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Proceso No 22436
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.200
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor del procesado HENRY ALFONSO JIMÉNEZ ZAMBRANO, contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a través del cual confirmó el emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso en el que lo condenó, junto con Oscar Peñalosa Carreño, como coautor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Se extracta de las diligencias que el 22 de octubre de 2002, a las 12:00 horas, aproximadamente, se recibió una llamada en el número 112 de la Policía Nacional en la que se informó que en la vía que comunica los municipios de Sogamoso y Aquitania, Boyacá, sitio el “Resbalón”, dos sujetos le propinaron varios impactos de arma de fuego al conductor del taxi de servicio público de placa XGC-267, marca Daewoo Cielo, produciéndole la muerte, quienes seguidamente huyeron por una trocha que conduce al área conocida como la “Playita” de la vereda Moniquirá. En la misma llamada, describieron a los sujetos y las prendas que lucían, destacando, como característica sobresaliente, que uno de ellos llevaba un maletín negro.
De este modo, a pocos minutos de haber ocurrido el hecho, llegaron al lugar efectivos de la Policía Nacional quienes confirmaron la veracidad de la información y hallaron dentro del vehículo el cadáver del señor Pedro Pérez Rosas, ultimado con impactos de arma de fuego. Así mismo, detuvieron en el lugar por donde la ciudadanía señaló como de huída de los autores del hecho, a OSCAR PEÑALOSA CARREÑO y HENRY ALFONSO JIMÉNEZ ZAMBRANO, respecto de quienes el primero portaba un maletín en lona negro dentro del cual llevaba, entre otros elementos, un celular marca Nokia 5125, al cual un desconocido efectuó una llamada a las 12:15 p.m. en la que ansiosamente preguntaba dónde estaba y cómo le había ido.
El 6 de noviembre siguiente, mediante llamada anónima efectuada a las oficinas del DAS de Sogamoso, se informó que en la vereda Playita, sector El Milagro, aproximadamente a 500 metros del punto donde fueron capturados los procesados, estaba una pistola marca Tauros, calibre 9 mm., la cual, sometida a las respectivas pruebas y análisis de balística, corresponde con la que se utilizó para segarle la vida a Pérez Rosas.
2. La Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgado Penales del Circuito de Sogamoso, practicó la inspección y levantamiento del cadáver de Pedro Pérez Rosas, y recolectó, con la ayuda de la policía judicial, vainillas y ojivas de los cartuchos disparados, los cuales fueron analizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
3. Asignadas las diligencias a la Fiscalía 24 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sogamoso, el 23 de octubre de 2002 ordenó la apertura de instrucción en contra de OSCAR PEÑALOSA CARREÑO y HENRY ALFONSO JIMÉNEZ ZAMBRANO por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en concurso heterogéneo de hechos punibles, y la práctica de varias diligencias
Vinculó a los sindicados al proceso mediante indagatoria en la que cada uno negó su participación en la ejecución de los aludidos delitos. Argumentaron que estaban en el lugar porque infructuosamente fueron a buscar a Ofelia Arévalo, novia de OSCAR PEÑALOSA CARREÑO en un motel aledaño, y que al momento de la captura iban de retorno al municipio de Sogamoso; sin embargo, dijeron, cuando comenzaban la caminata escucharon detonaciones que asimilaron con las de mechas utilizadas para jugar al tejo.
3. Luego de practicar varias pruebas, entre ellas, las declaraciones de Eduar Demetrio Pérez Manrique y Marlen Barrera de Chacón, quienes atienden el motel El Edén, ubicado aproximadamente a 600 metros del lugar donde se ejecutó el homicidio y la versión de los policiales que primeramente llegaron hasta allí, mediante resolución de 28 de octubre de 2002, resolvió la situación jurídica a los sindicados con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego.
4. Con posterioridad se allegaron pruebas nuevas y, previo cierre de la investigación, calificó el mérito sumarial acusando a los procesados como presuntos coautores responsables de los aludidos delitos.
5. La fase del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, despacho que tras adelantar las correspondientes audiencias preparatoria y pública, mediante fallo de 14 de agosto de 2003, condenó a los sindicados, OSCAR PEÑALOZA CARREÑO y HENRY ALFONSO JIMÉNEZ ZAMBRANO, a la pena principal de trescientos setenta y dos (372) meses de prisión como coautores de homicidio agravado en Pedro Pérez Rosas y porte ilegal de armas.
6. El procesado JIMÉNEZ ZAMBRANO, su defensor y el Ministerio Público apelaron la decisión, los dos primeros en búsqueda de la absolución y el último para que se incrementara el quantum punitivo de la aflictiva impuesta a los sindicados.
