorios admisibles. El silencio deja esa presunción incólume.
2.3.11 Es ideal que en el juicio oral sólo se debata con relación a documentos auténticos; y para ello, además de las presunciones, la Ley 906 de 2004 contiene en el artículo 426 varios métodos para establecer la autenticidad; especialmente si se trata de documentos privados.
El primer método consiste en el reconocimiento por la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido. Para el efecto, dicha persona tendría que acudir a la audiencia y aceptar que es el creador del documento, que deberá exhibírsele.
El segundo método consiste en el reconocimiento por la parte contra la cual se aduce, como ocurriría si el Fiscal presenta un contrato que pretende hacer valer como prueba de cargo, y el acusado admite ser su creador. Éste se tendrá como auténtico.
La realidad enseña que los procesos penales no discurren en términos tan ideales, sino más complejos y a menudo deben sortearse plurales vicisitudes; por ello, la Ley 906 de 2004 prevé otros métodos para reputar un documento auténtico, a saber: mediante informe de experto en la ciencia específica de que trate ese documento; y “mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas naturales o jurídicas.”
Como en todos los casos, ese sentido de la autenticidad se pregona de la procedencia u origen del documento; pues su contenido, y la correspondencia de dicho contenido con la realidad, cuando fueren objeto de controversia, deberán verificarse a través de los medios probatorios normales.
Es decir, un documento no necesariamente tiene eficacia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, por el solo hecho que pueda considerarse auténtico por su origen o procedencia. Esa problemática, la del valor demostrativo de su contenido, se discutirá con el conjunto de pruebas y corresponde al juez decidir en sana crítica.
2.3.12 Si al interior del proceso penal el documento no se autentica por ningún método y la parte contra la cual se aduce impugna su credibilidad, corresponderá al Juez decidir la objeción en sana crítica y con apoyo en los demás medios probatorios de que disponga. Si el asunto quedare reducido a la estimación del poder suasorio del documento por su contenido, la decisión de mérito se adoptará en la sentencia.
Si a la audiencia pública se hace comparecer al supuesto autor de un documento y éste lo rechaza como propio, se genera así la impugnación sobre la autenticidad de ese documento, surgiendo la posibilidad de utilizar otros medios probatorios para acreditar su autenticidad. Se verifica así que se trata, una vez más, de un asunto atinente a la valoración del documento en sana crítica como medio de prueba y no a la legalidad del decreto o práctica de dicha prueba.
2.3.13 Frente a los documentos privados que se llevan a juicio, elaborados por la parte que los aduce o por un tercero, con la finalidad de hacerlos valer en perjuicio de la contraparte, pueden ocurrir tres situaciones: i) Que la parte contra la cual se aducen los acepte como auténticos; en este caso el tema no tiene discusión y el mérito que pudiere concederse al contenido del documento se determina en la sentencia. ii) Que la parte contra la cual se aducen impugne su autenticidad; en este evento puede utilizarse cualquier medio probatorio o método adicional para dirimir el punto dentro del mismo debate. iii) Que la parte contra la cual se aducen guarde silencio, hipótesis en que la autenticidad como tema especial no tiene discusión y todo queda reducido al aspecto valorativo o persuasorio de los documentos.
2.3.14 De todas maneras, que un documento privado o público se asuma auténtico, no significa que necesariamente tenga eficacia probatoria por su contenido. Su fuerza o poder demostrativo sólo podrá determinarse en concreto con el análisis que en sana crítica haga el Juez de conocimiento.
2.3.15 Las filmaciones, grabaciones de voz, álbumes fotográficos y registros de otra índole que hagan los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, tienen el carácter de documentos públicos. Se presumen auténticos; y quien impugne su autenticidad corre con la carga de demostrar lo contrario hasta desvirtuar dicha presunción.
Los videos obtenidos con las cámaras que la Policía Nacional o los órganos de inspección, vigilancia y control colocan en sitios estratégicos son documentos públicos, que se presumen auténticos; y su debido aporte en calidad de prueba se satisface con la cadena de custodia y la acreditación.
2.3.16 Las filmaciones, grabaciones de voz, álbumes fotográficos y registros de la misma naturaleza confeccionados por terceros o personas particulares, son documentos privados y en materia de autenticidad respecto de ellos son pertinentes los comentarios anteriores.
2.3.17 Las filmaciones, grabaciones de voz, álbumes fotográficos y registros de la misma naturaleza que se utilicen o reproduzcan en “publicaciones periódicas de prensa o revistas especializadas”, también se presumen auténticos, según lo indica un entendimiento axiológico del artículo 425 del Código de Procedimiento Penal.
En el uso cotidiano referente a los medios de comunicación social masiva, la expresión “prensa” no alude exclusivamente a lo que pudiera hacerse físicamente en la máquina impresora cuya invención se atribuye a Gutemberg.
