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    Proceso No 21780  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado Ponente  

                        Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

                                         Aprobado Acta No. 026   

Bogotá  D.  C., veintitrés (23) de marzo de  dos mil seis (2.006).   

VISTOS  

Realizada la audiencia de juzgamiento y sin la  presencia  de  causales  que invaliden total o parcialmente lo actuado, entra la  Sala  a dictar el fallo que en derecho corresponda dentro de la causa seguida en  contra del ex Gobernador del Guainía, ARNALDO JOSE ROJAS TOMEDES.   

         

ANTECEDENTES  

1. Síntesis de los hechos:  

En decisión del 11 de marzo la Fiscalía los  resumió así;   

“…1. En primer término, se estableció  que  el  mandatario  seccional  del  Guainía  suscribió los contratos de obras  públicas  002  a  004, de fecha febrero 22 de 1.999, para el mejoramiento de la  carretera  que  de  Inírida  conduce  a  el Coco. Los dos primeros tuvieron por  objeto  la  rectificación  y adecuación de la banca en dos tramos continuos de  la  vía  en  una  longitud de 663 metros cada uno, por tanto que el restante lo  fue  para  el tendido de una base granular de 10 centímetros de espesor en esos  mismos trayectos y la construcción de cunetas.   

“Las especificaciones generales, a partir  de  las  cuales  se  establece  el  fraccionamiento  del  contrato en tres obras  individuales  para  acudir al mecanismo excepcional de la adjudicación directa,  eludiendo  de  paso el proceso licitatorio de impelida realización en virtud de  la  cuantía  total  de  los  trabajos  proyectados,  devienen  susceptibles  de  esquematizarse de la siguiente manera en aras de mayor claridad.   

“-  No.  002,  fecha  febrero  22,  valor  $43.459.800,  contratista  JUAN  CARLOS  GARCES, objeto, mejoramiento de la vía  Inírida  Coco,  en  663  metros.  Del  K.  1+413  al  K  2+076. Eje de la vía,  localización  de  obras  de  arte,  materialización  de  puntos  de referencia  abcisado.   Rectificación,  retiro  de  sobrantes  y  extendido  de  la  banca.  Terraplén,   incluye   explotación,  transporte,  extendido  y  compactación.   

“Fecha  diciembre  30, valor $29.536.800,  contratista  contrato  modificado,  objeto,  modificación  de las cantidades de  obra. Se suprime el ítem II especificado como explanación.   

“-  No.  003,  fecha  febrero  22,  valor  $43.459.800,  contratista  ANATOLIO  HERNÁNDEZ, objeto, Mejoramiento de la vía  Inírida-Coco,  en  663  metros.  Del K 0+268, del K 1+018 al K 1+413. Eje de la  vía,  localización  de obras de arte, materialización de puntos de referencia  abcisado.   Rectificación,  retiro  de  sobrantes  y  extendido  de  la  banca.  Terraplén,      incluye      explotación,      transporte,     extendido     y  compactación.   

“-  No.  004,  fecha  febrero  22,  valor  $44.220.000,  contratista,  PHANOR  GONZALEZ,  objeto  mejoramiento  de  la vía  Inírida-Coco,  en  663  metros. Del K 0+000 al K 0+268, del K 1+018 al K 2+076.  846  m3,  base  granular,  espesor  de   10 cm, construcción de cunetas ml  4.152.   

“Diciembre 30, valor $33.840.000, contrato  modificatorio,    objeto    848    m3    base    granular    espesor   10   cm..  Unicamente.   

“La ejecución de los contratos anteriores  sufrió  contratiempos,  retrasos  y  suspensión atribuibles a ambas partes. En  efecto,  la  gobernación  del  departamento  incumplió  el arrendamiento de la  maquinaria  prometida,  no  contaba con los estudios pertinentes ni disponía de  la  licencia  ambiental  respectiva,  mientras  que  los  contratistas  GONZALEZ  CAICEDO  y  GARCES DIAZ colocaron materiales de requisitos técnicos distintos a  los  especificados  sin obtener la aprobación previa del interventor, ingeniero  JORGE ENRIQUE MUÑOZ.   

“Así  las  cosas,  en reunión celebrada  entre  las partes el 4 de septiembre de 1.999 se optó por cancelarlos, en tanto  que  las  obras  realizadas  se  valoraron  “en  un  30%  del contrato del Sr.  ANATOLIO  HERNÁNDEZ  y  en  un  60%  del  contrato  del Sr. JUAN CARLOS GARCES,  contemplado con el porcentaje de compactación.”   

“La investigación también informa que el  contratista  GONZALEZ  CAICEDO  carecería  de  los conocimientos y del personal  necesario  para  el  cumplimiento  del  objeto  del contrato. De igual modo, que  modificó   sus   ítems  sin  soporte  documental  pero  con  sujeción  a  las  instrucciones  impartidas por el entonces secretario de obras públicas, pues la  administración  departamental inició trabajos en el mismo tramo de la vía con  personal  contratado  en  forma  directa.  Finalmente,  que  a  pesar del tiempo  transcurrido,  no  obra  constancia de la liquidación del contrato ni del valor  de  las obras efectivamente ejecutadas y, más aún, que confrontado con la suma  recibida  a  título  de  anticipo  se  registra  un  saldo  a  favor  del  ente  territorial de $4.866.000.   

“Adicionalmente,  en  la  investigación  consta  que  el  8  de  noviembre de 2.000 se elevó el acta de liquidación del  contrato  002  suscrito con GARCES DIAZ, a través de la cual se estableció que  el  valor  total  de la obra ejecutada ascendía a $17.722.080, que cotejado con  el  anticipo  determina  un saldo a reintegrar por el contratista de $4.007.820,  quien  al parecer no había procedido a ello con indiferencia de las autoridades  departamentales.  De ahí que la instrucción se extendiera, conforme indicó la  resolución de apertura, a este presunto detrimento patrimonial.   

“2. Condiciones similares se predican, por  otra  parte,  de los contratos suscritos por el gobernador ROJAS TOMEDES para la  realización  de  obras  en  el internado San Pedro Claver del corregimiento San  Felipe,   donde   además  de  los  reparos  elevados  a  la  idoneidad  de  los  contratistas,  por  la  sugerida  identidad  de  objeto  dejan entrever aquí un  fraccionamiento  con  miras  a  eludir  la  licitación  que en principio debía  realizarse  atendido  el  costo  total  de  los  trabajos  de  adecuación.  Las  condiciones de los referidos contratos eran pues las siguientes:   

“No.   005,  fecha  febrero  22,  valor  $18.353.786  adicionales  $2.126.490, total $20.472.196, contratista FABIO CRUZ,  objeto,  reconstrucción  del  laboratorio  de  ciencias  en la comunidad de San  Felipe.   

“No.   006,  fecha  febrero  22,  valor  $34.923.130,   adicionales  $3.637.063,  total  $38.560.193,  contratista  JAIRO  EVELIO  GARCES, objeto, construcción del bloque de dormitorios docentes para la  comunidad de San Felipe.   

“No.  007,  fecha  25, valor $34.598.451,  adicionales  $2.770.168,  total  $37.368.619,  contratista  JAIRO EVELIO GARCES,  objeto,  remodelación  de  la  unidad sanitaria en el internado de la comunidad  San Felipe.   

“3.  Las  irregularidades  denunciadas se  extendieron  a  los contratos de compra de bienes muebles que a continuación se  esquematizan,  respecto de los cuales se denunció el posible desconocimiento de  los criterios de selección objetiva del contratista……..   

“No.   041,   fecha  mayo  6,  valor  $41.586.600,  contratista  NUBIA  HERNÁNDEZ,  objeto,  venta  de  elementos con  destino a la secretaría de desarrollo agropecuario……   

“Respecto  del  contrato  041 del mismo  año,  las  diligencias  dan  cuenta  de su celebración en apariencia con NUBIA  HERNÁNDEZ,  pues en realidad el proveedor de los elementos adquiridos fue JULIO  PEREA  PALACIOS,  pariente  del  esposo  de  aquella,  quien  adujo  haber  sido  contactado  por  ROJAS  TOMEDES  para  que  presentara la oferta que en últimas  resultaría  favorecida,  pues de este modo sería recompensada la colaboración  brindada  al  mandatario  seccional  en  la  exitosa  campaña  electoral que le  permitió acceder a la gobernación.   

“4.  La actuación indica finalmente, que  el  ministerio de minas y energía a través de la resolución 2789 de diciembre  31  de  1.998, de conformidad con el artículo 54 de la ley 2789 de diciembre 31  de  1.998,  de  conformidad  con  el  artículo  54  de la ley 141 de 1.994, con  recursos  del  fondo  nacional de regalías asignó al departamento del Guainía  la  suma de $1.120.462.000 para la “ampliación de redes eléctricas y aumento  de  generación  de energía para la ciudad de Inírida”, propuesta que había  sido  sustentada  por  las autoridades seccionales. Con miras a la ejecución de  dicho  proyecto,  el gobernador suscribió el contrato interadministrativo 00044  con  la  cooperativa  nacional  de  desarrollo  territorial Ltda., Condeter, por  $542.741.844,  y  que  tuvo  como objeto la mano de obra para la instalación de  redes y la adquisición de una unidad de generación de 1000 KW.   

“Después, con fecha marzo 1 de 1.999, el  doctor  ROJAS  TOMEDES  celebró  un  primer  contrato  con la sociedad “Poder  eléctrico  de la doce Ltda. y/o (sic) EGER ARTURO NAVARRO” para el suministro  de  repuestos destinados a la planta eléctrica, y el 23 de abril de la referida  anualidad,  con  el  mismo proveedor, suscribió otros diez para la adquisición  de   postes,  cables,  transformadores  y  otros  artículos  necesarios  en  la  instalación  de  las  redes  eléctricas,  de  un  valor total de $588.498.667,  conforme se evidencia en el cuadro seguidamente consignado.   

“No.   001,   fecha   marzo   1,  valor  $10.000.000,  contratista  Poder Eléctrico, objeto, Compra de repuestos para la  planta.   

“No.   022,   fecha   abril  23,  valor  $59.093.790,  contratista  poder eléctrico, objeto, suministro de 735m de cable  THW 500 MCM y 65 luminarias de 70W.   

“No.   023,   fecha   abril  23,  valor  $54.996.196,  objeto, suministro de 9 postes de 12m, un transformador trifásico  112,  5KVA,  una  estructura  P  112,11  estructuras G12, 5 estructuras P103 y 6  transformadores  trisfásicos 45 KVA.   

“No.   024,   fecha   abril  23,  valor  $59.090.642,  contratista poder eléctrico, objeto, suministro de 60 templetes a  tierras  y 181 luminarias de 70W, 22 estructuras 550, 5 estructuras 612 y 4 foto  controles.   

“No.   025,   fecha   abril  23,  valor  $59.005.954,  contratista  poder  eléctrico, objeto suministro de transformador  trifásico de 75 KVA y 67 estructuras 611.   

“No.   26,   fecha   abril   23,  valor  $59.101.832,  contratista  poder eléctrico, objeto, suministro de transformador  trifásico  de  100  KVA,  malla  de  puesta  a  tierra,  14 postes de 12m y una  estructura 612.   

“No.   027,   fecha   abril  23,  valor  $59.102.200,  contratista poder eléctrico, objeto suministro de 120 postes de 8  m y 2 estructuras P103.   

“No.   028,   fecha   abril  23,  valor  $59.079.305.  contratista poder eléctrico, objeto suministro de 117 postes de 8  m. Una estructura 712,3 templetes directos a tierra MT y BT.   

“No.   030,   fecha   abril  23,  valor  $59.072.050,  contratista  poder  eléctrico, objeto suministro de 34 postes, 14  estructuras  711,44  luminarias  250W,  2K de cable ACSR No. 1/0 y 9 estructuras  612.   

“No.   031,   fecha   abril  23,  valor  $59.074.080,  contratista  poder  eléctrico,  objeto suministro de 26K de cable  ACSR No. 1/0.   

“No.   032,   fecha   abril  23,  valor  $59.104.107,  contratista  poder  eléctrico,  objeto suministro de 2Km de cable  ACSR  No.  1/0,  21  Km  de  cable  AVCSR  No.  2.2 Km de cable ACSR 2/0,211 una  estructura 610 y una estructura P103”..   

         

2.  Abierta investigación preliminar por el  Despacho  del  Fiscal  General de la Nación, con resolución del 30 de julio de  2.002  se  inhibió de abrir investigación en contra del Dr. ROJAS TOMEDES, por  los  contratos  003,  007,  008,  010,  012 y 013, y abrió instrucción por los  contratos  de obras públicas del 02 al 07 y de suministros 001, del 022 al 028,  030 al 032, 035, 038 y 041 del año de 1.999.   

3.  Tras  vincular  mediante  indagatoria al  procesado,  el  11  de  marzo  de  2.003  le  resolvió  la situación jurídica  decretando  en  su contra la detención preventiva por el delito de contrato sin  cumplimiento   de   requisitos   legales,   cometido   en  concurso  homogéneo;  disponiendo  librar  orden de captura para hacer efectiva la medida, la cual fue  hecha efectiva el 17 de abril de 2.003.   

Con  resolución  del  10 de junio del mismo  año,  sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, de la cual comenzó  a disfrutar dos días después.   

4.  El  8  de  julio fue clausurada la etapa  instructiva, por recaudarse la prueba necesaria para esos efectos.   

SIENTESIS    DE    LA    RESOLUCION   DE  ACUSACION:   

Con  decisión del 12 de agosto de 2.003, el  Despacho  del  Fiscal  General  de  la Nación decidió acusar al procesado como  presunto  autor  responsable  del  delito  de  contrato  sin cumplimiento de los  requisitos  legales,  cometido  en concurso homogéneo en cuanto a los contratos  de  compra de bienes muebles números 001, 022 a 028, 030 a 032, y 041 de 1.999,  y  de  obra  pública  002  a  007  del  aludido año; fundado en los siguientes  argumentos.   

