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Proceso No 22106
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 05
Bogotá, D. C., veintiséis de enero de dos mil seis.
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 26 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual confirmó, con reformas, el fallo dictado por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad, y en virtud de la cual los procesados MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS y JORGE RAFAEL FONTALBO BOLAÑOS quedaron condenados a las penas principales de 366 y 206 meses de prisión, respectivamente, el primero como autor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, y, el segundo, como cómplice de la última conducta.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Hacia la 1:30 de la madrugada del 27 de octubre de 2002, los señores Prisco Surmay Doria, Jhon Jairo Suárez Jiménez y Jhon Galofre Medina se desplazaban en una motocicleta por la carrera 41 con calle 50 de la ciudad de Barranquilla y cuando estaban esperando el cambio del semáforo que se encontraba en rojo, apareció un grupo como de 15 personas que bajaban a pie por la carrera 41, de quienes se supo después eran funcionarios del DAS, entre ellos, MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS y JORGE RAFAEL FONTALVO BOLAÑOS, quienes se encontraban bajo el influjo de bebidas embriagantes y portando sus armas de dotación oficial.
A los últimos, les dio por dirigirse contra los ocupantes de la moto tratándolos de “maricas”, insulto que estos devolvieron de la misma forma, por lo cual ARGOTI RIASCOS procedió a desenfundar su arma disparando contra Jhon Suárez, ante cuya acción Galofre Medina emprendió la huida con dirección al Comando de Policía, siendo perseguido por ARGOTI y FONTALVO, quienes le disparaban y le gritaban que se detuviera, encontrando en su recorrido a unos agentes de la policía que, enterados de lo ocurrido, les dieron captura a los procesados. Entre tanto, se escucharon varios disparos, con los cuales se le dio muerte a Prisco Surmay Doria. A consecuencia de los disparos recibidos, también falleció Jhon Suárez Jiménez.
La investigación por tales hechos la asumió inicialmente la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad de Reacción Inmediata ante el Cuerpo Técnico de Investigación, despacho que ordenó la apertura de investigación el 27 de octubre de 2.001, vinculando mediante indagatoria a JORGE RAFAEL FONTALVO BOLAÑOS y MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS, quienes en resolución del 2 de noviembre siguiente fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, decisión que fue proferida por la Fiscalía Treinta y Cinco Delegada de la Unidad Especializada en delitos contra la vida. de Barranquilla.
Clausurada la investigación, el 22 de febrero de 2.002 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los mismos procesados por su presunta autoría en los “homicidios de Prisco Surmay Doria y Jhon Jairo Suárez Jiménez, así como en la tentativa de homicidio de la que resultara víctima Jhon Galofre Medina, de acuerdo a las motivaciones del presente proveído”, en cuyo aparte destinado a la calificación jurídica provisional, se dijo que el homicidio aparecía agravado por la circunstancia del numeral 4º del artículo 104 del Código Penal, a saber, por haberse realizado por un motivo “abyecto o fútil”.
Contra la anterior determinación el defensor de los procesados interpuso recurso de apelación, pero el 8 de marzo de 2.002 se declaró desierto.
El conocimiento del juicio lo avocó el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, despacho que después de celebrar la audiencia pública, dictó sentencia condenatoria de primer grado el 19 de diciembre de 2.002, mediante la cual condenó a MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS y JORGE RAFAEL FONTALVO BOLAÑOS a la pena de 366 meses y 216 meses de prisión, respectivamente, por el concurso de delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, el primero en calidad de autor y el segundo como cómplice del delito consumado y autor del tentado, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, y los absolvió de los cargos que se les había formulado por el delito de homicidio agravado del que resultó víctima Prisco Surmay Doria.
El fallo fue impugnado por el defensor de los procesados, lo que motivó la sentencia proferida el 26 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en la que se reformó la decisión, en el sentido de absolver a JORGE FONTALVO BOLAÑOS del cargo de cómplice de homicidio agravado del que resultó víctima Jhon Suárez Jiménez y la confirmó en cuanto a la declaración de responsabilidad de la tentativa de homicidio agravado del que resultó víctima Jhon Galofre Medina, fijándole, en consecuencia, la pena de 206 meses de prisión. En lo demás se mantuvo el fallo impugnado.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Aunque el defensor común de los procesados MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS y JORGE RAFAEL FONTALVO BOLAÑOS, presentó demandas independientes para cada uno de sus representados, observa la Sala que los libelos contienen tres cargos denunciando los mismos errores con similares fundamentos jurídicos, por lo que, como lo asumió la Procuradora Delegada en su concepto, por economía procesal se hará un solo recuento de las mismas, haciendo las anotaciones pertinentes en aquello que no coincidan.
Primer Cargo. Causal tercera
En ambas demandas el defensor de los procesados, acusa la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral, lo que deriva en un error de garantía para el efectivo ejercicio del derecho a la defensa.
En orden a la sustentación del cargo aduce que ni la Fiscalía ni el Juzgado de conocimiento permitieron la práctica de una inspección judicial en el lugar de los hechos con presencia de los testigos, la cual fue solicitada por la defensa, lo cual impidió evaluar de manera objetiva la declaración de Jhon Galofre Medina, principal testigo de cargo y sobre el cual descansa la condena proferida contra MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS y JORGE REAFAEL FONTALVO BOLAÑOS, a fin de establecer si la sindicación se ajustó o no al discurrir fáctico.
Sostiene que desde el inicio de la investigación se pretermitió el artículo 290 del Código de Procedimiento Penal que ordena realizar la diligencia en el lugar de los hechos, inobservancia procesal que no fue enmendada, pues a pesar de que en el traslado a los sujetos procesales en la etapa de la causa, tanto la Fiscalía como la defensa solicitaron la práctica de la prueba, con la presencia de testigos, procesados, fotógrafo, planimetrista y balístico, y con la debida sustentación acerca de la conducencia, pertinencia y necesidad de la misma, los funcionarios de primera y segunda instancia no accedieron a la solicitud.
Dice que la prueba se hacía necesaria para demostrar la inseguridad observada por el testigo Galofre Medina en relación con la imputación efectuada a ARGOTI RIASCOS como autor de la muerte de Suárez Jiménez, y de las contradicciones en que incurrió al momento de suministrar datos fundamentales como el lugar donde se produjo la captura de ambos procesados.
Considera que un análisis en conjunto de las diversas apariciones del testigo, permite concluir que su dicho no reviste veracidad y esta circunstancia hacía necesario objetivarlo dentro de la inspección judicial solicitada, entre otros aspectos, para determinar en qué momento y bajo qué circunstancias pudo identificar a las personas que lo perseguían cuando iba huyendo, y la razón por la cual no los describió en su primera declaración. También, para determinar la distancia que había entre el lugar donde fueron ultimadas las víctimas y aquel donde le dio aviso a los policías capturaron a los procesados, y la distancia que les llevaba a los agresores cuando le disparaban.
En la demanda a nombre de ARGOTI RIASCOS agrega que en el protocolo de necropsia, al apreciar el anexo referente a la trayectoria que realizó la ojiva, se observa que el orificio de entrada se encuentra en la región parietal, a 3.5 centímetros del vértice y a 4.0 centímetros de la línea media posterior derecha y, por tanto, era físicamente imposible que ARGOTI, quien según el testigo se encontraba frente a la moto, hubiese podido lesionar al occiso en ese sector anatómico cuando, al decir del mismo declarante, éste descendió del lado izquierdo de la moto y según las reglas de la experiencia, quien desciende de este tipo de rodantes tiene como su eje principal la pierna izquierda, girando en ese mismo sentido, deduciéndose que el flanco derecho no queda expuesto hacia el frente de la motocicleta, lugar donde, según el testigo y el croquis que elaboró a mano alzada, se encontraba el agresor.
Sostiene que la lógica y la experiencia enseñan que cuando una persona desciende de una moto por el lado izquierdo y es impactada en ese momento, la zona de la cabeza expuesta hacia el sitio donde se encuentra su agresor, es el parietal izquierdo, concluyendo que si hubiese sido ARGOTI quien disparó el proyectil hubiese ingresado por esa zona y no por el lugar indicado en el dictamen de necropsia.
Insiste en que la prueba negada desconoce el principio de investigación integral, en cuanto a la posibilidad de verificar que el procesado ARGOTI hubiese sido quien acabó con la vida de Jhon Suárez de acuerdo a lo afirmado por el testigo de cargo, y de desvirtuar el señalamiento del mismo según el cual, al huir del sitio de los hechos cruzó frente a una casa donde se realizaba una fiesta y quienes allí se encontraban lo persiguieron y trataron de agredir a los supuestos asesinos, pues de acuerdo con el testimonio de la señora Ana Dolores Hernández Rico, efectivamente ese día celebraba su cumpleaños y el escuchar las detonaciones cerraron la puerta, y que la dirección de su residencia es carrera 41 No 50 – 23, es decir que se encuentra ubicada sobre la carrera 41 entre las calles 50 y 52, pues no existe calle 51, situación que desmiente al testigo porque éste dice que huyó en sentido opuesto en busca de la calle 48, sin que entonces hubiera podido observar lo que ocurría en la fiesta, todo lo cual solo podía probarse a través de la inspección judicial.
