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PROCESO No. 11346
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.185
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá, D. C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 29 de diciembre de 1994, mediante la cual el Tribunal Nacional condenó a los procesados JOSE DARIO AVELLANEDA TOVAR (a. John Jairo Chávez) y CARLOS ALBERTO SALGADO MARIN (a. Robinson) a la pena principal de 21 años de prisión y multa de un mil diez salarios mínimos mensuales, como autores responsables de los delitos de rebelión y secuestro extorsivo.
Hechos y actuación procesal.
El día sábado 12 de septiembre de 1992, en las horas del medio día, en el sitio denominado “Matazarza”, comprensión del Municipio de Une (Cund.), varios sujetos armados que dijeron pertenecer a la delincuencia común, vestidos de civil, secuestraron al hacendado Teodomiro Romero Dimate, cuando en compañía de Marco Antonio López Sánchez se dirigía a la finca “El Chamizal” en el vehículo de su propiedad. Con este último, los plagiarios enviaron una nota a los familiares de Romero Dimate haciéndoles saber que se trataba de un secuestro, y exigiendo la suma de cien millones de pesos por su liberación (fls.1 y 99-1).
Ocho días después, en desarrollo de un operativo adelantado en el área rural del Municipio de Une, unidades del Batallón Timanco del Ejército Nacional rescataron al secuestrado, detuvieron a José Darío Avellaneda Tovar y Carlos Alberto Salgado Marín, e incautaron el siguiente material de guerra: un (1) fusil AK 47 No.364042, una (1) pistola Bernardelli calibre 7.65 mm, dos (2) proveedores para fusil AK 47, un (1) proveedor para pistola 7.65mm, siete (7) cartuchos 7.65 mm., ciento veintitrés (123) cartuchos 7.62X39 (AK 47) y tres (3) granadas de mano de fabricación israelí (fls.4 y 21-1).
En sus indagatorias, los imputados manifestaron pertenecer al Frente “Pardo Leal” de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP), de cuyos jefes recibieron la orden de trasladarse, junto con tres unidades más, a un lugar del Municipio de Une, a donde llegaron un domingo a las 9 de la noche, siendo recibidos por Alvaro y Efraín, también guerrilleros, quienes les informaron que su misión era cuidar al secuestrado que se encontraba en su poder, de nombre Teodomiro, retenido el día anterior, encargo que cumplieron hasta el sábado siguiente, en las horas de la mañana, cuando se presentó el operativo del ejército y escucharon los primeros disparos. Inmediatamente abandonaron el sitio en compañía del secuestrado, pero debido a las dificultades del terreno y el acoso de los militares, cada quien tomó direcciones distintas. Los dos fueron capturados el día siguiente en una casa ubicada cerca del lugar de los acontecimientos, a donde llegaron, por separado, después de haber permanecido escondidos toda la noche. Ambos ocultaron sus armas antes de su captura, pero después las entregaron al ejército junto con unos documentos que se hallaban dentro de una caleta (fls.13 y 16-1).
En declaración juramentada, Teodomiro Romero Dimate relata los pormenores de su retención, cautiverio y liberación, indicando, en relación con esta última, que los plagiarios lo dejaron abandonado en la huida. Sostiene que en el lugar fueron encontradas armas, municiones, ropa militar y lecturas subversivas. A través de fotografías, reconoció a José Darío Avellaneda Tovar y Carlos Alberto Salgado Marín como las personas que lo cuidaban y se encargaban de la alimentación durante su secuestro (fls.1, 162-1 y 5-2).
Además de Avellaneda Tovar y Salgado Marín, al proceso fueron vinculados mediante indagatoria, Joselyn Ardila Pastor (fls.51-1) y Jorge Enrique Sanabria Melo (fls.71-1), bajo la imputación de ser auxiliadores de la columna “Pardo Leal” de la guerrilla, y haber estado implicados directa o indirectamente en el secuestro de Romero Dimate (fls.42 y 100-1).
Resuelta la situación jurídica de los indagados y cerrada la investigación, la Fiscalía Regional calificó el 2 de septiembre de 1993 el mérito probatorio del sumario con preclusión de investigación para Joselyn Ardila Pastor y Jorge Enrique Sanabria Melo, y resolución acusatoria respecto de José Darío Avellaneda Tovar y Carlos Alberto Salgado Marín, por los delitos de secuestro agravado y rebelión, conforme a lo establecido en los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, y 8º del Decreto 1856 de 1989 (fls.237-1). Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional mediante resolución de 7 de diciembre siguiente, señalando como normas aplicables los artículos 1º del Decreto 1857 de 1989 y 6º del Decreto 2790 de 1990, no los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, por no existir propósito terrorista (fls.37-3).
Rituada la causa, un Juzgado Regional de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de 28 de septiembre de 1994, condenó a los procesados a la pena principal de 21 años de prisión y multa de 1010 salarios mínimos mensuales cada uno, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autores responsables de los delitos rebelión y secuestro extorsivo, conforme a los cargos imputados en la resolución acusatoria (fls.317-1).
Apelado este fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Nacional, mediante el suyo que ahora es objeto de recurso de casación, redujo a 10 años la duración de la pena accesoria, confirmándolo en las demás partes (fls.3-3).
Las demandas.