La  valoración  de las conductas la hizo de  cara  al  delito  de  contrato sin cumplimiento de requisitos legales descrito y  sancionado  por  el artículo 146 del Código Penal derogado, modificado por los  artículos  57  de  la  ley  80  de  1.993  y 32 de la ley 190 de 1.995, en  aplicación ultractiva.   

Argumenta,  que los requisitos esenciales de  la  contratación  pública  no  se reducen a los exigidos por el artículo 1502  del  Código  Civil, sino que se extienden a los contemplados en el artículo 23  de  la  ley  80  de 1.993 que desarrollan los principios del artículo 209 de la  Carta Política.   

Dice,  que  se  endilga  al  procesado  la  celebración  de contratos al margen de los requisitos legales traducidos en los  principios  de transparencia y selección objetiva, contemplados en la ley 80 de  1.993.   

Que  de  conformidad con lo estatuido por el  artículo  24 de la ley de contratación pública, la selección del contratista  debió  hacerla  a  través  de licitación pública excepto en la contratación  directa  por  menor  cuantía,  es  decir,  hasta  $59.115.000 equivalente a 250  salarios  mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta el presupuesto  del departamento del Guainía para ese año.   

Y,  al tenor del artículo 3 del decreto 855  de  1.994,  que reglamenta el principio de selección objetiva, concluye, estaba  obligado  a  obtener por lo menos dos ofertas, salvo que el contrato superara el  10%  del monto anterior, $5.911.500, caso en el cual podía celebrar el contrato  con base en los precios del mercado.   

En  los  contratos  por  cuantía  igual  o  superior  a  los  100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y superior al  50%  de  la  menor  cuantía, precisa, además de las dos ofertas debía invitar  públicamente  a  presentar los proyectos mediante aviso fijado en lugar visible  por un término no inferior a 2 días.   

Frente  a  este  marco  legal  y  conceptual  acometió el estudio de los contratos así:   

     

1.   Contrato   de   compra   de   bienes  muebles.   

1.1. Contrato 041 de 1.999.  

Destacó en su trámite la transgresión del  principio  de selección objetiva con el propósito de obtener provecho ilícito  a favor de quien en últimas suministró los elementos adquiridos.   

Concretó  la  imputación  en  que  previa  convocatoria  pública  y  agotamiento  formal  de  los  trámites preparatorios  celebró  en apariencia el contrato con NUBIA AYDEE HERNÁNDEZ, pues lo ejecutó  JULIO  PEREA  PALACIOS  a  quien  se  lo  adjudicó  como  compensación  por la  colaboración  que le prestó en las actividades proselitistas que lo condujeron  a la gobernación.   

Conclusión a la que arribó tras valorar el  testimonio  rendido por PEREA PALACIOS, del que infiere que el procesado para la  adjudicación  se  basó  en criterios subjetivos contrariando lo normado por el  artículo  29  de  la  ley  80  de  1.993,  restando  de  paso credibilidad a su  retractación  posterior.  Relato  que  estimó  convergente  con  el  de  NUBIA  HERNANDEZ  y  con  el hecho de que PEREA PALACIOS no tuviera registro tributario  ni actualizada la matrícula mercantil.   

En  ese sentido recuerda que NUBIA HERNANDEZ  aseveró  que el contrato en realidad se celebró con ella porque PEREA PALACIOS  tenía    vencido    el   NIT,   incumpliendo   el   requisito   de   selección  objetiva.   

En   consecuencia,   aduce,  el  procesado  encasilló  la  conducta  en  el supuesto de hecho del artículo 146 del Código  Penal  anterior,  al celebrar el contrato sin cumplir los requisitos legales con  el propósito de obtener provecho ilícito a favor del contratista.   

1.2.  Contratos  01,  022  a  028  y  030  a  032.   

En  los  11  contratos con la sociedad PODER  ELECTRICO  DE  LA  DOCE LTDA. por valor de $542.741.844, dedujo la existencia de  fraccionamiento  en  procura  de  evadir el proceso de licitación pública, con  transgresión del principio de transparencia.   

Contestando  el  argumento  de  la  defensa  relativo  a  que  esta  figura  no  fue  prevista  en  la  ley  de contratación  administrativa,  afirma  la  Fiscalía,  que se trata de un tipo penal en blanco  cuyo  precepto  se  complementa con las disposiciones que regulan los requisitos  esenciales  atinentes  al trámite, celebración y liquidación en los convenios  administrativos.   

Complementa,  que  su  falta  de regulación  expresa  en  la  ley no implica la ausencia de relevancia jurídica frente a los  postulados  de  transparencia y selección objetiva, ya que, a su juicio, lo que  hizo  el legislador fue prescribir los requisitos esenciales sin incluir el modo  de  su  vulneración,  uno  de  los cuales es justamente el fraccionamiento para  eludir  el  régimen de competencia legalmente aplicable y, en consecuencia, los  controles que de él derivan.   

Añade, que el fraccionamiento se deduce del  numeral  8º  del  artículo  24  de  la  ley 80 de 1.993 y de los principios de  transparencia  y  legalidad  que  prohiben  toda  actuación  con desviación de  poder;  vedando,  además,  eludir  los  procedimientos de selección objetiva y  demás requisitos previstos en él.   

Desde  esta  óptica, afirma, es posible que  concurra  en  los  casos de celebración de varios contratos con un mismo objeto  así  sea  con distintas partes, en fechas idénticas o próximas pero dentro de  la  misma  vigencia  fiscal,  como  sucedió en este caso, en donde 10 de los 11  contratos  fueron celebrados el 23 de abril y el restante en fecha muy próxima,  con un solo contratista.   

Al  argumento  defensivo  relativo  a que la  responsabilidad  de  los contratos recaía en el Secretario de Obras Públicas y  en  el  Jefe  de  Jurídica,  respondió  que  el  sindicado  tenía el deber de  verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.   

Dice,  además,  sabía  que  era  un  solo  proyecto  pues  así  le  fue  sustentado al Ministerio de Minas y Energía para  obtener  su financiación, de modo que al serle presentada la compra fraccionada  de  los  elementos  sin  estudio técnico, era indicativo de que conscientemente  soslayó el régimen de contratación.   

Lo   que   pretendió  justificar,  aduce,  afirmando  que  se  presentaban  las exigencias para la declaratoria de urgencia  manifiesta, que no declaró.   

Adicionalmente,  asevera,  que  la  conducta  estuvo  determinada  por  el  propósito  de  favorecer  al  único  contratista  seleccionado,  encasillándose  en  el artículo 146 del Código Penal derogado,  dado  que  se  incumplieron los requisitos legales esenciales comprometiendo los  principios de igualdad, imparcialidad y moralidad.   

2. Contratos de obra pública.  

2.1. Contratos 002 a 004.  

Encuentra  en  ellos  fraccionamiento  como  quiera  que  su  objetivo  tenía  que  ver  con  la  realización de los mismos  trabajos  en  2  tramos  continuos  de  una  carretera  por  cuantía superior a  $59.115.000;  sin  embargo,  manifiesta,  fueron  divididos  en  3 contratos por  valores  inferiores a este tope, con el fin de contratar directamente vulnerando  el  principio  de  transparencia  consagrado  en el artículo 24 de la ley 80 de  1.993.   

Conclusión que, asegura, evidencia la misma  planeación  presupuestal puesto que los contratos fueron celebrados con cargo a  la misma partida.   

No ignora que los trámites preparatorios se  cumplieron  en  la  Secretaría de Obras Públicas y en la Oficina Jurídica, lo  que,  a  su  juicio,  constituye  una  mera  propuesta  sin carácter vinculante  presentada    en    desarrollo    de    las    funciones    adscritas    a   esa  Secretaría.   

Rechaza  el  argumento consistente en que el  procesado  actúo  acorde  con  el  principio  de confianza, aduciendo que a él  correspondía  verificar  el  cumplimiento  de  los  principios que gobiernan la  contratación  estatal en los convenios en orden a lo estatuido por el artículo  26-5  de  la ley 80 de 1.993, lo que, dice, aceptó la Corte Suprema de Justicia  en   decisión   del  24  de  septiembre  de  2.002,  dentro  del  radicado  No.  17.392.   

Recuerda  que  el  mismo  procesado  en  sus  descargos  admitió  haber  celebrado  los  contratos  de  manera  consciente  y  voluntaria;   adicionalmente,  aduce,  implícitamente  aceptó  prescindir  del  principio   de   selección  objetiva  habida  cuenta  que  la  designación  de  contratista  derivó de factores netamente subjetivos, recayendo en personas que  no  tenían  los  conocimientos  necesarios  para el cumplimiento del objeto del  contrato  y  sin  personal idóneo como lo conceptúo la ingeniera BLANCA ISABEL  PEÑA  en  relación  con  los contratistas JUAN CARLOS GARCES y PHANOR GONZALES  CAICEDO.   

Así  también  lo demuestra, afirma, que la  división  de  los trabajos en 3 contratos no se ahincara en estudios técnicos,  y  la  premura  en  el  inició  de  los trabajos pese a la ausencia de diseños  geométricos de la vía y de licencia ambiental.   

Deficiencias  que, a juicio de la Fiscalía,  propiciaron  que  las  obras  no  fuesen  cabalmente  ejecutadas  con detrimento  patrimonial  para  la  administración,  en punto a los contratos celebrados con  PHANOR  GONZALEZ  y  JUAN  CARLOS  CARGES,  lo  que, aclara, no es atribuible al  sindicado, ofreciendo las razones en que estriba esta aseveración.   

2.2. Contratos 005 a 007 de 1.999.  

Concluye  la  Fiscalía  que también fueron  divididos  en  tres  contratos  los  trabajos  de  adecuación del internado del  corregimiento  de  San  Felipe  por  valores  inferiores  a  la  cuantía  de la  contratación   directa,   evitando   el   trámite  licitatorio  a  que  estaba  obligado.   

Rechaza  el argumento del interventor CARLOS  ENRIQUE  CAMPOS  PINEDA relativo a que no hubo fraccionamiento porque se trataba  de  3  obras  distintas, aduciendo que con él se olvida que existe identidad de  objeto en punto a la especie.   

El  fraccionamiento, argumenta, lo evidencia  los  antecedentes  de la contratación porque no cuenta con estudios técnicos o  de  otra  especie  que recomienden la ejecución fragmentada, como lo asevera el  defensor,  sino  que  después  se  realizaron las evaluaciones técnicas de las  propuestas,  siendo  ese  uno de los criterios atendibles de conformidad con los  avisos publicitarios de la convocatoria.   

Sobre   este   tópico,  precisa,  que  el  Secretario  de  Obras  Públicas  CARLOS  OMAR  AVILAN  PRADA manifestó que las  explicaciones   sobre   la  ejecución  de  los  contratos  las  debía  dar  el  Gobernador.   

Añade,   que   desde   la  disponibilidad  presupuestal  los  trabajos fueron concebidos como una unidad de obra, reflejada  en  la  identidad  de  tiempo  de  la  celebración  y dos de ellos con el mismo  contratista.   

Concluye  que  el  procesado  al  contratar  conscientemente  incumplió  el  principio  de  transparencia  por  no hacerlo a  través  de  licitación pública, como lo evidencia, agrega, que en el contrato  06  solo exista la propuesta de JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO, y que FABIO ALBERTO  CRUZ   presentara   2  antagónicas  ofertas,  una  para  la  construcción  del  laboratorio  de  ciencias  en  la  comunidad  de  San  Felipe  favorecida con el  contrato  005/99,  y  otra  en  la  invitación a cotizar la remodelación de la  unidad  sanitaria  del  mismo establecimiento, en las que dio diferentes precios  unitarios  para  una misma clase de obra, lo que determinó el mayor valor de la  propuesta;  y  por lo tanto, su exclusión frente a la escogida, develándose el  propósito de que este obtuviera el referido contrato.   

Dice  que  la  anotada circunstancia surgió  ostensible  de la comparación de los ítems coincidentes en ambas propuestas en  relación   con   las   labores   preliminares  de  cimentación,  mampostería,  instalación eléctrica y acabados.   

Disparidad  de cotizaciones que vislumbra la  Fiscalía  en  las presentadas por JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO para las obras de  construcción  del  bloque  de  dormitorios  inferiores  a las de la primera, en  donde  fue  el  único  proponente y favorecido con la adjudicación directa del  contrato.   

Resalta  la  identidad  de  presentación  y  características  en  la  propuesta  allegada  por  JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO,  favorecida  con  la  adjudicación  del  contrato  006 y la aducida a su vez por  FABIO  ALBERTO  CRUZ  que  obtuvo  ese resultado en el contrato 005, sin que tal  circunstancia   ni  la  disparidad  atrás  comentada,  hubiese  encontrado  una  explicación   satisfactoria,   ni   siquiera   plausible   en  los  mencionados  testimonios.   

Como un concurso homogéneo de contratos sin  cumplimiento  de  requisitos legales, definidos por el artículo 146 del Código  Penal  derogado, califica los delitos atribuidos al acusado, con transgresión a  la administración pública, realizados con dolo.   

Adicionalmente,  dedujo la circunstancia de  mayor  punibilidad  del artículo 66 numeral 11 por la posición distinguida que  ocupaba en la sociedad.   

3.  Al  resolver  el recurso de reposición  interpuesto  por el defensor del procesado, el Despacho del Fiscal General de la  Nación, ratificó la acusación.   

4.  Ejecutoriada  esta  determinación  el  expediente  fue  recibido  por  la  Sala,  corriendo  el traslado previsto en el  artículo  400  de  la ley 600 de 2.000, lapso dentro del cual fue solicitada la  práctica  de pruebas por los sujetos procesales, siendo decretada la recepción  de  los  testimonios  de FABIO ALBERTO CRUZ, JAIRO EVELIO GARZON GIRALDO, PHANOR  GONZALEZ  CAICEDO, JUAN CARLOS GARCES, HORACIO MARTINEZ y BERNARDO ROJAS FLOREZ,  recibiéndose todos salvo el de HORACIO MARTINEZ.   