Entre los distintos significados de la palabra “prensa”, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia admite los siguientes: “ Conjunto o generalidad de las publicaciones periódicas y especialmente las diarias”. “Conjunto de personas dedicadas al periodismo”. Y trae este ejemplo: “Han permitido que la PRENSA entre en el juicio.”
Luego, cuando el artículo 425 del Código de Procedimiento Penal ampara con presunción de autenticidad las publicaciones de prensa, extiende esa presunción a las publicaciones que se hagan en ejercicio de la actividad periodística, diarios escritos, semanarios, revistas, emisiones radiales y emisiones de televisión.
De ese modo, los documentos que contengan ese género publicaciones, del giro normal de la actividad periodística, se presumen auténticos para efectos del proceso penal; y la parte que tenga razones en contra debe desvirtuar esa presunción.
En el mismo orden de ideas, si esa publicación de prensa se recoge en una cinta de video, como filmación o grabación electrónica o magnetofónica de voz o imagen, o por cualquier medio audio visual, la presunción de autenticidad permanece incólume, mientras no se demuestre lo contrario.
Ahora bien, esa presunción de autenticidad se refiere esencialmente al medio físico o electrónico continente de la información –revista, libro, periódico, video casete de la emisión de un noticiero, grabación de un programa radial, etc., y en ningún caso equivale a afirmar que el contenido de esa información es verdadero, pues este tema, como se ha reiterado, es discutible por cualquiera de los medios de convicción y sobre su eficacia demostrativa se decidirá en sana crítica.
Con referencia a esa presunción de autenticidad, dice CHIESA, “La regla se justifica por la escasa probabilidad de falsificación. Es un poco absurdo pedirle al proponente que establezca la autenticidad de lo que luce auténtico, como un ejemplar de New York Times.”17
Importa insistir en que la autenticidad de la publicación de prensa relativa a un crimen no puede tomarse, sin más, como fuente de verdad para decidir sobre la responsabilidad penal de los autores o partícipes; pues esta cuestión compete dirimirla al Juez en sana crítica previo análisis del conjunto probatorio.
En otras palabras, se puede admitir que un ejemplar de revista (continente) es auténtico mientras no se pruebe lo contrario; pero de ahí no se sigue que la información que difunde (contenido) sea la verdad que debe irradiar la justicia material del caso, porque nada obsta para que los medios de comunicación propaguen noticias preparadas en forma deficiente o con algún interés específico.
2.3.18 Los documentos fílmicos antes referidos, difundidos en la actividad normal, cotidiana o periódica, de los medios de comunicación social masiva, pueden aportarse como evidencia a un proceso penal; y, no obstante se presumen auténticos, la parte interesada bien puede solicitar la prueba consistente en el testimonio de los periodistas18, de los técnicos o de la persona que filmó, hizo la película, grabó o preparó la emisión del medio de comunicación, con el fin de dilucidar cualquier aspecto pertinente al contenido del documento o a la autenticidad del mismo. La prueba pericial también es factible.
2.3.19 Un caso especial de evidencias fílmicas se presenta cuando las imágenes se obtienen con medios audiovisuales (como cámaras de seguridad, cámaras de comunicadores sociales, filmadoras, sistemas computacionales, sistemas de video, cámaras fotográficas, etc., de servidores públicos o de particulares) que captan en tiempo real algún acontecimiento.
Tales registros –siguiendo a CHIESA19- no son propiamente una evidencia real20, sino que se toman a la manera de “testigo silente” en cuanto a la captación real de lo ocurrido. “Tal el caso de la fotografía o película del asalto de un banco tomada por la cámara correspondiente. En estos casos la autenticación se establece acreditando el proceso o sistema mediante el cual se tomó la fotografía o película” bajo el sistema de las reglas de evidencia federales de los Estados Unidos y de Puerto Rico. (Sobre este tema se regresará al abordar el estudio del tercer cargo).
Como se observa, para la autenticación de esos documentos no se requiere indefectiblemente que comparezca la persona que realizó la filmación o que operó los aparatos de registro audiovisual, sino que, lo importante es determinar el origen o procedencia del registro.
La regularidad de su aporte o aducción se conseguirá siguiendo las reglas de la cadena de custodia y la acreditación, que generalmente se cumple a través de un testigo.
Como en todos los casos, si la parte afectada tiene argumentos para impugnar la autenticidad, o para sostener que el registro fílmico fue alterado, cercenado, modificado o editado, o que se trata de “un montaje”, etc., debe exponer los fundamentos de su afirmación oportunamente, esto es, preferiblemente, cuando tal medio probatorio vaya a decretarse o durante su práctica en la audiencia pública.
2.3.20 De otra parte, cuando la persona que aparece registrada en el documento fotográfico, fílmico o registro audiovisual acepta en testimonio que las imágenes son suyas, se tiene tal reconocimiento como método de autenticación. Lo mismo se predica de las grabaciones de voz. Otra cosa, como se ha venido insistiendo, es que pueda discutirse la veracidad de su contenido.