Agrega que el juzgado de primera instancia, atendiendo a una petición de la defensa, ofició a los organismos que realizaron la diligencia de levantamiento de cadáver para que allegaran los documentos fílmicos, fotográficos, o los planos que se hubiesen recaudado con posterioridad a ella, pero nunca llegaron porque no existieron, lo cual forzaba aún más a las instancias a ordenar la práctica de la prueba negada, cuya conducencia y pertinencia estaba íntimamente relacionada con el testimonio que se pretendía objetivar para someterlo a la crítica mediante su confrontación con la inspección judicial.
De otra lado, agrega, para confirmar la sentencia de primera instancia el Tribunal tuvo en cuenta las declaraciones de quienes estuvieron cerca del lugar de los hechos, como Ana Dolores Hernández, Olger Omar Coba Gómez y Hugo Quintero Vinasco, último éste que compareció en tres oportunidades y en ninguna de ellas señaló directamente al hoy condenado, siendo por tanto pruebas circunstanciales que no arrojan certeza respecto de la responsabilidad atribuida, y así se demuestra la necesidad de haberse evacuado la prueba ordenada.
Según el defensor, la trascendencia de la nulidad radica en que al desconocerse el principio de investigación integral, se privó a los procesados de demostrar el temerario señalamiento sobre el cual recayó la sentencia, cuya orientación hubiese resultado ostensiblemente diferente, porque a través de la comprobación objetiva del testimonio se hubiese establecido que el condenado ARGOTI estaba imposibilitado para agredir mortalmente a Jhon Suárez Jiménez en el sitio donde lo señala el protocolo de necropsia, máxime cuando el Tribunal no admitió una posible coautoría entre éste y su compañero de causa, según lo solicitó el Ministerio Público al apelar la decisión de primera instancia.
Como normas violadas cita los artículos 29 de la Carta Política y 13 y 20 de la Ley 600 de 2.000 y solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto que declaró cerrado el ciclo probatorio en la fase del juicio.
Segundo Cargo. Violación indirecta
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, acusa la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad en relación con los medios de prueba que llevaron a imponer la condena contra los procesados.
En orden a sustentar el cargo sostiene que la sentencia tiene su asidero en los testimonios de Jhon Galofre Medina, Hugo Quintero Vinasco, Ana Dolores Hernández, Olger Omar Coba y Miguel Arias Junco, Kevin Yesid Vergara, Jhon Alexander Gonzáles Pérez y Germán Villalobos Correa.
En ambas demandas afirma que el error del Tribunal consiste en haberle otorgado plena credibilidad al testimonio de Jhon Galofre Medina pese a las múltiples inconsistencias y contradicciones en que incurrió en sus distintas intervenciones, lo cual resulta contrario a los parámetros de la sana crítica.
En la demanda a nombre de ARGOTI RIASCOS, sostiene que el teniente Jhon Alexánder González Pérez, en declaración rendida ante la Fiscalía 35 de la Unidad de Vida el 3 de enero de 2.002, adujo:
“el joven me aseveró que el de camisa blanca había sido una de las personas que había remetido (sic) contra sus amigos causándole posteriormente su muerte”.
Aclara que al referirse al joven de camisa blanca, hace mención al procesado JORGE FONTALVO BOLAÑOS.
El testigo de cargo, por su parte, va sindicando paulatinamente y en forma contradictoria a ARGOTI RIASCOS como el autor material de la muerte de su amigo Jhon Suárez Jiménez. Así, el día de los hechos, según consta a folios 8 y siguientes del cuaderno principal, no hizo ninguna imputación contra los detenidos, pero en su intervención del 13 de noviembre de 2.001 al responder si podía determinar quién hizo los disparos, señaló:
“…es más no lo puedo asegurar con exactitud y certeza, pero sí estoy casi seguro que uno de ellos fue el que disparó primero contra JHON SUÁREZ…no estoy seguro pero creo que era el más bajito, el de camisa roja pelo indio ecuatoriano”.
Posteriormente, en la declaración rendida el 8 de enero de 2.002, ante la misma pregunta efectuada por el apoderado de la parte civil, contestó:
“En el momento en que suena el primer disparo habían dos personas uno de camisa roja y otro alto que me venía persiguiendo, el de camisa roja fue el que disparó”.
El 2 de septiembre de 2.002, dentro de la diligencia de audiencia pública señaló:
“Estoy casi seguro que fue el de camisa roja que era el bajito que tenía un jean y se encontraba en frente de la moto”.
Dice que en esta última oportunidad se dejó constancia de que el testigo se estaba refiriendo a ARGOTI RIASCOS, y posteriormente afirmó con certeza que esa era la persona que había disparado contra el interfecto.
Más adelante, al ser interrogado por la defensa sobre las posiciones de la víctima y victimario en el momento en que ARGOTI hizo el disparo, conforme a un plano efectuado por él mismo, indicó:
“JHON se baja del lado izquierdo de la moto, y ARGOTI está al frente de la moto”.
Reitera aquí los argumentos expuestos en el cargo anterior al referirse al protocolo de necropsia de Jhon Suárez, observando que de acuerdo con la trayectoria que realizó la ojiva, el orificio de entrada se encuentra en la región parietal, a 3.5 centímetros del vértice y a 4.0 centímetros de la línea media posterior derecha y, por tanto, era físicamente imposible que ARGOTI, quien según el testigo se encontraba frente a la moto, hubiese podido lesionar al occiso en ese sector anatómico cuando, al decir del mismo declarante, éste descendió del lado izquierdo de la moto y según las reglas de la experiencia, quien desciende de este tipo de rodantes tiene como su eje principal la pierna izquierda, girando en ese mismo sentido, deduciéndose que el flanco derecho no queda expuesto hacia el frente de la motocicleta, lugar donde, según el testigo y el croquis que elaboró a mano alzada, se encontraba el agresor.
Dice que tampoco se verificó el dicho de este testigo con los resultados del estudio que sobre el sitio de los hechos hicieron los funcionarios del C.T.I. por comisión del fiscal de la época, en el que se concluyó que no se encontraron señales de impacto de bala en la paredes adyacentes a lo largo de la dirección seguida por el testigo, lo cual deja sin piso su dicho de que iba pegado a la pared y que sentía que los tiros golpeaban contra la misma.
Insiste en que el Tribunal no tuvo en cuenta los parámetros de la sana crítica al momento de valorar la prueba, pues pese a que el citado testigo estaba en presencia de los procesados a la hora en que ocurrieron los hechos, no reconoció a ARGOTI, pero paulatinamente pasó de la ignorancia a la duda y luego a la certeza, lo que demuestra que el yerro en la sentencia recae sobre las reglas de la experiencia.
El Tribunal incurre en un evidente falso juicio de identidad al afirmar que “cuando se acercan a la carrera 41 los miembros de la institución capturan a los dos individuos, a los cuales reconoció como los mismos individuos que lo habían atacado”, porque el mismo Galofre Medina reconoce que estuvo presente en el sitio de los hechos junto a los capturados y no hizo un mínimo señalamiento sobre ellos, como lo denota en su primera declaración.
Dice que tampoco es cierta la afirmación consistente en que esa es la versión generalizada sostenida por el testigo en sus cuatro declaraciones, puesto que como lo viene explicando, el testigo fue acomodando el señalamiento que le hace al procesado como autor del homicidio y de la tentativa del mismo reato. Agrega que no puede verse como una unidad testimonial, porque ello desconoce que la valoración de la prueba debe hacerse en conjunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal.
Insiste en que el testimonio de Jhon Galofre Medina es tan precario, que en lo basilar se opone al protocolo de necropsia, partiendo de las posiciones en que dice se encontraban víctima y victimario.
Acusa al Tribunal de haber incurrido en una clara descontextualización al estimar que los impactos intensos permiten olvidar aspectos fundamentales de la imagen vivida y las posiciones en que se encontraban víctima y victimario, para recordarlas paulatinamente cuando, según la doctrina, un acontecimiento que se adquiere como cualquier otro en plano de uniformidad o de rutina, perdura normalmente en el recuerdo; pero aquello que especialmente conmueve al cognoscente, se mantiene indefinidamente en la memoria.
De otro lado, los testimonios de Hugo Quintero Vinasco, Olger Coba, Ana Dolores Hernández, Miguel Arias, Jhon Alexánder González, Germán Villalobos y Kevin Vergara, difieren por circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo percibido por Galofre Medina y por tanto, no eran, como lo señala la sentencia acusada, elementos de juicio que ofrecieran certeza acerca de la responsabilidad del procesado.