          5.  Con  auto del 9 de junio de 2.004 la Sala reconoció la libertad  provisional  al  acusado   con base en el numeral 5º del artículo 365 del  Código  de  Procedimiento  Penal,  dejándolo  a  disposición  de la causa No.  21.547, adelantada en esta misma Colegiatura.   

6.  SINTESIS  DE  LA  AUDIENCIA  PUBLICA DE  JUZGAMIENTO.   

Después  de ser interrogado el enjuiciado,  los  sujetos  procesales  intervinieron  exponiendo  sus  puntos de vista, de la  siguiente manera:   

6.1. Intervención del Fiscal Delegado ante  la Corte.   

Solicita  a  la  Sala  se  dicte  sentencia  condenatoria  al  considerar  que  existe certeza sobre la conducta punible y la  responsabilidad del procesado.   

Partiendo  del supuesto que para el año de  1.999  la  menor cuantía para contratar iba hasta $59.115.000, asevera, que los  contratos   por   montos  superiores  debían  realizarse  mediante  licitación  pública.   

En  particular, y refiriéndose a  los  contratos  en  los  que  se  afirma  fue  omitido el requisito de la licitación  pública  a través del fraccionamiento del objeto del contrato, asegura, que en  los  11  contratos  realizados  en  procura  del suministro de elementos para la  ampliación  de  redes  eléctricas  y  aumento  de  generación  de energía en  INIRIDA  se  hizo  por un valor total de $542,741,844, salvo el primero de ellos  que  se  suscribió el 1º de marzo de 1.999, todos los demás fueron celebrados  el  23  de  abril  del  mismo  año  por cuantía individual muy pocos pesos por  debajo  del  límite  de  la  menor  cuantía,  lo que a su juicio, demuestra la  manipulación de los precios para dejarlos en  menor cuantía.   

Sobre  el  objeto destaca que los elementos  tienen  conexión  con  la  ampliación  de  redes  eléctricas, encontrando que  varios de ellos se repiten en la mayoría de contratos.   

Ponderándolos  individualmente,  concluye,  ninguno  superó  el  límite  de  la  menor  cuantía  pero al adicionarlos los  rebasan  con  creces,  de  donde  infiere,  que  con  la  división  del  objeto  contractual   se  eludió  el  requisito  de  la  licitación  pública  que  se  imponía.   

Después  de  precisar  el  concepto  del  fraccionamiento  de  contratos,  aduce,  que  si bien es cierto que la ley 80 de  1.993  no  lo regula expresamente como si lo hacía la ley 222 de 1.983, se debe  considerar   implícito   en  los  principios  que  gobiernan  la  contratación  administrativa,  esto  es,  en  los  de  selección  objetiva,  transparencia  y  responsabilidad,  ya que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la ley  80  de  1.993,  a  las  autoridades  les  está  prohibido  actuar  con  abuso o  desviación  de poder, eludir los procedimientos de selección objetiva y demás  requisitos   previstos   en  ese  Estatuto.  Y,  en  este  caso  a  través  del  fraccionamiento  se  eludió  el  requisito  de  la  licitación  pública  para  contratar.   

Considera   que  el  procesado  no  puede  ampararse   en   la   urgencia  manifiesta,  por  cuanto  no  expidió  el  acto  administrativo  que  la  declarara, además, que no concurrían los presupuestos  para  ello  dado  que no estaba enfrente a una situación excepcional relativa a  hechos  de  calamidad  o  constitutivas de fuerza mayor o desastre que exigieran  acciones  inmediatas,  pues  la grave crisis energética del departamento no era  un  tema  nuevo,  excepcional  o  sobreviniente,  por  cuanto  se  trataba de un  problema eterno, un mal crónico de vieja data.   

De  otro  lado,  afirma,  estos  contratos  muestran  datos  sorprendentes  como  que una de las propietarias de la Sociedad  Eléctrica  y  Comunicaciones  Alfa,  JUDITHA  MATEUS, quien aparece presentando  ofertas  en  todos los contratos, negó que las hubiese presentado aduciendo que  el  papel  no corresponde al utilizado en la empresa y no recodar que alguna vez  hubiese  presentado  propuestas  a la Gobernación; infiere, que se trató de un  proceso   manipulado   en   el   que   estuvieron  ausentes  los  principios  de  transparencia  y  selección  objetiva,  sin  que  puede darse credibilidad a la  retractación de la testigo.   

Sobre   los   contratos   referentes   al  mejoramiento  de  la  vía  INIRIDA el Coco, asegura, que la unidad en el objeto  era  evidente  por cuanto todos los contratos se referían al mejoramiento de la  vía,   

Aduce,  que  si  bien  es  cierto que en el  expediente  se  ha  aseverado que la Secretaría de Obras Públicas y la Oficina  Jurídica  en  un  comienzo  previeron  la posibilidad de realizar los contratos  fraccionados,  esa  no  era  una  propuesta  vinculante  para el aforado, ya que  tenía   el  deber  jurídico  de  no  hacer  la  contratación  de  esa  forma.   

Añade, que el procesado debió rechazar el  principio  de  confianza  porque  era  evidente  que sus colaboradores no había  cumplido  en  forma  correcta  los  roles  que  les  correspondía, sin embargo,  asevera,  desatendió su posición de garante y dirigió su voluntad para llevar  a cabo la contratación irregular.   

Dice,  que  para el procesado era elemental  que  si  se iban a celebrar el mismo día cualquier cantidad de contratos con el  mismo  objeto,  no  estaba  haciendo cosa distinta que eludir el requisito de la  licitación pública.   

Argumenta,  que las explicaciones dadas por  el  acusado relativas a que con su proceder pretendía realizar las obras con la  mayor  urgencia,  darle empleo a los habitantes de la región, no lo autorizaban  para  llevarse  de  un  tajo  los  principios  que  gobiernan  la  contratación  administrativa.   

En  punto  a  las  obras  ejecutadas  en el  internado  de  San  Felipe,  afirma, también se eludió la licitación pública  con  el fraccionamiento del objeto a contratar, por referirse a la construcción  del  laboratorio  de  ciencias, de un bloque de dormitorios y a la remodelación  de    la    unidad   sanitaria,   todas   ellas   a   realizar   en   el   mismo  inmueble.   

Además,  dice,  todos  fueron imputados al  mismo  rubro, lo que a su juicio, demuestra que se pretendía trabajar el asunto  como una unidad de obra.   

Las  dificultades  geográficas,  de  orden  público,  de  distancias  para  realizar los trabajos, considera, no pueden ser  excusa válida para eludir el requisito de la licitación pública.   

En estos contratos, estima, se satisface el  requisito  subjetivo  del  artículo 146 del Código Penal, pues al no adelantar  un  proceso  transparente y público de licitación como correspondía, impidió  que    otros    eventuales    interesados    participaran    en    igualdad   de  oportunidades.   

Acerca del contrato suscrito con NUBIA AIDE  HERNANDEZ,   asevera,   fue   celebrado   por   medio   de   un  “testaferrato  contractual”  ya  que  el verdadero contratista fue JULIO PEREA PALACIOS, como  éste  mismo  lo  declaró, manifestando que ROJAS TOMEDES lo invitó a cotizar,  aclarando  que por no contar con registro tributario hizo la propuesta a través  de NUBIA HERNANDEZ, esposa de un hijo de su mujer.   

Pide   no   se   de   credibilidad  a  la  retractación  de  este  testigo,  apoyado  en que acudió a la Fiscalía por su  iniciativa  a  aclarar  tópicos  ocurridos  dos  años atrás, aducir de manera  ilógica  para  desvirtuar su primer relato que por no haber llevado las gafas a  la  declaración  no  había  leído lo que escribió la secretaria, y porque se  comprobó  en  la  investigación  los  detalles  que  refirió  en  la  primera  versión,  esto  es,  que  no  tenía  actualizados  los  registros  mercantil y  tributario,  amen  que  NUBIA  HERNANDEZ reconoció que el verdadero contratista  fue PEREA PALACIOS.   

En  ese  orden,  dice,  que  el procesado a  través  de  una  farsa  favoreció al contratista evitando que otros eventuales  aspirantes  intervinieran  en  igualdad de oportunidades, materializando de esta  manera el elemento subjetivo del tipo penal.   

Además de típicas considera las conductas  antijurídicas   materialmente   por   atentar   contra   los  intereses  de  la  administración pública.   

De  otro  lado, asegura, obró con dolo por  cuanto  tenía  conocimiento  de  las  lides  administrativas  y  ser abogado de  profesión,  de  donde  infiere,  debía  saber  cuales  eran  los  requisitos y  principios   que  disciplinaban  la  contratación,  lo  cual  no  impidió  que  dirigiera  su  voluntad  a  transgredir  el  precepto.  Motivos  que lo llevan a  reiterar se dicte sentencia condenatoria en su contra.   

También,  solicita,  se tenga en cuenta la  circunstancia  de agravación punitiva relativa al cargo que desempeñaba en ese  entonces, gobernador del departamento.   

6.2.   Intervención   del   Procurador  Delegado.   

Se restringió a controvertir los argumentos  de   la  defensa,  manifestando,  que  los  propósitos  de  llevar  progreso  y  desarrollo  a  la  región  y  proporcionar trabajo a sus habitantes, los había  podido   obtener   contratando  por  los  cauces  legales  y  no  transgrediendo  ostensiblemente   el   principio  de  legalidad  que  lleva  implícito  los  de  transparencia  y  selección  objetiva.  Circunstancia  que  estaba  obligado  a  descubrir al instante de firmar los contratos.   

Siendo  esa  la  razón  por  la  cual  se  incurrió  en  fallas  técnica  toda  vez  que el material colocado no tuvo una  buena  compactación por lo que hubo pérdida de material como se aprecia en las  ubicaciones  realizadas  por  la comisión topográfica y por el interventor del  momento en lo que atañe al contrato con PHANOR GONZALEZ CAICEDO.   

En   relación  con  que  el  acusado  se  restringió  a  firmar  los  contratos,  manifiesta, que según las reglas de la  experiencia  en  ningún lugar, ni departamento se firma un contrato si no lleva  el visto bueno del gobernador.   

Que esa función es del secretario de obras  públicas,  expresa,  en  el  proceso no obra el acto administrativo con el cual  haya   hecho   esa  delegación,  lo  que  igual  no  lo  hubiese  exonerado  de  responsabilidad como lo prescribe la ley 489 de 1.998.   

6.3.   Intervención   del  defensor  del  procesado.   

Tras  efectuar  un  recuento  de los cargos  atribuidos  a  su  cliente en la resolución de acusación pide sea absuelto por  el  contrato  04  de  1.999,  argumentando  que  el mismo fue firmado por el Dr.  HECTOR  O.  PIRAGAUTA  RODRIGUEZ  como  gobernador  del  Guainía  y  no  por su  patrocinado.   

En  cuanto a los contratos relacionados con  la  ampliación  de la red eléctrica del departamento, anuncia, restringirá la  defensa  a  demostrar  la ausencia del tipo subjetivo de los delitos atribuidos,  reconociendo  como  indiscutible  la falta de idoneidad de los contratantes y el  fraccionamiento de su objeto.   

Desde  esa  óptica, aduce que el argumento  consistente  en  que con el fraccionamiento el acusado logró eludir el trámite  de  la  licitación  pública  no  pasa  de ser una especulación con la cual la  Fiscalía  estaría  auspiciando  la  responsabilidad  penal  por  el resultado,  soslayando  que  la investigación no acreditó que el procesado hubiese actuado  con  conocimiento  y  voluntad  de transgredir los principios de transparencia y  selección objetiva.   

Sobre   los   contratos   relativos   al  mejoramiento  de  la  vía Inírida el Coco y del internado del corregimiento de  San  Felpe,  argumenta,  que  la falta de idoneidad de los contratistas no puede  ser  atribuida  al  acusado porque al tenor del manual de funciones, decreto 073  de  1.993,  la  observancia  de  los requisitos legales y la supervisión de las  obras  les  correspondía  a  la  Oficina  Jurídica,  la  Secretaría  de Obras  Públicas  y  a  la  interventoría,  de  ahí que todos los conceptos técnicos  fuesen  emitidos por CARLOS OMAR AVILAN PRADA, Secretario de Obras Públicas del  departamento.   

Por  esa  razón,  considera, tampoco se le  puede   imputar   el  fraccionamiento  de  los  contratos  por  correr  la  fase  contractual  a  cargo de dichos funcionarios llegando el expediente junto con la  minuta  para  su  firma  previamente  signadas  por  ellos,  sin que él tuviera  ningún contrato con los proponentes y después los contratistas.   

Explica que con base en la desconcentración  las  funciones  de convocar o invitar a contratar, acreditar la idoneidad de los  proponentes,  expedir  el  certificado de disponibilidad presupuestal, fijar las  cantidades  de obra, efectuar los estudios y análisis técnicos y de precios, y  seleccionar  la  mejor  propuesta  eran  del  resorte  del  Jefe  de  la Oficina  Jurídica  y del Secretario de Obras Públicas, trámites en el que, asegura, no  tenía  ninguna  participación  el  procesado pues solo procedía a firmar para  ponerle  punto  final al proceso de contratación, materializando de esta manera  el   principio   de   confianza   que  implicaba  la  plena  autonomía  de  sus  colaboradores.   

No  encuentra  en  el expediente prueba que  acredite  que  el  sindicado  llevara la iniciativa o hubiese ordenado contratar  directamente  y  no mediante licitación pública, por el contrario, afirma, fue  el    primer   sorprendido   de   haber   firmado   los   contratos   en   estas  condiciones.   