2.3.21 Las historias clínicas son documentos especiales surgidos en la relación médico-paciente, que recogen datos necesarios para diagnóstico, tratamiento y evolución, desde el instante en que el paciente ingresa al servicio de salud o centro asistencial hasta que es dado de alta. Por ello, a menudo, varios son los médicos y profesionales de la salud responsables de anotaciones de diversa índole en las historias clínicas.
Más allá de las acotaciones que válidamente pueden hacerse acerca de la esencia pública o privada del documento que es una historia clínica, dependiendo si los profesionales de la salud son servidores públicos o no, importa relevar otras características.
El médico con relación al paciente puede colectar información privilegiada que en virtud del “secreto profesional,” en sus connotaciones ético jurídicas, no está obligado a revelar públicamente. Tan es así, que dentro de las excepciones constitucionales al deber de rendir testimonio, el artículo 385 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) incluye al médico con relación al paciente.
La historia clínica no se confecciona con el objeto de servir como medio de prueba; no es propiamente una evidencia real, ni se elabora ex profeso para efectos demostrativos; de ahí que, en la práctica, no es la historia clínica misma la que aporta luces para que el Juez dilucide los acontecimientos, sino que ese documento es ofrecido o dejado en manos de expertos, para que a través de la prueba pericial (practicada en el juicio oral) se ofrezcan las explicaciones requeridas para el entendimiento de un asunto complejo.
Es una herramienta necesaria para el seguimiento de la salud del paciente, con fines de diagnóstico o tratamiento. Por ello, la difusión en debate público de su contenido en algunos eventos podría conspirar contra la dignidad humana.
No parece, pues, racional que en todos los casos se deba hacer comparecer a los profesionales de la salud autores de la historia clínica, que suelen ser varios en relación con el mismo paciente, en diferentes turnos de día y de noche, para que la autentiquen en audiencia pública, especialmente en los casos donde no se discute la veracidad de alguno de los registros parciales que contiene ni el origen o procedencia de la misma.
La cadena de custodia y la acreditación por testimonio de terceros acerca del origen y procedencia de la historia clínica podrían ser suficientes para tener el documento como auténtico, con independencia del mérito que pudiere reconocerse a las anotaciones que contiene, conjunta o aisladamente, con la ayuda de peritos.
No empece, es posible que la parte interesada solicite el testimonio de alguno o algunos de los médicos tratantes o profesionales de la salud que contribuyeron con sus datos a la confección de la historia clínica, para dilucidar aspectos de contenido que tuvieren relevancia para su teoría del caso; dado que al respecto tampoco existe una limitante normativa, más allá del secreto profesional.
Y si la parte que pudiere resultar perjudicada con las anotaciones de la historia clínica tiene razones para dudar de la autenticidad del documento, como continente de la información, o para cuestionar la cientificidad del contenido, debe manifestarlas oportunamente; y, como en todos los casos, tales eventos no comportan problemas de legalidad de las pruebas que se relacionen con la historia clínica, sino de valoración o asignación del mérito o poder demostrativo.
2.3.22 El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, según el artículo 204, es el órgano técnico científico oficial – pero no exclusivo- de la Fiscalía General de la Nación; y también puede serlo del imputado o acusado, cuando éstos lo soliciten. Los documentos que funcionalmente emita dicho Instituto se presumen auténticos y se precisa desvirtuar la presunción por quien tuviere motivos para hacerlo.
Una de las funciones cotidianas de los médicos forenses consiste en hacer “reconocimientos” a las personas que han padecido lesiones con ocasión de un delito. En desarrollo normal de su gestión los forenses estudian la historia clínica relativa a esa misma persona; y con base en el examen directo del paciente y lo informado en la historia clínica, los médicos forenses hacen dictámenes sobre incapacidad y secuelas.
No se vislumbran razones atendibles para que la historia clínica se descalifique de antemano, sin argumentación concreta y sustentada, respecto de su autenticidad o contenido, con críticas vacías de conocimientos especializados, cuando los facultativos las encuentran adecuadas para cumplir su labor.
La historia clínica, en caso de reconocimientos médico legales, cumple el papel de elemento adicional para el estudio que hace el experto, cuyos hallazgos consigna en el informe técnico científico. Este informe puede servir en la etapa investigativa para adoptar algunas determinaciones; y también es factible utilizarlo en el juicio oral como base de la prueba pericial que llegare a decretarse, con arreglo a lo indicado en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004.
Es claro dicho precepto al establecer que “en ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”; por manera que, practicada la prueba pericial, a menudo resultaría intrascendente cuestionar la autenticidad de la historia clínica, cuando ni siquiera el especialista encontró argumentos para dudar de ella; y porque es la experticia la que debe someterse a la crítica de los interesados, en cuanto a la idoneidad del perito, la calidad y exactitud de sus respuestas y el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya y “los instrumentos utilizados.” (Este tema será retomado al responder el tercer cargo)
2.3.23 Como criterio general, en el procedimiento acusatorio colombiano (artículo 433 Ley 906 de 2004), impera la regla de la mejor evidencia, según la cual “cuando se exhiba un documento con el propósito de ser valorado como prueba y resulte admisible…deberá presentarse el original del mismo como mejor evidencia de su contenido.”