Así, dice, Ana Dolores Hernández infirma el dicho de Galofre Medina cuando señala que la nomenclatura de su casa es 50-23 y por tanto en su huida éste testigo no pudo pasar por el frente de la fiesta porque tomó una dirección contraria, buscando la calle 48. La declarante informó haber observado a un grupo de personas “enmaicenadas”, pero nunca suministró evidencia alguna de que allí se encontraba ARGOTI RIASCOS y como el Tribunal aceptó que ella cerró la puerta al escuchar las detonaciones, no es posible, de su contenido, darle solidez a la condena impuesta al procesado.
Por su parte, Olger Coba tampoco señaló de manera directa al procesado ARGOTI como responsable de los reatos y si éste dice que al escuchar los disparos se tiró al piso y que no veía a las personas que gritaban, sino a unas corriendo por la calle 50 buscando la 43 y otras por la calle 41 buscando la Murillo, no es posible que se le otorgue el valor asignado por el Tribunal, máxime cuando aduce que la gente de la fiesta salió después de los disparos y que en unión de sus compañeros observó lo ocurrido cuando ya se encontraba la policía, lo cual, de acuerdo con lo expuesto por Hugo Quintero Vinasco, sucedió diez minutos después de ocurridos los hechos. Además, en la diligencia de audiencia pública ante la pregunta que si los del grupo que venía hablando en voz alta fueron los que dispararon sobre las motos, contestó:
“no, ya que no alcancé a ver nada, no puedo decir si son o no…”.
En cuanto al testimonio de Quintero Vinasco, en sus múltiples apariciones no señaló al procesado ARGOTI como el causante de la muerte de Jhon Suárez, tal como se observa en su primera declaración, a las 4: 50 de la mañana, cuando señala que se encontraba sentado en la esquina de la carrera 43 con calle 50 y escuchó dos disparos, es decir, estaba distante del lugar de los hechos, alrededor de ciento cincuenta metros. Sin embargo, en su segunda intervención señaló que se encontraba a veinticinco metros de la esquina de la carrera 43 con calle 50, lo cual demuestra que tampoco pudo ver quién disparó sobre la humanidad de Jhon Suárez. En su declaración del 31 de octubre de 2.001, no pudo precisar cuál de las personas a las que observó huyendo por la calle 50 con carrera 43, entre los cuales se encontraba el homicida de Prisco Surmay Doria, fue el que disparó contra Jhon Suárez y así lo reafirmó dentro de la vista pública.
Agrega que de estas tres declaraciones resaltadas no surge señalamiento directo contra ARGOTI, ni sirven de sustento al testimonio de Galofre Medina. A lo sumo, demuestran probabilidad de la presencia en el grupo y posible participación del procesado en los crímenes, pero no contribuyen a demostrar la certeza, entendida como la verdad subjetiva, libre de toda duda razonable, que no se puede comparar al grado de probabilidad o posibilidad.
Frente a las demás pruebas consideradas por el sentenciador, estima que surgen similares inconsistencias de valor, como ocurre con el testimonio de Miguel Arias Junco, quien si bien expuso que ARGOTI se encontraba en la “Tasca” celebrando la despedida de un compañero trasladado a Bogotá, nunca afirmó que éste en compañía de FONTALVO hicieron presencia con otros compañeros del DAS en el lugar de los hechos -carrera 41 con calle 50- porque, como él mismo lo dijo, al llegar sobre la carrera 41 con calle 54 abordó un taxi y abandonó el lugar en compañía de Fernando Forero. Por lo tanto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que observó por última vez a ARGOTI RIASCOS no permiten tenerlo como elemento que conduzca a la certeza.
Dice que en iguales circunstancias de “orden axiológico” se encuentran los testimonios de Jhon Alexánder González Pérez y Pedro Marín. El primero, únicamente participó en la aprehensión de los hoy condenados, por lo que el conocimiento de lo acontecido lo obtuvo del testigo Galofre, al punto que cuando declaró ante la Fiscalía no “arrojo certeza” al referirse a las prendas de vestir que ese día llevaban los procesados. Sin embargo, los jueces de instancia desconocieron lo informado por el exponente acerca del señalamiento que Galogre hizo hacia FONTALVO como autor de los disparos sobre la humanidad de sus amigos, cuando esos apartes controvierten el paulatino señalamiento hecho por el testigo de cargo hacia ARGOTI, lo cual solidifica el falso juicio de identidad denunciado.
Agrega que a la evidencia de los rastros de maizena en el rostro de los procesados, mencionada por el testigo Pedro Marín, se le otorga una identidad que no contiene y “dista mucho del valor justo y exacto del contenido de la prueba”, porque de existir ocurrió en la “Tasca”, sitio muy distante al lugar de los hechos y del cual, de acuerdo al mismo deponente, hasta particulares salieron enmaicenados.
Finalmente, el ad quem le otorgó un valor que no corresponde a la declaración del oficial de policía Germán Villalobos recaudada dentro del proceso disciplinario, porque este señaló a un individuo de camisa roja como el que había disparado contra la persona que se encontraba en ese sitio, refiriéndose al autor de la muerte de Prisco Surmay y nunca a la de de Jhon Suárez Jiménez y dicha confusión del testigo debe ser precisada para demostrar la irregular valoración realizada por la segunda instancia.
Sostiene que el falso juicio de identidad no solo fluye de la errada valoración que se le atribuye a la prueba cuestionada a lo largo del reproche, sino de la omisión de valorarla en conjunto conforme a los parámetros de la sana crítica y de las reglas que gobiernan la labor dialéctica de la crítica del testimonio.
En la demanda a nombre de JORGE RAFAEL FONTALVO BOLAÑOS, al referirse al yerro cometido por el Tribunal en relación con el testimonio de Jhon Galofre Medina, afirma que si bien se reconocen las contradicciones e inconsistencias en que incurrió el citado testigo, las relativiza sin argumento científico alguno y sobre su dicho hace recaer la decisión condenatoria, cuando desde el punto de vista del órgano de la prueba como de la identidad, tampoco otorga certeza respecto de la responsabilidad de este procesado, pues al pretender demostrar que cuando observaba la muerte de su compañero de farra pudo identificar a las personas que lo perseguían, al tiempo que huía del sitio de los hechos para proteger su integridad, horas después de los hechos y observando a los dos capturados, uno en el comando de policía y otro en el mismo lugar donde sus amigos fueron ultimados, no logró hacer ningún señalamiento sobre ellos y simplemente expresó:
“cuando hacen el primer tiro yo salgo corriendo, vi a varios de ellos, si los veo los reconozco, puedo hacer retratos hablados de algunos porque eran bastantes”.
Respuesta de la cual deduce que el testigo excepcional en ningún momento individualizó ni mucho menos identificó al procesado como su agresor, quedando sin piso este señalamiento del sentenciador:
“…Cuando se acercan a la carrera 41 los miembros de la institución capturan a dos individuos a los cuales reconoció como los mismos individuos que lo habían atacado”.
Dice que otra inconsistencia del deponente, es que ese mismo día de los hechos le manifestó al oficial González Pérez, cuando se encontraba en las instalaciones del Comando de Policía del Atlántico, que JORGE FONTALVO fue la persona que disparó contra Jhon Suárez y posteriormente inculpó al otro procesado, con lo cual se demuestra que no fue la versión generalizada que tuvo en sus cuatro intervenciones, como se afirma en la sentencia. Pero además es equívoco aducir que la vivencia lo obnubiló de tal manera que lo hizo olvidar aspectos puntuales pues, de ser así, su estado emocional no le habría permitido almacenar en su memoria aspectos tan fundamentales y menos aún la imagen física de sus agresores en el momento en que sale corriendo para preservar su vida, siendo imposible que advirtiera quiénes eran las personas que lo perseguían, máxime si se tiene en cuenta la situación de terror en que se encontraba.
Sostiene que el valor otorgado a esta prueba es fragmentario, pues nunca se verificó si las distintas apariciones del testigo son unívocas, y se desconoció la total fragmentación que se establece cuando en su declaración del 13 de noviembre de 2001 hace un recuento de lo sucedido a partir del momento en que sale huyendo del sitio de los hechos y que dos individuos lo persiguieron dando gritos para que se detuviera, a la vez que le realizaban disparos que pegaban a la pared por donde se movilizaba, que impactaban en el lado izquierdo pasándole al lado del hombro y a la altura de la cabeza, y sin embargo, en la diligencia de verificación realizada por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigaciones, le hicieron saber al despacho instructor que no se encontraron evidencias de ello.
También se contradice Jhon Galofre Medina cuando en su segunda aparición suministra las características físicas de sus perseguidores, diciendo que uno era alto, blanco, un poco grueso vestido de jean y camiseta clara, y el otro era como de 1.60 metros, camiseta roja y es quien se monta en el carro; que al primero que cogen es al blanco, alto, que viene más cerca y en ese momento viene un automóvil Daewoo al que se monta el otro sujeto que lo viene siguiendo. Pero luego, en la etapa del juicio, manifiesta que ambos individuos fueron capturados cuando se movilizaban a pie y así lo informan los captores de su representado.