El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante fallo de 11 de diciembre de 2003, la confirmó en su integridad, por lo que la defensa técnica insiste en la absolución con la formulación del recurso extraordinario, cuya demanda de casación la Corte declaró ajustada a los requisitos legales y en relación con la cual se recibió concepto del Ministerio Público.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el defensor formula cuatro cargos
Cargo primero
Error de hecho por falso juicio de existencia porque el fallador de instancia omitió la declaración de MARIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, quien en diligencia de inspección judicial, aportó hechos que demuestran el yerro en relación con el hallazgo del arma homicida y el “sorprendimiento” de OSCAR PEÑALOSA CARREÑO y HENRY ALFONSO JIMÉNEZ ZAMBRANO, pues cuando se le indagó por la presencia de otras personas en el sector que hubiesen presenciado la captura de los sindicados manifestó que “…Si pasaron personas en moto y siguieron por la carretera, porque es una vía transitable y eso fue entre doce y media y una de la tarde…”, además de indicar que a diario y a toda hora pasan motos por el lugar.
Aduce que de haber valorado el fallador esas pruebas, no hubiese expresado que “por allí no transitó por esos momentos nadie más” en lo que tiene que ver con el sorprendimiento de los sindicados por el camino citado.
Cargo Segundo
Error de hecho por falso juicio de existencia cuando el juzgador afirma que ha quedado claro que el señor HENRY JIMÉNEZ disparó un arma de fuego el día de los hechos, con lo cual desconoce pruebas testimoniales y documentales que certifican que aquél ejerce el oficio de latonero, como medio de subsistencia.
Al respecto, destaca que el abogado Juan Carlos Ruiz afirmó, para la fecha de la declaración, que hacía cinco años conocía a HENRY ALBERTO JIMÉNEZ ZAMBRANO como persona trabajadora, que laboraba en el taller de Julio Sánchez.
Igualmente, hizo referencia a la declaración del padre del acusado, quien aseguró que este procesado únicamente trabajaba con él. Y, también, a la certificación expedida por el señor Julio Sánchez en el sentido de que JIMÉNEZ ZAMBRANO laboró en su taller como latonero y pintor.
Asegura que si el fallo hubiese tenido en cuenta las anteriores pruebas testimoniales y documentales, las cuales establecen la profesión de su protegido, hubiera concluido que al trabajar con elementos químicos como el bario, antimonio y plomo, éstos “al permanecer largos períodos de tiempo en las partes expuestas en este caso las manos llegaría a la conclusión de que el señor HENRY JIMÉNEZ ZAMBRANO posiblemente sería el autor de los disparos que ocasionaron la muerte del señor PEDRO PÉREZ ROSAS”.
Cargo Tercero
El juzgador incurrió en falso juicio de existencia porque no valoró la prueba que indica que en el sitio de ocurrencia de los hechos hay varios establecimientos públicos dedicados a moteles, que funcionan permanentemente. En tal sentido, advierte que JIMÉNEZ ZAMBRANO en el folio 425 del c.o. dijo: …Que por que no conocía el sitio que era para que le indicara el sitio de los moteles para la vía al llano…” y más adelante, en la mismo folio, adujo: “le dije que si era en El Edén o los tales calabozos y el me dijo que en el primero, no se cual sea el primero”.
Afirma que si el juzgador de instancia hubiese tenido en cuenta esas afirmaciones del procesado le hubiera asignado credibilidad a la declaración de Ofelia Arévalo, porque existen moteles en ambos costados de la vía Sogamoso – Aquitania.
Cargo Cuarto
Acusa que en la sentencia el a quo incurrió en error de hecho por falso raciocinio porque no tuvo en cuenta las reglas de la lógica, la experiencia y los principios generales del derecho al deducir de las fotografías tomadas al occiso en la inspección de cadáver que éste se encontraba en circunstancias de inferioridad o indefensión por estar al volante de su carro, con el cinturón de seguridad puesto y que, prácticamente, fue atacado por la espalda, cuando no está demostrado que su defendido estuviera en el interior del vehículo donde fue asesinado Pérez Rosas.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
En el término de traslado a los no recurrentes, el Procurador Judicial 166 Delegado ante el ad quem, pidió a la Corte la inadmisión de la demanda por haberse dirigido contra la sentencia de primer grado y no contra la de segunda instancia, para cuyo fin denunció que no apreció buena parte de la prueba testimonial allegada y que lo hizo equivocadamente ante la evidencia pericial y documental, sin expresar las razones de su desacuerdo con el Tribunal, además de que, en su criterio, el defensor incurrió en otros errores de técnica.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. Con tal finalidad responde cada uno de los cargos formulados del siguiente modo:
Cargo Primero
Revisadas las decisiones de primera y segunda instancia advierte que los sentenciadores no tuvieron en cuenta la declaración que el señor Mario Rodríguez Rodríguez rindió en inspección judicial practicada en el lugar donde fueron capturados los sindicados. No obstante, al examinar el aludido medio probatorio, el declarante da cuenta de lo que percibió luego de que fueron capturados y esposados por la policía los dos sujetos; y al interrogársele acerca de quiénes se percataron de la aprehensión de los nombrados, contestó que por allí pasaron unas personas en motocicleta y que a toda hora por el lugar se desplazaban vehículos de esa naturaleza.