Ya no se trata de un problema de autenticidad del documento, como elemento continente de una información, sino de la información contenida. Nuevamente, las discusiones al respecto podrían suscitar problemas de valoración probatoria, pero no de legalidad de la prueba ni impedimento para su práctica.
A la sazón, el artículo 432 del Código de Procedimiento Penal establece que el Juez apreciará el documento teniendo en cuenta “que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido.”
La regla de la mejor evidencia no puede ser confundida con algo así como una regla de la única evidencia. Para comprobar lo que dice un escrito la mejor evidencia es el original mismo documento; pero nada obsta para que lo dicho en ese escrito pueda demostrarse a través de otros medios, como fotocopias, fotografías o por vía testimonial.
La regla de la mejor evidencia no es absoluta. En el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) las excepciones están contenidas en el artículo 434; y aplica para documentos públicos, duplicados auténticos, aquellos cuyo original se hubiere extraviado o esté en poder de uno de los intervinientes, documentos voluminosos de los que no se requiere sino una fracción; e inclusive las partes pueden estipular que no es necesario presentar el documento original.
Que las partes puedan estipular que no se presentará el documento original, refuerza el aserto según el cual la regla de la mejor evidencia se relaciona con la entidad demostrativa o el poder de convicción de la prueba documental y no con la legalidad de dicha prueba, pues en el ámbito procesal penal son inadmisibles las estipulaciones contrarias a la ley.
En un sistema adversarial, cuando ha mediado un proceso de descubrimiento probatorio normal, de modo que la parte contra la cual se aduce el documento lo conoce con suficiente antelación, el silencio respecto de la presentación de copia en lugar del documento original, puede tomarse como aceptación de la copia del mismo para el trámite procesal (y no necesariamente de su contenido como fuente de verdad).
En síntesis, por lo general, las discrepancias sobre la autenticidad de las evidencias y elementos probatorios tienen relevancia en punto de la valoración, eficacia, o idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia; y no en la legalidad que condiciona la admisión, decreto o práctica de la prueba.
2.4 Conclusiones sobre el segundo cargo
Esta censura, según la cual se vulneraron las reglas de producción de las pruebas (falso juicio de legalidad), especialmente de las relacionadas con los video casetes que contienen la filmación de los hechos y de las historias clínicas de los lesionados, no sale avante, por los siguientes motivos.
2.4.1 En cuanto a la autenticidad de los videos, los casacionistas no tienen razón al afirmar que se incorporaron sin verificarse los requisitos de autenticación de los documentos.
En todos los casos los video casetes o CDs estuvieron sometidos a las reglas de cadena de custodia. Los confeccionados por la Policía Nacional y por la oficina seguridad de Estado el Campín tienen la calidad de documentos públicos, cuya autenticidad se presume; y la defensa no la desvirtuó. Los registros fílmicos consistentes en copias de las emisiones de los noticieros de televisión que captaron los hechos son publicaciones de prensa, cuya autenticidad también se presume y no fue cuestionada durante el juzgamiento.
2.4.2 En la demanda de casación tampoco se ofrecieron argumentos en el sentido que los video casetes admitidos como evidencia hubieren sido alterados en su contenido, circunstancias que, de llegar a demostrarse, deberían dirimirse en torno de credibilidad de la prueba y no de la legalidad en su práctica.
2.4.3 El defensor se valió del mismo género de evidencias, conseguidas, aportadas y admitidas de igual manera; sin reparo alguno; e inclusive utilizó los videos de la Fiscalía para tratar de hacerlos compatibles con sus planteamientos; lo cual significa que de haber existido alguna irregularidad, la propia defensa la pasó por intrascendente.
2.4.4 La defensa no protestó porque la Fiscalía no aportara los videos originales; a su vez, la Fiscalía nada anómalo encontró en que el abogado defensor empleara copia de videos en lugar de los originales. En la dialéctica del debate oral interactuaron con las mismas evidencias, generándose un acuerdo tácito sobre la inaplicación de la regla de la mejor evidencia.
Además, los libelistas no dijeron por qué pensaban que en este caso concreto los implicados sufrieron algún perjuicio por el hecho de que no se proyectaran los videos originales, sino copia de los mismos.
2.4.5 Si bien, en la audiencia preparatoria se admitieron las historias clínicas como evidencias, resulta por completo intrascendente poner en tela de juicio la autenticidad de las mismas, pues éstas no fueron utilizadas en realidad como pruebas autónomas de las que los jueces obtuvieran conclusiones. Las historias clínicas sirvieron de elemento de estudio para que los médicos forenses confeccionaran el informe técnico científico sobre incapacidad y secuelas; y éste informe fue el utilizado como fuente de la discusión al practicarse la prueba pericial en el trámite del juicio oral.