También destaca que en su declaración del 8 de enero de 2002, informó que desde el momento en que huye del sitio de los hechos hasta cuando informa a los policiales lo sucedido, y regresa con estos a la carrera 41, el procesado solo avanzó setenta metros, lo cual es absurdo y demuestra que lo manifestado por este en su indagatoria se ajusta más a la realidad fáctica.
Dice que el error de identidad surge desde el mismo momento en que las instancias le asignan verosimilitud y credibilidad al testigo sin confrontar sus diferentes intervenciones en el proceso ni los demás medios de prueba allegados.
Aquí insiste en que ninguno de los testigos mencionados en la sentencia, con excepción de Hugo Quintero Vinasco, se encontraba en el lugar de los hechos al momento en que estos sucedieron, siendo por tanto circunstanciales o indirectos y en nada apoyan la versión de Galofre Medina, ni permitían por tanto, dar certeza respecto a la responsabilidad del procesado.
Reitera los argumentos expuestos en la anterior demanda sobre la valoración de otras pruebas y señala, conjuntamente como vulnerados los artículos 7°, 232, 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal y solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia recurrida y en su lugar se dicte sentencia absolutoria a favor de los procesados.
Tercer Cargo. Incongruencia
Invocando la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en ambas demandas el defensor común acusa la sentencia del Tribunal de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria.
Argumenta que ni la parte motiva, ni la resolutiva de la providencia calificatoria, contiene el fundamento que permita inferir que a sus representados se les hubiese imputado fáctica y jurídicamente la agravante contenida en el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal, circunstancia que impedía a los sentenciadores deducirla. Además, en la parte resolutiva de esta decisión no se hizo alusión al homicidio agravado.
Por su parte, la prueba arrimada en la etapa del juicio demostró que los procesados no estaban incursos en el homicidio de Prisco Surmay y nunca se comprobó el actuar fútil o abyecto que los sentenciadores de instancia les atribuyeron.
Sostiene que aunque el Juzgado argumenta que dicha causal de agravación se deriva de las circunstancias propias en que sucedieron los hechos, lo cierto es que en la acusación no aparece la motivación de la causal por la cual se consideró que ARGOTI RIASCOS debía responder por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, desconociéndose el mandato contenido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, máxime que se trata de una agravante específica, que debía ser precisada y no simplemente referida en el pliego de cargos.
En la demanda a nombre de FONTALVO BOLAÑOS reprocha, además, que el ad quem al deducir la agravante no tuvo en cuenta los elementos de convicción suficientes para motivarla, lo cual genera una duda razonable, porque si al modificar la sentencia de primera instancia donde se condenó al procesado como cómplice del homicidio de Jhon Suárez y coautor de la tentativa de homicidio de Jhon Galofre Medina y el Tribunal determina que solo debe ser condenado por este último reato, entonces no se ajusta a la realidad sustentar la causal específica de agravación en el hecho de existir íntima relación temporo-espacial entre un atentado y otro, para establecer que es válido fáctica y jurídicamente entrelazar las causas de una y otra y hacer una simple remisión de lo acontecido en el homicidio de Suárez y darla por demostrada en la tentativa por la que se condena al justiciable.
El censor se sustenta en la aclaración de voto realizada por uno de los magistrados integrantes de la sala de decisión del Tribunal y algunos pronunciamientos de la Corte, y puntualiza que la incidencia de la incongruencia radica no solo en el monto de la pena impuesta a los sentenciados, sino en el desconocimiento de los principios de tipicidad y legalidad de la pena, con aplicación indebida del artículo 104 del Código Penal, cuando debió encuadrarse en el artículo 103 en armonía con el 27 de la misma normatividad.
Culmina el cargo solicitando a la Corte que case parcialmente la sentencia en el sentido de no deducir la agravante aludida.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Primer Cargo. Violación a la investigación integral
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal admite que los juzgadores se negaron a realizar una diligencia de inspección judicial con presencia de testigos en el lugar de los hechos, pero esta circunstancia por sí sola no resulta suficiente para pregonar que se desconoció la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses de los procesados, ni puede considerarse como una inobservancia de orden procesal que torne la actuación irregular, ante el principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema.
Observa que la solicitud fue despachada en forma negativa con argumentos razonables, circunstancia que impide pregonar la invalidez de la actuación y la imposibilidad del ejercicio adecuado del derecho a la defensa pues, como lo estableció el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo, la mayoría de los aspectos a constatar en la diligencia de inspección judicial ya se encontraban suficientemente probados a través de los diferentes medios de prueba allegados a la foliatura.
Así, el recorrido realizado Jhon Galofre Medina desde el lugar de los hechos hasta el Comando de Policía del Atlántico fue referida por él mismo en sus diversas intervenciones, y por los oficiales de esa institución Jhon Alexánder González y Germán Villalobos, quienes se percataron de los disparos, y cuando se trasladaban al lugar de donde provenían encontraron a un hombre que caminaba en forma apresurada, pidiendo auxilio, el cual les refirió que sus amigos habían sido víctimas de un atentado.
En cuanto a la necesidad de contrainterrogar a este testigo de cargo, recuerda que la colegiatura señaló que los interesados tendrían esa oportunidad en el desarrollo probatorio de la diligencia de audiencia pública, lo cual se cumplió en la sesión efectuada el 2 de septiembre de 2002, donde el defensor, aquí recurrente, hizo uso de la oportunidad de interrogar al Galofre Medina.
Destaca que el ad quem también encontró injustificada la presencia de expertos en planimetría, fotografía y balística en la inspección solicitada, porque del proceso no surge referencia alguna sobre la irregularidad del terreno donde acaeció el insuceso, ni en el entorno, y los peticionarios nada refirieron sobre la manera como pudo incidir su conformación para que los testigos no pudieran avizorar lo que estaba ocurriendo.
Por lo tanto, apoyada en jurisprudencia de esta Corte, la Delegada encuentra infundadas las pretensiones del libelista, porque en el intento de demostrar el presunto vicio denunciado, termina por desarrollar la censura con fundamentos que más se aproximan a demostrar un error de hecho por falso raciocinio porque, en definitiva, su descontento radica única y exclusivamente en la credibilidad que se le otorgó al testigo de cargo y víctima del atentado.
Dice que iguales consideraciones cabe hacer frente a las glosas hechas por el recurrente a nombre de JORGE FONTALVO BOLAÑOS, pues nuevamente se refiere a la “suma de inexactitudes” en que incurrió el testigo de cargo y víctima del atentado y que solo a través de la inspección judicial negada era posible determinar en forma precisa, en qué momento y bajo qué circunstancias, cuando iba huyendo, pudo identificar a las personas que lo perseguían.
De esta manera concluye la Delegada, lejos de demostrar la nulidad alegada, el demandante desvió sus argumentos a relevar las inconsistencias del testigo para tratar de desvirtuar la credibilidad que le fue asignada por los sentenciadores, desatendiendo las exigencias de orden técnico al involucrar en un mismo reparo propuestas que corresponden a causales distintas, postura que conlleva necesariamente al fracaso de la censura.
Segundo Cargo. Error de hecho
Al igual que en el cargo anterior, la Procuradora encuentra que el principal reproche del casacionista radica en el mérito probatorio que el Tribunal le otorgó al dicho de Jhon Galofre Medina, circunstancia que, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos de esta Corte, debe atacarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio, siempre y cuando sea para evidenciar la ilegalidad de la sentencia por la absoluta contraposición a las reglas de la sana crítica al momento en que el juzgador le asignó mérito probatorio a los elementos de juicio.
No obstante, dice, el libelista no demostró ninguna de esas hipótesis de error de hecho sino que, con los mismos fundamentos del cargo anteriormente analizado, se detuvo a criticar el contenido de las exposiciones efectuadas por Jhon Galofre Medina y a resaltar cómo, en algunos episodios no coincide con el relato de otros testigos, bajo la errada creencia que en sede de casación es posible reabrir un debate ampliamente superado en las instancias.
Sostiene que ningún efecto surte fraccionar la prueba y destacar las imprecisiones en que un testigo de cargo haya podido incurrir en sus diferentes exposiciones, para tratar de demeritarla mediante la confrontación con todos aquellos datos del proceso que no coincida plenamente, porque en materia de análisis probatorio es deber del juzgador apreciarlas en conjunto, y para su valoración, el juez está limitado única y exclusivamente por los parámetros de la sana crítica.
