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Proceso No 23540
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No.006
Bogotá, D. C.,veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 8 de octubre del 2003, el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Carlos Andrés García Torres penalmente responsable del concurso de conductas de homicidio simple, falsedad marcaria, falsedad en documento público y receptación.
Le impuso 200 meses de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas, 10 salarios mínimos legales mensuales de multa y la obligación de indemnizar los daños causados.
El 9 de octubre siguiente, adicionó la providencia, en el sentido de absolver al procesado de los delitos de uso de documento público falso y falsedad en documento privado.
El fallo fue apelado por el defensor.
El Tribunal Superior de la misma ciudad lo ratificó el 16 de febrero del 2004.
El apoderado acudió a la casación, que fue concedida.
Recibido el concepto del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Corte resuelve de fondo.
HECHOS
Aproximadamente a las 11 de la noche del 3 de enero del 2002, Juan Manuel Wilches Durán y su familia transitaban en su vehículo por la autopista norte de Bogotá, con destino a su residencia.
A la altura de la calle 170, un automóvil de placas FTQ-548, que venía detrás, frenó intempestivamente, lo siguió y lo adelantó, para luego “cerrarlo”.
Wilches Durán logró esquivarlo y seguir la marcha, pero posteriormente un campero de placas BBR-910, se puso delante de su máquina para impedirle el tránsito, fue seguido por el automóvil, y los dos le cerraron el paso hasta que lo hicieron detener.
Como los otros también se detuvieron y sus ocupantes se apearon, aprovechó el momento y reinició el movimiento por entre los dos vehículos, maniobra que llevó a que golpeara al campero.
El señor Wilches logró llegar a su domicilio del conjunto residencial de la diagonal 152 número 42-04.
Los vigilantes le abrieron la reja de seguridad e ingresó, pero los dos rodantes que lo seguían hicieron lo mismo de manera arbitraria.
Ante la agresividad mostrada por los ocupantes de los últimos, los celadores respondieron de forma semejante y realizaron algunos disparos, a la par que fue solicitada la presencia de la policía.
Los agresores emprendieron la huida, pero el automóvil arrolló al vigilante Bernabé Valbuena Barón, quien falleció días después.
Transitadas unas cuadras, el vehículo se estrelló contra un poste del alumbrado público y fue abandonado por sus ocupantes.
En el interior del automotor se encontraron varios documentos relacionados con su identificación y seguro, que resultaron falsos.
Las placas de este automotor eran espurias y sus órganos de identificación (números de motor, serie, chasis y seguridad) estaban adulterados.
Al proceso fue vinculado Carlos Andrés García Torres, conductor del automotor causante del hecho contra la vida.
ACTUACIÓN PROCESAL
Desarrollada la investigación, el 9 de febrero del 2003 la fiscalía acusó al procesado por el concurso de delitos de homicidio, hurto (del automotor), falsedad marcaria (de sus órganos de identificación), falsedad en documento público (de la licencia de tránsito), falsedad en documento privado (la tarjeta del seguro obligatorio) y uso de documento público falso.
La determinación fue apelada y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de marzo del mismo año.
En la audiencia pública, la fiscalía cambió el cargo de hurto por el de receptación, y pidió condena por homicidio culposo, en vez de hacerlo por homicidio doloso.
Luego fueron proferidas las sentencias señaladas.
LA DEMANDA
1. En principio, cabe precisar que la demanda admitida y que debe ser considerada en esta decisión es la presentada el 28 de febrero del 2005, pues si bien obra un escrito anterior –del 10 de junio del 2004-, lo cierto es que éste fue aportado dentro de un trámite posteriormente invalidado por el Tribunal y no se hizo claridad alguna sobre su convalidación, además de que aquella, la del 28 de febrero del 2005, fue entregada dentro del lapso legítimo.
2. El defensor formula dos cargos, así:
Primero. Causal primera, cuerpo primero, violación directa, por aplicación indebida de los artículos 103 y 22 del Código Penal del 2000, que definen el homicidio simple, y falta de aplicación de sus artículos 109 y 23, que tipifican el homicidio culposo.
