Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
PROCESO No. 10778
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.163
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá, D. C., tres de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 13 de febrero de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva condenó al procesado RAFAEL OLAYA CALDERON a la pena principal de 72 meses de prisión, multa de veinticinco mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por 30 meses, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de particular en documento público, ambos en concurso homogéneo.
Hechos y actuación procesal.
Entre los meses de octubre de 1992 y febrero de 1993, Rafael Olaya Calderón, Jefe de la División de Lotería de la Beneficencia del Huila, llenó e hizo efectivos a través de sus cuentas de ahorros de la Caja Social y Caja Agraria de Neiva, trece (13) cheques por valor total de $7´886.496.oo, que José Joaquín Vargas Morales, Agente Distribuidor de Loterías Foráneas en dicha ciudad, había venido remitiendo a la Beneficencia, firmados en blanco, para la cancelación de los impuestos causados por la venta
de estas loterías en su zona.
Hasta los primeros días del mes de octubre de 1992, los pagos por este concepto venían siendo efectuados a través de las Tesorerías Municipales, pero en virtud de la circular de fecha 7 de los referidos mes y año, suscrita por el Gerente y el Jefe de la División de Lotería de la Beneficencia, se ordenó a sus agentes seguir haciéndolo en la tesorería de la entidad, en la ciudad de Neiva (fls. 37, 67, 400-1).
Para tales efectos, los agentes distribuidores debían remitir a la Beneficencia las facturas expedidas por las loterías proveedoras, donde se hacía constar el número de billetes adquiridos por ellos, y las actas de devolución de los no vendidos, junto con un cheque firmado en blanco para ser llenado y cobrado por el valor de la liquidación del impuesto.
Recibidos los documentos, eran enviados a la oficina de liquidación para la determinación del valor del impuesto; luego pasaban a la Jefatura de la División de Lotería para revisión, y finalmente a Tesorería para la formalización del pago y la elaboración de los comprobantes de ingreso, los cuales eran remitidos a los Agentes a sus sedes, quienes los utilizaban para exigir a las loterías proveedoras los desembolsos respectivos.
En atención a lo dispuesto en la citada circular, José Joaquín Vargas Morales empezó a efectuar semanalmente remisiones de facturas y demás documentos a través de la empresa transportadora “Taxis Verdes”, en sobre cerrado, acompañadas, en cada caso, de un cheque firmado en blanco, para que Olaya Calderón, en calidad de Jefe de la División, a cuyo nombre iba dirigida la remesa, procediera a llenarlo por el valor de la liquidación, e hiciera en tesorería el pago correspondiente al impuesto (fls.139-1).
Los títulos cobrados por el procesado a través de sus cuentas personales, fueron los siguientes: No.9646360, por $655.018.oo, el 10 de noviembre de 1992; No.9646365 por $603.995.oo, el 12 de noviembre de 1992; No.9646381 por $576.680.oo, el 30 de noviembre de 1992; No.9646371 por $639.157.oo, el 30 de noviembre de 1992; No.9646382 por $629.319.oo, el 4 de diciembre de 1992; No.6657006, por $458.978.oo, el 28 de diciembre de 1992; No.6657009 por $548.690.oo, el 4 de enero de 1993; No.6657020, por $540.341.oo, el 20 de enero de 1993; No.6657027 por $598.344.oo, el 22 de enero de 1993; No.6657030 por de $649.423.oo, el 1º de febrero de 1993; No.6657039 por $658.092.oo, el 5 de febrero de 1993; No.6657045 por $643.434.oo, el 12 de febrero de 1993; y, No.6657052 por $685.025.oo, el 24 de febrero de 1993 (fls. 15, 54 ss, 176 y ss-1).
Con el propósito de no despertar sospechas, Rafael Olaya Calderón remitía periódicamente a Joaquín Vargas Morales, a través de la misma empresa transportadora (fls.242), comprobantes de pago supuestamente expedidos por la Tesorería de la entidad, que resultaron falsos (fls.214, 232, 242, 294, 378 -1 y anexos 2 y 3).
El 8 de marzo de 1993, Irne Antonio Rojas Duarte, Gerente de la Beneficencia del Huila, denunció penalmente ante la Fiscalía a Rafael Olaya Calderón, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documentos, con fundamento en las investigaciones adelantadas por Jaime Humberto Pacheco, Tesorero Pagador de la entidad, y Sonia Edith Falla Puentes, Auditora Interna (fls.10 y 68), y los resultados de la averiguación disciplinaria iniciada, de la cual adjuntó copia (fls.1 a 84-1).
Abierta la investigación penal, la Fiscalía Octava Especializada de Neiva escuchó en indagatoria al imputado, y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documentos (fls.115, 129, 308, 435-1 y 17-3).
El indagado aceptó haber llenado y cobrado a través de sus cuentas personales de la Caja Social y Caja Agraria de Neiva varios cheques por algo más de siete millones de pesos, que le fueron enviados en blanco por José Joaquín Vargas Morales, pero precisó que estos títulos no tenían por objeto el pago de los impuestos, sino que correspondían a un préstamo que Vargas Morales le había hecho para atender necesidades familiares, y que nunca le envió recibos de caja. Sostiene que en una oportunidad le remitió un cheque firmado en blanco para la cancelación del impuesto, pero en Tesorería se negaron a recibirlo por encontrarse atrasado en los pagos. Dicho cheque permaneció guardado en la caja fuerte de la División, y fue entregado al retirarse del cargo (fls.115, 308, 435-1 y 17-3).
