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DETENCION DOMICILIARIA-Alternatividad penal
Para el evento de la detención domiciliaria, y a falta de la insistida reglamentación que esta modalidad requiere, su omisión no resulta determinante para negar el subrogado en cita, y por lo mismo la libertad provisional que de él deriva, si, como así se prueba en este evento -folio 104 último cuaderno-, el procesado no ha sido sometido en momento alguno a reclusión carcelaria, la que habría dado lugar a la elaboración de su cartilla biográfica, de una parte, y de la otra, a la observación y el seguimiento inmediato de su conducta intramural, que permitiera la expedición formal de un Consejo de Disciplina carcelario, con calificación de su conducta, y si de otro extremo, no puede obligar la ley al cumplimiento de imposibles.
A juicio de la Sala y para el caso de la detención domiciliaria son aplicables los requisitos del artículo 72A y no del 72 del Código Penal, en los eventos por el primero contemplados, pues así en el epígrafe de la ley 415 de 1997 se advierta que uno de sus fines es la descongestión carcelaria, que no se afecta por el volumen de las personas puestas bajo el régimen de detención domiciliaria, la norma que se expidió a la postre tiene también por fin la introducción de mecanismos de alternatividad penal que constituyen una reglamentación de tipo general que modifica el Código Penal, en la que se contemplan excepciones distintas de las que se arraigan en su texto, y a las cuales no se podrían válidamente agregar otras por parte del intérprete.
PROCESO No. 11343
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente Dr.:
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado por Acta No.03 de enero 20/98
Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998).
V I S T O S :
Insiste el procesado FERNANDO GOMEZ JIMENEZ en su solicitud de libertad condicional, citando en esta ocasión los artículos 72 y 72A del Código Penal, lo que suscita el presente pronunciamiento de la Sala, una vez recibida información de las autoridades pertinentes, sobre inexistencia de órdenes de captura en su contra.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A:
1.- El procesado doctor FERNANDO GOMEZ JIMENEZ resultó condenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en fallo de segunda instancia a la pena de 5 años de prisión como autor del delito imperfecto de homicidio, mediante fallo que la defensa impugnó en casación, motivo que ubica actualmente las diligencias al conocimiento de la Sala, y que a su vez le otorgan competencia para resolver sobre la excarcelación pedida.
2.- Sobre la situación provisional de GOMEZ JIMENEZ se pronunció la Fiscalía al proferir la resolución de acusación en su contra, decretando medida de aseguramiento de detención, la que solo logró hacerse efectiva en la modalidad de domiciliaria según decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá.
En cumplimiento de esa decisión del 24 de junio de 1994, el procesado suscribió diligencia de compromiso ante el Juzgado 5o. Penal del Circuito de Santafé de Bogotá el 6 de julio siguiente, fecha de la cual data la efectividad de los compromisos adquiridos con la justicia, y que será la base para la contabilización del tiempo de duración de esa medida asegurativa, para los efectos que en este momento se reclaman.
Sobre esta modalidad de detención y su cumplimiento, cabe sin embargo aclarar, dados los reparos que ya ante el Tribunal hiciera la representante de la parte civil y la omisión de regulares controles por parte de las autoridades legalmente encargadas de cumplirlos, lo que sigue:
Como antecedente de la adopción del auto del Tribunal que sustituyó la medida de detención intramural por la domiciliaria se tiene que como en la primera instancia el Juzgado 5o. Penal del Circuito había prevenido que en su criterio, por domicilio tenía que entenderse la residencia del retenido, al sustentar el recurso de alzada, la defensa advirtió que a ese respecto existían otros criterios doctrinales, transcribiéndole al Tribunal uno que prevenía la improcedencia de someter al procesado a una modalidad de “casa-carcel” no contemplada en la ley, o a sistemas de vigilancia en la puerta de su hogar que le impidieran desplazarse.
Por ello se entiende que cuando el Tribunal hizo su pronunciamiento, con un criterio contrario al que sobre el particular ha pregonado invariablemente esta Colegiatura, fue expreso en advertir que “No se considera necesario imponer obligación distinta a la de cumplir con la caución…”, añadiendo en la parte resolutiva que la sustitución de la medida de aseguramiento sería por la de detención domiciliaria “es decir que aquella que debe cumplirse en el domicilio del inculpado”, lo que equivale a decir que la Sala estaba compartiendo las objeciones de la defensa al criterio de primera instancia, excluyendo la imposición al procesado de permanecer exclusivamente en su residencia.