Es así que, sin cuestionar el resultado de la prueba pericial, esto es la experticia misma o las opiniones de los especialistas, carecen de trascendencia los reparos que pudiesen hacerse extemporáneamente a las historias clínicas, poniendo en tela de juicio la autenticidad de las mismas, máxime que los libelistas no refieren la adulteración concreta de alguno de los datos en ellas contenidos.
2.4.6 De haberse verificado que en realidad los registros fílmicos o las historias clínicas no eran auténticos, el reparo tendría que abarcar en concreto el mérito concedido a las pruebas que de ellos dimanaron, pues en tal eventualidad la problemática se traslada al terreno de la valoración.
2.4.7 La regla de exclusión sólo opera frente a pruebas ilícitas y pruebas ilegales. La definición previa acerca de la autenticidad de una evidencia no es tema de ilicitud ni de legalidad; por tanto, no condiciona la prueba que sobre ella verse, en cuanto a su admisión o práctica.
Por lo antes expuesto, el segundo reproche no prospera.
3. SOBRE EL TERCER CARGO. SUBSIDIARIO. FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN. PRUEBA DE REFERENCIA
3.1 Síntesis
Los defensores de JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ y AUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVAR sostienen que los Jueces de instancia incurrieron un error de derecho por falso juicio de convicción sobre los testimonios vertidos en el juicio oral por Leonardo Ruiz Bombiela (lesionado), Kevin Steve Gómez Camacho (lesionado), Diana Maritza Parra Martínez, Edgar Reyes Pachón, Luis Avella Camacho, Jairo Arley Huertas Giraldo y Jhon Alexander Avella; y la misma especie de yerro de derecho sobre los peritajes rendidos por los médicos Gladis Medina Rodríguez, Fanny Cecilia Niño Guevara y Mauricio Armando Rizo Hurtado.
El yerro, según los libelistas, consiste en que los testimonios y las experticias tienen la calidad de pruebas de referencia, que, por expresa prohibición legal, no podían ser tenidas en cuenta como fundamento de la sentencia condenatoria.
Con relación a las historias clínicas, dicen que fueron confeccionadas por médicos tratantes que no comparecieron al juicio oral y contienen declaraciones vertidas por fuera del debate público; es decir, son pruebas de referencia; y a su vez, los peritos forenses opinaron sobre la base de esas historias clínicas, generándose así la doble referencia.
Igual cosa sucede con la prueba testimonial, debido a que los declarantes de cargo sustentaron su versión en los videos que la Fiscalía proyectó parcialmente en la audiencia del juicio; de modo que tornaron sus aseveraciones en pruebas de referencia, porque los testigos resultaron afirmando, ratificando o negando, no lo captado por sí mismos –exigencia de la prueba directa- sino lo captado por quien realizó la filmación, tornándose así una vez más en testigos de referencia.
Solicitan a la corte excluir jurídicamente las pruebas mencionadas y emitir un fallo de sustitución absolutorio, dado que sin aquéllas no subsiste fundamento para decidir en contrario.
3.2 Reseña de la actuación procesal específica
En los acápites anteriores se describió la manera como se consiguieron las historias clínicas y los video casetes; la forma en que fueron mencionados en el anexo al escrito de acusación; se verificó el descubrimiento de esos elementos; su aducción y práctica en el juicio oral; y su valoración en el fallo.
Con relación a las historias clínicas, es pertinente recordar que los médicos que trataron a los lesionados y por ello, con ese conocimiento directo, las confeccionaron o suscribieron (en el Hospital San Ignacio y en el Hospital de Occidente Kennedy), no fueron llamados a declarar en el juicio oral; y que con base en esas historias clínicas, en la etapa investigativa, unos médicos distintos, los forenses, examinaron a los lesionados y escribieron los informes técnico científicos, sobre incapacidad y secuelas. Estos documentos fueron admitidos como evidencia.
Posteriormente, a solicitud de la Fiscalía se decretó la prueba pericial. A la audiencia del juicio oral fueron convocados en calidad de peritos los médicos forenses que habían trabajado ya sobre la base de las historias clínicas y elaborado el informe técnico científico; en la audiencia pública dichos médicos forenses emitieron sus opiniones expertas y fueron sometidos a interrogatorio y contra interrogatorio por las partes.
Los diferentes registros fílmicos se proyectaron a algunos testigos tanto de la Fiscalía como de la defensa; y en algunos casos, cuando las imágenes tenían claridad, explicaron el significado de las mismas. Se adelantó el interrogatorio y el contrainterrogatorio, sin que alguno de los intervinientes hubiese protestado.
3.3 Marco jurídico conceptual
La prueba de referencia es, quizá, una de las temáticas más controversiales del derecho actual, tanto en el área civil como en la penal, y especialmente en los sistemas de enjuiciamiento acusatorio.
3.3.1 El régimen de procedimiento penal colombiano (Ley 906 de 2004) exige -por principio general- el conocimiento personal directo, al prever en el artículo 402 que el “testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”.