Pero al margen de las falencias resaltadas, las cuales encuentra suficientes para desestimar el cargo, observa que la sentencia recurrida tiene soporte en la prueba legal y oportunamente allegada al proceso y que el análisis y valoración de los medios de convicción consulta a cabalidad los postulados legales, en especial, lo concerniente al juicio de responsabilidad que se edificó contra los procesados, con fundamento en la declaración de Jhon Galofre Medina, quien se percató de lo acaecido por haber sobrevivido al ataque mortal del que resultaron víctimas sus amigos Jhon Suárez Jiménez y Prisco Surmay Doria.
Advierte que en la dinámica de apreciar la prueba testimonial conforme a los postulados que gobiernan la sana crítica, las inconsistencias o inexactitudes en que incurra un deponente en sus distintas intervenciones no autorizan a desecharlo. El juzgador debe analizar, de manera objetiva, ponderada y razonable, la correspondencia entre las diversas versiones y en qué medida contribuyen a reconstrucción histórica de los hechos en conexión con los demás elementos de juicio pues, en últimas, es su valoración en conjunto -y no fraccionada- la que sirve de soporte a las decisiones judiciales.
Dice que ese fue el criterio con el que el juzgador valoró las diferentes exposiciones de Jhon Galofre Medina pues, consciente de algunas falencias que presentó en su primera intervención, encontró que en lo fundamental aparece una clara sindicación contra MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS como el que le disparó a su amigo Jhon Suárez Jiménez, el mismo que junto con JORGE RAFAEL FONTALVO BOLAÑOS lo persiguieron disparándole indiscriminadamente para acabar con su vida, sindicación que aparece respaldada y complementada con otras pruebas obrantes en el plenario y se conjuga y entrelaza con las diversas evidencias contenidas en autos.
Avala las conclusiones del fallador, según las cuales las condiciones en que GALOFRE MEDINA percibió los hechos, es apenas comprensible que su estado anímico no le permitiera ser tan explícito en los detalles del insuceso, como lo reclama el recurrente, quien se extraña de que posteriormente se hubiese acordado de otros detalles del acontecer delictivo, cuando generalmente es lo que sucede frente a situaciones como las experimentadas por el susodicho testigo.
Agrega, en su primera versión el instructor no interrogó de manera específica a Galofre Medina, pues únicamente atinó a preguntarle si podía elaborar un retrato hablado de las personas que dispararon contra él y sus dos amigos, a lo cual respondió afirmativamente.
Agrega que el desacuerdo con la valoración de los testimonios de Hugo Quintero Vinasco, Ana Dolores Hernández, Olger Omar Coba Gómez, Miguel Arias, Jhon Alexánder González, Germán Villalobos y Kevin Vergara, se queda igualmente en una vana pretensión de desacreditar el mérito probatorio asignado por los falladores, sin demostrar error alguno.
Para la Procuradora, la critica elevada contra la sentencia recurrida es injustificada, porque ella consulta a cabalidad la prueba testimonial y de orden técnico, obrante en la actuación, y sin duda, la versión suministrada por Galofre Medina, encuentra suficiente respaldo en el restante conjunto probatorio.
Cita la versión ofrecida en el curso de la audiencia pública por el citado testigo y destaca lo relevante de las declaraciones vertidas por Ana Dolores Hernández y Olger Coba, a quienes encuentra coincidentes con el primero.
Dice que pese a esta realidad, el recurrente pretende demeritar el dicho de Galofre Medina porque al decir que huyó hacia la calle 48, no pudo haber pasado por el frente de la casa donde se celebraba la fiesta, cuando según datos del proceso y del mismo croquis que elaboró en la diligencia de audiencia pública, esta se encuentra ubicada muy cerca al lugar de los hechos y, por tanto, necesariamente debió pasar por allí para llegar al Comando de Policía.
Y el hecho de que ninguno de los testigos mencionados haya hecho un señalamiento directo contra los procesados, no les quita validez frente a otros aspectos que reafirman el relato del testigo-victima en cuanto a la presencia del grupo de personas enmaicenadas que arribó al sector, a las detonaciones que sonaron al momento, a la dispersión de sus integrantes en diferentes direcciones y a la presencia de la policía en el lugar del insuceso.
Destaca que los agentes del Departamento Administrativo de Seguridad, Miguel Arias Junco y Kevin Yesid Vergara y Pedro Nel Marín, dieron cuenta de la presencia de ARGOTI y FONTALVO dentro del grupo de las diez personas que se dirigían hacia el lugar donde ocurrieron los hechos.
También fortalece la acusación, el testimonio de los oficiales de policía Jhon Alexánder González y Germán Villalobos, quienes dieron captura a los procesados y son unánimes en señalar que estando en el Comando de la Policía escucharon unos disparos, por lo que salieron en un Daewoo-Tico color blanco perteneciente a la Sijin y en el poco trayecto observaron a un sujeto que venía corriendo y les informó que unos desconocidos lo venían persiguiendo para matarlo.
Tal referencia procesal, agrega, muestra la falta de razón del libelista, quien de manera indebida aprovechó este escenario para postular todas sus inquietudes, cuando la Corte no puede entrar a revisar toda la actuación para verificar si efectivamente el sentenciador incurrió en yerros atacables en casación, por virtud del principio de limitación y del carácter rogado que rige el recurso.
Tercer cargo. Incongruencia
La Procuradora encuentra que contrario al criterio del demandante, quien ni siquiera se molestó en demostrar la verdad de su reproche mediante la comparación de la sentencia y la acusación, en el presente asunto la sentencia recurrida guarda plena correspondencia con la providencia calificatoria.
En orden a demostrar su tesis, destaca que la Fiscalía 35 Delegada de Barranquilla se refirió a la calificación jurídica provisional en los siguientes términos:
“El delito materia de investigación se encuentra tipificado en el Libro Segundo, Título Primero De los Delitos contra la vida y la integridad personal, Capitulo Segundo Del Homicidio, Artículo 103, sancionado con prisión de 13 a 25 años, agravado por el artículo 104 en su numeral 4 por motivo abyecto o fútil” (fl. 524 C.1.).
Dice que aunque la Fiscalía no dedicó un capítulo exclusivo a justificar la causal de agravación deducida, sí es posible advertir su motivación de varios de los argumentos que cita textualmente.
Encuentra que en igual sentido procedió el Juzgado y el Tribunal, según las citas que de ambas sentencia trae.
De allí extracta que tanto en la resolución acusatoria como en la sentencia existe plena uniformidad frente a la imputación fáctica y jurídica de las conductas atribuidas a los procesados incluyendo, obviamente, la circunstancia específica de agravación relativa a obrar por motivo abyecto o fútil, de donde se sigue que el reproche elaborado por el casacionista carece de fundamento por ser abiertamente contrario a la realidad procesal.
En cuanto al argumento adicional traído en la demanda a nombre de FONTALVO BOLAÑOS, en la que se reprocha que el ad quem le dedujo la circunstancia de agravación sin tener en cuenta los elementos de juicio suficientes, la censura no demuestra falta de congruencia, sino el desacuerdo del demandante con las deducciones del sentenciador para imponer la agravante y que debió atacar por la vía del error de hecho en cuanto considera que al respecto surge una duda razonable.
Pero lo cierto es que como se demostró, existe plena correlación entre la calificación jurídica contenida en el pliego de cargos y la sentencia recurrida, motivo suficiente para que el cargo no pueda prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Primer Cargo. Nulidad por violación al principio de investigación integral.
Por la dinámica misma del proceso de investigación en el trámite del sistema mixto que rige éste asunto (Ley 600 de 2000), la no práctica de pruebas que en su oportunidad se peticionaron como pertinentes, no implica necesariamente la violación al derecho de defensa del procesado, pues una tal irregularidad no depende de esa simple omisión, sino de la naturaleza misma de la prueba y la trascendencia que pueda tener en el fallo impugnado.
En tal evento, es necesario poner de presente los posibles resultados que aportaría la prueba, a partir de criterios racionales, relaciones lógicas y expectativas concretas y verosímiles, y la forma como tales efectos pueden influir en el resto del material probatorio, al punto que se pueda modificar sustancialmente la decisión impugnada.
También es necesario examinar si la prueba omitida pudo ser suplida por otra u otras que condujeron a similar comprobación, pues en tales eventos hay que concluir que la prueba resultaba superflua, en relación con las demás legalmente recopiladas.
En este caso, de acuerdo con el trámite procesal dispuesto en torno al asunto que es objeto de queja por parte del casacionista, los fundamentos contenidos en el proveído del 8 de agosto de 2002, por medio del cual el Tribunal de Barranquilla se pronuncio sobre el recurso de apelación interpuesto, entre otros, por el defensor de los procesados MIGUEL ARGOTI RIASCOS y JORGE FONTALBO BOLAÑOS contra la decisión que negó, en el juicio, la practica de algunas diligencias, entre ellas, la inspección judicial con presencia de testigos en el lugar de los hechos, dejan entrever que nunca se negó el derecho de defensa de los procesados, pues la razón aducida resulta completamente atendible, ante la evidencia de que parte de los aspectos a constatar en la pretendida diligencia ya se encontraban suficientemente probados a través de los diferentes medios de prueba allegados al proceso, y que los otros podían ser suplidos con los testimonios a practicar en la audiencia pública.