Trascribe los apartes de las sentencias que se refieren a la reacción del procesado, quien huía sin que le interesara que pudiera causar daños, y que divisó al vigilante y pudo haber parado la marcha, pero no lo hizo. Al contrario, lo arrolló, éste inicialmente quedó encima del carro, el conductor aceleró de nuevo, el guardia cayó al piso y el vehículo le pasó por encima.
Agrega que se demostró que los celadores, ante la agresión del imputado, dispararon contra el vehículo. Por este motivo, quien lo guiaba cesó su ataque y, para proteger su vida, se evadió incrementando la marcha, procedimiento en el cual arrolló al vigilante que cerraba la reja. Tal conducta obedeció al temor, al terror y a la desesperación que le suscitaron los impactos de bala y al cierre de la puerta, circunstancias que lo colocaron en estado de indefensión.
Por tanto, al apurar la marcha sólo buscaba salir antes de la clausura total de la verja, esto es, su intención jamás fue la de matar al portero, ni siquiera a título de dolo eventual. Todo lo anterior evidencia que su comportamiento se adecua a la culpa con representación, dada la violación objetiva de cuidado, consecuencia ésta del afán de escapar, que se demuestra con el choque del automotor con un poste, efecto propio de una reacción de miedo.
Solicita se case la sentencia para que el delito de homicidio simple doloso sea cambiado por el de homicidio culposo.
Segundo (subsidiario). Causal segunda. Incongruencia entre la acusación y la sentencia. Afirma el censor:
1. La conducta imputada en la resolución acusatoria fue la de homicidio doloso, variada en la audiencia por la fiscalía para transformarla en homicidio culposo. No obstante, los jueces se apartaron de ella y condenaron por homicidio intencional.
2. La consonancia se exige entre la acusación y la sentencia. Por acusación se entiende un acto jurídico complejo conformado por el calificatorio y por los cambios introducidos por el fiscal mediante el instituto de la variación de la calificación jurídica. Los efectos de aquella irradian el juzgamiento, porque, salvo la dirección del proceso, la fiscalía conserva sus facultades en esta etapa, que obviamente incluyen las de mudar la acusación. De lo contrario, el trámite del artículo 404 de la Ley 600 del 2000 no tendría razón de ser.
3. En la providencia del 14 de febrero del 2002, la Corte fijó los alcances de aquella disposición.
El fiscal, en este caso, como “titular de la acusación”, en el debate público la mudó materialmente.
Esta actuación obligaba a los jueces, porque se fundamentó en que el instructor no valoró adecuadamente la prueba antecedente a la calificación o le concedió un mérito que no le correspondía.
Como el fiscal que intervino en la audiencia sí lo hizo, los jueces desatendieron el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y los lineamientos de la jurisprudencia señalada, pues la postura del acusador en esa vista conformaba el nuevo extremo de la congruencia.
La decisión citada de la Corte es errónea en cuanto concluye que la consonancia se respeta si el fallo se armoniza con cualquiera de las calificaciones formuladas, es decir, con la acusación, la variación, o la propuesta por el juez en la audiencia.
Lo anterior es justo solamente cuando las posturas en el juicio resultan más gravosas para el procesado, más no cuando lo benefician, toda vez que la misma decisión deduce que el juez puede degradar la acusación, no agravarla. Por tanto, si finalmente aquella, por efectos de la variación, se consolida en una conducta benigna, frente a la provisionalmente adecuada en el calificatorio, el juzgador perjudica al acusado si decide con fundamento en esta última.
Así, el acto complejo de la acusación (resolución acusatoria, variación y postulación del juez) puede ser degradado por el juez, atendiendo a la mejoría para el procesado. Pero si finalmente queda consolidado en una conducta leve comparada con la prevista en el calificatorio, la de éste debe ser excluida, porque es perjudicial y porque, si no se hace así, no tendría ningún fin ni utilidad el acto de la variación.