Acorde con tal imperativo, el principio de inmediación21 en materia probatoria presupone que las pruebas se practiquen en forma oral y pública en el juicio22; y que las declaraciones se circunscriban a lo visto o escuchado en forma personal y sin intermediarios, de modo que no se pierda la conexión directa que debe existir entre el sujeto que percibe y el objeto de la percepción.
Aún así, por excepción, es factible admitir pruebas que no se hubiesen practicado en el juicio oral -pruebas de referencia- a las cuales el legislador asigna un mérito menguado o restringido, al punto que no podrán servir por sí solas para fundamentar la sentencia condenatoria.
En Puerto Rico opera una especie de regla de exclusión contra la prueba de referencia. Tal exclusión, que en principio fue severa, ha ido cediendo paulatinamente ante la realidad práctica y la necesidad de administrar justicia en términos racionales, hasta generar una serie de “excepciones” que permiten el ingreso de ese género de pruebas al debate oral, claro está, con valor o peso suasorio menguado. Tal el caso de los sistemas de enjuiciamiento federal de los Estados Unidos de Norte América y de Puerto Rico, donde el catálogo de excepciones pasa de cuarenta posibilidades23.
3.3.2 El artículo 437 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) ofrece la siguiente noción:
“Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.”
La prueba de referencia también es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios; o para impugnar esa credibilidad; y como elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los artículos 437 y 440 ibídem.
3.3.3 En la Sentencia del 30 de marzo de 2006 (radicación 24468), la Sala de Casación Penal inició el estudio de lo concerniente a la prueba de referencia, destacando, entre otros, estos aspectos:
“1.3 Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción24.
…
Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. En tratándose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos directos.”
…
1.7 Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros.
Frente a tal eventualidad, de no extraña ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba. Lo anterior, por cuanto, se insiste, la problemática esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y en la valoración o fuerza de convicción que de ella pudiere derivarse.”
3.3.4 Los anteriores lineamientos jurisprudenciales permiten colegir que una vez practicada la prueba –testimonial, pericial o documental- no es atinado ni suficiente alegar en las instancias, ni en el recurso extraordinario de casación, que una prueba es de referencia, y por ende, reclamar su exclusión del acopio probatorio sin más argumentos.
Lo anterior, toda vez que en el régimen de la Ley 906 de 2004, detectar que una prueba ya practicada es de referencia o que tiene contenidos de referencia no la torna ilegal. Por ello, la parte interesada debe cuestionar su mérito o eficacia demostrativa, en lugar de demandar su exclusión.
Lo que se espera es que para el juzgamiento todas las pruebas sean directas. No obstante, a menudo llegan a los juicios contenidos probatorios de referencia, por la manera como suceden las cosas en la realidad.
Corresponde a las partes actuar con diligencia en el juicio oral para detectar las pruebas de referencia o los contenidos referidos de alguna prueba –testimonial por ejemplo-. La objeción a las respuestas de referencia es el camino correcto para evitar que ese tipo de contenidos ingrese al conjunto probatorio, o para que el Juez los advierta en la apreciación.
Como se observa, es un problema que atañe esencialmente a los adversarios; muchas veces el Juez no identifica prima fase las manifestaciones de referencia, sin que ello comporte una falta al deber funcional.
Es más, puede ocurrir que la parte oferente de la prueba sea consciente que contiene algunas expresiones de referencia; no por ello toma distancia del principio de lealtad, ya que para garantizar la transparencia, la declaración se rinde en público, frente a la contraparte y al Juez. Y aún, es factible que la contraparte identifique la prueba de referencia y que no objete ni solicite al Juez interrumpir el discurso del testigo, para cuestionar posteriormente la credibilidad del mismo.
3.3.5 Cuando ya se ha practicado la prueba y ésta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto, no es atinado solicitar sea excluida del acervo probatorio, pues la regla de exclusión sólo puede recaer sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales, como se explicó en los capítulos anteriores.
De ahí que, en el marco del recurso extraordinario de casación, cuando se atacan las pruebas de referencia, se precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada caso concreto que el Juez le asignó un mérito excesivo, contrario al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa, por sucumbir en el error de derecho denominado falso juicio de convicción.
3.5.6 En apartes anteriores, al estudiar el problema de los video casetes, se dijo que las filmaciones o grabaciones de voz e imagen por cualquier medio técnico, de acontecimientos al mismo tiempo que ocurren, cando se aducen como medios probatorios, conforman una categoría especial de evidencias, denominada en la doctrina “testigo silente”.
Es factible que el “testigo silente” opere como evidencia autónoma, como, por ejemplo, en tratándose de fotografías para difundir pornografía infantil, donde la imagen gráfica es el objeto mismo del ilícito; o puede utilizarse también para el interrogatorio de testigos, si fuere necesario, como en el caso de un hurto registrado en las cámaras de seguridad de un almacén, para identificar personas, determinar acciones, etc.
Por vía de ilustración, cuando a una persona acude a una sala de cine, y al salir se le pregunta qué vio en la película, dicha persona contestará según sus percepciones directas, sobre lo que acaba de observar en pantalla.