Concluye,  aseverando,  que  la conducta no  estuvo  determinada  por  la  voluntad  consciente  de  realizar  el  tipo penal  previsto   en  el  artículo  146  del  Código  Penal  anterior  aplicable  por  favorabilidad,  pudiéndosele  atribuir a lo sumo una conducta negligente, forma  que,   dice,   repugna   con   el   carácter   intencional   de  este  tipo  de  injusto.   

Discrepa del argumento consistente en que el  procesado   debía   revisar  y  verificar  directamente  la  legalidad  de  los  contratos,  pues  en  su sentir, los principios de desconcentración y confianza  lo  exoneraban  de  ello,  ya  que  mientras  los secretarios desempeñaban esas  labores  él  se  podía  ocupar de otras actividades de mayor linaje dentro del  contexto político social que el cargo le implicaba.   

La   falta   de   conocimiento   de   las  irregularidades,  estima,  no lo colocan en el plano de la responsabilidad penal  pues   de   existir   ella   estaría   en   cabeza   de  los  dos  funcionarios  mencionados.   

En  lo  que atañe al contrato 041 del 6 de  marzo  de  1.999,  califica de sesgada y mal intencionada la interpretación que  la   Fiscalía   dio   a  la  segunda  declaración  rendida  por  JULIO  PEREA,  manifestando  espontáneamente  que  fue una secretaria quien le informó que en  la  cartelera  había  una  invitación  a contratar, presentando la propuesta a  través   de   su   nuera   NUBIA   AIDEE   HERNANDEZ,  para  el  suministro  de  bienes.   

Con  todo,  estima, no es ilegítimo que un  gobernador  llame  a  una persona a cotizar, ni se puede deducir de allí que el  procesado  acordara  con  los servidores encargados del proceso de contratación  aprobar   esa  propuesta,  transgrediendo  los  principios  de  transparencia  y  selección   objetiva,   dado   que   no   obra   ninguna  prueba  que  así  lo  evidencie.   

No cree obvio que con las ocupaciones de su  cliente  se  dedicara  a realizar las funciones de sus secretarios, ya que en el  expediente  se  comprobó  que  el  proceso  de contratación estaba a cargo del  Secretario  de  Obras  Públicas  y  el  Jefe de la Oficina Jurídica, a quienes  competía  la  selección  de  los contratistas, sin que en ella tuviera ninguna  injerencia el gobernador.   

Concluye, que en este contrato brilla por su  ausencia  la  comprobación  del  conocimiento  y  la voluntad de transgredir el  principio  de  selección  objetiva, resultando claro que su prohijado actúo de  buena  fe,  bastándole las anteriores consideraciones para pedir su absolución  y su libertad inmediata.   

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

1.  De  conformidad con lo dispuesto por el  artículo  75-6  del  Código de Procedimiento Penal, la Sala es competente para  dictar  el fallo que en derecho corresponda en este proceso, en razón a que los  delitos  atribuidos  al  procesado  ARNALDO  JOSE ROJAS TOMEDES, los ejecutó en  desarrollo    de    las    funciones   de   Gobernador   del   departamento   de  Guainía.   

2.  El  Despacho  del  Fiscal General de la  Nación  acusó  al Dr. ROJAS TOMEDES de ser el autor de los delitos de contrato  sin   cumplimiento  de  requisitos  legales,  cometido  en  concurso  homogéneo  sucesivo.   

Al  sopesar  en  conjunto  los  medios  de  convicción  incorporados  al  proceso  frente a las reglas de la sana crítica,  concluye  la  Sala,  que existe certeza sobre la presencia de las categorías de  las conductas punibles atribuidas y la responsabilidad del acusado.   

3.  El punible de contrato sin cumplimiento  de  los  requisitos  legales,  está  descrito  en el artículo 146 del anterior  Código  Penal,  modificado  por  los artículos 57  y 32 de las leyes 80 y  190  de  1993 y 1.995, que sanciona con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años,  multa  de  cien  (100)  a  doscientos  (200) salarios mínimos legales mensuales  vigentes,  e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas  de  cinco  (5)  a  ocho  (8)  años,  al  servidor  público  que por razón del  ejercicio  de  sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito  para  sí,  para  el  contratista  o  para  un  tercero,  tramite  contrato  sin  observancia  de  los  requisitos  legales  esenciales o lo celebre o liquide sin  verificar el cumplimiento de los mismos.   

Supuesto de hecho que en lo fundamental fue  reproducido  por  el  artículo  410  de  la  ley  599  de 2.000, suprimiendo el  propósito  perseguido con la conducta de obtener un provecho ilícito para sí,  para  el  contratista  o  para  un  tercero,  lo  que  al  inicio pareciera más  benéfico  para  el  sujeto  activo  de  la  conducta,  empero,  la  Sala  viene  entendiendo   que  dicha  omisión  es  apenas  aparente  al  encontrar  que  la  transgresión  de  los  principios  que disciplinan la contratación pública no  excluye  el  propósito de obtener una ventaja patrimonial (decisiones del 12 de  agosto  de  2.002,  radicado  18029  y  del 9 de febrero de 2.005 en el radicado  21547).   

Así pues, las diferencias se reducen a las  consecuencias  jurídicas  previstas en los dos estatutos atinentes a la multa y  a  la  interdicción  de  derechos  y  funciones públicas ya que la prisión se  mantuvo  en  el  mismo  quantum  de  4 a 8 años, al pasar la primera de 10 a 50  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes  a  una  de  50  a 200 salarios  mínimos  legales  mensuales  en  el nuevo Código Penal, y la segunda, de 1 a 5  años  a  una  de  5  a  12  años; resultando forzosa la aplicación del primer  precepto por favorecer al procesado.   

Cabe recordar que la Sala para determinar el  contenido  y  alcance  de  los  ingredientes  del  tipo,  viene  efectuando  una  interpretación  sistemática con los valores y fines superiores contemplados en  el  preámbulo  y  el  artículo  2º de la Carta Política, en armonía con los  principios   que  regulan  la  función  pública  y  la  contratación  estatal  previstos  en  los  artículos 209 ibídem y 23 de la ley 80 de 1.993, ellos son  los   de   economía,   transparencia,   responsabilidad,  igualdad,  moralidad,  eficacia,  celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva; por estar  dirigidos  a obtener los fines del Estado de prosperidad general y garantizar la  efectividad  de  los  principios,  derechos y deberes consagrados en el Estatuto  superior.   

Desde  esa  óptica, se tiene que el delito  reclama  la  presencia de un sujeto activo cualificado, un servidor público que  por  mandato  constitucional o legal tenga deferida la atribución de intervenir  en  el proceso de contratación, y haya incumplido los presupuestos sustanciales  exigidos  para su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas de  celebración  y  liquidación,  excluyendo expresamente la tutela de la etapa de  ejecución, como lo viene reiterando la Sala.   

3.1. Tipo objetivo.  

Ahora   bien,   la   actuación  procesal  evidenció  que el acusado para la época de los hechos desempeñaba el cargo de  Gobernador  del Departamento de Guainía, como quiera que fueron incorporadas al  proceso  constancia  expedida  por  la  Jefe  de  la  Sección de Personal de la  Gobernación  del  Departamento  del  Guainía  dando  cuenta  que  el Dr. ROJAS  TOMEDES  se  desempeñó como Gobernador del departamento entre el 2 de enero de  1.998  y  el  30  de  diciembre  de  2.000,  y  copias  de  las actas parcial de  escrutinio  y  posesión  del  cargo  del  2  de  enero  de  1.998,  que así lo  comprueban;  y  que  de  conformidad  con  lo normado por el literal “b” del  numeral  3º del artículo 11 de la ley 80 de 1.993, y por el capítulo II, III,  No.  9  del  Decreto  No. 073 de 1.993 (manual de funciones de la gobernación),  sobre   él  recaía  la  potestad  de  celebrar  los  contratos  a  nombre  del  departamento.   

En lo que atañe a la conducta la Sala en la  sentencia  del  9 de febrero de 2.005 dictada en el radicado No. 21547 en contra  del   aquí   procesado,  dejó  en  claro  que  la  norma  prevé  tres  formas  alternativas  de  realización,  a  saber:  El  incumplimiento de los requisitos  legales  sustanciales en la tramitación del contratación, el cual cobija todos  los  pasos  que  la  administración  debe  observar  hasta  su celebración; no  verificar  la presencia de los presupuestos previstos en la ley de contratación  estatal   para   su  perfeccionamiento,  que  incluye  obviamente  constatar  la  presencia  de los atinentes a la fase precontractual; ni los relacionados con la  liquidación.   

Resulta claro que el legislador distinguió  las  conductas  realizadas  por  los  encargados  de  impulsar el trámite de la  contratación,  y  las cumplidas por el ordenador del gasto en relación con las  etapas de celebración y liquidación del  mismo..   

Escisión compatible en un todo con la forma  desconcentrada  de  realización  de  la contratación pública en las entidades  estatales,  en  las  cuales  las  etapas  precontractual  y  de  ejecución  son  cumplidas  por  servidores públicos de nivel ejecutivo, y las de celebración y  liquidación  a  cargo  de  quien  por ley está autorizado para disponer de los  recursos  públicos,  labor  que  solo  podrá  cumplir previa constatación del  cumplimiento  de las formalidades previstas para la etapa previa, como tutor que  es  de  la legalidad de todo el proceso contractual por tratarse del funcionario  que  por  mandato  constitucional  y  legal tiene la facultad de disponer de los  recursos del ente territorial.   

Que  halla  su  soporte  jurídico  en  los  artículos  209  de  la Carta Política y 23, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1.993,  al  preceptuar  que  la  contratación  pública  estará  al  servicio  de  los  intereses  generales,  que  se desarrollará con arreglo a los principios atrás  mencionados    de   igualdad,   moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,  imparcialidad   y   publicidad,   transparencia,  responsabilidad  y  selección  objetiva,   mediante  descentralización,  delegación  y  desconcentración  de  funciones.   

Y,  en  el artículo 7º del Decreto 679 de  1.994,  reglamentario de los artículos 12 y 25-10 del Estatuto de Contratación  Pública,  disponiendo  que  la  desconcentración  envuelve  la  atribución de  competencia   para   expedir   los  diversos  actos  en  los  procedimientos  de  licitación  o concurso por parte de los funcionarios pertinentes sin incluir la  adjudicación o la celebración del contrato.   

Sobre este materia, la Sala en la decisión  evocada, puntualizó:   

“Todo  indica  que el legislador tuvo en  cuenta  esa  realidad  al  definir  la conducta prohibida, y que quiso cobijar a  través  de  ella  tanto  a  los  servidores  públicos  de  rango  medio  en la  organización  que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del  contrato,  como  a  aquéllos  que  con ocasión de su cargo son titulares de la  función  contractual,  últimos  a quienes se reserva la facultad de celebrar y  liquidar   el   contrato,  para  lo  cual  se  demanda  una  estricta  labor  de  supervisión,  inexcusable,  en cuanto garante de la legalidad de la actuación,  precisamente  por  que  son  los  únicos que pueden comprometer con su voluntad  final los dineros del erario.   

“De  manera  que,  aunque  las entidades  estatales  desarrollen  la  gestión  contractual  de  manera  desconcentrada, a  través  de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se  ocupan  de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar  a  cabo  los  planes  diseñados  a  nivel  de  ellas,  desconcentración que se  materializa,  en gran medida, mediante el impulso de la gestión precontractual,  determinando  en  primera  instancia  las  necesidades por cubrir conforme a los  planes   y   programas  previamente  aprobados,  verificando  sus  costos  y  la  existencia  de  recursos  para  atenderlas,  incluso,  atendiendo por iniciativa  propia  la  labor  de  convocatoria  pública  o privada, recibiendo las ofertas  hasta  presentar  al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera  la  más  conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales  de  las  entidades  en  simples  “tramitadores”  o  “avaladores”  de las  labores desarrolladas por sus subalternos.   

“Ni  la mencionada desconcentración que  opera  significa  tampoco,  que  al representante legal de la entidad le compete  solamente  “firmar”  los  contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier  caso,  es  su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a  la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.   

“Agréguese  que  la  desconcentración  comporta  también  que  al jefe de la entidad le quedan reservadas unas labores  que  sólo  él  está llamado a realizar. Así el artículo 7º del Decreto 679  de  1.994,  reglamentario  del  art.  12  de  la  ley 80, señala,“los jefes o  representantes  legales  de  las  entidades  estatales  podrán desconcentrar la  realización  de  todos  los  actos  y trámites inherentes a la realización de  licitaciones  o concurso para la celebración de contratos, sin consideración a  la  naturaleza  o  cuantía  de  los  mismos, en los funcionarios de los niveles  directivo,  ejecutivo  o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las  normas   que   rigen   la   distribución   de   funciones  en  sus  respectivos  organismos.   

“Para  los  efectos  aquí expresados la  desconcentración  implica  la  atribución  de  competencia  para efectos de la  expedición  de  los  distintos  actos  en  los  procedimientos contractuales de  licitación  o  concurso  por  parte  de los funcionarios antes enunciados, y no  incluye la adjudicación o la celebración del contrato”.   

“Significa   lo   anterior   que   la  desconcentración  opera en relación con actos inherentes a la tramitación del  contrato,   pero  no  respecto  a  su  adjudicación,  ni  con  relación  a  la  celebración  del  mismo,  aspectos que inciden, a no dudarlo, en la concreción  de la conducta punible.   

“Precisamente,  la responsabilidad penal  del  titular  de  la  función  contractual, que no es otro que el representante  legal   de   la   persona  jurídica  de  derecho  publico  con  capacidad  para  comprometerla  a  través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea  la  alocución  “sin  verificar su cumplimiento, esto es, el de los requisitos  legales   esenciales  del  contrato,  ya  para  su  celebración,  ora  para  su  liquidación,   pues   dichas   fases  contractuales  le  están  funcionalmente  asignadas a aquél de manera preferente y privativa.   