Pide se case el fallo y, para respetar la congruencia, se condene por homicidio culposo.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Recomienda no casar la sentencia. Así sustenta sus razones:
Primer cargo. El actor fundamenta la violación directa de la ley en su personal valoración de las pruebas, que opone a la de los jueces. El reproche prospera menos si se observa que las conclusiones de éstos no son desatinadas y que, por el contrario, respetando la sana crítica, afirmaron que el comportamiento fue realizado con dolo, con lo cual descartaron expresamente la culpa.
Segundo cargo. En el trámite jamás fue realizada la variación de la calificación jurídica, pues si bien el fiscal la insinuó, el juez explicó que no había necesidad de aplicar el instituto.
CONSIDERACIONES
La Sala no casará la sentencia impugnada, por los siguientes motivos:
Sobre la violación directa de la ley sustantiva
El casacionista le hace reproches al Tribunal por haber aplicado indebidamente las normas que tipifican el homicidio doloso y por dejar de aplicar las que definen el homicidio culposo.
Se responde.
1. Como emana de la ley y de la lógica sencilla, frente a esta clase de censura es menester demostrar que tras el análisis probatorio y dogmático correspondiente, el juez ha admitido determinadas circunstancias de hecho que conducen indefectiblemente a cierta consecuencia en derecho y que, no obstante, otorga a lo fáctico un resultado jurídico diverso.
Para el caso de autos, era necesario comprobar que el funcionario judicial había establecido la comisión de un homicidio culposo y que, inesperada y erradamente, había incursionado en la adecuación y punición por un homicidio doloso.
2. Los siguientes apartes de las sentencias demuestran que el error denunciado no tuvo ocurrencia, pues los servidores de la justicia siempre pensaron en un homicidio doloso y de ahí las conclusiones a las que arribaron.
2.1. En el fallo de primer grado, expresamente se afirmó que no se compartía la insinuación de la fiscalía en el sentido de degradar la responsabilidad dolosa a culposa. Luego de una reseña y de una valoración razonada de las pruebas, la titular del despacho culminó:
La veracidad y credibilidad que ofrecen estas versiones sobre las circunstancias que rodearon la muerte del vigilante, indican que no se está frente a un homicidio culposo como lo ha venido planteando la defensa y lo estima el fiscal de audiencia.
En efecto, la intención homicida se traduce en actos externos, y ellos en punto al momento en que se produce el arrollamiento son develados, primero por que tuvo tiempo de ver como el occiso pretendía cerrar la reja, y segundo que si aquel estaba de frente a la salida del conjunto, no podía pensar cosa diferente que le causaría la muerte si lo atropellaba, a la velocidad que le imprimió al vehículo, que no fue lenta, si se tiene que el policial advirtió como aceleró la marcha cuando la reja es cerrada y como chillaban las llantas…
En la ejecución de los actos externos que indican la intención homicida, el procesado se percata de que alcanzar la meta perseguida puede ocasionar diversos resultados, por ello cuando decide alcanzar la puerta de salida y ve allí al celador que cierra la puerta, no le importa seguir con su loca huida y lo atropella…
Es esta la demostración clara de su intención de causar la muerte… ni siquiera intentó frenar, repárese que por el contrario a pesar de la existencia del reductor de velocidad que se encuentra a escasos metros de la portería… el procesado ni siquiera intentó frenar o maniobrar para evitar tocar a la persona que se oponía, contrario a ello su decisión fue acelerar y emprender el carro contra lo que se interponía en su camino para continuar huyendo, sin importarle la suerte de quien fue arrollado.
En efecto en esa forma de comportarse no se advierte ninguno de los elementos generados de la culpa… por el contrario, lo que se evidencia es un comportamiento intencional.
La funcionaria, entonces, no cayó en el error denunciado. Todo lo contrario: con claridad valoró el haz probatorio y dedujo que el comportamiento del acusado era doloso y no culposo, y por ello acudió a las disposiciones que regulan esa forma de homicidio.