Sin embargo, luego de hacer referencia a lo que el Tribunal y el juzgador de instancia consideraron alrededor de la captura de los procesados, la proximidad con el lugar donde se ejecutó el homicidio y el posterior hallazgo del arma utilizada, afirmó que en nada incide que sucedida la captura varias personas se percataran de ella o que por esa vía frecuentemente transitaran motocicletas, si la retención de los procesados fue consecuencia de su presencia en los alrededores donde se cometió el delito, concretamente en el camino por donde se señaló emprendieron la huída los autores del homicidio respecto de quienes se describió cómo iban vestidos.
En consecuencia, por este aspecto, no puede pregonarse ningún error con trascendencia en el fallo.
Cargo Segundo
En relación con este cargo dice que al confrontar los fallos de primero y segundo grado el sentenciador no citó todas las pruebas que echa de menos el casacionista, sólo hizo mención expresa a la versión de JIMÉNEZ ZAMBRANO, respecto de quien consideró su desempeño como latonero y pintor de vehículos, ocupación en la que tenía contacto con elementos químicos como el bario, el antimonio y el plomo.
A lo anterior agrega que del expediente se observa que a OSCAR PEÑALOSA CARREÑO y HENRY ALFONSO JIMÉNEZ ZAMBRANO se les practicó análisis de residuo de disparo en mano por espectrometría de masas acoplada inductivamente a plasma. Acerca del primero se concluyó que los resultados obtenidos estadísticamente no eran compatibles con residuos de disparo, en tanto que respecto del segundo se determinó la existencia de una relación que estadísticamente corresponde a vestigios de disparo en mano.
En la aclaración del dictamen, manifiesta, se dejó en claro que la prueba de espectrometría de masas acopladas inductivamente a plasma no es igual a la de absorción atómica. Así mismo, que es imposible que recoja un falso positivo en la determinación del metal puesto que cada elemento tiene su propio peso molecular.
El perito también respondió negativamente al interrogante de si los rastros de metales hallados en las muestras tomadas a JIMÉNEZ ZAMBRANO correspondían a sustancias o insumos usualmente manejados en labores de latonería y pintura, aunque no descartó la posibilidad de que se pudieran encontrar a lo máximo dos de los tres metales en personas que a diario los manipulan.
A pesar de que el sentenciador no se refirió a las declaraciones de Juan Carlos Ruiz y Alfonso Jiménez y a la certificación expedida por el propietario de Talleres “Julio Sánchez”, sí consideró el hecho de que JIMÉNEZ ZAMBRANO se dedicaba al oficio de latonería y pintura, situación que para el censor se habría acreditado con la prueba omitida. Por lo que si bien es cierto tiene que aceptarse que estaba en contacto con esa clase de elementos, la prueba técnica que se le practicó determinó que el hallazgo fue producto de disparo de arma de fuego.
Considera que el juzgador no erró al afirmar que JIMÉNEZ ZAMBRANO disparó un arma de fuego, puesto que tal aserto se sustenta en la prueba técnica, en las declaraciones de los policías, la presencia y oportunidad en el lugar, el descubrimiento del arma en el camino por el que se desplazaron los procesados, la uniprocedencia entre el artefacto y las ojivas encontradas en el cadáver y en el taxi, además, las mentiras en que incurrieron, indicios que sumados lo condujeron a la certeza de que el citado fue coautor del homicidio de Pedro Pérez Rosas.
Cargo Tercero
Alude cómo el casacionista denuncia que el sentenciador también incurrió en falso juicio de existencia porque omitió apreciar la versión de JIMÉNEZ ZAMBRANO cuando relató que en el sitio de los hechos hay varios moteles, entre ellos El Edén y los Calabozos.
Con tal argumento, afirma, el actor persigue se le otorgue credibilidad a la versión de Ofelia Arévalo, amiga del procesado OSCAR PEÑALOSA CARREÑO, para lo cual tomó apartes de la versión de JIMÉNEZ ZAMBRANO.
Precisa que la credibilidad, por sí misma no es un aspecto atacable en sede de casación, pues el sistema probatorio que nos rige no se apoya en la tarifa legal sino en la persuasión racional que permite al juzgador gozar de libertad para determinar el mérito que le otorga a los distintos medios de prueba aportados legal, oportuna y regularmente, que tiene como único límite la sana crítica, por lo tanto, si no estaba de acuerdo con la credibilidad que le otorgó el juzgador a la referida declaración, debió acudir al error de hecho por falso raciocinio acreditando que en el examen de la prueba el funcionario judicial se apartó de uno o varios de los postulados que informan la sana crítica.
No obstante, comenta, el juzgador de instancia analizó cada una de las versiones rendidas por JIMÉNEZ ZAMBRANO evidenciando las contradicciones existentes entre él y lo vertido por OSCAR PEÑALOSA CARREÑO, acerca de la diferencia de hora en que se encontraron, el sitio en que abordaron el taxi y las características del vehículo.