Concretamente, dijo entonces el Tribunal, existía suficiente ilustración sobre el recorrido realizado por el testigo-víctima Jhon Galofre Medina desde el lugar de los hechos hasta el Comando de Policía del Atlántico, pues ello fue explícitamente reiterado por el mismo testigo en sus diversas intervenciones, y por los oficiales de la institución policial Jhon Alexánder González y Germán Villalobos, quienes se percataron de los disparos, y cuando se trasladaban al lugar de donde provenían encontraron a un hombre que caminaba en forma apresurada, pidiendo auxilio, y quien les refirió que sus amigos habían sido víctimas de un atentado.
De otra parte, reflexionó con acierto el Tribunal cuando consideró que la necesidad de contrainterrogar a los testigos Jhon Galofre y Hugo Quintero, podía ser superada en la oportunidad probatoria de la audiencia pública, motivo por el cual revocó parcialmente la decisión que había negado también la ampliación de tales testimonios, y en su lugar accedió a ellos, como lo habían solicitado varios de los sujetos procesales.
Y como lo reseña la Procuradora en su concepto, ese objetivo se cumplió en la sesión efectuada el 2 de septiembre de 2002, donde el defensor de los implicados hizo uso de la oportunidad de interrogar a Jhon Galofre Medina y Hugo Quintero Velasco, el primero de los cuales, sobre un plano que elaboró a solicitud del mismo abogado, le indicó el lugar donde él y sus amigos fueron atacados por los agresores; la posición de todas las personas que presenciaron los hechos; las distancias entre unos y otros; el recorrido que efectuó para escapar y el sitio donde se encontró con los agentes de la policía a quienes dio a viso de lo ocurrido (ver folios 185 a 194 Cuaderno No. 3).
El Tribunal también encontró injustificada la intervención de expertos en planimetría, fotografía y balística en la inspección solicitada, porque ninguna referencia existía en el proceso “sobre la irregularidad del terreno donde tuvo desarrollo el funesto episodio, ni en el entorno del mismo”, y los peticionarios nada refirieron sobre la manera como pudo incidir la conformación del terreno para que los testigos no pudieran avizorar lo que estaba ocurriendo.
Pero además, para el fallador la descripción de la trayectoria del proyectil contenida en el protocolo de necropsia de Jhon Suárez Jiménez, arrojó suficiente claridad sobre la forma en que recibió el disparo, tal como lo reflexionó el Juzgado de primera instancia:
“…el disparo se produjo a corta distancia, estando delante el homicida, al bajarse del lado izquierdo de la moto la víctima necesariamente tuvo que girar su cuerpo izquierdo mostrando así la región pariental derecha a su agresor de ahí la trayectoria de derecha-izquierda del proyectil” (fls. 288 y 289 cuaderno No. 3)
En el proceso penal, la búsqueda de la verdad a través de los medios de prueba que se estimen idóneos, lleva a reconocer que la suficiencia de los mismos no se encuentra regulada de manera predeterminada y que el legislador, a través de los criterios señalados en el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal, ha establecido límites en función de los cuales cada caso concreto permitirá evaluar la necesidad de determinadas pruebas.
Por ello, con sobrada razón el Tribunal, al resolver uno de los puntos de la impugnación propuesta contra el fallo del a quo, que apuntaba a invocar la nulidad de la actuación porque no se practicó la diligencia de inspección judicial solicitada por el defensor de los procesados, dijo:
“Específicamente la inspección judicial solicitada en muchos de los aspectos a comprobar como distancia, recorrido, estado de la vía, etc… aparecían demostrados con otros medios de prueba, entre ellos los testificales, por cierto de manera prolifera, entre ellos los de Jhon Galofre, Hugo Quintero Vinasco, Olger Coba, el oficial de la policía Jhon Alexander González Pérez, Germán Villalobos Correa e incluso por los mismos acusados quienes cuando señalaron que vieron los dos cuerpos inermes tirados en la mitad de la vía no revelaron expresiones que indicaran irregularidades en el terreno”.
La procedencia de las pruebas no obedece ciegamente a la voluntad de los sujetos procesales sino, de manera concreta y específica, a que sirvan para establecer la verdad de lo acontecido. De allí que al estudiar su viabilidad es necesario que el juez establezca si ellas cumplen con los requisitos de oportunidad, eficacia y eficiencia, rechazando aquellos elementos de juicio que resultan superfluos, esto es innecesarios para el fin de la investigación, como lo ha entendido la Corte desde antaño al sostener que:
“La prueba que busque abundar sobre lo que ya está suficientemente esclarecido, es superflua, es decir, no necesaria, inútil, está de más. Y si lo que se persigue es ir contra lo que ya está asaz probado, también es superflua, porque lo que está cabalmente demostrado, niega, destruye la presunta eficacia de lo que vaya en su contra, haciéndolo igualmente innecesario”1
.
Como bien lo señaló la Procuradora Delegada en su concepto, en este caso los argumentos esbozados por el defensor para recabar en la necesidad de la práctica de la inspección judicial, en realidad están encaminados a cuestionar las apreciaciones valorativas del sentenciador quien, con la prueba arrimada al expediente, superó ampliamente los interrogantes que ahora formula en su demanda, como la imposibilidad física de ARGOTI para lesionar a la víctima, o para insistir en que no se contó con la posibilidad de desvirtuar el señalamiento de Galofre Medina, cuando el defensor tuvo la posibilidad de contrainterrrogar al testigo de cargo en la diligencia de audiencia pública, donde sólo le bastó tener como referencia un croquis elaborado por el deponente, a quien por demás no le refutó ninguna de sus respuestas y en esas condiciones, se contrapone a la verdad pregonar que no se contó con la posibilidad de desvirtuar la acusación del testigo-víctima por el sólo hecho de no haberse efectuado la pretendida diligencia de inspección judicial.
Véase cómo los argumentos expuestos en ambas demandas, lo que evidencian es la inconformidad del censor con la credibilidad otorgada por el juzgador a aquellos testimonios a partir de los cuales cimentó su decisión de condena, especialmente el vertido por Galofre Medina, con lo cual se aparta de la sustentación propia de la vía de ataque escogida.
No a otra conclusión se arriba cuando destaca las supuestas inconsistencias y contradicciones que dice observar en las pruebas de cargo, especialmente en las versiones suministradas por la víctima en sus diferentes intervenciones procesales, cuestionamiento que indudablemente se relaciona con errores de apreciación probatoria denunciables a través de la causal primera, cuerpo segundo, por cualquiera de los errores de hecho admisibles por esa vía.
En consecuencia, no prospera el cargo.
Segundo Cargo. Violación indirecta
En este segundo cargo, presentado como subsidiario, el casacionista acusa al fallador de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad en relación con las declaraciones de Jhon Galofre Medina, Hugo Quintero Vinasco, Ana Dolores Hernández, Olger Omar Coba y Miguel Arias Junco, sobre los cuales se edificó la condena impuesta a sus representados.
Pero como lo destaca la Procuradora, en el desarrollo de la censura, el casacionista no presenta una argumentación directamente encaminada a demostrar que el juzgador al apreciar cada uno de estos testimonios, distorsionó su contenido fáctico y los puso a decir aquello que no se deriva de sus expresiones y, menos aún, que el error predicado condujo a que se efectuaran conclusiones probatorias en contravía de la realidad procesal.
Frente al falso juicio de identidad, ha afirmado la Sala en repetidas ocasiones que su alegación en sede de casación es relativamente simple, pues al elegir tal vía de ataque, el censor sólo debe señalar, por una parte, qué es lo que la prueba objetivamente acredita; y, por otra, qué es lo que el juzgador acreditó de ella, para que mediante tan simple ejercicio de contrastación, la Corte advierta que efectivamente ese error, así evidenciado, está contenido en el atacado.
Claro que la censura no puede quedarse en el puro señalamiento del error, sino que el discurso lógico de la demanda debe además demostrar la incidencia del error en la producción de la sentencia que se ataca, pues aún existiendo ese tipo de error, si el fallo se sostiene en pilares diferentes, resulta natural que la censura se torne inane, pues la casación no tiene por objeto el descubrimiento de errores, sino la corrección de ellos cuando existan como sostén del fallo, que sólo en tal caso perdería sus presunciones de acierto y legalidad.
En este caso, el discurso del casacionista se concentra en criticar el mérito probatorio que el Tribunal le otorgó al testigo-víctima Jhon Galofre Medina, y a resaltar cómo su dicho no fue coherente en las distintas intervenciones, y cómo en algunos episodios no coincide con el relato de otros testigos.
Es cierto que el juicio de responsabilidad que el fallador edificó contra los procesados ARGOTI RIASCOS y FONTALBO BOLAÑOS se fundamentó, esencialmente, en la declaración de Jhon Galofre Medina, quien se percató de lo acaecido por haber sobrevivido al ataque mortal del que resultaron víctimas sus amigos Jhon Suárez Jiménez y Prisco Surmay Doria. Pero según el demandante, su dicho no merecía credibilidad, porque a pesar de haber estado en presencia de los procesados, no los señaló en su primera declaración, y en cambio, paulatinamente, fue sindicando a ARGOTI RIASCOS como el autor material de la muerte de su amigo Jhon Suárez, pasando de la ignorancia a la duda y luego a la certeza.
Parece ser que en este punto el censor incursiona en el error de hecho por falso raciocinio, pues acompaña a sus críticas frases sueltas sobre supuestas infracciones a la “sana crítica”, porque al momento de valorar el testimonio el fallador no tuvo en cuenta esa actitud del testigo en el señalamiento del procesado ARGOTI RIASCOS.
Pero en realidad el libelista confunde lo que implica la apreciación del conjunto probatorio con el proceso valorativo de cada prueba en particular de acuerdo con los elementos objetivos en ella contenidos, que es, en síntesis, el objeto de su disentimiento. Téngase en cuenta que respecto del testimonio de Jhon Galofre Medina, lo que objeta es la circunstancia de que su relato no sea exactamente igual en todas sus intervenciones, o que no coincida en detalles con lo manifestado por otros testigos, lo que a su juicio encierra contradicciones. Pero como acertadamente lo concluyo el Tribunal y lo avala la Procuradora Delegada en su concepto, la circunstancia de que no exista una armoniosa narración de quien ha sufrido las consecuencias directas del delito, o de éste con otros testigos, tiene diferentes explicaciones.
Según lo reseña la Delegada y lo observa la Sala, en el presente evento el juzgador valoró las diferentes exposiciones de Jhon Galofre Medina y consciente de algunas falencias que presentó en su primera intervención, encontró que en lo fundamental había hecho un claro señalamiento de MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS como la persona que disparó contra su amigo Jhon Suárez Jiménez, y que él mismo, junto con JORGE RAFAEL FONTALVO BOLAÑOS, se había dado a la tarea de perseguirlo disparándole indiscriminadamente para acabar con su vida, hecho que encontró respaldado y complementado con otras pruebas obrantes en el plenario, las cuales conjugó y entrelazó con las diversas evidencias contenidas en autos.
Y a esa conclusión estaba autorizado el Tribunal, si en cuenta se tiene que en el análisis valorativo de los medios de convicción el fallador goza de cierta amplitud, pues se deja a su criterio la posibilidad de precisar los aspectos objetivos que cada prueba le ofrece para edificar el fallo, tarea en la cual sólo está limitado por los dictados de una sana crítica. Por eso, en la valoración de la prueba testimonial, resulta apenas obvio aceptar que las versiones de las personas que tuvieron conocimiento de los hechos no siempre resulten coincidentes en todos los detalles, bien porque percibieron los hechos en distintos momentos o desde diferentes ángulos, o porque como ocurrió en este caso con el testimonio de la víctima, cuando rinden una segunda exposición pueden más explícitos en los detalles que por razones completamente atendibles no concretaron en una primera oportunidad.
Aquí, al analizar el testimonio de Galofre Medina, el fallador asumió que en las condiciones en que el testigo percibió los hechos, esto es, presenciando la manera como los agresores acabaron con la vida de su amigo cuando éste simplemente les imploró calma al tiempo que con la misma arma le apuntaban a él; la afanosa huida del sitio del ataque siendo perseguido por los victimarios que continuaban disparando sus armas de fuego para acabar con su vida; y el advertir que su otro compañero también había sido fulminado mientras él informaba a las autoridades lo ocurrido, era apenas comprensible que su estado anímico en la primera versión no le permitió ser tan explícito en los detalles del insuceso, como lo reclama el recurrente, quien se extraña de que posteriormente se hubiese acordado de otros detalles del acontecer delictivo, cuando generalmente es lo que sucede frente a situaciones como las experimentadas por el susodicho testigo. Así lo describió el Tribunal:
“Jhon Galofre Medina nunca se retractó de lo dicho por él y si en algún aparte de su primera versión aparece algún defecto o falta de precisión del episodio esto es absolutamente entendible por su propia condición de ser humano, pues esa vivencia que experimentó tal vez no pueda equipararse a ninguna otra en su vida, en consideración a la misma dimensión de la acción que le tocó enfrentar que sin duda alguna obnubilan la memoria y energetizan todo el sistema nervioso que le impide razonar más allá del peligro que enfoca, que lo llevan incluso a olvidar otros aspectos como quién o quienes si los que lo encararon estaban en posición lateralizada, diagonalizada, de frente o de cualquier otra diametral manera. Obviamente que Galofre Medina tan sólo se concentró en enfocar al que lo apuntaba con un revólver o pistola misma con la que acababan de matar a su amigo Jhon Súarez…” (fl. 26 cuaderno del Tribunal).
A esta postura, el demandante pretende oponer su personal valoración del testimonio, criticando que el Tribunal hubiese encontrado razonable que por la experiencia vivida y la magnitud de los hechos violentos que acababa de enfrentar, en su primera versión el testigo de cargo hubiese omitido datos que con posterioridad entregó a las autoridades judiciales, como la identidad y posición de los agresores, la ubicación de todos en el momento de la agresión, etc.
Pero al margen de esas críticas, tuvo razón el Tribunal cuando sostiene que el testigo principal “nunca se retractó de lo dicho por él”, pues como lo reseña la Procuradora Delegada en su concepto, en esa primera declaración tomada a Jhon Galofre Medina el funcionario instructor nunca lo interrogó sobre esos puntuales aspectos en que centra ahora su cuestionamiento el demandante, ya que únicamente atinó a preguntarle si podía elaborar un retrato hablado de las personas que dispararon contra él y sus dos amigos, a lo cual respondió:
“…vi a varios de ellos, si los veo los reconozco, puedo hacer retrato hablado de algunos porque eran bastante (sic)” (fl. 9 c.1).
De allí que desde su inicial declaración el testigo dijo haber visto a varios de los agresores, a quienes desde ese mismo instante estuvo en posibilidad de reconocer. Y si en ese momento no suministró otros detalles al respecto, se reitera, ello fue consecuencia del parco interrogatorio al que se le sometió en esa lamentable condición anímica, al punto que ya en la diligencia de audiencia, con toda calma, relató con lujo de detalles la forma como percibió el hecho delictivo.
Y esa versión coincide en lo general con las circunstancias relatadas por otros testigos, a cuya valoración probatoria también se opone el demandante en este mismo cargo, destacando cualquier detalle que no coincida con la versión de Galofre Medina para intentar desacreditar aquellos elementos de juicio que sirvieron al fallador para sustentar su fallo, pretendiendo rescatar datos aislados que a la postre no le aportaron elementos importantes para el esclarecimiento de los hechos.
En esas condiciones, la censura no tiene ninguna posibilidad de prosperar, pues de acuerdo con el sistema de valoración probatoria consagrado en la ley, el deber de apreciar en su totalidad el conjunto probatorio no puede oponerse a la facultad que tiene el juzgador de desestimar todo aquello que no le dé la certeza de lo que en el proceso se pretende probar.
Por ello es completamente aceptable que en ese ejercicio, el juez tome sólo una porción del testimonio y deseche lo demás, sin que de allí se deriven errores de apreciación probatoria, salvo que se demuestre que las conclusiones a las que llegó no son acordes a la sana crítica.
En ese sentido, véase que aunque los testigos no identificaron de manera directa a los procesados como los agresores de Jhon Jairo Suárez Jiménez y Jhon Galofre Medina, si refieren circunstancias de tiempo, modo y lugar que sirvieron al juzgador para respaldar el testimonio del último.
Así, de Ana Dolores Hernández destacó el Tribunal cómo la misma había dado cuenta de que el día de los hechos celebró una fiesta por su cumpleaños, en su residencia ubicada en la carrera 41 No 50-23, pudiendo percibir que hacia las dos de la madrugada un grupo de diez a doce personas “enmaicenadas” y al instante escuchó una detonación, y al rato otras, entonces cerró la puerta para protegerse; del testimonio de Olger Coba, vigilante de la Universidad del Atlántico, rescató que éste pudo percibir el paso de un grupo de personas que hablaban y cantaban, así como las detonaciones de arma de fuego, y al bajar al primer piso advirtió que se dispersaban en distintas direcciones y que en el sector se celebraba una fiesta y varios de los presentes vociferaban “cójanlo” y la policía controla la situación.
Tales testimonios ciertamente reafirman algunas de las circunstancias relatadas por Galofre Medina como la presencia del grupo de personas “enmaicenadas” que arribó al sector; las detonaciones que sonaron al momento; la dispersión de sus integrantes en diferentes direcciones, y la presencia de la policía en el lugar del insuceso.