2.2. El Tribunal tampoco se equivocó al prohijar los argumentos de la primera instancia y hacerlos suyos. Además, dijo que como el procesado sabía que transitaba en un vehículo de procedencia ilícita, una vez advirtió la presencia de los policías su primera reacción fue huir sin que le interesara que con su actuar pudiera desencadenar el resultado ya conocido. Y agregó:
Tampoco es posible adecuar la conducta desplegada… como un Homicidio Culposo… dado que si examinamos la forma como ocurrieron los hechos, es claro que éste [el sindicado] con su actitud podía prever el resultado y aún así no se detuvo ni un instante, es decir, que pudiendo detener la marcha de su vehículo no lo hizo, a pesar de haber divisado al vigilante, pues el mismo justiciable refiere haberlo observado aproximadamente a 80 metros de distancia…
La conducta del procesado fue abiertamente dolosa, pues actuó con la intención de quitar del frente al celador… cuando en cumplimiento de su labor quería impedir su huida, quien se dio a la fuga ante la presencia de los policiales.
Si los jueces, de acuerdo con su criterio, su sana crítica, sentaron su posición frente al delito doloso y tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva de sus decisiones finales aludieron a esa forma de eliminar la vida humana, jamás pudieron incurrir en infracción directa de la ley sustantiva por aplicación indebida de la misma.
Sobre la variación de la calificación jurídica
1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde hace lustros, y de manera conteste, ha explicado que el marco jurídico dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución acusatoria, acto por medio del cual el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, indica al procesado cuáles son los cargos que le formula1
.
Esa exigencia, propia de las reglas de un proceso como es debido, cumple, entre otras finalidades, con el cometido de brindar a las partes en general, pero al procesado en particular, seguridad de que no podrán ser sorprendidas por hechos diferentes a los allí consignados, y, por contera, que serán esos, y no otros, los que se constituirán en objeto de debate en el juzgamiento y de decisión por parte del juez en su sentencia.
2. Con el advenimiento del instituto de la “variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, prevista en el artículo 404 de la Ley 600 del 2000, mediante auto del 14 de febrero del 2002, la Corte2
estableció los siguientes lineamientos, que desde entonces ha reiterado de manera uniforme3
, y que ahora repite porque no encuentra motivo para reformarlos:
2.1. La modificación del calificatorio puede ser hecha como consecuencia de prueba sobreviniente, pero también de la antecedente, cuando el fiscal se equivoca en la elaboración del pliego de cargos.
2.2. Solamente es necesaria cuando se hace más gravosa la situación del procesado.
2.3. El juez, al proferir la sentencia, puede degradar la responsabilidad del sindicado, porque si está habilitado para absolverlo, también lo está para atenuar su situación, siempre que respete el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.
2.4. Si el fiscal considera que se debe proferir sentencia condenatoria pero por un comportamiento menos grave que el deducido en el calificatorio, no es menester seguir estrictamente el trámite establecido en la ley para la variación. Simplemente, de manera expresa e indudable, lo hace saber al juez durante su intervención.
2.5. El fiscal puede hacer la mutación con base en su propia iniciativa o por insinuación del juez, pues continúa con su función acusadora en el juicio. La opinión del juez, admitida o no por la fiscalía, tiene que ser objeto de debate para efectos de la congruencia.
2.6. La resolución acusatoria, su variación y las manifestaciones del juez, no se excluyen para efectos del principio de consonancia. Por tanto, la sentencia puede ser armonizada con cualquiera de esas posturas e, incluso, con una conducta diferente, siempre que sea respetado ese núcleo básico y sea benéfica al acusado, pues nada impide al juez disminuir la responsabilidad.
2.7. La función acusatoria, exclusiva de la fiscalía, finaliza con el cambio de la calificación o con la oposición del fiscal a las manifestaciones del juez en ese sentido.