Demanda a nombre del procesado José Darío Avellaneda Tovar:
En un primer capítulo que titula “excepción de inconstitucionalidad”, el censor afirma la inexequibilidad de las normas que consagran y regulan la jurisdicción “de orden público”, argumentando que son contrarias a los principios demoliberales consagrados en la Carta Política, y violatorias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, fundamentalmente de los principios de igualdad, publicidad, Juez natural, contradicción, libertad, presunción de inocencia, y derecho de defensa.
Reconoce que la Corte en decisión dividida declaró ajustadas a derecho dichas normas de excepción, pero sostiene que este pronunciamiento, aunque debe ser respetado, no puede compartirse por resultar contrario a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.
Concluye diciendo que la defensa planteó insistentemente durante el proceso esta excepción de inconstitucionalidad, sin que este planteamiento hubiera ameritado respuesta de los funcionarios judiciales, razón por la cual la actuación se encuentra afectada de nulidad por vicios de procedimiento.
En seguida plantea dos cargos contra la sentencia impugnada, uno al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, que presenta como principal, y otro con fundamento en el inciso segundo ibidem, con carácter subsidiario.
Cargo principal.
Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea y falta de aplicación de los artículos 125 (modificado por el D.L. 1857/89, art.1º) y 127 del Código Penal, 3º de la ley 5a de 1960 (aprobatoria de los convenios de Ginebra) y 91 de la Constitución Nacional, que llevaron a los juzgadores de instancia a condenar al procesado por un concurso de hechos punibles, con desconocimiento del carácter complejo del delito de rebelión.
En el desarrollo del cargo reflexiona in extenso sobre los siguientes aspectos: naturaleza política del delito de rebelión, características, condición de delito complejo, diferencias con el delito común, rebelión y terrorismo, configuración político militar de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, conflicto interno y derecho internacional humanitario, las modalidades de lucha de los grupos insurgentes colombianos, y el tratamiento político jurídico que históricamente han recibido los grupos desmovilizados, para concluir de la siguiente manera:
“Con fundamento en la demanda de casación presentada y probada en debida forma de conformidad a la realidad procesal, consultada la experiencia nacional e internacional, en la materia se exige de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que se dicte la sentencia que corresponde en derecho, vale decir, se plasme el criterio jurisprudencial sobre el delito de rebelión el día de hoy, acorde con la normatividad vigente y se condene a los señores CARLOS ALBERTO SALGADO MARIN Y JOSE DARIO AVELLANEDA TOVAR, como integrantes de las FARC-EP, por el delito de REBELION únicamente y a la pena mínima establecida en el artículo 125 del Código Penal, o sea a cinco (5) años de prisión y multa de 100 salarios mínimos vigentes para la época de los hechos”.
Cargo subsidiario.
Violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho y de derecho en la apreciación de la totalidad de las pruebas que integran el acervo probatorio, a saber: denuncia, testimonio y reconocimiento del señor Teodomiro Romero Dimate, testimonio de Marco Antonio López, informe rendido por el Teniente Coronel Carlos Alfonso Velásquez Romero sobre la captura de los sindicados, y las confesiones de Carlos Alberto Salgado Marín y José Darío Avellaneda Tovar.
Cita como normas violadas los artículos 125 (modificado por el D.L.1857/89), 127 y 24 del Código Penal, 3º de la ley 5a de 1960, 91 de la Constitución Nacional, y 296, 299 y 370 de Código de Procedimiento Penal. Luego, en capítulo separado, se refiere a los siguientes aspectos:
1. FLAGRANCIA. Afirma que esta situación no se presenta en el caso sub judice porque los procesados no fueron capturados cometiendo el delito, es decir en el momento de la liberación del secuestrado, sino al día siguiente, y que por tanto no se cumple el requisito de INMEDIATEZ que doctrinaria y jurisprudencialmente se exige para su configuración.
El Tribunal puso a decir a la norma lo que ella no expresa, aparte de que hace un análisis probatorio que no corresponde a la verdad procesal, incurriendo de esta manera en errores de hecho y de derecho, cuya existencia se comprueba con la transcripción de las normas pertinentes, comparándolas con la indagatoria de Avellaneda Tovar y los argumentos expuestos por el ad quem sobre el particular.
2. CONFESION. Sostiene que el procesado en indagatoria, ante funcionario judicial competente y en presencia de su defensor, confesó su militancia política en las FARC-EP, y su participación en el secuestro de Romero Dimate, cumpliendo órdenes de la agrupación subversiva.
Esto, sumado al hecho de que no fue sorprendido en situación de flagrancia por las razones ya expuestas, imponía el reconocimiento de la atenuante de una tercera parte de la pena, conforme a lo previsto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, cuyo claro texto no requería de interpretaciones.
3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. Después de hacer precisiones sobre la estructura organizativa y jerárquica de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, afirma que el acusado intervino en el secuestro de Romero Dimate cumpliendo una orden directa de sus superiores dentro de la agrupación subversiva, y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 29, numerales 1º y 2º del Código Penal, no puede ser penado por este delito, si son aplicadas por igual las normas que regulan las relaciones de los militares.
4. COMPLICIDAD. Es claro que Avellaneda Tovar no planeó el secuestro de Romero Dimate, ni participó en su captura, y que solo vino a enterarse de esta acción el día siguiente. En estas condiciones, su conducta se enmarca en el artículo 24 del Código Penal, en cuanto que solo ayudó o prestó una colaboración posterior al hecho.