Si la película, fotografía o registro fílmico es un “testigo silente” de la comisión de un delito, que se proyecta o exhibe en el juicio oral, y se pregunta por lo observado en esas imágenes, las respuestas que versen sobre las percepciones obtenidas en esas imágenes constituyen prueba directa y no prueba de referencia.
En la eventualidad anterior se podrá polemizar en torno de la autenticidad del documento fílmico, de la calidad de las imágenes, de la cadena de custodia, de la capacidad visual del testigo, de su condición mental, etc., o del mérito que pudiese concederse a lo declarado, temas todos vinculados con la estimación probatoria; mas, no será adecuado alegar que se está frente a una prueba de referencia para desestimar su mérito.
3.3.7 No ha sido pacífica la discusión jurídica en torno de la actividad de los peritos con relación a la prueba de referencia, en el sentido que en muchas ocasiones emiten sus opiniones expertas sobre la base de información suministrada por otros.
Los peritos médicos, por ejemplo, suelen conjugar entre sus elementos de estudio el relato de los pacientes, lo consignado en las historias clínicas, resultados de exámenes de laboratorio y literatura científica de variada índole.
Se trata de resolver el siguiente problema jurídico: En tales condiciones, cuando el perito rinde su testimonio en audiencia pública, actúa como testigo de referencia; o la prueba pericial así producida puede tenerse como prueba de referencia?
3.3.8 Importa distinguir entre el informe pericial y la prueba pericial.
El informe pericial (artículo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinión pericial, generalmente expresada por escrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba. Este informe debe ser puesto en conocimiento de las otras partes por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública; y cuando se obtiene en la fase investigativa, se sujeta a las reglas de descubrimiento y admisión en la audiencia preparatoria (artículo 414 ibídem). Sin embargo, es factible también que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada (artículo 412 ibídem).
La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios de contradicción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en el informe.
3.3.9 En ningún caso – dice perentoriamente el artículo 415- el informe pericial será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.
Si el perito estuviese impedido para comparecer físicamente a la audiencia, podrá utilizarse el sistema de tele-video conferencia- para que las partes, desde el recinto de la audiencia pública hagan el interrogatorio; sin no se dispone del sistema de audio video, la prueba pericial “se cumplirá en el lugar que se encuentre –el experto-, en presencia del juez y de las partes que habrán de interrogarlo.” (Artículo 419 ibídem).
El interrogatorio tiene como finalidad que el perito explique a cabalidad su informe previo, que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el Juez.
En suma, el informe escrito equivale a una declaración previa del perito; que se entrega con antelación a la contraparte, en salvaguarda del principio de igualdad de armas, para que pueda preparar el contrainterrogatorio; y puede servir también para refrescar la memoria del perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del juicio oral.
3.3.10 Entre las labores de los médicos forenses oficiales, como los del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra la de examinar pacientes a solicitud de la autoridad competente, a petición de la Fiscalía o de la defensa. (Artículo 204 Ley 906 de 2004)
Generalmente, los médicos forenses estudian la historia clínica del paciente y analizan la información por él suministrada y otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como elementos de su praxis profesional.
Los resultados del examen son vertidos en un informe técnico científico. Este informe –como se ha señalado- no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y, por tanto, no es apropiado impugnarlo, como si se tratara de una prueba, y menos catalogarlo como prueba de referencia, por el hecho de que los peritos estudian la historia clínica escrita por los médicos tratantes y analizan la información suministrada por el mismo paciente.
Lo correcto es dirigir la crítica hacia la prueba pericial misma y no al informe base; vale decir, a la declaración testimonial que hace el perito en la audiencia pública cuando es interrogado y contrainterrogado sobre el contenido del informe técnico científico; porque es en esta oportunidad cuando el experto ayuda a comprender el tema especializado sobre el cual versan las preguntas.
3.3.11 Con la salvedad anterior, se precisa dilucidar si la prueba pericial médica se torna en prueba de referencia, por el hecho de que el experto analiza, entre los elementos de estudio, la historia clínica, que contiene diversas declaraciones y notas plasmadas por profesionales de la salud, por fuera de la audiencia pública.
En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio.
La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión.
Así lo explica CHIESA25, en su Tratado de Derecho Probatorio mencionando los casos concretos conocidos por el Tribunal Supremo de Puerto Rico:
“En Reyes Acevedo se había dicho que “el perito médico no puede basar su opinión en informes y conclusiones de otras personas desconocidas por el jurado y no sostenidas por la prueba, o en informes de otros médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del fiscal o en reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en evidencia”. Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible bajo la Regla 56. Esta permite el testimonio pericial basado en la información obtenida antes del juicio o vista si es el tipo de información en la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su profesión. Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión pericial por estar fundada en base impermisible.”