2.8. El juez respeta la congruencia si condena con base en la imputación fáctica y jurídica de la resolución acusatoria, o en la variación, o en la hipótesis que él mismo ha formulado en la audiencia, o en una conducta atenuada. Pero le está vedado agregar, porque sí, hechos nuevos o, de cualquier forma, agravar la situación del procesado, a quien lo más desventajoso que le puede pasar es que sea condenado por los cargos que le fueron definitivamente acreditados en el debate público.
3. La Corte también ha afirmado lo siguiente:
Dentro del esquema procesal implementado por la Ley 600 del 2000,
la resolución de acusación hace parte del acto jurídico complejo de la acusación, caracterización que, entre otras cosas, implica su mutabilidad dentro de la fase de juzgamiento. Tal naturaleza es necesaria dentro de un sistema procesal diseñado como acusatorio y que intenta priorizar la fase oral de juzgamiento otorgando al Juez plenos poderes de control sobre la acusación en aras de obtener la realización del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial como única manera de que un Estado definido como social de derecho garantice la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Pero la naturaleza compleja del acto jurídico de acusación, que es la que da cabida a su mutabilidad, no puede pasar por alto dos aspectos esenciales del sistema: que la función de investigar y acusar es exclusiva de la Fiscalía General de la Nación; y, que es necesaria una oportunidad en que la acusación sea definitiva.
Esta última característica tiene a su vez dos extremos: el inicio de la acusación, marcado por la resolución de tal categoría expedida por la Fiscalía General; y, la consolidación del acto jurídico complejo de la acusación, determinado por la variación que haya tenido conforme lo dispone la ley. Esa fijeza, inicial y final, es absolutamente necesaria para que la fase de juzgamiento transite purgada de vicios y pueda adoptarse un fallo que merezca las presunciones de legalidad y acierto4.
4. El estatuto procesal penal del 2000 despojó a la resolución acusatoria de aquella connotación tradicional de “ley del proceso”, entendiendo por ésta el acto invariable, intocable en el juzgamiento, respecto de la conducta. Y le restó esa característica sencillamente porque de manera expresa autoriza varias oportunidades que permiten su variación5.
Es claro, entonces, que la providencia que califica un sumario con acusación ya no es “ley” inmodificable para el juicio. Constituye solamente un objeto más de ese posible acto complejo que es la “acusación”, conformado –cuando es del caso- por esa resolución y por las diversas situaciones que se presentan en el incidente de variación de la calificación jurídica.
5. Frente a la legislación procesal analizada, la Corte también ha explicado que el abandono que la fiscalía haga de su acusación no vincula al juez. Esto significa que si la resolución acusatoria causa ejecutoria y en el debate oral el fiscal hace dejación de ella y hasta pide al juez un fallo absolutorio, este es libre para acceder o alejarse de esa solicitud, con fundamento en los principios del acto procesal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales6
.
6. La Corte, pacíficamente7, ha dicho que el trámite establecido en el artículo 404 de la Ley 600 del 2000 no es vinculante para el juez porque este puede dictar su fallo por la conducta punible y circunstancias tipificadas en la resolución de acusación; o por las fijadas por la fiscalía en el trámite de la variación; o por las propuestas en la misma sede por el juzgador; o por una conducta diversa siempre que sea atenuada y respete la esencia de la imputación fáctica.
7. Como es obvio, la exigencia de congruencia entre acusación y fallo entraña sustancialmente la búsqueda del máximo respeto por el derecho de defensa pues la sentencia no puede deducir responsabilidad por hechos que no han sido objeto de imputación en el calificatorio o en lo actos atrás citados configurantes también de la acusación, o no han podido ser materia de discusión.
Esto implica dos aspectos que igualmente son elementales.
Uno. Que las partes hayan conocido o tenido la posibilidad procesal de conocer esa acusación, en cualquiera de las modalidades analizadas, o en su conjunto.
Dos. Que las partes, especialmente la defensiva, hayan debatido o tenido la posibilidad procesal de disputar en audiencia pública el objeto o los objetos de acusación.