“De modo que, se infiere, la conducta que  se  espera  lleve  a  cabo  el  titular de la función contractual del Estado se  concreta  a seleccionar al contratista y celebrar el contrato sólo sí constata  que  los  órganos  desconcentrados agotaron todas las etapas que garanticen que  el  procedimiento  al  que  se  acudió  para  obtener las ofertas base de dicha  selección  ha  sido el legalmente previsto, conforme a la naturaleza o cuantía  del  contrato que está por celebrarse –licitación  o  contratación  directa-,  y que, adicionalmente, se  llevaron  a  cabo  todas  las  etapas  que  hacen  posible que la selección del  contratista  pueda  guiarse  por  criterios objetivos previamente definidos; que  con  el  contrato a celebrarse se tienda a la satisfacción del interés general  representado  en  el  cubrimiento  de las necesidades prioritarias de la entidad  contratante  y,  siempre  que  se  haya garantizado la libre concurrencia de los  interesados      a     ofertar     dentro     del     proceso     precontractual  respectivo.”.   

Así   entonces,   frente  a  este  marco  conceptual  la  Sala  analizará  si  con  los contratos el procesado actualizó  alguna   de   estas   conductas,   en  el  mismo  orden  de  la  resolución  de  acusación.   

Previo  a  ello, precisa, que con arreglo a  las  estipulaciones  del  numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1.993, en  la  contratación  pública  por  lo  general  se  seleccionará  al contratista  mediante   licitación   o   concurso   públicos,   excepto  en  los  casos  de  contratación  directa  allí  previstos,  entre  ellos,  el de menor cuantía a  determinar  según  el  presupuesto  anual  de  la entidad expresado en salarios  mínimos legales mensuales vigentes.   

En este evento, el tope de la menor cuantía  era  de  $59.115.000,  que  equivalía  a  los  250  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes  (SMLMV) previstos en la norma, en consideración a que para  la  fecha  de  los  últimos contratos, el departamento tenía un presupuesto de  $18.354.516.572,07  (fl.  192  c.0.1)  y  que  el  salario mínimo legal mensual  (SMLMV)  era  de 236.400, cuantía que encajaba dentro de los extremos de 12.000  y  120.000 SMLV. De suerte que si el valor del contrato era menor a ese monto el  trámite  sería  el  de  la  contratación  directa,  de  lo contrario el de la  licitación pública.   

Ahora,  al  tenor  de  lo estipulado por el  artículo  3º  del  decreto  855 de 1.994, reglamentario de la ley 80 de 1.993,  para  cumplir  el  deber  de  selección objetiva en la contratación directa se  necesita  la  obtención  previa  de  por  lo  menos  2 ofertas; la solicitud de  propuestas  podrá  ser  verbal  o  escrita  y  deberá contener la información  básica  sobre  las  características  generales  y  particulares de los bienes,  obras   o   servicios   requeridos,  condiciones  de  pago,  términos  para  su  presentación  y  demás  aspectos  que  den  claridad  al  proponente  sobre el  contrato que se pretende.   

No obstante lo anterior, reza, la solicitud  de  oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así  lo amerite.   

Cuando  se trate de contratos cuya cuantía  no  supere  el  diez  por  ciento  de los montos señalados en el literal a) del  numeral  1º  del artículo 24 de la ley 80 de 1.993, para este caso $5.911.500,  se  celebrarán  tomando  en  cuenta los precios del mercado sin que se requiera  obtener previamente varias ofertas.   

Para  la  celebración  de los contratos de  menor  cuantía  cuyo valor sea igual o superior a 100 salarios mínimos legales  mensuales,  en  este evento, $23.640.000, y al mismo tiempo superen el cincuenta  por  ciento de la menor cuantía de la respectiva entidad ($29.557.500), además  de   dar   cumplimiento   a   lo  establecido  anteriormente  deberá  invitarse  públicamente  a presentar propuestas por medio de un aviso colocado en un lugar  visible  de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante,  la  entidad  podrá  prescindir de la publicación del aviso cuando la necesidad  inminente  del  bien  o  servicio  objeto del contrato no lo permita, de lo cual  dejará constancia escrita.   

En  el  parágrafo relaciona los eventos en  que  la  entidad puede contratar directamente con la persona natural o jurídica  que  esté  en  capacidad  de  ejecutar  el  objeto  del  contrato,  sin que sea  necesario  obtener  previamente  varias  ofertas,  ellos son: Cuando solicitadas  haya  recibido solo una; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener  no  existan  en  el  lugar  varias  personas  que  puedan  proveer  los bienes o  servicios;  cuando  se  trata  de  contratos  intuito  personae, esto es, que se  celebren  en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando  la  necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas.  Debiendo dejar constancia escrita de todo ello.   

Finalmente, exige, que en todo caso se tenga  en  cuenta  para  contratar  los  precios  del  mercado  y,  si es del caso, los  estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.   

Teniendo  como  base  estos  parámetros,  encuentra  la  Corte que el proceso demostró que las funciones implicadas en el  proceso  de contratación del departamento del Guainía estaban desconcentradas,  concerniendo  al  Gobernador,  desde luego, las de adjudicación y celebración,  en  tanto  que  en  la  fase  precontractual  intervenían  la  Secretaría  que  solicitaba  los  elementos  o  servicios  y  la  oficina  jurídica encargada de  revisar  los  proyectos de contratos y los actos administrativos que debían ser  firmados  por  el  Gobernador  y  otras autoridades departamentales, revisar las  fianzas  y  garantías otorgadas por particulares para la celebración, elaborar  los  pliegos  de condiciones junto con el secretario del departamento respectivo  de  las  licitaciones  públicas y privadas, elaborar los contratos de servicio,  compraventa,  de  obras y los demás necesarios para el normal funcionamiento de  la  administración;  la  sección  de  presupuesto  y  contabilidad  revisaba y  registraba  los  contratos  que  afectaban el presupuesto departamental desde el  punto  de  vista  financiero,  y  expedía  los  certificados  de disponibilidad  presupuestal;  la  Oficina de Programación e Interventoría de Obras Públicas,  de  la  Secretaría  de  Obras Públicas, proyectaba los contratos y minutas con  arreglo  a  las  demandas  que  en  ese  campo debía atender esa Secretaría en  coordinación  con  la  Oficina  Jurídica,  ejecutar  los  actos  preparatorios  relacionados  con  los  procesos de licitación pública o privada o concurso de  méritos,  estudiar  las  ofertas  o  licitación  o  concurso,  y  realizar  la  interventoría  de las obras públicas del departamento; el almacenista recibía  los  suministros  cuando  el  contrato  era  de  esta  especie, y la Sección de  Tesorería     que    hacía    los    pagos    de    las    obligaciones    del  departamento.   

Procedimientos  regulados  por el manual de  funciones  adoptado  en  el  departamento  por el Decreto 073 del 28 de junio de  1.993,  y  de  cuyo  cumplimiento dan fe en sus declaraciones los Secretarios de  Agricultura  y  de   Obras  Públicas,  JOSE GILBERTO ROJAS FLOREZ y CARLOS  OMAR  AVILAN  PINEDA,  y  el acusado en sus intervenciones, amen de corroborarlo  los  documentos  soporte  de los contratos cuestionados incorporados al proceso.   

         Así entonces, se tiene:   

3.1.1.    Contrato    de    suministros  041.   

En  él  se  imputa  al  acusado  violar el  principio  de selección objetiva para favorecer a JULIO PEREA PALACIOS, a quien  en  realidad  le  adjudicó  el  contrato  no  obstante  suscribirlo NUBIA AYDEE  HERNANDEZ  HERNANDEZ,  como compensación por la colaboración que le prestó en  la campaña que adelantó para la gobernación.   

Es  inconcuso que el contrato en apariencia  cumplió  las  formalidades de las etapas del proceso contractual previsto en la  ley  80 de 1.993, si se observa que fue firmado por ARNALDO JOSE ROJAS TOMEDES y  JOSE   GILBERTO  ROJAS  FLOREZ,  como  Gobernador  y  Secretario  de  Desarrollo  Agropecuario  y  Medio  Ambiente  como  contratantes,  y  NUBIA  AYDEE HERNANDEZ  HERNANDEZ  en  calidad  de  contratista; que se fijó el aviso de convocatoria a  ofertar,   se   expidieron  el  certificado  de  disponibilidad  y  el  registro  presupuestal,   fueron   recibidas  las  propuestas  de  NUBIA  AYDEE  HERNANDEZ  HERNANDEZ,   JOSE   EDIEL  PERDOMO  AVILA  y  HORACIO  MARTINEZ,  aprobadas  las  garantías,   se  hizo  el  pago de la publicación del contrato, y obra el  acta de entrega y recibo a satisfacción de los elementos.   

Asimismo,  se acreditó que en verdad quien  contrató  y  suministró  los elementos químicos fue JULIO PEREA PALACIOS y no  NUBIA  AYDEE HERNANDEZ HERNANDEZ, quien solo prestó su nombre para adelantar el  trámite  y  celebración del contrato, debido a que PEREA PALACIOS no tenía el  NIT vigente.   

Así lo prueba el informe No. 5755 del 15 de  noviembre  de  2.001  del  C.T.I.,  dando  a  conocer  que en declaración PEREA  PALACIO  manifestó  que el gobernador lo llamó a su casa para pedirle cotizara  los  insumos, lo cual hizo a través de su nuera NUBIA AYDEE HERNANDEZ HERNANDEZ  por  carecer  de NIT; propuesta que siendo aprobada por el procesado lo llevó a  realizar  los  pagos  de  póliza,  publicación  y estampillas, y a obtener los  elementos  en  Bogotá  por  medio  de su hijo JULIO CESAR, quien se encargó de  enviarlos a INIRIDA.   

Al  deseo de retribuir la colaboración que  le  prestó en la campaña, atribuye el actuar del gobernador, manifestando, que  pasados dos años de su elección le colaboró con ese suministro.   

Circunstancias  corroboradas plenamente por  NUBIA  AYDEE  HERNANDEZ ante el C.T.I, admitiendo que el contrato fue adjudicado  a  su  suegro  suscribiéndolo  ella  por no tener el NIT vigente, motivo por el  cual,  no retiene el objeto, valor, forma de pago, plazo, etc.; con el ánimo de  ayudar  a  la  familia por cuanto su esposo ganaba poco y su suegro tenía a dos  hijos estudiando en la universidad.   

Proceder que transgredió los principios de  legalidad,   transparencia,   selección  objetiva,  moralidad  e  igualdad  que  presiden  la  contratación  pública,  por incumplir las formas previstas en la  ley  80 de 1.993 para tramitar, seleccionar y celebrar los contratos, privando a  los   miembros   de  la  colectividad  de  participar  en  la  contratación  en  condiciones  de  igualdad, dándole prioridad a los intereses particulares sobre  los  generales,  ya  que desde el inicio del trámite seleccionó al contratista  para  pagar  la  ayuda que le prestó en la campaña, convirtiendo el proceso de  contratación   en   una   pantomima   dirigida  a  darle  visos  de  legalidad.   

Opuesto  al  criterio  del  defensor  del  acusado,  por  carecer  de espontaneidad y credibilidad, juicio resultante de la  ponderación  de  la declaración inicial junto con los demás medios de prueba,  la  Sala  desecha los argumentos ofrecidos por PEREA PALACIOS en su ampliación,  para  explicar  su  comparecencia  a aclarar el testimonio inicial, cambiando de  postura.   

Ciertamente, no puede obedecer al propósito  de  decir  la  verdad y contribuir con el esclarecimiento de los hechos, sino al  inocultable  anhelo  de  favorecer  al acusado acudir a la Fiscalía comisionada  sin  ser  previamente  citado,  a retractarse de su versión inicial asegurando,  precisamente,  que el acusado no fue el que lo llamó para pedirle cotizara sino  una  secretaria  a  quien le había solicitado le informara de las convocatorias  que   se   hicieran  para  contratar  –    de   quien   justamente   desconoce   su   nombre   –, intentando aclarar la contradicción  con  el  argumento  ilógico que por no llevar las gafas consigo omitió leer el  acta  de  la  declaración,  pues es imposible admitir que los profesionales del  C.T.I.  desconociendo  las  irregularidades las pusieran en boca del declarante,  como  también que con ello el gobernador compensaba la ayuda que el contratista  le había proporcionado en la campaña.   

Adicionalmente, así lo ratifica NUBIA AYDEE  HERNANDEZ  expresando  que  el  contrato  fue adjudicado a su suegro JULIO PEREA  PALACIOS  por  las  dificultades económicas que padecía la familia, siendo él  quien  sufragó  el  valor  de  la  póliza, la publicación y las estampillas y  suministró   los   elementos,   percibiendo  el  pago  correspondiente.  Y,  el  comprobarse  que  PEREA  PALACIOS  para  la  fecha del contrato no tenía el NIT  vigente.   

El empeño de la defensa en acreditar que el  contratista  no  colaboró  a  la campaña del aforado es fallido si se tiene en  cuenta  que  fue él mismo quien en la primera declaración así lo pregona, con  el  aval  de  su  nuera,  aseverando  que  el  contrato le fue adjudicado por el  procesado,  coincidiendo también, en que ello se hizo en procura de sortear las  dificultades económicas por las que estaba atravesando la familia.   

También  carece  de fuerza demostrativa el  argumento  esbozado  por  el  procesado  atinente  a  no haber participado en la  selección  del contratista pues, como se viene reiterando, la prueba descubrió  que  fue  él  quien desde el inicio del trámite lo escogió a contrapelo de lo  normado    por    los    principios    que    disciplinan    la    contratación  pública.   

Así como que el solo hecho de llamar a una  persona  para  cotizar  per  se  no  es  delictivo,  toda  vez que como se viene  iterando  además  de  ello le adjudicó el contrato al inicio del trámite, con  el fin de favorecerlo.   