Esta situación se hace notoria en la actitud que asume la funcionaria de primera instancia, que luego de citar al procesado para que al suscribir la diligencia de compromiso diera su dirección de residencia, considerando que sería allí donde debería recluirse, al momento de sentar la diligencia de compromiso, que era donde debían haber hecho tal advertencia, antes que incluirla, lo que hizo fue anotar que el comprometido adquiría las obligaciones “en los términos que dejó precisados el Honorable Tribunal Superior”, concretándole exclusivamente los deberes impuestos por el artículos 419 del Código de Procedimiento Penal (folio 141 cuaderno 2).
Consecuentemente con este entendimiento, a las sesiones de audiencia que se verificaron el 14 de julio de 1994, el procesado asistió sin que obre constancia alguna de que se hubiese solicitado su remisión bajo vigilancia, que no aparece pedida de autoridad alguna.
Y para que de ello no quede duda, transcurrido el tiempo y cuando el asunto se hallaba ante el Tribunal con motivo de la sentencia de segunda instancia, la apoderada de la parte civil le hizo saber al Magistrado sustanciador que el procesado se estaba desplazando por esta ciudad, que es la de su domicilio, pero en lugar de adoptar alguna medida encaminada a revocar o modificar la medida en los términos que había sido decretada, o introducir alguna distinción que hiciese notoria la contradicción de esa conducta con las obligaciones impuestas, el Tribunal contestó que las explicaciones del caso aparecían en el proceso y particularmente en el auto que había definido esa forma de detención, sin que fuese necesaria ninguna explicación adicional.
Llegado el asunto a la Corte, se dispuso el ejercicio de controles sobre el cumplimiento de la medida, de los cuales se infiere, lo mismo que de la vista del expediente, que el procesado ha permanecido en esta ciudad, ha reportado sus cambios de residencia como se había comprometido, y ha sido hallado en esos lugares cuantas veces se le ha ido a buscar, lo que permite entender, que dentro de la largueza con que se le trató, no ha incumplido los deberes impuestos por la judicatura, y que así la forma de detención no corresponda con la que debe ser a criterio de la Corte, ello no autoriza a descontar que ha sido sometido a un régimen de restricción de libertad que debe tener para los efectos que ahora persigue, la connotación que la ley le otorga al tipo de detención que formalmente le fuera impuesta.
Sobre este particular, entre otras en decisiones ha venido sostenido en agosto 16 de 1995 con ponencia del Magistrado doctor Fernando Arboleda Ripoll, en septiembre 20 de ese año con ponencia del Magistrado Doctor Nilson Pinilla Pinilla y en fallo de segunda instancia de febrero 21 de 1996 con ponencia de quien aquí realiza el mismo cometido, que cuando el procesado:
“…viene cumpliendo con las exigencias señaladas por la Fiscalía Delegada, su interés legítimo de gozar del beneficio de excarcelación provisional que se demanda, no puede resultar afectado por la imprecisión y amplitud con que se le impusieron…”.
En la segunda decisión se añadió que “…la generosa acepción de domicilio como municipio, que de todas maneras supone alguna leve privación… no puede re-vertir en causa perjudicial a los derechos e intereses del procesado, para sobre su base pregonar la inocuidad de la medida y negar el beneficio a la libertad provisional…”
hasta concretar en la última de estas determinaciones que
“Al consultar el texto de los artículos 54 y 56 del Código Penal que expresamente y en su orden obligan a tener como parte cumplida de la pena privativa de la libertad el tiempo de detención preventiva, y a descontar aún dentro de ese mismo concepto el transcurrido en establecimientos especiales o clínicas adecuadas para el caso del enfermo mental sobreviniente, lo mismo que de los artículos 396 y 409 del Código de Procedimiento Penal, que respectivamente autorizan el cumplimiento de la detención preventiva total o parcialmente en el domicilio del sindicado o en el lugar de su trabajo, ninguna duda queda en cuanto a que la voluntad del legislador ha sido la de equiparar en cuanto a sus consecuencias respecto de la pena estas modalidades de detención, de modo que frente a ellas no podría el intérprete intentar distingos peyorativos o desventajosos para el procesado, ni aún para aquellos casos en que por una infortunada interpretación judicial se extendió el ámbito de la detención domiciliaria a los márgenes pragmáticos de una restricción domiciliaria, pues si para eventos tales el procesado se limitó a cumplir el régimen impuesto por la autoridad competente, mal se podría a ulteriori tornar en más gravoso o prolongado el tratamiento represivo, pues ello iría en contra del principio de legalidad de la pena, al implicar una indebida tolerancia al paralelismo o exceso de medidas restrictivas que no hallan fundamento en los sistemas penal, procesal ni penitenciario vigentes.”
Así, pues, que más allá de reclamar una vez más la regulación estricta de esta forma de detención, con la inclusión de mecanismos efectivos y confiables de control por parte del legislador, no puede la Sala desconocer la sumisión del procesado a un régimen restrictivo de libertad que solo se autorizaba por virtud de la medida de detención domiciliaria, y por lo mismo impone reconocerle las consecuencias de favor que como se ha visto, de ella se derivan.
3.- Por lo anterior, no encuentra la Corte razón ni fundamento valedero para desconocer que el procesado, en el caso que se estudia, ha superado dentro del régimen impuesto de detención domiciliaria las tres quintas partes de la pena, equivalentes en este caso a 3 años o 36 meses (y aún las dos terceras) lo que implica el cumplimiento de la exigencia objetiva impuesta en el artículo 72A del Código Penal, recientemente innovado por la Ley 415 de 1997 a la cual el reclamante se atiene, y que para el caso del homicidio simple, que en la modalidad de tentativa se le atribuye al acusado, no se excepcionó en ese texto normativo.
Ahora bien, como además en esa misma disposición el legislador prevee que para esta clase de asuntos no sea procedente introducir análisis sobre antecedentes, ni los factores de tasación de pena, tendrá que admitirse para el caso del enjuiciado GOMEZ JIMENEZ la viabilidad de la libertad provisional prevista en el artículo 415-2 del Código de Procedimiento Penal, con remisión a estos nuevos requisitos que demanda el otorgamiento de la libertad condicional, pues, como incipientemente fuera dicho, tanto el CISAD de la Fiscalía como el Departamento Administrativo de Seguridad han prevenido que en contra del acusado no existe orden de captura vigente.
Restaría solamente por precisar, respecto de los requisitos adicionales impuestos por el artículo 515 del Código de Procedimiento Penal, y sobre los cuales de tiempo atrás insistió la Sala en su recaudo, que para el evento de la detención domiciliaria, y a falta de la insistida reglamentación que esta modalidad requiere, su omisión no resulta determinante para negar el subrogado en cita, y por lo mismo la libertad provisional que de él deriva, si, como así se prueba en este evento -folio 104 último cuaderno-, el procesado no ha sido sometido en momento alguno a reclusión carcelaria, la que habría dado lugar a la elaboración de su cartilla biográfica, de una parte, y de la otra, a la observación y el seguimiento inmediato de su conducta intramural, que permitiera la expedición formal de un Consejo de Disciplina carcelario, con calificación de su conducta, y si de otro extremo, no puede obligar la ley al cumplimiento de imposibles.
Para el caso basta saber que ninguna de las autoridades encargadas del controlar el cumplimiento de la medida asegurativa, valga decir, la Procuraduría General de la Nación, ni el INPEC, ha reportado el incumplimiento de las obligaciones que comprometieron al procesado bajo la garantía de caución, como tampoco informan de la realización por su parte de conductas reprochables.
En condiciones tales, se ha de reconocer el cumplimiento de las exigencias legales para el otorgamiento de la excarcelación pedida, no sin insistir en que a juicio de la Sala y para el caso de la detención domiciliaria son aplicables los requisitos del artículo 72A y no del 72 del Código Penal, en los eventos por el primero contemplados, pues así en el epígrafe de la ley 415 de 1997 se advierta que uno de sus fines es la descongestión carcelaria, que no se afecta por el volumen de las personas puestas bajo el régimen de detención domiciliaria, la norma que se expidió a la postre tiene también por fin la introducción de mecanismos de alternatividad penal que constituyen una reglamentación de tipo general que modifica el Código Penal, en la que se contemplan excepciones distintas de las que se arraigan en su texto, y a las cuales no se podrían válidamente agregar otras por parte del intérprete.
Como caución que garantice el cumplimiento de las obligaciones que corresponden al acusado hasta el agotamiento cabal de la condena, se dejará la señalada en el auto del Tribunal que concedió la detención domiciliaria, valga decir la equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales, solo que actualizado su monto al valor del salario mínimo legal que hoy rige. Para el efecto, se tendrá en cuenta como abono la fianza prestada al suscribir la diligencia de compromiso, acreditando la actualidad de su vigencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E:
Conceder al acusado FERNANDO GOMEZ JIMENEZ la libertad provisional, por remisión a los requisitos de la libertad condicional, para lo cual se impone la caución prevista en la parte considerativa, con la cual garantizará el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal.
Siéntese la pertinente diligencia de compromiso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JORGE ENRIQUE CORDOVA POVEDA
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
Salvamento de voto
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
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11343 Salvamento de voto
SALVAMENTO DE VOTO
No comparto la tesis que permite abonar como parte cumplida de la pena el término que se ha estado en detención domiciliaria bajo la modalidad de restricción domiciliaria, y no de privación efectiva de la libertad y como dicho planteamiento lo expuse entre otros en salvamento parcial de voto a la decisión (Segunda inst.10.908 del 21 de feb/96, M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda), me permito transcribir lo que en ese entonces manifesté:
“Me sigue pareciendo un contrasentido, lo digo con todo comedimiento, que se dé tratamiento de privado de la libertad a quien no lo ha estado; si el concepto de régimen de la detención domiciliaria no fué claramente diseñado por el legislador y si como consecuencia de ello quedó a la deriva del buen criterio del administrador de justicia, juez o fiscal, el ámbito a que se contrae esta medida de aseguramiento, es su régimen realmente impuesto el que debe determinar sus consecuencias jurídicas. Cuando se impone con alcance de restricción de la libertad o restricción domiciliaria (como sucede con la caución, con la conminación, con la misma suspensión de la detención preventiva) no tiene por qué generar derecho a la excarcelación por vencimiento de término, ni al abono de su tiempo como parte cumplida de la pena. Si se impone como verdadera privación de la libertad, con atenuantes en su régimen, debe reconocerse como abono a la pena. Lo demás es pura ficción. Es declarar que alguien ha estado detenido, cuando no lo ha estado; o que ha cumplido una pena privativa de la libertad, cuando ello no ha ocurrido.
En ello me remito al salvamento de voto que con el Magistrado Jorge E. Valencia hice a la decisión de agosto 16 de 1995, reiterado en septiembre 20 del mismo año. Y me lo confirman, entre otros, el texto y alcance de los artículos 45, 54, y 57 del Código Penal y 7o. y 71 de la ley 65 de 1993 cuyo tenor es el siguiente:
ART. 45.- Prisión y arresto. Las penas de prisión y arresto consisten en LA PRIVACION DE LA LIBERTAD PERSONAL y se cumplirán en los lugares y la forma previstos por la ley.
Estas penas podrán cumplirse en colonias agrícolas o similares teniendo en cuenta la personalidd del condenado y la naturaleza del hecho.
ART. 54. Cómputo de la detención preventiva. El tiempo de detención preventiva se tendrá como parte cumplida de la pena PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.
ART. 57. Restricción Domiciliaria. La restricción Domicialiaria consiste en la obligación impuesta al condenado de permanecer en determinado municipio o en la prohibición de residir en determinado lugar.
ART. 7o. (Código Penitenciario) Motivos de la privación de libertad. La privación de la libertad obedece al cumplimiento de pena, A DETENCION PREVENTIVA o captura legal.
ART. 71 (Código Penitenciario) Requisitos previos a la excarcelación. Cuando un interno sea excarcelado se procederá así:
……………..
2. Se le certificará el término de su privación efectiva de la libertad y de la causa de la misma”.
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
Santafé de Bogotá, D. C., feb 5/98