Como es claro, si concurren estos dos requisitos, no tiene sentido hablar de vulneración de la congruencia porque su razón de ser principal, repítese, el derecho a la defensa, ha sido debidamente conservado. Y si no concurren los dos requisitos, sí es probable reconocer infracción al principio de consonancia, precisamente porque se ha afectado, limitado o cercenado el derecho de defensa.
El caso concreto
1. En la resolución acusatoria la fiscalía formuló cargos por los delitos de homicidio (artículo 103 del Código Penal), hurto (artículo 239), falsedad marcaria (285), falsedad material en documento público (287), falsedad en documento privado (289) y uso de documento falso (291).
2. En la sesión de la audiencia pública del 4 de septiembre del 2003, concluida la práctica de pruebas, el fiscal dijo que acudía al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal para variar la calificación, de hurto a receptación (artículo 447 del Código Penal), motivo por el cual se imprimió el trámite previsto por aquella disposición procesal.
Luego, en su intervención final, tras referirse a varios acontecimientos y explicar que solamente el día anterior se había hecho cargo del proceso, el fiscal realizó una valoración del material probatorio y concluyó que en relación con el atentado contra la vida la conducta era culposa y no dolosa fundamentalmente por cuanto no existía certeza probatoria del dolo. Por ello, en esencia, pidió al juez profiriera fallo por homicidio culposo.
De esa intervención de la fiscalía dimanan las siguientes conclusiones:
Una. El mecanismo de la variación fue utilizado exclusivamente frente al delito de hurto, que se quiso trocar en receptación.
Dos. Si no hizo lo mismo, pudiendo hacerlo, respecto del homicidio, es porque no se hallaba interesada en variar esa parte de la calificación.
Tan no le interesaba esto último, que, textualmente, dijo lo siguiente al comenzar su intervención en la audiencia pública:
Considero que se debe variar la calificación, por lo menos en uno de los cargos y es en lo que tiene que ver con el hurto del automotor, ocurrido en el año 2000, pues a juicio del suscrito, no hay prueba que demuestre que el procesado fue quien ejecutó dicha conducta.
Es nítido, entonces, que el fiscal sabía que podía transformar la calificación; que lo hizo con el hurto; y que no lo hizo en relación con el homicidio.
Agréguese.
Tres. La parte civil solicitó cambiar el homicidio, de simplemente doloso, a agravado. El juzgado no accedió.
Cuatro. Por ese factor, en relación con el homicidio, no se dio traslado a las partes, como sí se hizo cuando el hurto fue cambiado por la receptación.
Cinco. Pedida la variación del hurto, el despacho dio paso al artículo 404.1 del Código de Procedimiento Penal y las partes estuvieron de acuerdo en continuar la diligencia. Sin embargo, expresamente, el apoderado de la parte civil se lamentó de que no se hubiera cambiado el homicidio simple por el agravado, y el defensor hizo lo mismo porque no se había variado “la adecuación típica de la conducta, en lo concerniente al homicidio” (destaca la Sala).
Inmediatamente después, la juzgadora, explícitamente, expuso:
Como quiera que el juzgado no advierte la necesidad de variar la calificación en cuanto al agravante señalado por el señor representante de la parte civil, y la fiscalía solamente lo ha hecho con relación al delito de HURTO para en su lugar atribuir el delito de receptación, y existiendo el consenso de que la audiencia debe continuarse, se dispondrá otorgar el uso de la palabra” (resalta la Corte).
Y prosiguió la diligencia.
Es claro, entonces, que en estricto sentido no hubo solicitud de variación de la calificación en torno al delito de homicidio, como se deduce lo entendieron todas las partes intervinientes en el debate oral.
El censor afirma que en sentido “material” se debe entender que el fiscal requirió cambio de la calificación frente al homicidio, con base en que si bien “formalmente” no utilizó las palabras previstas en la ley, en “sustancia” sí lo hizo al pedir condena por homicidio culposo.
Su inferencia no puede ser compartida, porque:
Uno. Realmente, el fiscal no acudió a la terminología esperada, es decir, no procedió como lo manda la ley.