Como puede verse, la configuración del tipo  objetivo  es  indudable  por  comprobarse  que  en  el trámite, adjudicación y  celebración  del  contrato  fueron  desconocidos  los  criterios  de selección  objetiva  previstos  en el artículo 29 de la ley 80 de 1.993, primando otros de  índole esencialmente subjetivos.   

3.1.2.  Contratos  01,  022  a  028,  030 a  032.   

En  relación  con  ellos la investigación  evidenció  que el Ministerio de Minas y Energía con dineros del Fondo Nacional  de  Regalías asignó al departamento del Guainía $1.120.462.000, con el objeto  de  ampliar  las  redes eléctricas y el aumento de generación de energía para  INIRIDA.   

Que para ejecutar el proyecto el Gobernador  ROJAS  TOMEDES  suscribió  un  contrato  interadministrativo  con  CODETER para  obtener  la mano de obra para instalar las redes eléctricas, y el suministro de  una  unidad  de  generación  de energía; y,  celebró 11 contratos con la  firma  “Poder Eléctrico de la Doce Ltda.” el primero el 28 de enero y 10 el  23  de abril de 1.999, adquiriendo el material necesario para ampliar el sistema  eléctrico  del  casco  urbano  de INIRIDA, por el valor global de $518.616.049,  fraccionando  el  objeto  del  contrato  a  fin  de  evitar  la  selección  del  contratista  mediante  licitación  pública,  como  atañía  por  razón de la  cuantía,  violando  los  principios  de  transparencia  y  selección  objetiva  regulados por los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1.993.   

El fraccionamiento de contratos, tiene dicho  la  Corte,  se  configura  en  los eventos en los cuales la administración para  eludir  el  procedimiento  de  licitación  pública,  divide disimuladamente el  objeto del contrato, con el ánimo de favorecer a los contratistas.   

Para  demostrar  su  presencia  exige  la  concurrencia  de  las  siguientes circunstancias: 1) Que sea posible pregonar la  unidad  de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de  ser  así,  2)  determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la  administración   a  celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se  puede  inferir  si  el  actuar  se  cimentó en criterios razonables de interés  público,  o  si  por  contraste,  los  motivos  fueron simulados y orientados a  soslayar las normas de la contratación pública.   

Sopesando  las circunstancias en que fueron  tramitados   y   celebrados   los   contratos,   la   Sala   concluye  que  hubo  fraccionamiento.   

Los  contratos números 22, 23, 24, 25, 26,  27,  28, 30, 31 y 32,  fueron celebrados el mismo 23 de abril de 1.999 y en  fecha  próxima  el 01, el 28 de enero del mismo año, con idéntico contratista  “El  Poder  eléctrico  de  la  Doce  Ltda.”,  y  con  el  mismo  objeto, el  suministro  de  material  eléctrico  necesario  para  ampliar  la cobertura del  sistema  eléctrico  en  el  casco  urbano  de  INIRIDA,  atendiendo  a  que los  elementos  son  reiterados  en  varios de ellos o varían solo en algunas de sus  especificaciones,  así:  La  adquisición de cable en distinta longitud, postes  de  8  y  12  en diversa cantidad, estructuras con disímil referencia 612, 550,  610,  611,  P103,  P112, G.12, 711 y 712, templetes directos a tierra M.T. y BT,  luminarias  y  fotocontroles;  y los elementos para la planta de agua necesarios  para obtener ese mismo propósito.   

Diez  fueron pagados con cargo a la partida  presupuestal  “vigencia  1.999,  cap.  IV,  Secretaría  de  Obras Públicas y  Transporte.  Sector  0501. Prog. 021. Subprograma 01. Proyecto 3. Ampliación de  redes  eléctricas  y  aumento  de  generación  de  energía  para la ciudad de  Inírida. Cuenta corriente No. 040-00120-8 del Banco Popular.”.   

Es  lógico  que  la  adquisición  de  los  suministros  requeridos  para  ampliar la red eléctrica del municipio y cumplir  el  proyecto  aprobado  demandara  la  suscripción  de un solo contrato ante la  identidad  de  sus objetos; baste reiterar que los elementos están repetidos en  los  contratos  variando  solo  en  su  longitud,  cantidad,  o características  insustanciales,  pero  todos  ellos  adecuados para ampliar la red eléctrica en  INIRIDA;  circunstancias que obligaban al procesado a comprarlos a través de un  solo  contrato;  sin embargo, para eludir el trámite de la licitación celebró  diez  convenios  el mismo día, con el mismo contratista  y por valores muy  cercanos a la menor cuantía.   

Así lo indica el hecho de que el Secretario  de  Obras  Públicas  inexplicablemente  fijara  los  avisos  llamando a cotizar  elementos  por  valores  que  sumados  no  trascendían  la  menor cuantía y la  mayoría  se  repitieran  en  las  convocatorias;  que cotizaran las mismas tres  firmas,  el  Poder Eléctrico de la Doce Ltda., Alfa Eléctricos Ltda. y Equipos  Eléctricos  Industriales,  y  que  se  seleccionaran en todos la primera con el  argumento  insular de que ofrecía mejores precios sin dar razones demostrativas  de  ser  la  más  favorable  para  la  administración  apoyada en criterios de  cumplimiento,  experiencia,  organización,  plazos,  etc.,  como  lo demanda el  artículo  29 de la ley 80 de 1.993, lo que a las claras denota que fue motivada  por factores subjetivos para favorecer a la contratista.   

Precisamente,  con  el  fin  de  evitar  el  trámite  y selección arbitrarios de los contratistas es que el Estado expidió  la  ley de contratación administrativa, la cual están obligados a observar los  servidores  públicos  con  capacidad  de comprometer los recursos públicos, de  suerte  que  ningún  asidero  legal tiene el argumento inicial del procesado de  haber  celebrado  los 11 contratos y no uno solo para adquirir los elementos con  celeridad.   

Es  plausible  que  el  aforado  quisiera  solucionar  la  crisis de energía eléctrica que afectaba al departamento, pero  ello  no  lo  podía  obtener  transgrediendo  los principios constitucionales y  legales que regulan la contratación pública.   

Como lo pregona la Fiscalía, el incriminado  no  declaró la urgencia manifiesta para solucionar la crisis energética que le  hubiese  permitido contratar directamente, simplemente porque no concurrían los  presupuestos  exigidos  por  el artículo 42 de la ley 80 de 1.993, ya que no se  enfrentaba  a una situación excepcional relacionada con hechos calamitosos o de  fuerza   mayor  que  requirieran  actuaciones  inmediatas,  o  a  circunstancias  semejantes  que  impidieran  acudir  a  los  procedimientos  de  selección  por  concurso  público;  se trataba de un problema antiguo, prolongado en el tiempo,  del  cual  se  venían  ocupando  las  administraciones  y cuya solución debía  lograrse  por  los  medios  normales  apropiando  en el presupuesto los recursos  necesarios.   

Tan  evidente  es el fraccionamiento de los  contratos  que  el  defensor  en  la  audiencia así lo admitió, concretando su  esfuerzo en desvirtuar la presencia del tipo subjetivo.   

3.1.3.  Contratos  de  obra del 002 al 004.   

Igual  que  en los contratos anteriores los  medios  de  prueba demuestran que las obras planificadas para el mejoramiento de  la  carretera  Inírida  –  Coco,  fueron  divididas  en  tres contratos para manipular la selección de los  contratistas,   soslayando  las  formalidades  de  la  licitación  obligadas  a  observar  en razón a que el valor total de los trabajos a realizar rebasaban el  de la menor cuantía, $59.115.00.   

Opuesto   al  sentir  del  procesado,  el  fraccionamiento  lo evidencia el análisis técnico presentado el 27 de enero de  1.999  al  Gobernador  ROJAS  TOMEDES  por  el  Secretario  de Obras Públicas y  Transporte,  CARLOS OMAR AVILAN PRADA y el Gerente del Proyecto, BERNARDO ROJAS,  que  le  sirvió  de  base  a la contratación, en el que no empece solicitar la  celebración  de  tres contratos se observa claramente que las obras proyectadas  configuraban  un  solo  objeto, el mejoramiento de dos trayectos continuos de la  misma  carretera, veamos: El 004, tuvo como objeto el mejoramiento de 663 metros  comprendidos  entre  el  K 0-000 y el K 0-268, reanudándose en el K 1-018 hasta  el  K  1-413;  el  segundo, por una extensión igual a la anterior que iba del K  1-413  al  K 2-076; y el tercero, efectuar la construcción granular en un tramo  que  cubría  la extensión de los dos contratos anteriores, esto es, entre el K  0-000  al  K  0-268  , reanudándose en el K 1-018 hasta el K 2-076 -. Obras que  efectivamente constituyen el objeto de los contratos.   

La  planificación  de  las  obras  al  ser  incluidas  en  el  presupuesto  en el proyecto: “vigencia 1.999, capítulo IV,  Secretaría  de  Obras  Públicas  y  Transporte,  Sector  0602,  programa  011,  subprograma  02,  proyecto  7  mantenimiento y mejoramiento del Guainía, cuenta  corriente 1449 0”; a cuyo cargo se hicieron los pagos parciales.   

Que los trabajos a ejecutar en los contratos  02  y  04  fueran  los  mismos:  “1.  localización   y  replanteo.  1.1.  Localización  del  proyecto  en  el  terreno:  Eje de la vía, localización de  obras   de   arte,   materialización  de  puntos  de  referencia  abcisado.  2.  EXPLANACION.  2.1.  Rectificación, retiro de sobrantes y extendido de la banca.  3.  TERRAPLEN.  3.1.  Terraplén,  incluye explotación, transporte, extendido y  compactación.  Y, que los del tercero se realizaran en los dos tramos, “echar  una base granular de un espesor de 10 cm.”.   

Además,  las reglas de la experiencia y de  la  lógica  enseñan  que los trabajos a ejecutar en dos trayectos continuos de  una  misma carretera se realicen al tiempo y en desarrollo de un mismo contrato,  sin  que haya explicación diferente a que con su división se pretendía evitar  el  cumplimiento  de  los trámites de la licitación para ser seleccionados los  contratistas mediante contratación directa.   

Procedimiento contraventor de los principios  de  transparencia  y selección objetiva, como igual lo acredita su celebración  sin  contar  con  la licencia ambiental y los estudios técnicos, y con personas  que  carecían  del  conocimiento  y  la experiencia necesaria para realizar con  eficiencia  las  obras,  viéndose  la  administración departamental obligada a  liquidar  los  dos  primeros,  y cursar los ritos correspondientes para hacer lo  propio con el último.   

Así  lo  resaltan  los  informes técnicos  rendidos  a  la  administración  por  la  interventora BLANCA ISABEL PEÑA, los  días  14  y  16  de  septiembre de 2.001, sobre la ejecución de los contratos,  pidiendo su liquidación.   

                     Acerca del  contrato  02,  entre  otras razones, expuso: “El señor JUAN CARLOS GARCES, al  no  tener  los  conocimientos  necesarios  para  el  cumplimiento del objeto del  contrato,  ni  contar con una persona idónea para el mismo, incurrió en fallas  de  aspecto técnico puesto que el material colocado en el terraplén cuenta con  gran  porcentaje  de  osamenta,  lo  cual  no  es  apto para la preparación del  terreno para un pavimento flexible”.   

En  punto  del  contrato  004: “El señor  PHANOR  GONZALES  CAICEDO,  al  no  tener  los  conocimientos necesarios para el  cumplimiento  del objeto del contrato, ni contar con una persona idónea para el  mismo,  incurrió  en fallas de aspecto técnico puesto que el material colocado  no  tubo  una buena compactación, por lo que hubo pérdida de material, como se  aprecia  en  las  cubicaciones  realizadas  por  comisión topográfica y por el  Interventor del momento”.   

Iguales motivos le sirvieron de soporte para  pedir la liquidación del tercer contrato.   

Ahora,  alcanzar los propósitos de obtener  la  construcción  inmediata  y  generar empleo en la región, pregonados por el  procesado  en  la  indagatoria  para  explicar  el motivo por el cual firmó los  contratos  fraccionados  y  con  personas  sin  la  idoneidad  para realizar los  trabajos;   no   los   podía   conseguir  soslayando  el  cumplimiento  de  los  presupuestos legales sustanciales de la contratación pública.   

Si  a  guisa  de  ejemplo, la selección de  contratistas  debiera  hacerse por el procedimiento directo y de no contarse con  varias  ofertas,  o  no  existir en el lugar personas aptas para los trabajos, o  que  por  necesidad  inminente  no  fuese  posible  pedir  varias propuestas, el  parágrafo  del  artículo  3º del Decreto 855 de 1.994 autorizaba al ordenador  del  gasto  para  contratar  directamente con la persona natural o jurídica que  esté  en  capacidad  de  ejecutar  el  objeto  del contrato, dejando constancia  escrita de esas circunstancias, cosa que no ocurrió en este caso.   

Finalmente, la Sala rechaza la petición de  absolución  del  defensor  en  relación  con  el contrato 04 fundado en que de  acuerdo  con  la  publicación  de  la  gaceta departamental aparece firmado por  HECTOR  O.  PIRAGUATA  RODRIGUEZ  y  no  por el procesado; ahincada en que en el  folio  272  del  anexo  4  obra  fotocopia del contrato firmada por el procesado  ROJAS TOMEDES, despejando cualquier hesitación al respecto.   

Adicionalmente,   en   el   curso  de  la  instrucción  obran  los  informes  del C.T.I., en los cuales se ratifica que la  fecha  del  contrato  es 22 de febrero de 1.999, y que fue el procesado quien lo  suscribió.   

De  esta  manera  se  da  por demostrada la  presencia del tipo objetivo en estos contratos.   

3.1.4.   Contratos   005   a   007   de  1.999.   

La  valoración  conjunta  de los medios de  convicción   evidencian  que  los  trabajos  efectuados  en  el  internado  del  corregimiento  de San Felipe, también fueron fragmentados en tres contratos por  valores   individuales   por   debajo  de  la  menor  cuantía,  propiciando  la  contratación  directa no obstante que por su cuantía total $87.875.367 forzoso  era   el  trámite  de  licitación  pública,  lesionándose  el  principio  de  transparencia.   