Después de hacer referencia a lo considerado por los juzgadores de primero y segundo grado en relación con las versiones de los procesados, concluye que el argumento del motel y su ubicación, con el cual se pretende justificar la presencia de JIMÉNEZ ZAMBRANO en el lugar y hora en que ocurrió el homicidio, no desvirtúa la sentencia, que se fundamentó en los elementos de juicio, que indiciaria y contundentemente permiten predicar la coautoría y responsabilidad de los procesados.
Cargo Cuarto
Finalmente, que al revisar el protocolo de necropsia, el álbum fotográfico y la inspección de cadáver, se advierte que Pedro Pérez Rosas fue encontrado en el interior del vehículo de servicio público de placa XGC-267, en la silla del conductor, con el cinturón de seguridad ajustado y en posición fetal. Presentaba seis heridas, la primera en la región frontal derecha con tatuaje macroscópico, trayectoria antero posterior, supero inferior, de derecha a izquierda; la segunda en la región occipital derecha retroauricular de trayectoria posterior anterior, plano horizontal, de derecha a izquierda; la tercera en la región parietal derecha, trayectoria postero anterior, supero inferior, derecha a izquierda; la cuarta en línea media de región parietal trayectoria postero anterior, supero inferior, derecha a izquierda; la quinta en lateral derecho del cuello, trayectoria plano coronal, supero inferior, derecha a izquierda, y la última, por rozamiento de proyectil de arma de fuego no penetrante.
Así, colige que la víctima se encontraba de espaldas, en posición del conductor, cuando fue atacada por una persona que iba en la parte de atrás del vehículo, como lo demuestran la mayoría de las heridas que le fueron causadas y que llevaban trayectoria postero anterior, además, los disparos fueron efectuados a corta distancia, entre 20 centímetros y 1 metro. El occiso estaba sentado, en posición fetal con los miembros inferiores en semiflexión sobre pedales de freno y acelerador, circunstancias que indican que se encontraba conduciendo y pendiente de su actividad, lo que constituye per se una situación de desventaja que aprovechó el victimario porque minimizaba la posibilidad de que se defendiera y que, a su vez, le facilitaba la comisión del homicidio.
En las anteriores condiciones no se configura del error denunciado, que el casacionista no se preocupó por demostrar.
CONSIDERACIONES
Previamente a resolver acerca de cada uno de los cargos formulados por el defensor, necesario es precisar que la valoración de los medios de prueba debe hacerse de manera singular y colectiva, es decir, considerando todos y cada uno de aquéllos legal, regular y oportunamente allegados al proceso, pues solamente mediante la articulación de unos con otros podrá declararse con categoría de certeza la existencia del hecho punible y la responsabilidad del procesado, la que no se logra a partir del análisis individual y exclusivo de cada prueba; en tal caso estaría intentando explicar el todo con la parte, descontextualizando el respectivo medio probatorio y asignándole una trascendencia que no emerge de su contenido material.
Lo anterior, en cuanto surge como nota característica en cada uno de los cargos formulados en la demanda de casación, que el defensor intenta anteponer su particular forma de valorar la prueba que acusa fue omitida, frente a las fundadas razones que tuvieron los juzgadores de instancia para impartir sentencia de condena, deja a un lado los demás elementos probatorios que forman el proceso, los cuales fueron suficientes para edificarla, sin presentar respecto de ellos reproche alguno.
Hecha la anterior acotación, la Sala se pronunciará en relación con cada uno de los cargos formulados por el defensor, en el orden propuesto por él, del siguiente modo:
1. Acusa que en la sentencia no fue apreciado el testimonio rendido por el señor Mario Rodríguez Rodríguez, el cual da cuenta de que por el lugar donde fueron capturados los acusados transitaron personas diferentes a éstos, lo que contradice el aserto del juzgador de instancia de que por allí no se desplazó nadie más.
Revisadas las sentencias de primero y segundo grado se observa que realmente los sentenciadores no hicieron alusión a dicho testimonio, el cual fue rendido en diligencia de inspección judicial practicada mes y medio después de haber transcurrido los hechos, en el lugar de captura de los procesados. Empero, al examinar su contenido, se aprecia que el declarante manifestó que se enteró de los hechos porque su nieta por el ruido que escuchó, lo llamó y le dijo que ahí habían bastantes policías, y al salir, un agente lo llamó y le preguntó si conocía a los individuos que tenían esposados, observando que en ese momento había como seis o siete carros, la patrulla y los motorizados1.
De estas afirmaciones se desprende que el testigo no vio con anterioridad al llamado de su nieta a los procesados, tampoco se percató del momento de la captura, su conocimiento de ello fue posterior a este hecho. De modo que la referencia de que por el lugar pasaron varias personas en moto y siguieron por la carretera que es transitable, no tiene la virtud para cernir duda acerca de la comisión del homicidio de Pedro Pérez Rosas por parte de aquéllos.