Dos. El propio fiscal excluyó esa posibilidad interpretativa porque pidió variar la calificación frente al hurto y nada dijo frente al homicidio.
Tres. Es impensable que en el mismo acto –la audiencia-, simultáneamente, el fiscal hiciera una solicitud expresa –para el hurto- y otra tácita –para el homicidio-.
Cuatro. Es imposible que ante las palabras de la juez –acabadas de transcribir- y los “lamentos” verbales de la parte civil y de la defensa, el fiscal no hubiera caído en la cuenta de que también anhelaba cambio respecto del homicidio y no lo hubiera puesto de presente a la funcionaria judicial.
Cinco. Es cierto que en materia hermenéutica debe primar lo “sustancial” sobre lo “formal”. Pero esto no significa abandonar las “formas”. Nótese cómo el fiscal y el juzgado, en materia de hurto, siguieron el rumbo del “rito”, es decir, del uso de lo “formal”, que inviste al contenido. Pero nada de ello ocurrió de cara al homicidio, más no porque en el “fondo” el fiscal hubiera perseguido el cambio de homicidio simple a homicidio culposo, sino por lo contrario: precisamente porque no quiso, no pretendió esa mutación. Aquí no opera, entonces, la preponderancia del derecho “sustancial” pues quien tenía el derecho de su ejercicio –el fiscal- sencillamente se abstuvo de ejercitarlo. Y con el argumento de la preeminencia de lo “sustancial” sobre lo “ritual” no se puede hacer decir a un sujeto de derechos aquello que no quería decir ni hacer; con otras palabras, no se puede suplantar su pensamiento.
Hasta aquí, entonces, no hay duda alguna en cuanto no se requirió la transmutación de homicidio doloso a homicidio culposo por parte de la fiscalía.
Y si no se hizo, como con toda la razón lo ha explicado de manera tajante el Ministerio Público, no es viable construir un yerro judicial carente de soporte.
Por el mismo sendero, si no hubo solicitud de conversión, no era posible la aplicación del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, como lo insinúa el actor.
Y esto es suficiente para contestar la imputación que el casacionista hace al fallo.
No obstante, si la Corte imaginara que sí hubo esa petición, y que, entonces, era imprescindible el trámite de la norma procesal citada, se podría responder:
3. El acta de audiencia enseña que los sujetos procesales intervinientes, y específicamente la defensa, entre otros temas, estudiaron, debatieron y se pronunciaron a espacio sobre el homicidio culposo, el homicidio simple, e, incluso, el homicidio agravado.
En esas condiciones, aún en el supuesto que fuera necesario el traslado a los demás después del “pedido” de la fiscalía, ninguna garantía habría sido vulnerada, menos las de la defensa, toda vez que ese paso se explica solo en pro del resguardo de los derechos de las partes.
Como es obvio, si la sentencia se profiere con base en la resolución acusatoria, en la variación de la misma o en una conducta degradada, y tales aspectos han sido suficientemente discutidos en el juicio oral, o se ha tenido libremente la posibilidad de hacerlo, se ha garantizado totalmente el derecho de defensa, derecho que, como se dijo atrás, es, en el fondo, la esencia de la inconsonancia como motivo de casación.
No existe, pues, ninguna explicación que permita afirmar que, en las circunstancias mencionadas, se vulnere el principio de congruencia cuando no se condena por la conducta más favorable, respecto de la plasmada en la resolución acusatoria.
Lo capital es el derecho de defensa. Y aquí fue muy cuidado por el Poder Judicial.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada.
Notifíquese y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Por ejemplo, sentencia del 2 de agosto de 1995, radicado 9.117.
2 Radicado 18.457.
3 Para lo que interesa al asunto que ocupa ahora su atención.
4 Auto del 21 de enero del 2003, radicado 20.161.
5 Sentencia del 20 de marzo del 2003, radicado 19.960.
6 Sentencia del 16 de marzo del 2006, radicado 20.669.
7 Desde su decisión del 14 de febrero del 2002, ya citada.