El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora jurisprudencialmente para Colombia, donde también es una realidad, como en todas las latitudes, que los peritos –no solo médicos- tienen como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por fuera de la audiencia pública. La experticia médica es uno de los ejemplos más sobresalientes a ese respecto, pero no el único.
El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información.
El médico cirujano cree en las anotaciones que el anestesiólogo y el cardiólogo hacen en la historia clínica; y el cirujano procede contando con esa información. Si esa información es decididamente útil en la actividad médica normal en búsqueda de la recuperación del paciente, por qué no admitirla entonces como base de la experticia que se rinde por otro facultativo en la audiencia del juicio oral, so pretexto de la configuración de una prueba de referencia?
Por supuesto, en el anterior, como en todos los casos, es factible enderezar la crítica contra la prueba pericial en igualdad de condiciones que respecto de todas las pruebas; no porque se trate de una prueba de referencia, sino por cualquiera de los factores que deben sopesarse en la apreciación de la prueba pericial (artículo 420 Ley 906 de 2004).
3.3.12 Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley.
3.4 Conclusiones sobre el tercer cargo
Los libelistas hubiesen tenido la razón, si fuese cierto que los videos exhibidos durante el juicio oral y las historias clínicas hubieren dado lugar a pruebas de referencia; pero tal cosa no ocurrió, como se infiere al contrastar la actuación procesal específica con la conceptualización antes expuesta.
3.4.1 Los video casetes proyectados tanto por la Fiscalía como por la defensa, cada uno en apoyo de su teoría, tenían la calidad de evidencia autónoma, que correspondía a la filmación en tiempo real de lo ocurrido (testigo silente). Cuando las personas convocadas como testigos de la Fiscalía o testigos de la defensa observaron esas imágenes y explicaron lo que percibieron en ellas, ahí en la audiencia pública, expusieron lo que sus sentidos captaron directamente de los videos; y, por ello, sus versiones no constituyen prueba de referencia.
3.4.2 De otro lado, cuando se afirme que un testimonio se conforma con partes directas y otras de referencia, para la correcta impugnación de su credibilidad, corresponde a la parte que propone la censura especificar cuáles son aquellos contenidos referidos y demostrar que el fallo les confiere eficacia probatoria contrariando la tarifa legal negativa prevista en el articulo 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
3.4.3 La razonabilidad práctica, pero siempre en el ámbito constitucional y legal, aunada a la constatación de que no se vulneraron prerrogativas fundamentales a los implicados, permite inferir que, frente a las pruebas periciales que asumieron entre los elementos de estudio las historias clínicas de Kevin Steve Gómez Camacho y Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela, se entiende superado el problema de la prueba de referencia, bajo el entendido que si las historias clínicas son utilizadas en la actividad profesional cotidiana de los médicos, no existe razón atendible para descalificar con argumentos genéricos dichas historias, por el hecho de tomarse como guía del informe técnico científico y de la experticia practicada en la audiencia pública.
Así las cosas, el tercer cargo tampoco sale avante.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aclaración de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Por el cual se introdujo el sistema acusatorio colombiano.
2 El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.
3 Folio 64 del legajo.
4 Folio 56 del legajo.
5 GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Nueva Jurídica. 2ª Edición. Bogotá, 2007. Pág. 292.
6 Constitución Política, artículo 29.
7 Ley 906 de 2004, artículo 4°.
8 Artículo 5° ibídem.
9 Artículo 6° ibídem.
10 Artículo 8° ibídem.
11 Artículo 12 ibídem.
12 Artículo 15 ibídem.
13 Artículo 115 ibídem.
14 En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como garantía del principio de igualdad de armas, con énfasis en el derecho comparado.
15 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001.
16 El artículo 216, Ley 906 de 2004, se refiere al aseguramiento y custodia de las evidencias y elementos materiales probatorios.
17 CHIESA, Ernesto L. Tratado de Derecho Probatorio. Publicaciones JTS. Estados Unidos de Norte América. Reimpresión 2005. Tomo II, pág. 944.
18 Con todo, el periodista no está obligado a revelar su fuente. (Artículo 385 de la Ley 906 de 2004).
19 CHIESA, op. cit. Pág. 967.
20 Por evidencia real se entiende la que queda naturalmente a manera de huella o rezago del delito, como un lago hemático, el cadáver, las armas de fuego, los vidrios destrozados, etc. Evidencia ilustrativa o demostrativa, es, en cambio, aquella que se elabora con posterioridad y voluntariamente con fines explicativos, por ejemplo, planos del lugar, fotografías de la escena del crimen, levantamientos topográficos en inspección judicial, etc. El artículo 423 de la Ley 906 de 2004, se refiere a la presentación de la evidencia demostrativa.
21 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, artículo 16.
22 Con excepción de las pruebas que se hubiesen producido o incorporado anticipadamente ante el Juez de control de garantías.
23 CHIESA, Ernesto L. Tratado de Derecho Probatorio. Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales. Publicaciones JTS. USA. 2005. Tomo III, pág. 38.
24 Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
25 CHIESA, Op. cit. Tomo I, pág. 522.