Olaya Calderón desempeñó las funciones de Jefe de la División de Lotería de la Beneficencia, nivel 2, grado 38, desde el 5 de junio de 1992, hasta el 28 de febrero del año siguiente, registrándose como motivo de su retiro la presentación de renuncia (fls.121 y ss-1).
Entre las pruebas allegadas al proceso se tienen los testimonios de Jaime Humberto Pacheco, Jefe de la Sección de Tesorería de la Beneficencia (fls.33, 101-1, 11 y 86-3), Sonia Edith Falla Puentes, Auditora Interna de la entidad (fls.103-1, 13 vto. y 83-3), José Joaquín Vargas Morales, distribuidor de loterías foráneas en Pitalito (fls.37, 111, 240-1), y Melba Neuta, Secretaria de este último (fls.40, 241-1).
Jaime Humberto Pacheco explica que en vista de las demoras registradas por José Joaquín Vargas Morales en el pago de impuestos por venta de loterías foráneas, viajó a Pitalito donde se entrevistó con un funcionario de la Tesorería Municipal, quien le informó que el último pago por este concepto había sido realizado el 15 de octubre de 1992. Al interrogar a Vargas Morales sobre las razones por las cuales había dejado de cancelar el impuesto, le hizo saber que los pagos venía haciéndolos cumplidamente en la División de Lotería de la Beneficencia, de acuerdo con lo dispuesto en la circular de 7 de octubre de 1992. Con el fin aclarar esta situación, decidió comunicarse con Olaya Calderón telefónicamente, quien al ser preguntado por los referidos pagos, textualmente respondió: “yo tengo eso acá”. Ante esto, dio por terminada su visita, después de preguntarle a Vargas Morales si tenía en su poder algún recibo de pago relacionado con esos despachos, y éste le respondiera en sentido negativo (fls.33, 68, 101-1, 11 y 86-3).
Sonia Edith Falla Puentes expresó que con ocasión del informe rendido por el Pagador, debió adelantar una investigación para establecer las irregularidades que se venían presentando en los pagos de los impuestos por parte del distribuidor de Pitalito. Inicialmente indagó a Olaya Calderón, quien le manifestó haber recibido solo un envío de dinero para tales efectos, en el mes de enero de 1993, que debió devolver porque en Tesorería se habían negado a recibirlos. Al realizar un arqueo de caja en sus oficinas, halló el cheque en blanco No.9646369, correspondiente a una garantía dejada por Vargas Morales en el mes de octubre de 1992, para asegurar el envío del cupo de Lotería del Huila. Después de esto viajó a Pitalito, donde se entrevistó con Vargas Morales, quien le reiteró lo dicho al Pagador. Con su colaboración, lograron hacer la relación de los cheques girados en blanco para el pago de impuestos, estableciendo después, a través del Banco, que habían sido consignados y cobrados por Olaya Calderón (fls.10, 29, 103-1 y 13 vto. y 83-3).
José Joaquín Vargas Morales negó haberle ofrecido dineros en préstamo al procesado. Comenta que los cheques empezaron a ser enviados en blanco por instrucciones del propio Olaya Calderón, quien le remitía los recibos de pago respectivos, los cuales eran a su vez despachados a las loterías, sin dejar copia de ellos (fls.37, 111, 240-1). En idénticos términos declaró su secretaria Melba Neuta (fls. 40 y 241 -1)-
Tomando en cuenta que los listados de devolución de fracciones de lotería considerados para la liquidación del impuesto, presentaban inconsistencias en su contenido, la fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a Vargas Morales, quien manifestó que los documentos en los cuales se advertían las irregularidades investigadas no coincidían con el tipo de máquina de su agencia, ni la firma puesta en ellas correspondía a la de su secretaria Melba Neuta. De nuevo relató el procedimiento seguido para el pago de los impuestos a partir del mes de octubre de 1992, y adjuntó al proceso varios duplicados de recibos de caja correspondientes a la lotería de Boyacá, aclarando que algunos de ellos le fueron remitidos por el doctor Olaya Calderón, y otros expedidos últimamente. A la pregunta de si los comprobantes de caja que recibía de Olaya Calderón eran los mismos que remitía a las diferentes loterías para los desembolsos respectivos, respondió: “Si doctor, esos mismos recibos que me enviaba el doctor Rafael Olaya yo los enviaba a cada una de las loterías, a excepción de la lotería de Boyacá que no se mandan los recibos del impuesto, porque ya están descontados en el pago de los billetes, inclusive tengo los recibos por ese concepto”. Al resolver su situación jurídica, la fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra (fls.233, 256, 259ss., 304, 432-1).