Acertadamente anota el Ministerio Público, el Tribunal se refirió del siguiente modo:
“Las únicas personas, como lo han aceptado los mismos procesados, que en el lugar de los hechos se hallaban presentes y por allí transitaban lo eran OSCAR PEÑALOZA y HENRY JIMÉNEZ ZAMBRANO, infiere de ello que es cierta su presencia en el momento de los sucesos y en el lugar de los mismos, lo que indica de manera cierta una evidencia especial y significativa, por ello y gracias a la colaboración de la ciudadanía dada la llamada telefónica que estos hicieron a la Policía, ésta pudo de inmediato reaccionar y montar un dispositivo para llegar al sitio conocido como “El Resbalón”, verificar lo sucedido y más adelante por el camino destapado hallar a los presuntos responsables quienes fueron aprehendidos.”
Por su parte, el a quo precisó que el arma homicida fue hallada en el camino por el cual transitaron los procesados y cerca del sitio donde fueron capturados, circunstancias que consideró, constituyen indicio grave de responsabilidad en su contra, máxime cuando JIMÉNEZ ZAMBRANO manifestó en su injurada, que ellos eran los únicos que bajaban por ese lado, conjeturando que de haberlo hecho otras personas al tiempo, también las hubieran capturado.
Para los juzgadores de instancia, uno de los aspectos determinantes para deducir la participación y responsabilidad de los procesados, lo constituyó su presencia en el camino adyacente al lugar donde se cometió el homicidio, además de que ellos lucían prendas coincidentes con las descritas por los informantes que indicaron el paraje por donde iniciaron la huida luego de perpetrado el crimen.
Sin embargo, frente a los motivos de la censura, debe tenerse en cuenta que el señor Mario Rodríguez Rodríguez se percató de la captura de los procesados entre las 12:30 y 1:00 p.m., momento en el cual, señalando la oportunidad en que cumplía sus quehaceres domésticos, ya había almorzado y estaba atento a los noticieros de televisión, por lo que no tuvo posibilidad de observar lo que ocurría en las inmediaciones de su vivienda y si otras personas transitaban el lugar al tiempo con los procesados.
En consecuencia, le asiste razón a la Delegada al afirmar que no incide en nada, que ocurrida la captura, varias personas se percataran de ella o que por esa vía normalmente transiten motocicletas, porque la retención de los procesados fue consecuencia de su presencia en los alrededores donde se cometió el delito.
Es que en torno al error de hecho por falso juicio de existencia por omisión tiene dicho la Corte, consiste en el absoluto desconocimiento del contenido probatorio que dimana de los medios de convicción aportados, porque puede ocurrir que el hecho por éstos informado haya sido examinado por el fallador sin relacionar formalmente la fuente o acudiendo a otras que por igual los acreditaban. En consecuencia, el falso juicio de existencia por desatención de la prueba implica que el panorama fáctico apreciado por el juzgador cambie sustancialmente al valorarse la que dejó de examinarse, pues lo determinante en esta clase de error no es que se deje de mencionar nominalmente la prueba, sino que el hecho que ella revela no haya sido tenido en cuenta por el funcionario judicial2.
En el caso de la especie, al analizar el contenido de la declaración de Manuel Rodríguez Rodríguez, se observa que la misma no comporta entidad para modificar la decisión de condena, pues el declarante, como ya se comentó, únicamente hace referencia a circunstancias ex post a la ejecución del homicidio y a la captura de los procesados, con afirmaciones que no tienen incidencia alguna en la conclusión que se fundamentó en una evaluación objetiva, singular y en conjunto de los medios de convicción aportados, los cuales muestran cómo se desarrolló el hecho y se estableció quiénes son los responsables.
En consecuencia, el cargo no prospera.
2. Por vía de la misma causal y error de idéntica especie, también se duele el casacionista de que en el fallo no fueron valorados los testimonios rendidos por Juan Carlos Ruiz, Alfonso Jiménez y tampoco fue objeto de consideración la certificación expedida por el señor Julio Sánchez, propietario de “Talleres Julio Sánchez”, pruebas con las cuales se demostraba que HENRY ALFONSO JIMÉNEZ ZAMBRANO trabajaba en latonería y pintura.
La censura así planteada está orientada a controvertir el valor demostrativo que los juzgadores de instancia dieron a la prueba de “espectrometría de masas acoplada inductivamente plasma” por medio de la cual se determinó la presencia de bario, antimonio y plomo y, a su vez, que el procesado JIMÉNEZ ZAMBRANO fue quien disparó el arma de fuego utilizada para agotar la vida de Pedro Pérez Rosas, pues por su profesión continuamente está en contacto con sustancias que contienen esos elementos.
Aunque en la sentencia no fueron citadas las pruebas que menciona el censor, de su contenido se desprende que con ellas pretendía demostrar que su defendido por razón de la profesión que ejercía de latonero y pintor, continuamente estaba expuesto al contacto con bario, antimonio y plomo, que a su vez hacen parte de los componentes de la pólvora utilizada en los cartuchos disparados para terminar con la vida de la víctima.
Sin embargo, se aprecia, como lo establece la Delegada que los sentenciadores de primero y segundo grado hicieron referencia a la aludida circunstancia. El a quo señaló al respecto:
“La prueba a ellos realizada no fue la de “espectrometría de absorción atómica” sino de Espectrometría de masas acoplada inductivamente a Plasma” (sic). Aunque las dos buscan determinar la existencia de bario, antimonio y plomo, según lo consignado por el experto, en ésta última, “es imposible obtener un falso positivo lo que sí era posible, aunque en mínima proporción, en la prueba conocida como de absorción atómica.
Es decir, que con lo consignado en la aclaración del dictamen quedó claro que el señor HENRY JIMÉNEZ si (sic) disparó un arma de fuego el día de los hechos, y que en el resultado de la prueba a él practicada no tuvo incidencia alguna que habitualmente manipulara metales o sustancias relacionadas con su oficio de latonero y pintor”.3
El Tribunal dijo, sobre el mismo aspecto:
Los procesados OSCAR PEÑALOZA CARREÑO y HENRY ALFONSO JIMÉNEZ ZAMBRANO seguidamente a su aprehensión fueron sometidos a la prueba de absorción (sic), la que remitida al cuerpo técnico para su estudio, concluyó que el primero presentaba residuos de Bario y Plomo, elementos compatibles como resultado de disparar arma de fuego; a HENRY JIMÉNEZ igualmente le fueron verificados residuos de Plomo, Bario y Antimonio, evidencia de haber disparado arma de fuego.”4
La prueba de espectrometría de masas acoplada inductivamente a plasma, en relación con Oscar Peñalosa Carreño fue conclusiva acerca de que los resultados obtenidos estadísticamente no eran compatibles con la presencia de los aludidos residuos en mano; y referente a JIMÉNEZ ZAMBRANO fueron positivos para los aludidos residuos.
En la aclaración del dictamen, el perito categóricamente señaló:
“La técnica de Espectrometría de Masas Acoplada Inductivamente a Plasma por poseer un principio de separación de los metales teniendo en cuenta sus pesos atómicos es imposible obtener un falso positivo en la determinación de un metal puesto que cada peso molecular es propio para cada elemento. Por otra parte la determinación de la concentración de los metales se efectúa mediante lecturas de curvas de calibración debidamente estandarizadas…”.
“Es de anotar que los estudios en residuos de disparo en mano realizados por el Área Química del Laboratorio de Referencia Nacional de la Fiscalía General de la Nación a lo largo de Dos (2) años han demostrado que actividades relacionadas con el manejo continuo de material metálico NO origina resultados positivos para la presencia concomitante de los tres metales motivo de estudio.
Por lo demás la relación entre los metales Antimonio/Bario en las zonas muestreadas en el análisis del kit 299921 originaron valores entre: 037 y 0.59 para el kit 290020 originaron valores entre: 0.02 y 0.04.
El valor característico de la relación Antimonio/Bario para catalogarla como residuo de disparo en mano con la técnica de análisis empleada debe ser: mayor de 0.06…”
“Es posible encontrar a lo máximo dos de los tres metales en persona que a diario se encuentran expuestas al contacto con actividades que se efectúan con metales.
Las únicas personas que hasta la actualidad se les encuentra de manera concomitante los tres metales, son aquellas que a diario manipulan armas…”.5
De este modo, la ausencia de mención a los testimonios que refiere el casacionista informan la profesión de JIMÉNEZ ZAMBRANO, no tienen influencia en la conclusión, lo que se quería demostrar con ellos fue objeto de discusión en el proceso y considerado en la sentencia, atendiendo lo que al respecto manifestó aquél en la indagatoria.
Es que analizadas las pruebas que reseña el casacionista, ninguna de ellas tiene virtud de conducir a conclusión disímil a la consignada en el fallo, puesto que científicamente se descartó la posibilidad de que JIMÉNEZ ZAMBRANO hubiese contaminado sus manos con residuos de plomo, bario y antimonio con motivo de su quehacer de latonero y pintor, el perito con argumentos de autoridad acerca de la materia, explícitamente desechó esa posibilidad.
El cargo no prospera.
3. También denuncia el defensor otro supuesto error de hecho por falso juicio de existencia, en cuanto el fallador omitió apreciar la injurada de HENRY ALFONSO JIMÉNEZ ZAMBRANO, no tuvo en cuenta que él relató que existen varios moteles (El Edén y Los Calabozos) en el lugar del homicidio, lo cual conduciría a predicar que la declaración de Ofelia Arévalo era digna de crédito.
Acerca de este aspecto, son atinadas las consideraciones de la Delegada al indicar que el censor persigue se le de credibilidad a la declaración de Ofelia Arévalo, amiga del procesado Oscar Peñalosa Carreño.
Efectivamente la credibilidad que el juzgador le atribuye a los medios de prueba no es un aspecto atacable en sede de casación, en cuanto en el sistema probatorio que rige el análisis de las pruebas se fundamenta en la persuasión racional, que tiene sus cimientos en los principios de la lógica, las leyes de la ciencia y las máximas de la experiencia, elementos éstos que integran lo que legalmente se ha dado en denominar sana crítica, por lo que el ataque en tal sentido debió realizarlo por la vía de error de hecho por falso raciocinio.
No obstante tal falencia, no es cierta la afirmación del censor de que el juzgador no valoró la versión injurada de JIMÉNEZ ZAMBRANO, porque el a quo tuvo en cuenta lo manifestado por este procesado en las múltiples versiones que rindió y evidenció las contradicciones entre él y su compañero de proceso, Oscar Peñalosa Carreño, verbi gratia, las diferencias en relación con la hora en que se encontraron, el lugar donde abordaron el taxi y las características del vehículo, pues mientras éste aseguró que se encontraron a las 10:00 a.m., aquél dijo que se vieron a las 8:15 a.m. y como no había llegado la novia de Peñalosa Carreño se devolvieron en un taxi marca Renault 9 de color amarillo en regular estado, acerca de lo cual Peñalosa Carreño dijo que abordaron un taxi nuevo, del que no recuerda la placa ni el móvil, por fuera del Terminal, donde estaba parqueado.
Circunstancias que per se son indicativas de que los procesados no lograron ponerse de acuerdo en la confección de la coartada, pues sus contradicciones no emergen en relación con aspectos simples o intrascendentes para el proceso sino acerca del motivo por el cual, según ellos, se trasladaron hasta el paraje “El Resbalón” de la vía que comunica los municipios de Sogamoso y Aquitania, Boyacá.
Además de lo anterior, Peñalosa Carreño manifestó en la injurada que estando en el lugar donde supuestamente quedó de encontrarse con Ofelia Arévalo ingresó al motel allí ubicado y preguntó por ella, hecho que manifestó a los policiales que lo capturaron, al punto que como lo refiere el suboficial Rubén Darío Vargas Marín, fueron hasta la hostería “Los Calabozos”, en la cual aquél inicialmente dijo que se había quedado la noche anterior con la novia y después que sólo había ido hasta allí a verificar si ella había llegado, donde les manifestaron que ahí no había ingresado nadie la noche anterior, como tampoco ese día entre las 10:00 y 11:30 a.m. entrado o salido alguna pareja.
Por eso el Tribunal razonó en la sentencia de segundo grado:
“Examinada cada unas de las salidas procesales en punto a entender lo expuesto por los indagados, se establece que estos personajes lo único que han hecho ante la justicia es mentir y tratar de salir avantes en la investigación penal, pues solamente lo han hecho como medio defensivo; pero las diferencias constadas en cada exposición dejan traslucir que ni siquiera se acuerdan del tiempo que hace que se conocieron, el lugar, el motivo, la hora y el sitio del encuentro fatídico el día 22 de octubre de 2002, tampoco se acordaron para donde era que se dirigían, cuál el motivo, si era al motel a recoger a la novia o a esperarla, tampoco establecen el sitio del motel, si se encuentra al lado derecho o izquierdo de la vía que conduce a Aquitania, si el taxi lo abordaron en el Terminal de Transporte o fue a la deriva, es que ni siquiera HENRY JIMÉNEZ que conocía al taxista habló de su descripción física, tampoco precisa, siendo este experto en el arreglo de automotores, si el taxi era viejo regular o nuevo y qué marca; en fin, todo esto deja ver solo el afán de presentarle a la justicia versiones acomodadas y contradictorias, que solo buscan evadir su responsabilidad frente a los hechos criminales de Homicidio Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego.”6
Ahora, la declaración de Ofelia Arévalo no altera el análisis de los sentenciadores de primero y segundo grado en punto de la participación de los sindicados en los hechos, concretamente de JIMÉNEZ ZAMBRANO. En efecto, aquella señaló que llegó a Sogamoso a la 1 de la tarde y llamó a Oscar Peñalosa, quien no le contestó, por lo que, como previamente habían acordado, se fue a esperarlo a un hotel localizado en la vía al llano antes del peaje, hasta donde se dirigió localizando una casa de dos pisos con jardín en el frente subiendo de Sogamoso al Crucero, a mano izquierda, a la cual no entró porque le dio pena.
De suerte que, como lo refiere la Delegada, tal declarante da cuenta de circunstancias presuntamente acaecidas con posterioridad al homicidio de Pedro Pérez Rosas que ponen de presente que su furtivo amante, por las indicaciones que a ella le suministró, conocía con suficiencia el sector donde se ejecutó el homicidio.
Por tales razones, el cargo no próspera.
4. Finalmente, acerca del error de hecho por falso raciocinio que denuncia el censor porque en su criterio resulta contrario a la lógica sostener con fundamento en las fotografías y la necropsia del occiso inferir que el homicidio se cometió en evidentes circunstancias de inferioridad e indefensión, indispensable es rememorar que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que el censor debe indicar: (i) qué dice de manera objetiva el medio probatorio, (ii) que infirió de él juzgador, (iii) el mérito persuasivo que le fue otorgado, (iv) cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia se desconoció, (v) cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración, (vi) cuál es la trascendencia del error señalando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, que habrían dado lugar a proferir un fallo sustancialmente diferente al cuestionado7.
Requisitos a los cuales no se allanó el defensor en la demanda, en la cual expresa de manera llana su desacuerdo con la sentencia, sin dilucidar en qué consistió el pretendido error de los falladores al asentir en la configuración de la circunstancia específica de agravación punitiva del estado de inferioridad e indefensión de la víctima, atribuida en la resolución de acusación a los procesados.
Sin embargo, analizados los aludidos medios probatorios, se colige que el álbum fotográfico ilustra que el cadáver de Pedro Pérez Rosas fue encontrado en el interior del vehículo, en la silla del conductor, con el cinturón de seguridad ajustado y en posición fetal8. A su vez el protocolo de necropsia informa que presentaba seis heridas; la primera en la región frontal derecha con tatuaje macroscópico y con trayectoria antero posterior, supero inferior, de derecha a izquierda; la segunda, en la región occipital derecha retroauricular con trayectoria postero anterior, plano horizontal, de derecha a izquierda; la tercera en la región parietal derecha, trayectoria postero anterior, supero inferior, de derecha a izquierda; la cuarta, en la línea media de la región parietal derecha, trayectoria posterio anterior, supero inferior, de derecha a izquierda; la quinta, en lateral derecho del cuello, trayectoria plano coronal, supero inferior, derecha a izquierda y, la sexta, por rozamiento de proyectil de arma de fuego no penetrante9.
Circunstancias que no originan hesitación respecto al estado de indefensión en que se encontraba, pues refulge evidente que la posición de conductor, enlazado por el cinturón de seguridad, le impidió eludir el violento ataque, cuando sólo esperaba con leve giro hacia el costado derecho, que le pagaran el servicio de transporte que les prestó a los procesados, a quienes trasladó hasta el lugar donde se ejecutó el homicidio, téngase en cuenta que el primer disparo hizo blanco en la región frontal derecha, con las huellas y trayectoria descritas, continuando JIMÉNEZ ZAMBRANO con la percusión sucesiva del arma, le propinó otros cinco disparos que impactaron su hemisferio derecho a la altura del cráneo, como se lee en la necropsia.
Es que para la configuración de la aludida causal de agravación por el estado de inferioridad e indefensión, no es necesario que el agente coloque al sujeto pasivo de la conducta punible en circunstancias de inferioridad o indefensión mediante actos previos para predicar su existencia, suficiente es que las particulares condiciones en que se encuentre le impidan repeler el ataque, las que en este caso fueron aprovechadas por el victimario, quien colocado en incuestionable situación de superioridad en relación con su víctima ejecutó el homicidio.
En tales condiciones, la conclusión del a quo, al fijar el valor demostrativo de las fotografías y el protocolo de necropsia, de que la víctima fue asesinada cuando se encontraba al volante del carro, con el cinturón de seguridad puesto y, prácticamente, por la espalda, no abriga el error que por falso raciocinio alega el censor.
Las razones que esgrimió en la sentencia, confirmadas por el Tribunal, no trasuntan en el entendimiento inobservancia a los principios que orientan y delimitan la sana crítica, porque fundamentado en los aludidos medios probatorios, cuyo contenido no admite discusión alguna, de manera conclusiva confirmó la concurrencia de la referida circunstancia de agravación, sin incurrir en atropello alguno a las reglas de lógica, las leyes de la ciencia o a las máximas de la experiencia.
Lo anterior refulge con tal claridad, que el censor pretende controvertir la conclusión, a partir de conjetura ajena a lo que muestran las referidas pruebas, de que el procesado no estaba dentro del vehículo al momento de efectuar los disparos, sin tener en cuenta que el protocolo de necropsia revela que, por lo menos el primer impacto, se le hizo a corta distancia, es decir, entre 20 centímetros y un metro de distancia, y que su permanencia dentro del rodante para asegurar el resultado, como lo descubren los múltiples impactos que le propinaron al occiso, es un hecho irrefutable.
Sin embargo, en gracia de discusión, la circunstancia de que JIMÉNEZ ZAMBRANO pudo haber descendido del vehículo, no modifica la situación de indefensión e inferioridad en la cual se encontraba Pedro Pérez Rosas, quien debía continuar en la posición de conductor y amarrado al asiento con el cinturón de seguridad.
Razones por las cuales el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase la actuación al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Excusa justificada
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS
Comisión de servicio
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fls. 238 – 240 del c.o. 1
2 Auto de 24 de noviembre de 2005, radicación 23.853
3 Fl. 476 del ídem
4 Fol. 25 del c. del Tribunal
5 Fl. 416 y 416 vuelto del c.o.1
6 Fol. 25 del c. del Tribunal
7 Cfr. sentencias de casación 26 febrero de 2002, rad. 11.451; 10 de noviembre de 2005, rad. 23.451, y 21 de febrero de 2007, rad. 23812.
8 Fls. 206 -211 ídem
9 Fls. 135 a 136 ídem