También se destacó en el fallo impugnado y lo releva la Procuradora en su concepto, que los agentes del Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S.”, Miguel Arias Junco y Kevin Yesid Vergara, dieron cuenta de la presencia de sus compañeros ARGOTI y FONTALVO dentro del grupo de las diez personas que se dirigían hacia el lugar donde ocurrieron los hechos. El primero, manifestó que ambos procesados se encontraban en el establecimiento la “Tasca” y se retiraron junto con un grupo como de diez agentes en dirección hacia la calle 54 con carrera 51; el segundo, hizo similar relato y agregó que llevó su moto a la edificación del D.A.S. para luego alcanzar a sus colegas a quienes vio doblar por la carrera 41 y al tratar de alcanzarlos aceleró el paso y al escuchar un disparo, optó por devolverse a la institución y es cuando ve a varios compañeros presurosos y asustados.
Igualmente se trajo como elementos de juicio importantes para arribar a la certeza de la responsabilidad de los aquí procesados, los testimonios de los oficiales de policía Jhon Alexánder González y Germán Villalobos, quienes dieron captura a los procesados y son unánimes en señalar que estando en el Comando de la Policía escucharon unos disparos, por lo que salieron en un Daewoo-Tico color blanco perteneciente a la Sijin y en el poco trayecto observaron a un sujeto que venía corriendo y les informó que unos desconocidos lo venían persiguiendo para matarlo.
El defensor recurrente cuestiona cada prueba, como si cada una individualmente considerada hubiese tenido la capacidad de acreditar la responsabilidad del sentenciado, cuando lo que se advierte del contenido del fallo impugnado, es que los testimonios criticados por el demandante fueron tomados como demostrativos de diversos aspectos que condujeron a determinar la forma en que se desarrollaron los hechos, lo que en conjunto sirvió para deducir la responsabilidad, a título de dolo, en cabeza de MIGUEL ARGOTI RIASCOS y JORGE FONTALVO BOLAÑOS.
En consecuencia, no prospera la censura.
Tercer cargo. Incongruencia
En este último cargo, el demandante aduce que la sentencia recurrida no es consonante con los cargos formulados en la resolución de acusación, porque en la parte motiva ni en la resolutiva de esta decisión existe fundamento alguno que permita inferir que a los procesados se les hubiese imputado fáctica y jurídicamente la circunstancia de agravación contenida en el numeral 4° del artículo 104 y, por tanto, los sentenciadores no podían deducirla.
La incongruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia se configura, en términos generales, cuando el juzgador condena por una conducta distinta a aquella por la cual se le formuló pliego de cargos o se varió la imputación en la oportunidad debida del juicio.
Para precisar el alcance de esta causal de casación, contemplada de manera autónoma en el sistema de la Ley 600 de 2000 (numeral 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal), es necesario advertir que los hechos y la calificación jurídica que de los mismos se efectúe en el pliego de cargos debe señalar los derroteros dentro de los cuales se va a circunscribir el juicio y a construir la sentencia. Ello significa que al proferir aquella, el fiscal debe precisar los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, las circunstancias específicas atenuantes y agravantes que modifiquen la punibilidad, y las circunstancias genéricas que de alguna manera incidan en este último factor, así como las formas de participación y culpabilidad imputadas.
La incongruencia entre una y otra pieza procesal se configura entonces cuando en la condena se incluyen circunstancias de agravación no deducidas en el pliego de cargos o en la oportunidad debida del juicio; se desconocen atenuantes que allí se reconocieron; se varían los hechos que constituyen la imputación mutándolos en su esencia o añadiendo conductas o cambia, para agravar, sus modalidades de participación o las formas de culpabilidad.
En el presente caso, la Fiscalía 35 Seccional de Barranquilla se refirió a la calificación jurídica provisional en los siguientes términos:
“El delito materia de investigación se encuentra tipificado en el Libro Segundo, Título Primero De los Delitos contra la vida y la integridad personal, Capitulo Segundo Del Homicidio, Artículo 103, sancionado con prisión de 13 a 25 años, agravado por el artículo 104 en su numeral 4 por motivo abyecto o fútil” (fl. 524 cuaderno No.1, se ha resaltado).
Sobre la imputación fáctica del agravante en cuestión, debe reconocer la Sala, como lo hizo la Procuradora en su concepto, que aunque en la resolución de acusación no se dedicó un capítulo específico al estudio de la circunstancia deducida, su imputación fáctica refulge con diáfana claridad no sólo del contexto de las argumentaciones esbozadas, sino especialmente del motivo, que se dijo, desencadenó la acción homicida de los procesados, a quienes en estado de embriaguez les había dado por dirigirse contra los tres ocupantes de la motocicleta que transitaban pacíficamente por el lugar, tratándolos de “maricas”, insulto que los últimos se limitaron a devolver en los mismos términos, generando ello la desproporcionada arremetida en contra de sus humanidades, circunstancias a las cuales se hizo expresa alusión en las argumentaciones de la Fiscalía, quien las encontró plenamente probadas.
Si de acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, abyecto es aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia, es claro que el motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.
Matar por vindicar la contestación, en los mismos términos, de un insulto que no provocó la víctima, es un acto acompañado de un motivo fútil, por lo insignificante.
Por ello, en la sentencia de primera instancia el juzgador hizo estas consideraciones al respecto:
“La prueba que presenta el proceso evidencia que MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS ejecutó la acción típica en el homicidio de Jhon Suárez por el motivo fútil al que se refiere Jhon Galofre, porque iban los tres en la moto el día de los hechos y les gritaron maricas y ellos respondieron en el mismo sentido. Existe la certeza de la responsabilidad de (sic) ARGOTI RIASCOS actuó consciente y voluntariamente por lo que se dictará sentencia en su contra”.
(…)
“La conducta asumida por JORGE FONTALVO una vez se produce la muerte de Jhon Suárez es reprochable y lo convierte en cómplice de ese homicidio al salir en compañía de ARGOTI en persecución de Jhon Galofre quien huye del lugar temiendo por su vida, su voluntad consistió en prestar una ayuda posterior con la finalidad de acabar con la humanidad de Galofre por presenciar el homicidio cometido por ARGOTI y encubrir a éste” (fls. 289 y 290 C.3).
El Tribunal, por su parte, al desatar el recurso de apelación, al referirse a la responsabilidad de MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS, consideró:
“La Sala encuentra ajustada a derecho la decisión contenida en la sentencia apelada en el sentido de declarar penalmente responsable a MIGUEL ALEXÁNDER ARGOTI RIASCOS, como autor material del homicidio agravado (numeral 4°, Art. 104 C.P.) en la persona de JHON SUÁREZ JIMÉNEZ y de igual manera del otro cargo que le fuera deducido en la misma decisión como coautor del HOMICIDIO TENTADO AGRAVADO (numeral 4°, Art. 104 y Art. 27 Ley 599 de 2.000) del que resultara víctima JHON M. GALOFRE MEDINA…” (fl. 33 C. Tribunal).
Los anteriores textos, igualmente destacados con acierto por la Procuradora en su concepto, llevan a sostener que tanto en la resolución acusatoria como en la sentencia existe plena uniformidad frente a la imputación fáctica y jurídica de las conductas atribuidas a los procesados, incluyendo la circunstancia específica de agravación del homicidio relativa a obrar por motivo abyecto o fútil, de donde el reproche elaborado por el demandante carece de fundamento.
Ahora bien, en la demanda a nombre de FONTALVO BOLAÑOS, adicionalmente se reprocha al juzgador que la deducción de la circunstancia de agravación a éste procesado se hizo sin tener en cuenta los elementos de convicción suficientes para motivarla, lo cual genera una duda razonable, pues al ser absuelto del cargo como cómplice del homicidio de Jhon Suárez y terminar condenado únicamente como autor de la tentativa de homicidio de Jhon Galofre Medina, no podía sustentarla en el hecho de existir íntima relación entre un atentado y otro y hacer una simple remisión a la causal de agravación deducida por el homicidio de Jhon Suárez y darla por demostrada en la tentativa del mismo reato por el que se le condenó.
En este aspecto, también le asiste razón a la Procuradora cuando destaca que esta argumentación no demuestra la pretendida falta de congruencia que se enuncia al inicio del cargo, sino el desacuerdo del demandante con las deducciones del sentenciador para imponer la agravante y que debió atacar por la vía del error de hecho en cuanto considera que al respecto surge una duda razonable.
Pero al margen de lo anterior, es lo cierto que la circunstancia de agravación fue deducida con acierto tanto para el homicidio consumado de que fue víctima Jhon Suárez, como para el tentado que afectó a Galofre Medina, pues ambos comportamientos tuvieron la misma motivación fútil ya reseñada.
En consecuencia, no prospera la censura.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo recurrido.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Auto de junio 17 de 1.987.