Se practicaron inspecciones judiciales en la Tesorería de la Beneficencia con el propósito de cotejar los recibos de caja expedidos a nombre de José Joaquín Vargas con los utilizados en la entidad, estableciéndose disparidad en sus caracteres (fls.213 y 294-1), y se llevó a cabo prueba pericial para determinar la autenticidad de los aportados por éste en su indagatoria, dictaminándose la genuinidad de unos y la falsedad de otros (fls. 379 ss).
Las loterías de Bogotá, Cundinamarca, Quindío, Tolima, Risaralda, Nariño, Manizales, Valle y Cruz Roja, entre otras, hicieron llegar al proceso copias de recibos de pago correspondientes a los impuestos cancelados por el distribuidor de Pitalito entre los meses de octubre de 1992 y febrero de 1993, por su venta (fls.1, 92, 180, 236, 254, 270, 288, 306 y 392 del anexo 2).
Requerida la lotería de Boyacá para que aportara al informativo copia de los referidos comprobantes, informó que Vargas Morales no los hizo llegar a sus dependencias, y que la entidad no había realizado desembolso alguno por dicho concepto (fls.421 y 449-1).
Del proceso hace también parte la averiguación fiscal iniciada por la Contraloría General del Departamento del Huila con ocasión de los mismos hechos, en la cual aparece copia del manual de funciones del Jefe de la División de Lotería de la Beneficencia del Huila, según Decreto Departamental 0032 de 1982 (fls.28 anexo No.1).
Mediante resolución de 6 de octubre de 1993, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación respecto de Olaya Calderón por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de particular en documento público (arts.133 y 220 Código Penal), ambos en concurso homogéneo, y preclusión en relación con Vargas Morales (fl.466-1). Apelada la primera de estas decisiones, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal, por auto de 16 de noviembre siguiente, la confirmó en todas sus partes (fls. 46-2).
Rituada la causa, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Neiva, mediante sentencia de 12 de octubre de 1994, condenó al procesado a la pena principal de 72 meses de prisión, multa de $25.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por 30 meses, como autor responsable de los delitos imputados en la resolución acusatoria (fls. 112-3).
Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior, mediante el suyo que ahora es objeto del recurso extraordinario, la confirmó integralmente (fls.34-4).
La demanda.
Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, sendos cargos presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
Causal tercera:
Nulidad parcial de la sentencia por haberse incurrido en error respecto de la calificación jurídica de los hechos investigados, concretamente de los tipificados dentro de la preceptiva penal que describe el peculado por apropiación.
Sostiene que el procesado no cometió este delito puesto que no se apoderó de dineros o cheques de propiedad de la Beneficencia del Huila, ni a su despacho llegaron efectos de esta índole; simplemente recibió unos documentos que no contenían representación económica en concreto.
De acuerdo con los testimonios de José Joaquín Vargas Morales y Melba Neuta, al procesado Olaya Calderón le eran enviados, a título personal, formatos de cheques firmados en blanco, para que los llenara en favor de la Beneficencia por los valores correspondientes al impuesto de loterías foráneas. Este desatendió las instrucciones del girador al llenar los formatos a su nombre y proceder al cobro de sus valores.
Si se tiene en cuenta que los formatos firmados en blanco no pueden considerarse jurídicamente cheques; que los cobrados por Olaya Calderón no ingresaron a las arcas de la Beneficencia; y, que la entidad no recibió, por ende, valor alguno que constituyera pago de impuestos, se llega a la conclusión de que el acusado no se apropió de dineros de la Beneficencia, aún cuando hubiera podido incurrir en una grave falta como administrador de la sección (sic) de Lotería, o en un delito de falsedad en documento privado, al impedir que esos dineros ingresaran a la entidad.
El artículo 133 del Código Penal no sanciona al funcionario oficial que impide con su conducta el ingreso de bienes al erario público, sino la apropiación de los que ya han ingresado y por tanto le pertenecen. En el presente caso, los títulos valores en ningún momento entraron en el engranaje de la liquidación y pago que reglamentariamente debía surtirse al interior de la entidad; de suerte que Olaya Calderón no se apropió de bienes que estuvieran en su radio de acción, sino de formatos de cheques firmados en blanco.
Explica que los documentos recibidos por el procesado fueron simples formatos, sin ningún contenido obligacional, y sin la esencia de título valor, puesto que les faltaba la incorporación literal del derecho cartular autónomo como producto de una manifestación de voluntad del creador, ni cumplía con el requisito, también esencial, de contener una orden incondicional de pagar determinada suma de dinero, como lo establecen los artículos 619, 620, 621 y 713 del Código de Comercio. Por ello, no podían producir efectos legales de títulos valores.
Si el procesado se limitó a llenar los espacios en blanco de los formatos de cheques enviados por Vargas Morales, para después cobrarlos, sin que estos títulos entraran en el engranaje de la liquidación y pago de los impuestos de loterías foráneas, resulta claro que al patrimonio de la Beneficencia no entraron bienes por este concepto. En consecuencia, no pudo haberse tipificado el delito de peculado por apropiación de bienes del Estado, y en cambio sí, la falsedad de documento privado.