Efectivamente, se comprobó que el procesado  celebró  el 22 de febrero de 1.999 los contratos 05 y 06 con FABIO ALBERTO CRUZ  y  EVELIO  GARCES  GIRALDO,  con  los objetivos de reconstruir el laboratorio de  ciencias  y construir el bloque de dormitorios para docentes y, el 25 de febrero  de  1.999  el  07  con  el  mismo JAIRO EVELIO GARCES GIRALDO, para remodelar la  unidad sanitaria.   

Trabajos  que  desde  la  planificación de  proyectos  a  ejecutar en la vigencia fiscal de 1.999 fueron concebidos como una  sola  obra,  razón  por  la  cual  se  incluyeron  en la partida: “Vig. 1999,  Capítulo  IV,  Secretaría  de  Educación,  Sector  0702,  Prog. 021, Subp:01,  proyecto:  4  Implemenetación  y Fortalecimiento de la Educación Escolar No. 4  del  Departamento  del  Guainía,  Cta.  Ct.  1425  09470”; a cargo de la cual  fueron pagados los contratos.   

Es apenas natural entender que si las obras  consistían  en  la  reconstrucción  de un laboratorio, la construcción de los  dormitorios  para  los  docentes  y  la remodelación de la unidad sanitaria del  mismo  internado, labores encaminadas a obtener su mejor funcionamiento, debían  ser ejecutadas en desarrollo de un mismo contrato.   

Máxime  si  los  trabajos  a efectuar eran  similares:  en  el  primero,  los  preliminares  de  localización  y replanteo,  nivelación  y  descapote,  además,  los  de  cimentación,  pisos, estructura,  mampostería,  instalación  eléctrica,  acabados  y  mesón;  en  el  segundo,  idénticos  trabajos  preliminares,  amen  de  los  de estructura, mampostería,  cubierta,  instalación  eléctrica,  y  acabados;  y  en el último, las mismas  actividades  preliminares,  fuera  de  las  de  cimentación, pisos, estructura,  mampostería,  cubierta,  ornamentación,  instalación  eléctrica,  aparatos e  instalaciones hidráulicas y acabados.   

Así  lo ratifica, que dos de los contratos  hubiesen  sido  celebrados  en la misma fecha y el otro tres días después, los  últimos   con   el   contratista  JAIRO  EVELIO  GARCES  GIRALDO,  por  valores  individuales  inferiores  a  la  menor  cuantía  pero sumados superiores a ella  ($69.521.581,01);  lo  que  es  indicativo  que  con  este sistema se eludió la  licitación,    seleccionándose    a   los   contratistas   por   contratación  directa.   

Que en los anexos de los contratos no milite  informe  o  concepto  técnico  en el que se sugiera o aconseje al Gobernador la  división  de  los  trabajos  en  tres, que tendiera a explicar la contratación  múltiple pese a la notoria identidad de objetos.   

Así entonces, es palmar el fraccionamiento  de  los  contratos,  vulnerándose  el principio de transparencia previsto en el  artículo 24 de la ley 80 de 1.993.   

Como si lo anterior fuera insuficiente en el  contrato  06  aparece  solo  la  propuesta  presentada  por el contratista JAIRO  EVELIO  GARCES  GIRALDO, no empece el que por razón de su cuantía $34.923.130,  debían  concurrir  dos  con  arreglo  a  lo  preceptuado por el artículo 3 del  decreto  855  de  1.999  vulnerándose  el  principio  de  selección  objetiva,  ratificando,  por  lo  demás,  que  el  propósito  perseguido  no era otro que  seleccionar caprichosamente a los contratistas.   

Razones que desvirtúan las atestaciones del  interventor,  CARLOS  ENRIQUE  CAMPOS  PINEDA, relativas a que no hubo división  porque  las  obras  eran distintas pese a que se realizaron en el mismo colegio;  pues  justamente  eso es lo que pretende evitar la ley de contratación publica,  es  decir,  que  obras que por su naturaleza y demás particularidades deban ser  realizadas  al  tiempo  por  la  misma  persona  han  sido  planificadas  en  el  presupuesto  en  un único proyecto, resulten divididas para ser contratadas por  menor cuantía, que fue lo sucedido en este evento.   

Respondiendo  los  argumentos del procesado  atinentes  a  que  las  obras  beneficiaron a la comunidad, y que se contrataron  personas  conocedoras  del  terreno  y  de  las  dificultades para trasladar los  materiales   a   San  Felipe;  son  circunstancias  que  de  ninguna  manera  lo  autorizaban  para  violentar  los  requisitos  legales sustanciales del estatuto  contractual,  pues  como se reitera, estaba facultado para contratar sin obtener  ofertas  si  en  el lugar no existías varias personas que pudieran ejecutar las  obras,  dejando  eso  si  constancia  por  escrito  de  ello, la que nunca hizo,  simplemente  porque ese no fue el motivo de las irregularidades observadas; y el  hecho  de  que  la  Secretaría  fijara  varios  avisos convocando a ofertar por  separado  tampoco lo legitimaba para celebrar los contratos, cuando era evidente  que existía unidad en el objeto.   

En   fin,   demostrado  se  encuentra  la  configuración del tipo objetivo en relación con estos contratos.   

3.2. Tipo subjetivo:  

Los medios de convicción, opuesto al sentir  del  defensor,  llevan  a  la  Sala  a  tener  certeza  que  el procesado tenía  conocimiento   que  con  su  comportamiento  vulneraba  los  requisitos  legales  esenciales de los contratos en la fase precontractual.   

3.2.1. En relación con el contrato 041 del  6  de  mayo  de  1.999,  como  quedó  demostrado, el acusado fue la persona que  contactó  a  JULIO  PEREA  PALACIOS  para  que  cotizara  el  suministro de los  elementos  a la Secretaría de Agricultura, lo seleccionó y celebró con él el  contrato,  con el propósito de compensar la ayuda que le prestó en la campaña  para  la gobernación; es decir, tenía pleno conocimiento que la participación  de  NUBIA  AYDEE  HERNANDEZ estaba encaminada imprimirle visos de legalidad a la  contratación  debido  a  que  PEREA  PALACIOS  no tenía el NIT vigente, por lo  tanto,  que  con  la  observancia  de  ese  trámite  violaba  los principios de  transparencia y selección objetiva.   

No  es  creíble la excusa del procesado de  ignorar  que quien realmente contrato fue PEREA PALACIOS, al ser enervada por el  propio  contratista  quien desde el inicio de la investigación sostuvo ante los  investigadores  del  C.T.I.  que  fue  el  propio  gobernador quien lo invitó a  cotizar  y  le  adjudicó  el  contrato  para  retribuir  la ayuda que le había  prestado  a  la  campaña;  aseveraciones  corroboradas por su nuera NUBIA AYDEE  HERNANDEZ,  aclarando  haber prestado su nombre debido a que su suegro no tenía  vigente   el  NIT,  siéndole  a  él  adjudicado  por  la  difícil  situación  económica  por  la  que  atravesaba;  y  al constatarse que efectivamente PEREA  PALACIOS no tenía el NIT vigente.   

Tampoco  es  atendible  el  argumento de la  defensa  relativo a que el haber invitado a contratar el procesado a una persona  no  implica  que  hubiese  acordado  con sus subalternos encargados del trámite  precontractual  seleccionar  a  PEREA  PALACIOS; pues como ya se vio, pese a que  las  funciones  del  proceso  de  contratación  estaban  desconcentradas en los  secretarios  y  la  oficina  jurídica,  las  de  adjudicación  y  celebración  concernían  por  ley  al  acusado tal como lo demuestra el manual de funciones,  los  contratos  firmados por Gobernador y el Secretario del ramo, y al aceptarlo  el  sindicado  manifestando  que  la  selección del contratista se hacía en su  despacho  una  vez  pasaban  junto  con  las  ofertas,  de  suerte  que  ninguna  responsabilidad  puede  atribuirle a sus subordinados sobre la selección de los  contratistas,  con  mayor  razón  si  en  este  caso  se  probó  que de manera  anticipada lo adjudicó atendiendo criterios netamente subjetivos.   

Así  entonces,  se  da  por  acreditada la  demostración    del    tipo    subjetivo    en   lo   que   respecta   a   este  contrato.   

3.2.2.  Sobre el segundo grupo de contratos  es  claro  que  el  acusado  conociendo  la  identidad de objeto los adjudicó y  celebró  con  la  sociedad  PODER  ELECTRICO  DE LA DOCE LTD., sin verificar el  cumplimiento  de  los  requisitos  esenciales  legales en la fase precontractual  violentando  los  principios  de  transparencia  y selección objetiva, dado que  dividió  la  compra  de  los  elementos  en  11  contratos de modo que cada uno  tuviera  un  valor inferior al de la menor cuantía, manipulando de este modo la  selección  de  los  contratistas  al  hacerlo  por contratación directa y no a  través    de    los    trámites    de    la    licitación    pública,   como  correspondía.   

No es atendible el argumento del acusado de  ignorar  el  fraccionamiento  de  los  contratos  porque fueron el Secretario de  Obras  Públicas  y  Transporte  y  la  Oficina Jurídica quienes adelantaron el  trámite  precontractual;  en  razón  que  al  instante  de  la adjudicación y  celebración   debió   notar   el  incumplimiento  de  los  requisitos  legales  sustanciales  en  la  fase  precontractual,  la  indebida división del objeto a  contratar.   

En  efecto,  a las claras se lo indicaba el  conocimiento  que tenía que el material a comprar se necesitaba para ampliar la  red  del  sistema  eléctrico  del  casco  urbano  de  INIRIDA,  por  ser  quien  directamente  gestionó  la  consecución  de  los  recursos  ante  el  gobierno  central;   la  variedad  de  avisos  convocando  a  ofertar;  la  pluralidad  de  propuestas;  que  los  elementos a adquirir en todos ellos fueron en esencia los  mismos;  y que el concepto técnico rendido por el Secretario de Obras Públicas  y  Transporte  seleccionando  a  la  compañía  se fundara solo en la cuantía,  ignorando   los   demás  criterios  de  selección  objetiva  previstos  en  la  ley.   

Y,  lo  evidencia a la Corte, que pese a la  claridad  de  la  identidad del objeto procediera a firmar diez contratos con la  misma  persona  y en el mismo día, y por valores unos pocos pesos por debajo de  la menor cuantía.   

Frente  a  este  cúmulo  de circunstancias  obvio  resulta  concluir que el procesado adjudicó y celebró los contratos con  pleno  conocimiento  que vulneraba los elementos esenciales legales del trámite  y celebración.   

3.2.3.  Sobre  el tercer grupo de contratos  del  02  al  04,  relativos  al  mejoramiento  de los dos tramos de la carretera  INIRIDA   –  COCO,  igual  sucede,  dado  a  que  al  instante de arribar la documentación al despacho del  gobernador   debía   verificar   el  cumplimiento  de  los  requisitos  legales  sustanciales del trámite y notar su evidente incumplimiento.   

A esa conclusión llega la Sala al ponderar  las  circunstancias  que rodearon el desarrollo de la fase precontractual que le  indicaban    con   certidumbre   que   estaba   ante   un   fraccionamiento   de  contratos.   

Ciertamente,  así  se  lo  señalaba  la  planeación  de  los  trabajos a realizar en esa vigencia fiscal como quiera que  en  una  misma  partida  presupuestal,  como  era  lógico,  estaba  previsto el  programa   de  mejoramiento  de  la  carretera;  que  el  análisis  técnico  y  financiero  suscrito  por  el  Secretario  de  Obras  Públicas y el gerente del  proyecto  aludiera  a  la  ejecución de idénticos trabajos en dos contratos de  igual  extensión  y obras que abarcaban los trayectos de los dos primeros   en  el último; que el valor global superaba ampliamente la menor cuantía y que  al  dividirse  en  tres  contratos ($43.459.800, $43.459.800; $44,220.000) fuera  inferior  a  es límite, variando el método de selección del contratista hacia  la contratación directa.   

Que   dentro  de  la  documentación  que  soportaban  los  proyectos  de  contratos  no  obrara  prueba demostrativa de la  idoneidad  de  las personas seleccionadas por el Secretario de Obras Públicas y  Transporte  en  el  concepto  técnico;  la  licencia ambiental, ni los estudios  técnicos  requeridos  por  la  Corporación Autónoma Regional, por tratarse de  recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías.   

Y, lo transmite a la Corte el hecho que pese  a  ser  evidente  la  identidad  de  objeto, celebrara dos contratos en la misma  fecha  y  el  restante  tres  días  después, por valores inferiores a la menor  cuantía.   

Desde  esta perspectiva, no es atendible el  argumento  del procesado relativo a que la idoneidad de los contratistas era una  función  a  cumplir  por  la  Oficina  Jurídica,  toda  vez que, como se viene  reiterando,  a él incumbía para seleccionar y celebrar los contratos constatar  previamente   el   cumplimiento   de   los   presupuestos  legales  en  la  fase  inicial.   

Lo  mismo  que  la  adjudicación  de  los  contratistas  concernía  a  la  Oficina  Jurídica,  pues  era  a  él  a quien  competía   esa   atribución   por   mandato  constitucional  y  legal,  y  que  efectivamente  observó  como  lo  reconoció  en  la  versión preliminar, y lo  confirma el trámite desconcentrado imperante en la gobernación.   

Tampoco lo es que ignorara que los contratos  se  pagarían  con  la  misma  partida  presupuestal porque los contratos fueron  preparados   por  la  Secretaría  de  Obras  Públicas  y  Transportes  con  la  supervisión  de  la  Oficina  Jurídica;  ya  que era su obligación revisar el  cumplimiento  de  los  requisitos  legales del trámite y dentro de ellos estaba  justamente  la existencia de disponibilidad presupuestal, amen que era claro que  el proyecto aludía al mejoramiento de dicha carretera.   