Afirma que el Tribunal confunde el tratamiento de la delincuencia común con la delincuencia política, y que probatoriamente no está demostrado que existiera acuerdo previo de voluntades y distribución de funciones. En este punto se comete otro grave error por parte del juzgador, al hacer aparecer probatoriamente algo que no existe, y hacer decir al artículo 24 lo que no reza.
Con fundamento en estas argumentaciones, pide a la Corte condenar al procesado como autor del delito de rebelión, y cómplice en el de secuestro (fls.36-4).
Demanda a nombre del procesado Carlos Alberto Salgado Marín.
Tres cargos al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, y dos con fundamento en la tercera, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
Causal primera:
Cargo primero: Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 125 del Código Penal, que tipifica el punible de rebelión.
Argumenta que el fallo desconoce el carácter complejo del delito de rebelión, que hace que conductas consideradas aisladamente como ilícitos comunes, queden incluidas en él. En este error se incurrió al haber sido proferida sentencia de condena por un concurso de hechos punibles, desconociendo los juzgadores que el secuestro se integraba al delito de rebelión. De esta manera se restringió el alcance del precepto, en perjuicio del procesado.
Para respaldar sus afirmaciones incluye citas de doctrina y jurisprudencia sobre al carácter complejo del delito de rebelión, precisando que mientras la conexidad supone pluralidad de infracciones, la complejidad entraña una sola infracción de carácter pluriofensivo, que lesiona el bien político y el bien particular.
Afirma que históricamente el secuestro ha sido considerado objeto de subsunción en el delito político, y motivo de indultos y amnistías, con excepción de las leyes 40 y 104 de 1993, que vinieron a negar esta conexidad, pero cuando se cometió el delito tales disposiciones no estaban en vigor, razón por la que debe ser aplicada, por virtud del principio de favorabilidad, la tesis entonces vigente.
Pide casar la sentencia y condenar al procesado por el delito de rebelión únicamente, aplicando la pena mínima.
Cargo segundo: Violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 24 del Código Penal, que define al cómplice.
Es verdad procesal inobjetable que Salgado Marín no participó en la retención del señor Romero Dimate, ni tuvo conocimiento previo de la ejecución del hecho punible, habiendo sido su misión cuidar y suministrar alimentación al secuestrado. Por lo anterior, es un hecho cierto que solo prestó una colaboración en el desarrollo del delito, que se traduce en simple complicidad.
Sería autoría, si hubiere convenido previamente la realización del hecho, comprometiéndose de antemano a cuidar al secuestrado, pero es claro que su participación no fue producto de un compromiso de esta naturaleza. Si en este caso no es reconocida la complicidad, en qué eventos podría entonces predicarse?.
Pide, en consecuencia, reconocer esta forma de participación, reduciendo la pena prevista para el delito de secuestro a la mitad, tomando en cuenta que Salgado Marín es un joven sin antecedentes penales, y no concurren circunstancias de agravación punitiva
Cargo tercero: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, que establecía una rebaja de pena de una tercera parte por confesión.
Es un hecho cierto que el sindicado confesó su militancia en las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y su colaboración en el secuestro. También es un hecho demostrado que en su captura no intermedió la figura de la flagrancia; por consiguiente, debe proceder la rebaja de pena.
No existió flagrancia porque los procesados solo fueron capturados el día siguiente de haber sido rescatado el secuestrado. Obsérvese que no lo fue en el momento de la liberación, ni inmediatamente después, como lo exige la norma, sino que se necesitó un día para que el ejército ejecutara la captura.
Para que exista flagrancia, se requiere la concurrencia de dos situaciones: el sorprendimiento y la captura. Cuando una persona es vista cometiendo una actividad ilícita y no es capturada en ese momento, o inmediatamente después, bajo ninguna circunstancia y para ningún efecto procesal puede ser considerada en una tal situación.
De la definición de flagrancia que trae el artículo 370 del estatuto procesal, se concluye que los procesados no pueden ser considerados incursos en ella, puesto que no fueron sorprendidos cometiendo delito alguno, ni portando objetos, instrumentos o huellas de los cuales se pueda deducir que lo estaban ejecutando. Tampoco fueron detenidos en persecución, pues cuando la captura se produjo ya habían evadido a la autoridad y salido del área de combate. En dónde está entonces la actualidad exigida por la jurisprudencia?.
El Tribunal Nacional reconoce que los procesados fueron retenidos el día siguiente de haberse efectuado el operativo militar. No obstante, considera que esta captura debe ser entendida en situación de flagrancia, negando por ello la aplicación del artículo 299 del Código Penal. Si no hubiera incurrido en este error, habría aplicado la rebaja de pena de la tercera parte, establecida para entonces en la norma.
Causal tercera:
Cargo primero: Nulidad por violación al debido proceso, en razón de no haber sido solicitado por el fiscal instructor el registro civil de nacimiento del procesado, con el fin de establecer su verdadera edad, y así poder determinar el juez competente.
Sostiene que esta solicitud la presentó el 30 de diciembre de 1992 (fls.180-1), pero la Fiscalía omitió pronunciarse sobre ella, dejando de establecer un aspecto fundamental de la investigación. Esta irregularidad es constitutiva de nulidad, y afecta la validez de la actuación desde la clausura del sumario.
Cargo segundo: Nulidad por violación de las formas propias del juicio y el derecho de defensa, debido a que el Fiscal, al proferir resolución acusatoria, ignoró el alegato precalificatorio presentado dentro del término legalmente establecido para hacerlo, violando de este modo lo dispuesto en los artículos 29 de la Carta Política y 442 del estatuto procesal.
Para la defensa es necesario que el funcionario judicial asuma una posición frente a sus planteamientos, pues solo así pueden tener real vigencia las garantías procesales. Si no lo hace, el abogado no podría conocer el criterio del fiscal acusador, ni adelantar una adecuada defensa.
Pide, por tanto, decretar la nulidad planteada, dejando sin valor la sentencia, y ordenar la libertad del procesado (fls.91-4).
Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal analiza inicialmente los cargos que no son comunes a las demandas, y después, de manera unificada, los que guardan total identidad.
1. Excepción de inconstitucionalidad. En relación con esta censura la Delegada acusa la demanda de no señalar las disposiciones de la justicia regional que habiendo sido aplicadas en este caso, contrarían abiertamente el orden normativo superior, generando irregularidades constitutivas de violación al debido proceso. Así mismo, de no concretar las violaciones a dichos mandatos, razón por la que resulta imposible su confrontación con los preceptos que gobiernan el sistema de justicia regional.
Además de esto, el escrito pasa por alto que buena parte de las normas aplicables por la justicia regional han sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional, en sentencias que tienen efectos erga omnes, siendo de obligatorio cumplimiento, según lo establecen los artículos 243 de la Carta Política, y 48 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia.
Transcribe apartes del fallo de exequibilidad C-093 de 27 de febrero de 1993, para sostener que frente a la claridad de este pronunciamiento, y los defectos técnicos de la demanda, sería necio ocuparse de citar otras muchas decisiones relacionadas con aspectos específicos de rito procesal, descripción de hechos punibles y competencia de fiscales y jueces de orden público.
No procede, en consecuencia, acceder a la solicitud del libelista ni a la declaratoria de nulidad correspondiente.
2. Irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa. Respecto del ataque por no haber sido aportado al proceso el registro civil de nacimiento del acusado Salgado Marín, argumenta que esta prueba no era necesaria puesto que el propio acriminado en indagatoria afirmó haber cumplido 19 años de edad, siendo, por consiguiente, destinatario de la ley penal, y hábil para responder por las infracciones cometidas, conforme a lo previsto en el artículo 34 del Código Penal, modificado por los artículos 28 y 165 del Decreto 2737 de 1990. Y como la edad del procesado puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, ninguna irregularidad es posible afirmar por la no aportación del referido documento al proceso.
En relación con el cargo fundado en el hecho de no haberse dado respuesta en la acusación a los alegatos de la defensa, sostiene que si bien es cierto la irregularidad se presentó, no fue debido a una actitud deliberada del funcionario instructor, sino a que Secretaría no incorporó oportunamente el memorial al proceso, pero advertida la anomalía, el defensor procedió a impugnar la decisión, habiendo tenido el ad quem oportunidad de pronunciarse sobre sus argumentos precalificatorios.
En las anotadas condiciones debe forzosamente concluirse que no existe motivo alguno que afecte la validez del proceso, puesto que a través de la apelación, el defensor logró respuesta de la judicatura a sus alegaciones, convalidándose de esta manera la actuación irregular.
3. La rebelión como delito complejo. Afirma que si la condición determinante de la exclusión de pena para los delitos distintos de la rebelión, según lo establecido en el artículo 127 del Código Penal, es su comisión en combate, el secuestro imputado a los procesados no puede ser cobijado por la citada disposición, puesto que no se realizó dentro de una situación de enfrentamiento armado entre las fuerzas regulares y de oposición, ni bajo la modalidad de guerra de guerrillas, que hacen de la acción subversiva una particular manera de atentar contra el régimen a partir de un proceso de sorpresa.
La retención de Romero Dimate se ejecutó, por el contrario, en desarrollo de un plan preconcebido y dirigido contra un civil, no contra un combatiente, comportamiento que es contrario a las normas del derecho internacional humanitario, en concreto al literal b) del numeral 1º del artículo 3º, común a los convenios de ginebra, que prohíbe a las fuerzas en conflicto la toma de rehenes, así como dirigir sus ataques contra la población civil y los no combatientes.
Estas disposiciones impiden toda legitimación política o jurídica de conductas ilícitas dirigidas contra la población civil, y de comportamientos y estrategias de guerra que, siendo admitidos, superen las necesidades o condiciones mismas del combate. Así, el secuestro de civiles como conducta criminal, en cuanto no se produce como consecuencia ni como medio para realizar un acto de enfrentamiento contra las fuerzas del régimen vigente, e instrumentaliza al hombre tomándolo como medio para el logro de los objetivos político económicos, y lo priva de su dignidad intrínseca, está prohibido como medio y como método de guerra, de manera que constituye una acción ajena a la rebelión, atentatoria de un bien jurídico de la población civil, que debe ser sancionado por fuera de los marcos políticos, ideológicos y jurídicos de los llamados delitos políticos.
En consecuencia, la privación de la libertad de civiles no involucrados en el conflicto, es una conducta ilícita que no puede configurar un delito político, aún cuando se le motive políticamente, porque es una forma de lucha proscrita internacionalmente, que ataca bienes jurídicos esencialmente individuales, y constituye una forma de financiación que lesiona la dignidad humana, configurando, por ello, un atentado a sus derechos, no cobijado por la unidad punitiva prevista en el citado artículo 127.
No se desconoce la complejidad de los llamados delitos políticos, ni la posibilidad de que jurídica y políticamente algunas otras conductas queden sancionadas por la rebelión, pero estos comportamientos deben guardar una estrecha relación con el delito político, y responder a las “necesidades” del mismo, ser reflejo del combate, o constituir acciones de indispensable realización para el logro de los objetivos políticos propuestos, como por ejemplo el porte de armas, o los homicidios y lesiones cometidos durante el enfrentamiento.
Termina diciendo que las referencias sociológicas y políticas que trae uno de los demandantes en apoyo de su posición personal, encuentran oposición en las normas del derecho internacional humanitario, situación que no fue advertida por el libelista, quien se limitó a recoger múltiples opiniones inconexas y descontextualizadas que solo en apariencia respaldan a la indemostrada tesis de la complejidad del delito político y la subsunción en él del secuestro.
Considera que el cargo no debe prosperar.
4. La confesión como presupuesto de una rebaja de pena. Asegura que los artículos 28 y 32 de la Constitución Nacional precisan claramente la separación que existe entre las nociones de flagrancia y captura en nuestro sistema jurídico, en contraposición a la tesis planteada por los demandantes, quienes afirman su indisolubilidad.
Estos preceptos, no establecen una correlación intrínseca y conceptual según la cual flagrancia implique captura o signifique lo mismo que ella. Por el contrario, separan nítidamente lo que es un estado de sorprendimiento en el delito de lo que es la captura, para establecer entre ellas una relación de causa a efecto. En esta forma se concluye que flagrancia, captura, y captura en flagrancia, son situaciones diversas, que tienen efectos distintos.
Esta diferenciación es reafirmada por el derecho procesal penal, al atribuir a cada una de estas situaciones efectos procesales diversos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 370, la flagrancia traduce sorprendimiento en la comisión del hecho punible, sin que esta sorpresa esté condicionada a que quien advierte la realización de la conducta ilícita sea representante del poder estatal. Es una situación material, independiente de la presencia de la autoridad.
La relación que se establece, es por tanto entre el delincuente, su conducta y la percepción que de ésta hace un tercero -sea víctima o no del delito-. Es una situación de hecho regida por los criterios de actualidad, individualización y valoración. La primera, referida a la simultaneidad que debe existir entre la percepción del tercero y la conducta; la segunda, a la posibilidad de que éste identifique al autor; y, la última, al conocimiento que el tercero debe tener de la ilicitud de la conducta.
Esto permite concluir que la razón en el presente caso está de parte de los juzgadores, quienes negaron la rebaja de pena prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, no con fundamento en la inexistencia de la confesión, sino por haber sido sorprendidos los procesados en situación de flagrancia.
Cierto es que Romero Dimate no reconoció a los indagados como quienes lo aprehendieron una semana atrás de su rescate, pero esta situación no desvirtúa la flagrancia, ya que es evidente que las personas que impedían sus desplazamientos, entre quienes se cuentan los procesados, se encontraban en situación de flagrancia respecto de la víctima. Por tanto, el cargo no debe prosperar.
5. Participación de los procesados a título de cómplices. Sostiene que este ataque se fundamenta en una visión equivocada de los hechos, en cuanto se apoya en la afirmación de que los procesados no participaron en la aprehensión del ofendido, sino que simplemente lo cuidaron y le suministraron alimentación, de suerte que su compromiso con este atentado solo puede ser reprochado a título de complicidad.
Esta proposición, además de adolecer de fallas técnicas en su formulación, es inadmisible frente a lo probado en el proceso. Los acusados bien pudieron haber permitido la liberación del secuestrado durante el tiempo que permaneció en su poder, pero resolvieron prolongar ilícitamente su privación de libertad.
El cuidado sin calificativos que alegan los recurrentes, no es otra cosa que la vigilancia del ofendido; la acción de los procesados iba más allá de su simple asistencia; era una función de vigilancia para que el secuestrado no escapara del dominio del grupo subversivo, de manera que entrañaba la realización de conductas propias de la retención de una persona, dirigidos a mantener a Romero Dimate privado de su libertad, y por tanto la realización del hecho punible.
Su participación, por tanto, no puede entenderse como simple colaboración en el hecho ajeno, pues aceptaron ejecutar la conducta aportando su voluntad, conocimiento y capacidades físicas e intelectuales a la empresa común de limitar la libertad individual de una persona, dominando el hecho en una de sus fases ejecutivas, sin impedir la lesión del bien jurídico.
Respecto de la pretensión de uno de los censores en el sentido de que se aplique la justificante prevista en el numeral 1º del artículo 29 del Código Penal, la califica de desaguisada, en tanto que parte de la base de equiparar la legitimidad de las fuerzas regulares del Estado, a una no reconocida ni reconocible legitimidad de los grupos insurgentes.
Aparte de la imposibilidad jurídica de esta equiparación, cabría decir que a ningún resultado favorable podría conducir su aceptación, si se tiene en cuenta que la exención de responsabilidad, en tratándose del cumplimiento de órdenes superiores de autoridades competentes, no opera en relación con aquellos comportamientos que objetivamente implican la realización de un hecho punible, en tanto que un mandato que conduzca a la lesión de bienes jurídicos no constituye una orden legítima. Por lo demás, los subversivos no están revestidos de condiciones que les permitan el ejercicio de la fuerza legitimada.
Afirma la impertinencia de los argumentos de la acusación, y la consecuente improsperidad de la censura.
SE CONSIDERA
Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prioridad de las causales en casación, la Sala analizará primero los cargos planteados al amparo de la tercera, para después aprehender el estudio de los propuestos con apoyo en la primera, agrupando los reproches que son comunes en las dos demandas.
Nulidades.
1. Excepción de inconstitucionalidad.
Se equivoca el actor al pretender que la Sala aplique al principio de excepción de inconstitucionalidad respecto de normas que ya fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional. En esta materia rige también el principio de cosa juzgada, de acuerdo con el cual tales decisiones tienen carácter obligatorio y efecto erga ommnes (arts.243 C. N. y 48 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de Justicia), sin que resulte pertinente demandar de la autoridad judicial la aplicación de este principio a partir del desconocimiento de la decisión de exequibilidad, como lo hace el impugnante en el presente caso.
Plurales han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre temas y aspectos relacionados con la justicia regional, donde ha llevado a cabo el análisis de sus disposiciones frente a los principios, derechos y garantías fundamentales cuyo quebrantamiento denuncia genéricamente el impugnante, sin haber encontrado entre ellos incompatibilidad. Para mencionar unos ejemplos, pueden citarse las sentencias C-053/93, C-093/93, cuyo texto en buena parte transcribe el Procurador Delegado en su concepto, y la C-040/97.
Aparte de lo expuesto, suficiente de suyo para sustentar la desestimación del reparo, comparte la Sala la apreciación de la Delegada, en el sentido de que su estudio resultaría imposible de ser realizado, puesto que el actor se distrae en disquisiciones teóricas, sin precisar las disposiciones respecto de la justicia regional que habiendo sido aplicadas en el presente caso, son incompatibles con los mandamientos constitucionales superiores, generando violaciones al principio del juez natural, el derecho de defensa o el debido proceso.
El cargo no prospera.
2. Incorporación del registro civil de nacimiento de Carlos Alberto Salgado Marín.
Cierto es que el defensor, mediante escrito de 30 de diciembre de 1992, visible a folios 180 del cuaderno original, solicitó al fiscal instructor allegar al proceso el registro civil de nacimiento de Carlos Alberto Salgado Marín, o remitirlo al instituto de medicina legal, con el propósito de establecer su edad, y que esta petición no ameritó respuesta del funcionario, pero esta omisión no genera invalidación del proceso.
Para que una determinada irregularidad procesal pueda viciar de nulidad la actuación, es necesario que sea sustancial, y afecte las garantías de los sujetos procesales, o desconozca las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, aspectos cuya demostración corresponde al peticionario (artículo 308.2 del estatuto procesal).
Este requerimiento es desatendido por el censor, quien se limita a denunciar la omisión, sin demostrar la pertinencia de la prueba dejada de practicar, ni esforzarse en precisar de qué manera la no incorporación del documento, o la no práctica de la pericia, afectaron el principio del juez natural, que es hacia donde pareciera orientarse el cargo, según puede inferirse de la afirmación que hace en el sentido de que este medio probatorio era indispensable para establecer fehacientemente la edad del procesado, y el juez de su causa.
Además de esta inconsistencia técnica, la censura sería sustancialmente irrelevante, puesto que Salgado Marín en su injurada, de fecha 29 de septiembre de 1992, aseguró tener diecinueve (19) años de edad, sin que en el proceso exista elemento de juicio alguno que permita poner en duda sus afirmaciones en este sentido (fls.13-1).
Y si lo pretendido por el censor es cuestionar la eficacia probatoria de su dicho, ha de recordarse que en materia penal rige el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual todo medio de prueba es idóneo para establecer los aspectos de la investigación, no siendo en consecuencia necesario que los atañederos a la edad deban ser acreditados con prueba documental o pericial, como parece insinuarlo el recurrente.
Se reafirma, entonces, la improsperidad de la censura.
3. Desconocimiento del alegato precalificatorio.
Al igual que en el cargo anterior, el demandante tiene razón en cuanto a la existencia de la informalidad, pero no respecto de su trascendencia, aspecto que por igual omite demostrar, limitando sus alegaciones a la afirmación de la nulidad como consecuencia jurídica.
Examinada la actuación procesal, se advierte que el censor presentó oportunamente en la Sección de Recepción de Correspondencia de la Secretaría Colectiva, un escrito de alegaciones precalificatorias, pero que su incorporación al expediente solo se hizo después de haberse proferido la decisión respectiva (fls. 223, 237, 248-1).
No obstante ello, ninguna afectación concreta llegó a tener esta informalidad en el derecho de defensa. De una parte, porque el demandante recurrió en apelación la resolución acusatoria, permitiendo que el superior estudiara y respondiera sus alegaciones, habiéndose convalidado por este modo la irregularidad, y porque las tesis jurídicas planteadas en su escrito fueron de todas formas analizadas por el a quo, por ser coincidentes con las expuestas por el Ministerio Público y el defensor del otro procesado.
Totalmente intrascendente, por tanto, resulta también este reparo.
Causal primera.
1. Errónea interpretación del artículo 125 del Código Penal (Decreto 2266/91, art.8º, sub.1º) y falta de aplicación del 127 ejusdem.
La tesis expuesta por los casacionistas en el sentido de que entre los delitos de rebelión y secuestro extorsivo de personas civiles ajenas al conflicto armado, existe una relación de extensión comprensión, en razón de que el primero recoge al segundo, debiéndose aplicar solo la pena prevista para el delito político, es jurídicamente insostenible.
La eximente de pena consagrada en el artículo 127 del Código Penal, hoy excluido del ordenamiento jurídico por haber sido declarado contrario a la Constitución Nacional (Sentencia No. C-456/97), comprendía únicamente los hechos punibles (delitos y contravenciones) cometidos en combate, siempre que no constituyeran actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.
Esto significa que los realizados fuera de combate, o los que, habiendo sido cometidos dentro de éste, entrañaren actos de crueldad, atrocidad, barbarie, o terrorismo, no quedaban cobijados por las bondades de esta preceptiva, debiendo ser considerados, en consecuencia, tipicidades autónomas, sujetas a las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles.
El secuestro de personas civiles ajenas al conflicto armado interno, está proscrito por el derecho internacional humanitario como medio o método de guerra, razón por la cual su ejercicio deviene ilegítimo. De allí que no pueda ser catalogado como actividad propia de la empresa subversiva, ni como acto de combate.
Además de esto, constituye un hecho atroz e inhumano, que enerva cualquier posibilidad de aplicación del citado artículo 127 del Código Penal, aún en el evento de llegarse a aceptar que esta ilícita y cruel actividad delictiva constituye un acto de guerra, propio de la contienda política.
El carácter atroz de esta conducta ilícita ha sido afirmado por la propia ley (art.14 ley 40 de 1993), y destacado por la Corte Constitucional en repetidos pronunciamientos de exequibilidad de normas relacionadas con ella, como puede ser apreciado en el siguiente aparte de la Sentencia C-069/94:
“El delito de secuestro puede considerarse como uno de los más graves que lesionan la sociedad, así, en principio, sus víctimas sean uno o varios individuos en particular. El Estado de indefensión en que se coloca a la víctima y el efecto de inestabilidad social que genera, sumados a la amplia gama de derechos fundamentales que se ven violados con la comisión de este delito, ameritan que se le califique, con razón, como un delito atroz y un crimen de lesa humanidad. En efecto, además de poner en peligro el más preciado de los derechos humanos, el derecho a la vida y de atentar contra el derecho a la libertad (arts.12,13,28) y a la dignidad del hombre, el secuestro vulnera otros muchos derechos fundamentales, como son el derecho a la seguridad (art.21), el derecho a la familia (arts.5 y 42), el derecho a la intimidad (arts.15 y 42), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art.16), el derecho a la libre circulación (art.24), el derecho al trabajo (art.25), el derecho a la participación (art.40) y toda una gama de derechos conexos con los anteriores. Siendo pues un delito atroz nada justifica que se lo pueda considerar como delito político, ni que sea excusado por motivación alguna, pues contra el hombre como sujeto de derecho universal no puede haber actos legitimizados.
“El medio empleado en el delito de secuestro siempre será desproporcionado, así se alegue como pretexto para cometerlo un fin honesto. Y ello porque la acción directa afecta el bien más esencial del hombre, junto con la vida, que es su libertad. Además, torna en condicional el derecho a la vida, y todos sus derivados jurídicos. Es, en definitiva, cosificar a la persona humana, lo que, a todas luces, constituye un atentado contra su dignidad y el orden jurídico total. Si se relativiza la dignidad humana, fin esencial del Estado Social de Derecho (arts.1º y 2º C.P.) todo el derecho pierde consistencia y se torna en contingente, variable con las disposiciones de turno, con lo cual la objetividad necesaria del ordenamiento jurídico desaparecería”.
Estas consideraciones y las expuestas por el Procurador Delegado en su concepto, que la Sala comparte, resultan suficientes para concluir que los juzgadores de instancia no cometieron error alguno al condenar a los procesados José Darío Avellaneda Tovar y Carlos Alberto Salgado Marín por un concurso de hechos punibles, absteniéndose de dar aplicación a lo establecido en el artículo 127 del Código Penal.
No puede la Corte dejar de precisar que en la actualidad, ante la declaratoria de inexequibilidad de la referida disposición penal, y el contenido de la decisión del órgano de control constitucional, los comportamientos delictivos que no sean elemento o circunstancia integrante de la configuración típica del delito de rebelión, deben, sin excepción, recibir tratamiento de hechos punibles concursales.
El cargo no prospera.
2. Reducción de pena por confesión.
Para que pueda tener operancia la rebaja de pena establecida en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el 38 de la ley 81/93), es requisito indispensable que el confesante no haya sido sorprendido en flagrancia, y que la confesión sea eficaz, de suerte que a la decisión de condena se haya llegado por razón de ella, constituyéndose en soporte esencial e imprescindible de dicho pronunciamiento.
Se entiende que existe sorprendimiento en flagrancia cuando el autor o partícipe del hecho ha sido visto e identificado en cualquiera de las situaciones fácticas señaladas en el artículo 370 ejusdem, o cuando en iguales circunstancias se produce su captura, según lo ha venido sosteniendo la Sala en criterio reiterado de mayoría (Cfr. Casación de agosto 19 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, entre otras).
La configuración de esta situación es negada por los demandantes, quienes sostienen que Avellaneda Tovar y Salgado Marín no fueron aprehendidos en el momento mismo de la liberación de la víctima, sino el día siguiente, y que dentro del marco de estas concretas circunstancias fácticas no es posible sostener que su apresamiento sobrevino en flagrancia.
Esta apreciación de los hechos es incompleta, pues los casacionistas se limitan a destacar el tiempo transcurrido entre estos dos episodios, dejando de lado el examen de las circunstancias que precedieron el acto final de las capturas, y desconociendo los supuestos fácticos de la decisión impugnada.
La aprehensión de los procesados no fue un acto desvinculado de la acción iniciada el día anterior, sino el resultado de la operación militar, que comprendió varios hechos (toma de la vivienda, retención de elementos, liberación del secuestrado y capturas), todos secuenciales, llevados a cabo en la misma zona, donde los sindicados no tenían cómo justificar su presencia, y la adversidad de las circunstancias y la presión militar, hicieron que abandonaran sus improvisados refugios para entregarse a las autoridades.
Dentro de este contexto fáctico, no cabe duda que los procesados Avellaneda Tovar y Salgado Marín fueron apresados dentro de una de las circunstancias previstas en el citado artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, concretamente en situación de cuasiflagrancia, que se presenta cuando después de haber sido realizado el delito, los autores o partícipes son perseguidos por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura, según ha sido precisado por la jurisprudencia de la Corte (Cfr. Casación citada).
Un argumento adicional para rechazar la rebaja de pena pretendida por los impugnantes, es que la confesión no constituyó fundamento esencial de la sentencia, como es lo exigido para que opere la diminuente, aspecto al cual se refiere expresamente el juez de primera instancia, en los siguientes términos: “…la Honorable Corte Suprema de Justicia ha sostenido que para que opere la rebaja de pena por confesión es indispensable que esta figura sea la base de la sentencia lo cual no sucede en el presente caso, ya que si esta no hubiese existido necesariamente hubiesen sido condenados por la demás prueba que obra al expediente legalmente producida” (fls.335-1. Negrillas de la Sala).
Se desestima por tanto la censura.
3. Justificación del hecho.
El planteamiento del cargo en los términos en que lo hace el impugnante, causa perplejidad. Los dirigentes de los grupos subversivos no tienen la condición de autoridad legítima, ni quienes militan en estas organizaciones cumplen deberes legales, como para pensar que los procesados actuaron amparados por las causales de justificación previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 29 del Código Penal, al ejecutar los hechos investigados.
El recurso extraordinario de casación por lo demás, ha sido instituido como mecanismo de protección y defensa de la ley, de la normatividad jurídica positiva (función nomofiláctica), no de salvaguarda del delito ni la ilegalidad.
El cargo no puede prosperar.
4. Complicidad.
Cierto es que los procesados no participaron en el acto de aprehensión de la víctima del secuestro, ni tuvieron conocimiento previo de su realización, pero esto no significa que no sean autores de este delito, como lo sostienen los demandantes en sus escritos.
El delito de secuestro no solo lo cometen quienes apresan o arrebatan a la víctima; también lo realizan quienes la mantienen privada de libertad, así no hayan participado en el acto de aprehendimiento, ni hayan tenido conocimiento del mismo, pues el secuestro es un tipo penal de conducta alternativa, siendo la retención una de ellas.
En los secuestros realizados por los grupos subversivos, o la delincuencia común organizada, es normal que el acto de aprehensión de la víctima se ajecutado por personas distintas de las que intervienen en la retención, o que en esta segunda fase del decurso criminal se presenten relevos de personal por seguridad o conveniencia, sin que ello quiera decir que solamente los primeros ejecutaron la conducta típica.
En el presente caso, se tiene que Avellaneda Tovar y Salgado Marín no solo desarrollaban actividades de asistencia y manutención de la víctima, como pretenden hacerlo ver los recurrentes en el propósito de defender la tesis de la complicidad, sino que ejecutaban autónomamente actos de retención, en cuanto eran los encargados de su vigilancia y custodia, comportamiento que los ubica como coautores indiscutibles del hecho delictivo.
Se desestima el cargo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE.
JORGE CORDOBA POVEDA
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL Aclaracion de voto
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
Patricia Salazar Cuéllar
SECRETARIA
PROCESO No. 11346
ACLARACION DE VOTO
Como comparto la decisión que se toma, me limito a aclarar el voto en cuanto al concepto de sorprendimiento en flagrancia sin captura, pues como he expresado en otras oportunidades, creo que para que la flagrancia produzca los efectos jurídicos que se le atribuyen debe estar acompañada de la captura.
La sustentación de ese planteamiento la he repetido en varios salvamentos de voto, por lo tanto a ellos me remito.
RICARDO CALVETE RANGEL
Magistrado
Fecha tu supra