Todo el andamiaje lógico jurídico de la sentencia impugnada se basó en la creencia errada que los formatos firmados por Vargas y recibidos por Olaya, eran realmente cheques, cuando la verdad es que ni siquiera constituían documento que contuviera una manifestación de voluntad creadora de derecho u obligación alguna. Y por ello ningún bien ingresó al Estado, que fuera susceptible de posterior apropiación.
Cuando el artículo 882 del Código de Comercio dispone que la entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago si no se estipula otra cosa, está hablando de verdaderos títulos valores. A contrario sensu, es decir si éstos no existen, por no cumplir los requisitos esenciales, no habrá pago.
La tesis del Tribunal de que hubo pago porque quien recibió los cheques era el poseedor del crédito, no tiene consistencia jurídica por dos razones: Porque Vargas Morales no utilizó un medio idóneo de pago (cheque o dinero efectivo), y porque no es cierto que Olaya Calderón fuera en esos momentos el poseedor del crédito de impuestos.
Causal primera:
Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 220 del Código Penal, debido a errores de apreciación probatoria.
Se refiere en concreto a los recibos de pago presentados por Vargas Morales en indagatoria, para sostener que las sentencias no hacen salvedad alguna en relación con ellos, teniéndolos a todos por espurios, cuando el dictamen pericial solo afirma la falsedad de unos pocos.
Sostiene que los juzgadores de instancia dejaron de apreciar dos indicios que demuestran que quien falsificó dichos documentos no fue el procesado:
Primero: José Joaquín Vargas Morales no podía tener en su poder los recibos que aportó en indagatoria; y si los presentó fue porque él mismo los creó. El Decreto 1977 de 1989, en su artículo 3º, dispone que el impuesto sobre loterías foráneas debe ser cancelado directamente por el agente o distribuidor a la beneficencia recaudadora, y que este valor le será abonado en cuenta por la lotería de origen, previa presentación del correspondiente comprobante de pago.
De acuerdo con esta disposición, Vargas Morales no tenía porqué conservar los referidos documentos, pues si había realizado el pago de los impuestos, debió haberlos enviado a la lotería de Boyacá, para los correspondientes reembolsos, pero el Tribunal, no tuvo en cuenta lo establecido en la norma.
La lotería de Boyacá informó que Vargas Morales no había remitido a esa entidad recibos de caja por pago de impuestos, ni se le habían efectuado devoluciones por dicho concepto. Estas pruebas no fueron tenidas en cuenta en la sentencia, no obstante ser indicativas de que aquél no cumplió el trámite establecido para el reembolso de los impuestos.
El Tribunal tampoco apreció el testimonio de Jaime Humberto Pacheco, quien sostiene que al preguntarle a Vargas Morales sobre los recibos de pago, le respondió que habían sido enviados a las diferentes loterías, sin hacer excepción alguna.
Vargas Morales, por su parte, tuvo oportunidad de referirse a dichos recibos en su declaración, en donde fue interrogado ampliamente sobre el tema, pero no lo hizo, y solo vino a mencionarlos en indagatoria, pretextando que el valor de los impuestos los descontaba la lotería en el pago de los billetes, afirmación que resulta mendaz si se tiene en cuenta el contenido de las comunicaciones de la lotería de Boyacá, ya referenciadas.
De haber sido analizadas estas pruebas por el Tribunal, habría concluido que Vargas Morales no tenía en su poder los recibos falsos que presentó en indagatoria, puesto que de haberlos tenido, los habría enviado a la Lotería de Boyacá para que le reembolsara el valor del impuesto. Y si los presentó después, es porque los falsificó.
Segundo: Unicamente José Joaquín Vargas Morales disponía de los datos necesarios para elaborar los recibos de pago. Esto se deduce de las situaciones que en seguida se mencionan y que tampoco fueron tenidas en cuenta por el Tribunal.
1. Si el procesado hubiera sido el autor de las falsificaciones, habría puesto en los recibos como lugar de pago la ciudad de Neiva, no Pitalito como aparece en ellos. Quien reside en esta última ciudad es Vargas Morales, no Olaya Calderón.
2. Los recibos de pago enviados por el Sorteo Extroardinario Binomio de Oro (fls.395 y 396), no fueron apreciados por las sentencias, no obstante ser indicativos de que Vargas Morales es el autor del delito de falsedad investigado. El comprobante 032347 de enero 15 de 1993 aparece cancelado con el cheque 6657021, el cual no está comprendido entre los cobrados por Olaya, y el cheque No.6972361, con el cual se registra la cancelación del recibo de pago No.032105 de junio 23 de 1992, no ha sido cobrado.
Los números de los cheques que aparecen en estos dos recibos solo podían ser conocidos por el titular de la cuenta, es decir por Vargas Morales, no por el procesado, quien reside en Neiva. Aparte de estos documentos, tampoco fueron tenidos en cuenta el informe de Auditoría Interna de la Beneficencia; la constancia del Banco Ganadero donde aparece la relación de los cheques cobrados por el acusado; ni los recibos aportados por Vargas Morales en indagatoria, en lo atinente a los cheques allí relacionados.
Hace un análisis comparativo de los cheques que aparecen relacionados en las colillas, los que se hallan registrados en los recibos falsos, y los que habrían sido cobrados por Olaya Calderón, para afirmar que entre ellos se advierten discordancias de diferentes órdenes, de las que se concluye que los formatos de cheques enviados por Vargas Morales no estaban destinados al pago de los impuestos, y que su representado no fue el autor de las falsificaciones. Y agrega:
“Si, como lo demuestra la prueba indiciaria resaltada anteriormente, que el H. Tribunal omitió apreciar como consecuencia de no haber apreciado la prueba testimonial, documental y de indagatoria que también se dejó puntualizada, VARGAS MORALES no podía tener en su poder al principio de la investigación los recibos falsos que luego aportó; si, como queda demostrado, OLAYA CALDERON no poseía toda la información documental para elaborar los falsos recibos y en cambio VARGAS MORALES si los poseía plenamente, la lógica induce a deducir que solo este último pudo falsificar esos documentos y que el procesado no incurrió en esa conducta delictual”.
Consecuente con sus planteamientos pide a la Corte decretar la nulidad de la actuación procesal en cuanto respecta al delito de peculado, determinando el estado en que queda el proceso, y dictar fallo de reemplazo en relación con el de falsedad.
Concepto del Ministerio Público.
1. Absolutamente desacertada resulta, a juicio del Procurador Primero Delegado en lo Penal, la apreciación del libelista en el sentido de que los formatos firmados en blanco por Vargas Morales, no constituyen jurídicamente cheques por no contener la representación de un valor económico concreto, como quiera que no consulta la teoría general de los títulos valores, ni la regulación legal que de ellos trae el Código de Comercio.
Del contenido de los artículos 169, 625 y 784 numerales 11 y 12, se concluye que la sola firma plasmada en un documento determinado que tenga aptitud formal para la circulación como título valor, da lugar al nacimiento de la obligación cambiaria frente a terceros de buena fe. De esta manera, el título valor adquiere plena configuración jurídica, inclusive en casos en que el emisor no lo haya transferido voluntariamente.
En el caso en estudio, los formatos de cheques que Vargas Morales enviaba desde Pitalito para que fueran llenados por el procesado, constituían verdaderos títulos valores, toda vez que la firma estampada en ellos les daba aptitud para su circulación como cheques, siendo a su vez expresión inequívoca de la voluntad de aquél de obligarse cambiariamente. Tanto es así, que fueron cobrados sin reparo alguno.
El hecho de dejar espacios en blanco en manera alguna desnaturaliza la condición jurídica que comportaban dichos documentos, pues en razón de los usos comerciales, la ley previó la posibilidad de emisión en tales términos, facultándose a cualquier tenedor legítimo para completarlos de acuerdo con las instrucciones del suscriptor (art.622 C. Co.).
El pago así efectuado resulta además válido, según lo previsto en el artículo 1634 del Código Civil, pues el deudor, actuando de buena fe, canceló su obligación de acuerdo a las indicaciones del procesado, funcionario encargado de la liquidación del impuesto. No se trataba de un servidor público cualquiera de la entidad, sino del Jefe de la División de Lotería, con injerencia directa en el trámite del tributo en cuestión. Ante los ojos de los obligados, el acusado representaba la entidad, comprometía sus intereses, debiendo acatar sus instrucciones.
De esta manera se puede afirmar que los dineros objeto de apropiación pertenecían a la Beneficencia del Huila, en cuanto que la obligación tributaria había sido legalmente cancelada por el contribuyente. Por tanto, la conducta de Olaya Calderón lesionó el patrimonio estatal, configurándose a plenitud el delito de peculado objeto de la condena.
2. Respecto de la censura formulada al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, la Delegada considera que los argumentos presentados por la defensa no tienen la virtualidad de socavar los fundamentos probatorios de la decisión de condena.
Sostiene que el demandante, en el propósito de descartar la responsabilidad de su representado, se sirve de argumentos insustanciales, como por ejemplo el relativo al lugar de expedición de los recibos de pago, el cual, en manera alguna, indica que la falsedad hubiese sido cometida por el Agente Distribuidor, puesto que con la misma lógica que esgrime el recurrente habría de concluirse que Vargas Morales, de haber sido su creador, no habría cometido la torpeza de fecharlos en Pitalito, sabiendo que la sede de la Beneficencia es Neiva.
El argumento consistente en que únicamente Vargas Morales estaba en condiciones de falsificar los recibos, porque era quien conocía la serie de su chequera, y porque en los comprobantes aparecen relacionados cheques que no fueron enviados a Olaya Calderón, como el No.6657021, tampoco resulta contundente. Para hacer aparecer en los recibos falsos un cheque determinado, el funcionario no necesitaba tener en su poder el talonario respectivo; bastaba conocer los números inmediatamente anteriores para deducir que el siguiente pertenecía a la misma chequera.
Sobre la existencia en poder de Vargas Morales de los comprobantes de pago correspondientes al impuesto de la lotería de Boyacá, asegura que sus explicaciones no fueron confirmadas ni desmentidas en las comunicaciones enviadas por ésta, quedando la demostración del hecho en el vacío, aún cuando de todas maneras, no son atendibles las afirmaciones del recurrente de que Vargas Morales mintió al respecto.
De otro lado está evidenciado que el préstamo de que habla el procesado no existió, situación que refuerza su incriminación como autor de la falsedad, pues al tomar para sí el dinero de los impuestos, se veía compelido a demostrarle a Vargas Morales que su obligación con el fisco se encontraba al día, procediendo a remitirle comprobantes de pago falsos.
Las pruebas allegas al proceso llevaron a los falladores a deducir responsabilidad al procesado por el delito de falsedad, imputación que resulta correcta si se da en considerar que Vargas Morales estaba convencido de encontrarse al día con los impuestos, y que, en una tal creencia, mal podía ser el falsificador.
Es del criterio, por tanto, que ninguno de los cargos está llamado prosperar.
SE CONSIDERA:
1. Nulidad por errónea calificación jurídica de la conducta.
El planteamiento del demandante en este punto desatiende el principio de integración de la proposición jurídica completa, en virtud del cual, para la correcta formulación de la censura, se requiere el señalamiento expreso de la totalidad de las normas sustanciales que hayan sido objeto de infracción, y tengan incidencia en el aspecto controvertido, con indicación clara y precisa de sus fundamentos.
Cuando el impugnante en casación propone error en la calificación jurídica de la conducta, debe empezar por precisar el tipo penal que la describe, pues un desacierto de esta índole presupone que el Juzgador se equivocó en el proceso de subsunción de los hechos en el derecho, porque debiendo haber ubicado la conducta en el tipo penal llamado a regular el caso, lo hace en uno distinto, comprometiendo su nomen iuris, como cuando profiere condena por un delito contra el patrimonio económico, siendo los hechos constitutivos de un ilícito contra la administración pública, o viceversa.
En un tal supuesto, siempre existirá una norma sustancial indebidamente aplicada y una que ha sido dejada de aplicar, de suerte que, para la adecuada formulación del cargo, resulta necesario que el actor exponga y demuestre la violación de ambos preceptos, ya que de lo contrario el planteamiento será incompleto.
La vía de ataque ha de ser la causal tercera, pues aún cuando el error, en estricto sentido, se origina en ejercicio de la actividad in iudicando, sus efectos se proyectan sobre la validez de la actuación procesal, no pudiendo la Corte, en tal medida, dictar fallo de sustitución, pues, de hacerlo, quebrantaría el marco fáctico y jurídico que le impone la resolución acusatoria, desconociendo el principio de consonancia y afectando la estructura conceptual del proceso.
En el caso sub judice, el censor alega indebida calificación jurídica de la conducta porque considera que su representado no incurrió en peculado por apropiación, sino cuando más en uno de falsedad en documento privado, pero sin entrar a exponer las razones de orden probatorio o jurídico por los cuales la conducta sería constitutiva del referido delito, ni señalar la norma sustancial que sería aplicable.
Desde el punto de vista formal, el demandante cumple la exigencia de precisar los fundamentos de su tesis en cuanto dice relación con la aplicación indebida del tipo penal que describe el peculado por apropiación, pero omite señalar la norma sustancial que debió haber sido aplicada en su lugar, como también acreditar su violación, dejando a mitad de camino el desarrollo de la censura.
Estas inconsistencias en la determinación de la proposición jurídica, tornarían inexaminable el reproche, pues la Corte no podría entrar a responder los planteamientos del impugnante sin tener que incursionar en el campo de las especulaciones con el propósito de desentrañar su alcance, o sin suplir las falencias del libelo, actividades que le están vedadas realizar en virtud de las limitaciones que surgen del carácter dispositivo y extraordinario del recurso.
No puede dejar de precisarse, sin embargo, que los argumentos presentados por el recurrente para afirmar la inexistencia del delito de peculado por apropiación no tienen la virtualidad de desquiciar las conclusiones de los juzgadores de instancia en torno a este concreto aspecto, las cuales guardan correspondencia con los hechos probados, la descripción comportamental contenida en el tipo legal, y los criterios expuestos sobre este particular por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte.
Está debidamente establecido que el procesado, para le ápoca de los hechos (octubre de 1992 a febrero de 1993), desempeñaba el cargo de Jefe de la División de Lotería de la Beneficencia del Huila, y que entre sus funciones principales estaban la de comercializar la lotería del Departamento, y gestionar el recaudo de los dineros correspondientes a los impuestos sobre la venta de loterías foráneas (fls.115-1, 71-3).
Además de estas atribuciones de carácter general, propias de la naturaleza del cargo, tenía en concreto las de revisar y autorizar con su firma las relaciones sobre devoluciones, liquidación de premios y cancelación de impuestos sobre loterías foráneas, que el Jefe del Grupo de Liquidación respectivo le presentara, así como los listados elaborados por éstos, de cheques recibidos de los Agentes, verificar su contenido, y pasarlos de inmediato al Jefe de la Sección de Tesorería de la entidad, según lo establecido en el artículo 31 del Decreto Departamental 0302 de 1982, mediante el cual fue adoptado el Manual de Funciones de los Servidores de la Beneficencia (Numerales 9º y 10º. Fls.30 del anexo No.1. Negrillas fuera de texto).
También es claro que en virtud de la circular de 7 de octubre de 1992, suscrita por el Gerente de la entidad Irne Antonio Rojas Duarte, y el procesado Olaya Calderón en su condición de Jefe de la División de Lotería, se ordenó a los Agentes Distribuidores de Loterías Foráneas pagar el impuesto directamente en la Beneficencia, para cuyo efecto deberían enviar A LA ENTIDAD las facturas y actas en ella indicadas, acompañadas de un cheque firmado en blanco para ser llenado por el valor de la liquidación respectiva, exigencia esta última establecida días después por el acusado, quien además reconoce que este era el trámite que debía cumplirse: “Los Agentes de Loterías tanto de Neiva, La Plata, y Pitalito, nunca entregaban dinero en efectivo, junto con las actas y devoluciones enviaban cheques en blanco en cuanto al valor pero siempre los enviaban cruzados y a nombre de la Beneficencia del Huila” (fls.72 y 73-3).
Dentro de un entendimiento amplio de los conceptos de administración y recaudo, en el sentido de tratarse de operaciones complejas donde se conjugan e interrelacionan toda una gama de actividades, e intervienen un sinnúmero de personas que interactúan en función de un propósito común, como ha venido siendo reconocido de antiguo por la doctrina de la Corte (Cfr. Cas. abril 18/90, Mag.Pte. Dr. Dídimo Páez Velandia; Auto junio 14/96, Mag.Pte. Dr. Ricardo Calvete Rangel, entre otros), resulta indiscutible que Olaya Calderón combinaba ambas actividades, en cuanto debía procurar el recaudo del impuestos sobre la venta de loterías foráneas, ejercía control sobre ellos, e intervenía en la revisión de las liquidaciones correspondientes a su pago, al igual que de los cheques girados para estos efectos, antes de que los dineros ingresaran a tesorería.
En ejercicio de estas funciones, y por razón de ellas, llegaron a su poder los cheques suscritos en blanco por Vargas Morales para el pago del impuesto, pero en lugar de remitirlos a la oficina de liquidación para que fueran llenados por los valores correspondientes, como lo imponía el trámite interno, procedió a cobrarlos a través de sus cuentas personales, después de llenarlos a su nombre.
El procesado, como puede claramente verse, entró en relación material con los bienes apropiados por razón del cargo, específicamente en su condición de jefe de la División de Lotería de la Beneficencia, y de las funciones que debía desarrollar, no por accidente, ni en virtud de una relación de confianza con el Agente Distribuidor de la ciudad de Pitalito, situación que hace que la conducta corresponda a la realización del tipo penal que define el peculado por apropiación, independientemente de los medios que hubiere utilizado para hacerlo.
El argumento consistente en que la actividad del procesado no es constitutiva del referido delito porque los formatos de cheque firmados en blanco por Vargas Morales no representaban un medio de pago idóneo, y porque, en tales condiciones, los dineros nunca habrían ingresado al haber de la Beneficencia, no siendo susceptibles, por tanto, de haber sido apropiados, carece de fundamento.
Para la estructuración del delito de peculado no se requería que los valores fueran incorporados a la entidad a través de su Tesorería. Desde el instante mismo que los cheques firmados en blanco fueron recibidos por el procesado en su condición de Jefe de la División encargada del recaudo del impuesto, quedaron bajo su protección, al igual que de los demás servidores públicos que por razón del cargo o de sus funciones entraran en relación material con ellos, surgiendo para todos el deber de custodia. De suerte que su apropiación por cualquiera de éstos, es conducta que constituye el delito de peculado.
En la sentencia de 18 de abril de 1990, que viene de ser citada, la Sala hizo las siguientes precisiones en relación con la situación en estudio:
“Desde una concepción de administración como actividad compleja, en los términos expuestos por la Corte en sentencia de casación de 6 de diciembre de 1982, con ponencia del Magistrado Aldana Rozo, debe admitirse que la gestión de recaudo y manejo de impuestos, dado el mecanismo de controles a que está sometida, corre a cargo de un número plural de personas, todas las cuales poseen una genérica función de administración dentro de los límites de sus atribuciones, sobre los dineros que por tal concepto pagan los contribuyentes. De esta suerte, como allí mismo se expone, además de los empleados de manejo pueden cometer peculado, todos los que dentro de la misma órbita funcional cumplen la tarea de administrar, señalándose como ejemplos los de ordenador, pagador, revisor, auditor, etc., si ella le permite al sujeto activo tener en su esfera de disponibilidad determinados bienes que, de otra manera, hubieran escapado a su acción.
“Lo anterior permite concluir que la función de la procesada al liquidar el impuesto, en el sentido de determinar el monto a pagar, y la de expedir el comprobante de ingreso por el pago, desde el alcance que al concepto de administración se ha dado, le permitían la disponibilidad del dinero apropiado dentro de su propia órbita funcional. Luego, si como lo dicen las personas que hicieron los pagos, ellos se cumplieron durante el proceso de liquidación y expedición del respectivo comprobante de ingreso, el hecho de su apropiación constituye peculado y no delito contra el patrimonio económico”.
Por lo demás, es claro que los cheques, en la forma como fueron girados y puestos en el tráfico jurídico por el titular de la cuenta, constituían indiscutibles medios de pago, en cuanto, desde su entrega, comportaban para la Beneficencia el derecho a disponer de los dineros depositados en la cuenta corriente, hasta por un monto igual al valor del impuesto.
El cargo no prospera.
2. Aplicación indebida del artículo 220 del Código Penal debido a errores de apreciación probatoria.
A través de este cargo el demandante pretende demostrar que su representado no falsificó los recibos de caja presentados por José Joaquín Vargas Morales al rendir indagatoria, que aparecen a folios 259 a 272 del primer cuaderno original y acreditan el pago del impuesto de la lotería de Boyacá, sino que habría sido este último quien realizó tal comportamiento.
Dos son en esencia los argumentos que esgrime para llegar a esta conclusión: 1) La circunstancia de tener Vargas Morales en su poder los referidos recibos, cuando lo normal es que se hallaran en la Lotería de Boyacá; y 2) Que los cheques relacionados en dichos comprobantes de pago no coinciden con los realmente girados por Vargas Morales, ni con los cobrados efectivamente por Olaya Calderón.
En los términos en los cuales esta censura ha sido planteada, ninguna incidencia podría llegar a tener en las conclusiones del fallo impugnado, pues el delito de falsedad imputada al procesado, en concurso homogéneo, no se circunscribe a los comprobantes de ingreso expedidos por el supuesto pago del impuesto sobre la venta de la lotería de Boyacá entre los meses de octubre de 1992 y febrero de 1993, sino que comprende la totalidad de los recibos de caja extendidos a Vargas Morales por dicho concepto durante ese período, cuyas copias fueron directamente aportadas por las distintas loterías foráneas, entre ellas Cundinamarca, Bogotá, Quindío, Tolima, Risaralda, Nariño, Manizales, Valle y Cruz Roja (Cuaderno anexo No.2).
En las anotadas condiciones, el análisis del cargo, resulta inane, en la medida que su prosperidad conduciría a la afirmación de la irresponsabilidad del procesado en la falsificación de los recibos de ingreso correspondiente a la lotería de Boyacá, pero no en cuanto dice relación con los restantes comprobantes de pago, que representan la gran mayoría, y cuyas circunstancias de aportación al proceso fueron totalmente distintas de los primeros.
Este análisis incompleto de las especies espurias, determinó que el impugnante incurriera, adicionalmente, en imprecisiones en el estudio comparativo que hizo entre los cheques girados por Vargas Morales para el pago de los impuestos, los que aparecen relacionados en los recibos falsos de pago, y los efectivamente cobrados por el procesado, haciendo que la censura se apoye en afirmaciones totalmente distanciadas de la verdad fáctico procesal.
Para citar apenas un ejemplo, dígase que los cheques Nos.6657006 y 6657009, que el impugnante presenta como no relacionados en los recibos falsos, aparecen registrados en varios comprobantes de pago de impuesto de loterías distintas a la de Boyacá, como puede observarse a folios 5, 40, 101, 191, 192, 250, 260, 317, 393 y 398 entre otros, del cuaderno anexo No.2.
Otras imprecisiones surgen del hecho de haber tomado como referencia para la elaboración del estudio comparativo, los cheques que aparecen relacionados en el informe rendido por la Auditoría Interna (fls.10 y ss-1), error en el que también incurrieron los funcionarios investigadores, pues en dicho informe no quedaron incluidos los cheques Nos.9446353 por valor de $613.663.oo (fls.12-1 y 10, 129, 129 vto. y 137 del cuaderno anexo No.1); 9646391 por valor de $613.562.oo (fls.137 anexo No.1, 249 y 279 anexo No.2); 9646393 por valor de $628.051.oo (fls.10, 126 y 126 vto. cuaderno anexo No.1); y, 6657021 por valor de $598.344.oo (fls.10 anexo No.1), girados también por Vargas Morales y cobrados por el procesado.
Al margen de lo dicho, suficiente de suyo para desechar la censura, debe señalarse que el argumento del impugnante, relacionado con la circunstancia de tener Vargas Morales en su poder los duplicados de los recibos del pago de impuesto de la Lotería de Boyacá, pierde toda consistencia ante el hecho comprobado de que a las otras loterías foráneas venía remitiéndoles puntualmente los respectivos comprobantes, lo cual corrobora de paso sus explicaciones en el sentido de que el procedimiento a seguir con la Lotería de Boyacá era distinto.
Ningún interés podía además tener José Joaquín Vargas Morales en falsificar los comprobantes de pago del impuesto, no solo porque para estos propósitos giró los cheques respectivos, comprometiendo su patrimonio, sino porque utilizó los canales regulares, resultando ilógico pensar que pretendiera encubrir una operación legítima.
Estas consideraciones, y las expuestas por el Procurador Delegado en su concepto, que la Sala comparte, resultan suficientes para desestimar la censura.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE.
JORGE CORDOBA POVEDA
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
NO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
Patricia Salazar Cuéllar
SECRETARIA