Que los proyectos de contratos llegaran a la  oficina  del  gobernador  para  la  firma  tras  ser valorados y avalados por la  Oficina  Jurídica  y  el  Secretario  de  Obras Públicas y Transportes, per se  tampoco  lo  exoneraba  de  verificar el cumplimiento de los requisitos legales,  como  pregona  el defensor, ya que si bien a esos funcionarios correspondía esa  labor al procesado atañía comprobar su cumplimiento.   

3.2.4. Acerca de los contratos 05, 06 y 07,  para  obtener  el  mejor  funcionamiento  del  internado  de la comunidad de San  Francisco,  igual  es  claro que el procesado al seleccionar y celebrar los tres  contratos  tenía  conocimiento que vulneraban los principios de transparencia y  selección objetiva.   

En efecto, el fraccionamiento era evidente y  por tanto no puede aducir que no se dio cuenta de ello.   

Así se lo demostraba la realización de las  obras   en   el   mismo   inmueble   con  el  propósito  de  obtener  su  mejor  funcionamiento,   el   internado   de  San  Francisco;  la  reconstrucción  del  laboratorio  de  ciencias,  la  construcción  del  bloque de dormitorios de los  docentes y la construcción de la unidad sanitaria.   

Que  los  trabajos  en conjunto tuvieran un  valor  de  $87.875.367,01  lo  cual lo obligaba a seleccionar al contratista por  los  cauces  de  la licitación publica, y que al proyectarse tres contratos por  valores  inferiores  a  la  mejor  cuantía el sistema de elección variaba a la  contratación directa.   

Que  los mismos se proyectaran cancelar con  la  misma  partida  presupuestal, indicándole que habían sido concebidos en el  presupuesto como un solo proyecto, por tener identidad de objeto.   

Que las obras en los tres fueran en esencia  iguales, amen de realizarse en el mismo inmueble.   

Que  en el contrato 06 solo se recibió una  oferta, cuando por razón de la cuantía se requerían dos.   

Y, lo evidencia a la Corte que el procesado  pese  a  ser  notorio que existía fraccionamiento, celebrara 3 contratos con el  mismo  objeto,  dos  de  ellos  en  la  misma  fecha,  y el restante en una más  próxima,  dos  de  ellos con una misma persona, JAIRO EVELIO GIRALDO pese a que  era palmar que los valores sumados rebasaban la menor cuantía.   

Así  entonces,  es  claro que el procesado  tenía  conocimiento  que  con  la celebración de estos contratos se vulneraban  los principios de transparencia y selección objetiva.   

No es admisible el argumento del defensor de  que  no  le  es  imputable  a  su poderdante el incumplimiento de los requisitos  legales  por  ser  una  laborar que le correspondía a sus subalternos, pues, se  reitera,  él  debía  revisar  antes  de firmar su cumplimiento, y es imposible  aceptar  que  en  desarrollo  de  es actividad no notara lo que era evidente, el  fraccionamiento  de contratos y la ausencia de una propuesta por lo menos en uno  de ellos.   

El  principio de confianza tampoco concurre  pues  para  ello debió acreditar el cumplimiento de sus funciones, lo que aquí  no sucede.   

Con  base  en los precedentes argumentos la  Sala  concluye que no empece estar desconcentrado el proceso de contratación en  el   departamento,   el   incriminado  lo  controlaba  en  sus  distintas  fases  manipulando  su trámite para evitar las formalidades de la licitación pública  y  seleccionar  a su amaño los contratistas fundado en criterios subjetivos con  el  propósito  de favorecerlos. Procedimiento a todas luces incompatible con el  actuar  negligente  e  imprudente  pregonado  lacónicamente por el defensor del  acusado.   

3.  Las  conductas  atribuidas al procesado  además  de  típicas  son  antijurídicas  por haber lesionado efectivamente el  bien jurídico de la administración pública.   

Y, culpables por cuanto que se demostró que  el   procesado  además  de  tener  conocimiento  que  con  su  proceder  estaba  actualizando   los   ingredientes   del   tipo,   sino   además,   que  actuaba  antijurídicamente.   

          4. Dosificación de la pena.   

Ante  la  certeza de la responsabilidad del  procesado  en  la  comisión  de  las  conductas punibles a él imputadas, será  condenado  como  autor  de  los  delitos  de  contrato  sin  cumplimiento de los  requisitos  legales,  previsto  en  el artículo 146 del Código Penal anterior,  modificado  por  el decreto 141/80, el artículo 57 de la ley 80 de 1.993, y por  el  artículo  32  de  la  ley 190 de 1.995, aplicando para el efecto el método  previsto en el artículo de la ley 599 de 2.000.   

Con  ese propósito no tendrá en cuenta la  circunstancia  de  mayor  punibilidad  relativa  a  la posición distinguida que  ocupaba  el procesado deducida en la acusación, por cuanto de hacerlo violaría  el  principio  del  non  bis in ídem, dado que esa condición es requerida como  elemento del tipo penal.   

Con  arreglo  a  lo  preceptuado  por  el  artículo  31  de la ley 599 de 2.000 (artículo 26 anterior), para dosificar la  pena  en  los  casos  de concurso de conductas punibles, el funcionario judicial  deberá  partir  del  delito  sancionado con pena más grave, en cuyo propósito  deberá  calcular  la  pena imponible para cada delito según las circunstancias  específicas,  aumentada  hasta  en  otro  tanto,  sin que pueda superar la suma  aritmética  de  las  que  corresponda  a  las  respectivas  conductas  punibles  debidamente dosificadas en cada caso.   

Dado que se trata de un concurso homogéneo  sucesivo  sin  concurrencia  de  circunstancias  de  agravación  ni atenuación  punitiva,  de  acuerdo  con  lo  normado  por  el artículo 60 de la ley 599 del  Código  Penal  el  ámbito  de movilidad está determinado en el primer cuarto,  esto es, entre cuarenta y ocho (48) y setenta y dos (72) meses.   

Con  base en la gravedad de los delitos, al  daño  causado al bien jurídico tutelado, la intensidad del dolo, y la función  que  la  pena ha de cumplir en el procesado, se partirá de un monto de 54 meses  de  prisión,  atendiendo a que el acusado al amparo del cargo que ostentaba, la  máxima  autoridad  administrativa  del departamento, y defraudando la confianza  en  él depositada por los ciudadanos, transgredió consciente y voluntariamente  en  múltiples ocasiones los requisitos legales sustanciales de la contratación  pública  con  el  fin  de  favorecer  intereses particulares, ocasionando grave  lesión  a  la  imagen de la administración pública y a la credibilidad que la  ciudadanía debe tener en sus gobernantes.   

Monto  que  se  incrementa  en  12 meses en  razón  al concurso homogéneo sucesivo de conductas punibles, en consideración  al  número  de  delitos  cometidos  y  a  su  gravedad, acorde con el análisis  efectuado  sobre  sus  particularidades, arrojando un monto total de 66 meses de  prisión.   

En suma, deberá purgar una pena de prisión  de  66  meses,  monto  del  cual  se  descontará  el  tiempo que permaneció en  detención  domiciliaria  el  cual  será  tenido como parte cumplida de la pena  privativa de la libertad.   

También será condenado a una pena de multa  de  10  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes  para  la  época de la  comisión  de  los  hechos  (1.999),  ponderando  la  gravedad  de las conductas  punibles  y  a  la  situación  económica  del procesado, sin ignorar que viene  privado de la libertad de tiempo atrás.   

Y,  a la pena accesoria de interdicción de  derechos  y  funciones públicas por el mismo tiempo de prisión, de conformidad  con   lo   normado  en  el  articulo  42,  numeral  2º  del  anterior  Estatuto  penal.   

5. De los mecanismos sustitutivos de la pena  privativa de la libertad.   

En  razón  a  que  la  pena  de prisión a  imponer  excede  los  tres años, el procesado no tiene derecho a la suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena,  en  orden  a  lo dispuesto en el  artículo 63 del Código Penal.   

Tampoco  se  hará  acreedor  a la prisión  domiciliaria  como sustitutiva de la prisión, contemplada en el artículo 39 de  la  ley  599 de 2.000, en atención a que si bien concurre el elemento objetivo,  no  sucede  lo  mismo  con el subjetivo, pues al valorar el desempeño personal,  laboral,  familiar  o social, reflejado en la gravedad de las conductas punibles  cometidas  no  le  permiten  deducir  seria,  fundada  y  motivadamente  que  el  procesado no colocará en peligro a la comunidad.   

En efecto, como ya se vio la entidad de los  delitos  es  mayúscula,  al  igual  que  el  daño causado a la administración  pública,  por  cuanto que abusando del las funciones de ordenador del gasto, en  varias  ocasiones  celebró  contratos  sin  verificar  el  cumplimiento  de los  requisitos  legales  en  su trámite, sobreponiendo sus intereses particulares a  los  públicos,  generando  desconcierto en la comunidad local, por defraudar la  confianza    que    en    él   había   depositado   como   primer   mandatario  regional.   

El haber sido condenado por la Sala en otro  proceso  por  conductas  similares  a las que aquí han ocupado su atención por  hechos  ocurridos  en  el  año  de 1.998, denotan la poca consideración que el  acusado  tiene  por  las  normas penales, lo que ninguna seguridad le transmiten  que   en  prisión  domiciliaria  no  atentará  contra  los  bienes  jurídicos  tutelados.   

Así entonces, purgará la pena privativa de  la  libertad  intramuros,  la  cual  comenzará a descontar una vez sea puesto a  disposición  de este proceso. Entre tanto, se solicitará al INPEC determine el  establecimiento carcelario de internamiento.   

7. Indemnización de perjuicios.  

A  la luz de lo estipulado por el artículo  56  de la ley 600 de 2.000, en todo proceso en que se haya probado la existencia  de  perjuicios  con  fuente  en  la  conducta  punible,  el  juez  procederá  a  liquidarlos  con  arreglo a lo demostrado en el proceso y en el fallo condenará  al   responsable  a  indemnizar  los  daños  causados  con  el  injusto  penal.  Adicionalmente,  se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las  agencias en derecho si a ello hubiere lugar.   

Ahora   bien,   como   quiera   que   la  investigación  no  demostró  que  con  la  celebración  de  los  contratos se  hubiesen  causado  directamente perjuicios al departamento del Guainía o a otra  persona,   la   Sala  se  abstendrá  de  condenar  al  enjuiciado  al  pago  de  perjuicios.   

Igual decisión adoptara en lo que concierne  a  las  expensas,  costas  y  agencias  en  derecho,  por  no acreditarse que se  hubiesen causado en el proceso.   

Por  medio  de  la  Secretaría de la Sala,  expídanse  las  copias  de  que  tratan los artículos 469 y 472 del Código de  Procedimiento Penal aplicado.   

Finalmente,  se  ordenará  declarar que la  vigilancia  de las penas aquí impuestas le corresponde al Juzgado de Ejecución  de  Penal  y  Medidas  de  Seguridad del lugar en donde se determine purgará la  pena  el  procesado, en aplicación favorable del parágrafo del artículo 38 de  la  ley  906 de 2.004, que permite en la fase de ejecución la posibilidad de la  doble instancia.   

Devuélvase   al  procesado  la  caución  prendaria prestada para gozar de la libertad provisional.   

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación Penal, administrando justicia en nombre de la  República de Colombia y por autoridad de la ley;   

RESUELVE:  

PRIMERO:  CONDENAR  al Dr. ARNALDO JOSE  ROJAS  TOMEDES,  de  condiciones  civiles  y personales conocidas en autos, a la  pena  principal de sesenta y seis (66) meses de prisión, como autor responsable  de  los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometidos en  concurso    homogéneo    sucesivo,    por    los   cuales   fue   convocado   a  juicio.   

         

SEGUNDO:  Téngase  como  parte  cumplida  de  la  pena  el  tiempo que ha permanecido privado de la  libertad en medida cautelar.   

TERCERO:   No  condenar  al  pago  de  perjuicios,  ni al pago de expensas, costas judiciales y  agencias  en  derecho,  por  no  acreditarse  que  hubiesen sido causadas con el  delito y en el curso del proceso.   

         

          CUARTO:  Declarar que el Dr. ROJAS TOMEDES  no  se  hace  acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena,  ni   a   la   prisión   domiciliaria   como   sustitutivos   de   la   pena  de  prisión.   

          QUINTO:   Devuélvase   al  procesado  la  caución    prendaria    que    constituyó    para   gozar   de   la   libertad  provisional.   

SEXTO: Infórmese  al  Juez  de  Ejecución  de Penas y Medidas de Seguridad que viene vigilando el  cumplimiento  de  las penas que la Sala le impusiera al condenado en el radicado  No.  21.547,  para  que  una  vez disponga su libertad lo deje a disposición de  este proceso.   

SEPTIMO:  Ejecutoriada   la   sentencia   envíese  copia  auténtica  a  las  autoridades  señaladas en la ley.   

          OCTAVO:  Envíese  el  expediente  Juez de  Ejecución  de Penas y Medidas de Seguridad del lugar en donde el condenado deba  cumplir  la  pena  privativa de la libertad, quien es el competente para vigilar  el cumplimiento del fallo.   

Cópiese, notifíquese y cúmplase.  

MAURO SOLARTE PORTILLA  

Permiso  

SIGIFREDO          ESPINOSA  PEREZ     ALFREDO GOMEZ QUINTERO   

EDGAR            LOMBANA  TRUJILLO       ALVARO O. PEREZ PINZON   

MARINA         PULIDO        DE  BARON            JORGE    L.    QUINTERO  MILANES   

         Impedido   

YESID            RAMIREZ  BASTIDAS             JAVIER ZAPATA ORTIZ   

Excusa justificada  

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria