21305(09-03-06)

2006

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 21305  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA  

Aprobado acta No. 021  

Bogotá,  D.C.,  nueve de marzo del año  dos mil seis.   

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de  casación    interpuesto   por   la   defensora   del   procesado   ANTONIO  MARÍA  CARDOZO  CASTRO, contra la  sentencia  de  segunda instancia dictada el veintinueve de enero de dos mil tres  por   el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante  la  cual  lo  condenó  a  la pena principal de veintiocho (28) años, nueve (9)  meses  y  quince  (15)  días   de  prisión,  por  el  delito de homicidio  agravado.   

Hechos y actuación procesal.-  

1.-   Aquellos  fueron  declarados  por  el  juzgador, de la manera siguiente:   

“Cuentan  las plenarias (que) el día 22 de  septiembre  de  2000,  siendo  las  20:50  de la noche se trasladó la Unidad de  Reacción  Inmediata de Ciudad Bolívar –Fiscal  293 de esta ciudad Capital a la carrera 72D No. 65-21 Barrio  Peñón  del  Cortijo,  con el fin de practicar inspección al cadáver de quien  en  vida  respondiera al nombre de ELVIA DIOSELINA MÉNDEZ GUASCA de 48 años de  edad.   

“Dentro  de  la  misma diligencia practicó  inspección  judicial,  e  igualmente  recepcionó  declaración  juramentada al  menor  GERARDO  ANTONIO  CARDOZO  MÉNDEZ hijo de la obitada quien manifestó: a  eso  de  las  06:25  de  la  tarde  golpearon  en  la  residencia antes anotada,  preguntó  de  quién  se trataba, pero le respondieron preguntando a su vez por  su  progenitora,  y  dijeron  (que)  iban a hacer unos arreglos a la casa; ésta  abrió  la  puerta,  y  le  comenzó a mostrar al recién llegado el trabajo que  tenía  que  hacer,  luego los dos subieron al segundo piso, fue cuando escuchó  tres  disparos,  de  inmediato y cuando subía el tipo ya bajaba (sic) y le dijo  que no gritara ni dijera nada, luego se marchó.   

“Durante  la  diligencia de inspección del  cadáver  en el lugar de los hechos, fueron hallados como signos de violencia en  el  cuerpo  de  la  occisa,  orificios  en número de dos ubicados en el pómulo  derecho,  herida  ubicada  en  la  región retroauricular derecha y herida en el  lóbulo  auricular  del  mismo  lado,  equimosis  parpebral izquierda y derecha,  finalmente,  herida  de  bordes irregulares ubicada en la región frontoparietal  izquierda”.   

2.- Después de adelantar algunas diligencias  preliminares,  la  Fiscalía  Veinte  Seccional  Delegada  con  sede  en Bogotá  declaró  formalmente  abierta la investigación y  dispuso la vinculación  mediante  indagatoria  de  ANTONIO  MARÍA  CARDOZO  CASTRO,  respecto  de quien  ordenó  su captura para efectos de escucharlo en diligencia de indagatoria (fl.  86)  pero  sin  resultados  positivos, lo que ameritó su emplazamiento mediante  edicto  (fl.  98),  y  la  vinculación  al  proceso mediante la declaratoria de  persona  ausente (fls. 99 y ss.) designándosele defensora de oficio quien tomó  posesión  en  el  cargo  (fl.  102). Días más tarde le definió la situación  jurídica  con  medida  de  aseguramiento  consistente  en detención preventiva  (fls. 108 y ss.-1).   

Encontrándose  la actuación aún en la fase  de  investigación,  se  logró  la  captura de la persona requerida, a quien se  escuchó  en  indagatoria  (fls. 184 y ss.) y se practicaron algunas diligencias  en orden al esclarecimiento de los hechos.    

3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo  instructivo  (fl.  59-2),  el  veintitrés  de noviembre del año dos mil uno se  calificó  el  mérito  probatorio  del sumario con resolución de acusación en  contra  del  procesado  ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO, como presunto coautor del  delito  de  homicidio  agravado,  al  tiempo  que dispuso compulsar copias de la  actuación   para  continuar  la  investigación  respecto  de  otros  probables  responsables  (fls.  121 y ss.-2), mediante determinación que cobró ejecutoria  en  esa  instancia,  pues  el  defensor  desistió del recurso de apelación que  había interpuesto (fl. 134-2).   

4.-   El trámite del juicio fue asumido  por  el  Juzgado  Cuarto  Penal del Circuito  de Bogotá (fl. 4 cno. 3), en  donde  se  llevó a cabo la diligencia de audiencia pública (fls. 20 y ss.- 4),  y  el  dieciocho de octubre de dos mil dos se puso fin a la instancia condenando  al   procesado  ANTONIO  MARÍA  CARDOZO  CASTRO  a  las  penas  principales  de  veintiocho  (28)  años  y  diez  (10)  meses  de  prisión  y  la  accesoria de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por el  término  de  veinte  años,  “que es el máximo permitido en la ley”, entre  otras  determinaciones, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del  delito  de  homicidio  agravado  imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 152 y  ss.-4).   

Apelado  el  fallo  por el procesado (fl. 201  vto.)  y  su   defensor  (fl.  203  Cno. 4),  el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial de Bogotá,  al  conocer en segunda instancia de la  impugnación  interpuesta,  mediante sentencia proferida el veintinueve de enero  de  dos  mil  tres  decidió modificar la pena privativa de la libertad “en el  sentido  de  imponer  a  ANTONIO  MARÍA  CARDOZO  CASTRO  la  pena principal de  veintiocho  (28)  años,  nueve  (9) meses, quince (15) días, de prisión”, y  confirmarlo en lo demás (fls. 33 y ss. cno. Trib.).   

5.-  Contra el fallo de segunda instancia, en  oportunidad   el   procesado   (fl.  70)  interpuso  recurso  extraordinario  de  casación,   el  cual  fue  concedido  por el ad quem (fl. 74) y durante el  término  de  traslado  la  defensa técnica presentó el correspondiente libelo  sustentatorio  de  la  impugnación (fls. 87 y ss.), siendo admitido por la Sala  (fl. 4).   

La demanda.-  

Con  fundamento  en  la  causal  primera  de  casación,  cuerpo  segundo,  un  solo  cargo  postula  la  demandante contra la  sentencia  del  Tribunal  en  el  que  la  acusa  de  ser  violatoria,  por vía  indirecta,  de  disposiciones  de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir  en  errores  de  hecho  por  falsos  juicios  de identidad y de existencia en la  apreciación probatoria.   

ÚNICO   CARGO.  (Violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  por aplicación indebida de los  artículos  103   y  104-7 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del  artículo 7º de la Ley 600 de 2000).   

Comienza  por  manifestar  que  el  juicio de  responsabilidad  respecto  de  su  asistido,  se  fundamentó  exclusivamente en  prueba  indiciaria.  El  a  quo concluyó que el señor CARDOZO CASTRO fue quien  planeó  detalladamente el homicidio; que era él quien tenía mayor interés en  ordenar  la  muerte  de  Elvia  Dioselina,  por la afrenta que le significó que  ésta  lo hubiere podido localizar después de muchos años, y porque además lo  denunció ante la Fiscalía por inasistencia alimentaria.   

Indicó el Tribunal que además del indicio de  interés,  se  presentan  los  indicios  de presencia en el lugar de los hechos,  mala   justificación,  oportunidad  para  delinquir,  huida,  animadversión  y  venganza.   

En  el acápite que la casacionista destina a  la   “demostración  del  cargo”,  manifiesta  que  de  conformidad  con  lo  dispuesto  por  el  artículo  286  del Código de Procedimiento Penal, el hecho  indicador  en  que  se  funda la prueba indiciaria, debe encontrarse debidamente  demostrado  a través de cualquiera de los medios de persuasión autorizados por  la  ley.  En  este caso, dice, pretende demostrar que en la construcción de los  indicios     de     “interés”,     “animadversión”,    “venganza”,  “presencia”,  “oportunidad”  y  “huida”, como fueron denominados por  el  a  quo, no se observó dicha exigencia, en razón de los errores de hecho en  que  se  incurrió en la apreciación de los elementos probatorios que sirven de  fundamento  a  cada  uno  de  dichos  indicios,  en  términos  que seguidamente  expone.   

a).-  Indicios  de  interés, animadversión y venganza.   

Sostiene  que  si  bien  el  a  quo de manera  genérica  menciona  los  indicios de interés, animadversión y venganza, es lo  cierto  que  no  efectuó  una  construcción  separada de cada uno de ellos, y,  aunque  no  lo  dice expresamente, los enuncia como si fueran uno solo, es decir  el indicio de móvil.   

En la sentencia de primera instancia se afirma  que  el  procesado  era la única persona que podía tener interés en ocasionar  la  muerte  de  la señora Dioselina Méndez Guasca debido a que ésta lo había  denunciado  por  el delito de inasistencia alimentaria, obligándolo a conciliar  por  una suma de dinero nada despreciable, en planteamientos que fueron acogidos  por  el  Tribunal y además hace énfasis en que la occisa no tenía enemigos ni  había  sido  amenazada.  A  esta conclusión arriba con apoyo en los documentos  que  acreditan  la  conciliación y los testimonios del Antonio Cardozo y Gloria  Esther Méndez.   

El   error   del   Tribunal  consistió  en  distorsionar  el  contenido  de  los  testimonios  de las señoras Alcira Medina  Campos  y  Gloria  Esther  Méndez de Peñuela al no tener en cuenta parte de su  contenido  objetivo,  ya  que  refirieron  que  ocho  días  antes del hecho, en  cercanías  del lugar, también se presentó un homicidio contra una señora muy  parecida  a  Elvia  Dioselina,  y  ésta pudo observar al agresor, motivo por el  cual se mantenía angustiada.   

En  razón de ello, la casacionista considera  que  no  es  cierto  que  únicamente  el procesado CARDOZO CASTRO pudiera tener  interés  en  la  muerte  de Elvia Dioselina, pues el hecho de que ésta hubiera  podido  observar  e identificar al autor material del crimen ocurrido ocho días  antes,  constituye  un  motivo  determinante  para  que los responsables de este  delito quisieran atentar contra la vida de la testigo.   

b).-  Indicios  de  presencia y oportunidad.    

Según   la   demandante,   los  juzgadores  fundamentaron   el  indicio  de  presencia  en  los  testimonios  de  Alcira  Medina  Campos  y  Maynor Revelo  Arellano.  No  obstante,  la  declaración  de ésta fue distorsionada ya que de  dicho  medio no se puede inferir la presencia del procesado en la miscelánea de  propiedad  de  aquélla  en  el momento en que los hechos tuvieron realización.  Esto  en  razón  a que la testigo no reconoció ni identificó a CARDOZO CASTRO  como la persona que estuvo en su negocio minutos del crimen.   

En dicho sentido manifiesta que en diligencia  realizada  el  19  de junio de 2001, cuando Maynor Revelo fue interrogada por la  Fiscalía  acerca  de  si  el hombre que había estado en su negocio la tarde de  los   hechos   correspondía   a    ANTONIO  MARÍA  CARDOZO  CASTRO,  cuya  fotografía  le  había sido exhibida por los familiares de la víctima, sostuvo  que se le hacía parecido pero sin poder asegurar que fuera él.   

Agrega  que el Tribunal incurrió en el error  de  hecho  por  falso juicio de existencia al no tener en cuenta las diligencias  de  reconocimiento  fotográfico  y  en  fila  de  personas en la primera de las  cuales  la  testigo  manifestó  no  estar  segura  y  en  la segunda se negó a  colaborar  saliéndose  del  cubículo,  razón  por la que la Fiscalía dio por  terminada la prueba.   

En la sentencia tampoco se tuvo en cuenta que  la  descripción  que  la Fiscalía hizo del procesado no concuerda con la de la  persona que Maynor Revelo describe.   

En  tales  circunstancias,  dice,  no resulta  posible  afirmar  la  existencia  de  un indicio de presencia en razón a que la  única  persona  que afirmó haber visto al individuo sospechoso cerca del lugar  donde   fue   asesinada  Elvia  Dioselina,  en  ningún  momento  identificó  o  reconoció  a  ANTONIO  MARÍA  CARDOZO  con el citado sujeto.      

      

En    relación   con   el   indicio  de  oportunidad, sostiene que los  juzgadores  construyeron  este  indicio  con  base  en los testimonios del menor  Gerardo  Antonio  Cardozo  y  las  señoras Alcira Medina Campos y Gloria Esther  Méndez  de  Peñuela,   quienes  coinciden  en señalar que ANTONIO MARÍA  CARDOZO  se  había  comprometido  a  mandarle  arreglar  la  casa  a la occisa,  circunstancia  que  aprovechó  para mandarla asesinar, enviándole un sicario a  su  residencia  con  el  pretexto  de  que  iba  a  realizar las reparaciones al  inmueble.   

Anota  que los Juzgadores parten del supuesto  de  que  de  dichos arreglos solamente sabían la víctima y su menor hijo, así  como  Alcira Medina y Gloria Esther Méndez. Considera, no obstante, que dejaron  de  tomar en cuenta algunos apartes de lo narrado por Gloria Esther Méndez y el  menor,  a  partir de los cuales concluye que la preocupación de los arreglos de  la  casa  la  tenía  la  occisa  desde  mucho  tiempo antes de la conciliación  procesal  y  que  ella  ya  había  tenido  conversaciones  con alguien para que  realizara  las  mejoras, por lo cual no es absolutamente cierto que solamente el  procesado  hubiera  tenido  conocimiento de la intención de la occisa en mandar  arreglar  la  casa  sino que ello era del dominio de todos los familiares a  aún  de  personas  extrañas a la familia con las que había convenido realizar  los citados arreglos.   

c).-  Indicio  de  huida.   

Según  la  recurrente,  este indicio se hace  consistir  en  que  los  funcionarios  del  CTI  no  hubieran podido localizar a  ANTONIO  MARÍA  CARDOZO CASTRO con posterioridad a la muerte de Elvia Dioselina  para  que compareciera a la Fiscalía a rendir diligencia de indagatoria, según  se  indica  en  el  informe  No.  0074  de  Enero  9  de  2001  y  lo señala el  investigador Carlos Fajardo Sánchez.   

Considera que los falladores se equivocaron en  la  construcción  del indicio de “huida”, pues tomaron como hecho indicador  la  circunstancia de que el investigador no pudiera localizar al imputado en las  direcciones  a  que se alude en el referido informe, correspondientes a su vez a  las  que  le  suministrara la propia Fiscalía, ni en las obtenidas a través de  labores de  inteligencia.   

Sostiene  que  el  indicio  de  “huida”,  entendida  ésta  como  “el  abandono  inesperado del domicilio familiar o del  ambiente  habitual”,  no se configura toda vez que el señor CARDOZO CASTRO no  tenía   su   domicilio,   ni  antes  ni  después,  en  las  direcciones  donde  infructuosamente fue buscado por el investigador.   

Este  error se cometió porque los falladores  incurrieron  en  falso juicio de existencia al dejar de considerar la constancia  suscrita  por  el administrador del Conjunto Residencial Casablanca 33; la copia  del  acta  de  Querella  formulada  el  27 de febrero de 2000 por Antonio María  Cardozo  contra   Jorge  William  Villadiego en la Seccional de Policía de  Bogotá,  así  como  la citación que la inspección 18 de tránsito de Bogotá  le  enviara  al  señor CARDOZO CASTRO. Con estos documentos se acredita que con  anterioridad  a  la  muerte de Elvia Dioselina Méndez y hasta un año después,  el  procesado  residía  en el Conjunto Residencial Casablanca 33, localizado en  la Carrera 84B No. 46-17 Sur, Apartamento 203.   

Asimismo  incurrieron  en  falso  juicio  de  identidad  en  la  apreciación de los testimonios de Aura Ligia Calderón, Juan  Guillermo  Cruz  Gómez,  Flor Marina Valero Pineda y Ninfa Inés Vargas Gómez,  quienes  afirmaron  que  CARDOZO CASTRO residía desde hacía varios años en el  citado conjunto residencial.   

Anota  que  estos  errores llevaron a que los  juzgadores  dieran  por  demostrado el indicio de “huida” al no advertir que  si  no  pudo  ser  ubicado en las direcciones a que hace alusión el informe del  CTI,  ello  obedeció  a que no residía en los sitios donde equivocadamente fue  buscado.   Además,  este  indicio  resulta  desvanecido  con  la  presentación  voluntaria  ante  la  Fiscalía  169  Local  el  14 de Agosto de 2001 cuando fue  capturado por los Agentes del CTI.   

Añade  que  los  Juzgadores  no  sólo  se  equivocaron  en  la  construcción de la prueba indiciaria antes analizada, sino  que  omitieron  tener  en  cuenta   varios  hechos  indicadores  plenamente  demostrados  en  el  proceso,  y  de  los  cuales  nítidamente  se  infiere  la  incapacidad   moral   del   procesado   para   cometer   el  crimen  que  se  le  atribuye.   

En  dicho  sentido  manifiesta  que  en  la  actuación  se  encuentra  demostrado  que  su asistido no registra antecedentes  penales  o  de  policía, y que es un trabajador honrado y correcto, una persona  respetuosa  de  las  autoridades  e  incapaz  de  recurrir  a las vías de hecho  violentas para dirimir los conflictos.   

Destaca  al efecto que CARDOZO CASTRO acudió  ante  la  justicia  el 27 de marzo de 2000 para denunciar las lesiones recibidas  por  haber  rayado  sin culpa un vehículo ajeno; asimismo 10 de junio siguiente  puso  en  conocimiento  los  actos  extorsivos  de que estaba siendo víctima; y  atendió  las citaciones de la Fiscalía para que se presentara los días 4 y 12  de  septiembre  de  2000  y  14  de  agosto  de  2001  dentro  del  proceso  por  inasistencia  alimentaria,  nada de lo cual, dice, se compadece con la línea de  conducta   de   un   homicida   que   acuda   a  sicarios  para  solucionar  sus  conflictos.        

              

En  punto  de  lo  que la demandante denomina  “trascendencia  de los errores denunciados”, sostiene que los sentenciadores  se  equivocaron  en  la  estructuración  de  los  indicios  de  “interés”,  “presencia  en  el  lugar  del  crimen”,  “oportunidad  para delinquir”,  “huida”,   “animadversión”  y  “venganza”,  en  cuanto  dieron  por  demostrado  los hechos indicadores en que se apoyaron, debido a errores de hecho  por  falso  juicio de identidad  y de existencia, tal como, según dice, se  demostró  en el análisis de cada uno de ellos, de lo cual resulta evidente que  con  base en la mencionada prueba indiciaria no es posible concluir en un juicio  de  certeza  sobre  la  responsabilidad de Cardozo Castro en el crimen que se le  imputa.   

Descartados  entonces  los aludidos indicios,  dice,  solamente  quedaría  el  indicio  de  “mala justificación”, que los  juzgadores  hacen  consistir  en  las  supuestas  llamadas  que  CARDOZO  CASTRO  realizó  a  los familiares de la occisa dentro de los veinte días siguientes a  la  muerte  de  ésta,  así como en haber aparentemente mentido al sostener que  para  el  momento  del  homicidio  se encontraba en compañía de su compañera,  amigos y vecinos del conjunto residencial donde habitaba.   

Anota que en tales llamadas, según lo narrado  por  Augusto  Peñuela  Torres,  el  señor CARDOZO CASTRO se habría limitado a  preguntarle  acerca  de  lo  que había sucedido, mostrándose preocupado por la  suerte  de  su  hijo  e  indagando  si  éste  había  podido verle el rostro al  asesino,  lo  cual,  en  opinión  de  la demandante, sólo expresa la inquietud  natural   que   pudiera   mostrar  cualquier  persona  frente  a  un  hecho  tan  atroz.   

Considera  que  de  tales llamadas no resulta  posible  inferir  que  el  procesado pretendiera borrar las huellas que pudieran  involucrarlo  en  el hecho, sino, por el contrario, los requerimientos referidos  lo  muestran  por  completo  ajeno a los hechos, ya que si hubiera tenido algún  vínculo  con  el  homicida  es  lógico  que por intermedio de éste se habría  enterado que su hijo sí tuvo la oportunidad de verle la cara.   

Estima que si su asistido mintió en relación  con  esas  llamadas  y  con la afirmación de que antes de que compareciera a la  Fiscalía  no  se  había  enterado de la muerte de su ex compañera, se explica  por  el  hecho  de  que desde el momento mismo del hecho todos los familiares de  aquella   lo  señalaron  al  unísono  como  responsable  del  crimen,  lo  que  naturalmente  le  generó  temor  y angustia, pero no es posible con base en esa  sola  circunstancia  arribar a la certeza que exige el artículo 232 del Código  de Procedimiento Penal para proferir sentencia de condena.   

De  no  haber incurrido los juzgadores en los  mencionados  errores, dice, habrían aplicado a favor del procesado el beneficio  de  la  duda  establecido  en  el  artículo  7º  del  Código de Procedimiento  Penal.   

Con fundamento en lo  expuesto, solicita  de  la Corte casar la sentencia y absolver a su asistido del delito de homicidio  agravado (fls. 87 y ss. cno. Trib.).       

Concepto del Ministerio Público.-  

La  Procuradora  Primera  Delegada  para  la  Casación  Penal,  comienza  por  manifestar  que  no  le  asiste  razón  a  la  recurrente  en  la  postulación  de  los reparos que formula contra el fallo de  segunda instancia.   

En  tal  sentido  destaca  que  el  a quo, al  contrario  de  lo  sostenido  en  la  demanda,  sí  hace  expresa  mención  al  testimonio  de  la señora Alcira Medina Campos en relación con que la víctima  había  sido  testigo  del  homicidio  de  una vecina, habiéndole dicho algo el  homicida  y que esto la puso muy nerviosa, con lo cual se desvirtúa el supuesto  falso  juicio  de identidad a que se alude. Cosa distinta es que el sentenciador  no  le  da  la  connotación que la demandante atribuye al hecho, como es que el  homicida  de  la  señora Rosalba García Ramírez quería eliminar a la señora  Elvia  Dioselina  por haber sido testigo del crimen. El sentenciador se limita a  transcribir  el juicio emitido por la declarante en el sentido de que tanto ella  como  un grupo de vecinos del sector consideran que el  homicida dio muerte  a  la  señora  Rosalba  García  por  equivocación,  porque en realidad lo que  quería era matar a Elvia Dioselina.   

El  Juzgador  de  primera  instancia también  reseña  la  declaración de Rubén Darío Vanegas, Agente Investigador del CTI,  quien  narra  haber tenido conocimiento de la muerte de Rosalba García Ramírez  y  manifiesta  haber  llegado  a pensar que la muerte de esta señora pudo haber  sido  por  equivocación toda vez que no tenía  problemas con nadie, y que  pudo  haber  sido  confundida  por la persona que le ocasionó la muerte a Elvia  Dioselina, pues además eran vecinas.   

Así  resulta que el Juzgador A quo no adopta  ninguna  postura  en  cuanto  a  la  eventual relación entre las muertes de las  vecinas  Rosalba  y  Elvia  Dioselina,  pero  consigna  el  planteamiento de los  declarantes,  relativo  a  que  el  primer homicidio pudo haberse presentado por  equivocación  del  sicario  cuando  lo  que pretendía era darle muerte a Elvia  Dioselina.   

En  tales  condiciones,  considera  que  las  pruebas  no  varían el móvil delictivo que señala que el único interesado en  matar  a  la señora Elvia Dioselina era el padre de su hijo, o sea el procesado  CARDOZO CASTRO.   

Tampoco acierta la demandante al denunciar la  existencia  de un falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de  la  señora  Maynor Revelo, del que dice que no puede inferirse la presencia del  señor  Cardozo  Castro  en la miscelánea de propiedad de aquella en el momento  en  que  ocurrieron  los  hechos,  pues  en tales circunstancias el objeto de la  controversia  no  radica en el contenido material de la prueba sino en lo que de  ella  dedujo  el  Tribunal, para lo cual ha debido acudir al error de hecho pero  por falso raciocinio.   

Señala,  no  obstante,  que el Tribunal toma  como  base  demostrativa  de  la presencia del procesado en cercanías del lugar  del  crimen  al momento en que éste se ejecutaba, la declaración de la señora  Alcira  Medina  Campos  quien  relató  que  la  señora Maynor Revelo Arévalo,  dueña  de  una  miscelánea  ubicada a media cuadra del lugar donde ocurrió el  homicidio,  le  comentó  que  a su negocio entró un hombre de  quien dijo  era  el  mismo que aparece en una fotografía de la familia que la occisa tenía  y  correspondiente  al  procesado  Antonio  María  Cardozo,  el cual estaba muy  nervioso,    pidió    un    cigarrillo    y    preguntó   dónde   había   un  teléfono.   

El  Tribunal  puso de presente lo manifestado  por  la  propia  Maynor  Revelo  Arévalo,  respecto  de las presiones a que fue  sometida  y  le  generaron el temor que motivó su decisión de no colaborar con  la  justicia al negarse incluso a efectuar el reconocimiento en fila de personas  y  afirmar que ella tan sólo había dicho que el mencionado sujeto se le hacía  parecido al de la fotografía del procesado.   

Y  si  bien  es  cierto,  como  lo  afirma la  demandante,  la señora Revelo no afirmó que el procesado fuera el mismo sujeto  que  se hizo presente en su establecimiento, el Tribunal lo considera demostrado  con  la  declaración  de Alcira Medina Campos y su valoración conjunta con las  circunstancias  relativas  al  comportamiento  procesal  de  la  señora  Revelo  Arévalo.   

De  igual  modo,  considera  desacertado  el  planteamiento  relativo  a que el sentenciador dejó de considerar apartes de la  declaración  de  Gloria  Esther Méndez, hermana de la occisa, en la que afirma  que  ésta  había  manifestado su deseo de hacer arreglos a la casa desde antes  de  la  conciliación  con Antonio María, y que para ello ya había hablado con  alguien  para  que  iniciara  la  obras,  lo  que  en  opinión de la demandante  indicaría  que  no sólo el procesado sabía de las refacciones locativas. Esto  en  razón  a  que  la  mencionada testigo contestó negativamente a la pregunta  sobre  si  su hermana había contratado los servicios de algún albañil, pintor  o maestro.   

Lo cierto del caso es que de las declaraciones  de  Gloria  Esther Méndez y  Gerardo Antonio Cardozo Méndez, lo que queda  claro  es  que  la  occisa  no  esperaba  a  nadie  distinto  del maestro que el  procesado  se  había comprometido a enviarle para hacer los arreglos a la casa,  en  parte  de pago del dinero que le adeudaba por concepto de alimentos del hijo  común.   

Anota,  de  otra  parte,  que  tampoco asiste  razón  a  la recurrente en otro de los reparos que formula, toda vez que si las  comunicaciones  a través de las cuales reiteradamente se citó al procesado, no  llegaron  a la dirección en la que varias personas dicen que éste reside, sino  a  la de su hermano Efraín Cardozo, fue porque así lo quiso Antonio María con  el  propósito  de  evadir  la  acción  de  la justicia, quien suministró esta  dirección  a  la Fiscalía que le adelantaba la investigación por inasistencia  alimentaria,  lo  que  no  puede ser esgrimido posteriormente como elemento para  justificar  su  ausencia en el proceso, ni incide en la valoración realizada en  las instancias.   

Considera  que tampoco tiene incidencia en el  análisis  de  autoría y responsabilidad del procesado, la circunstancia de que  éste  carezca  de  antecedentes  penales,  de  lo  cual  la libelista deduce su  presunta  incapacidad moral para delinquir, pues tal aspecto sí fue considerado  por  los  juzgador  como  criterio para individualizar la sanción penal, lo que  determinó  que  se  fijara  dentro  del primero de los cuartos medios del marco  punitivo  establecido  para  el delito imputado. Lo cierto es que la evaluación  de  la  prueba  recaudada permitió a las instancias arribar a la conclusión de  la  responsabilidad  penal  como  determinador del homicidio de su ex compañera  sentimental.   “La  contundencia  de  la  prueba  indirecta,  elaborada a  partir  de  elementos  indicadores  que  no  fueron desvirtuados por la defensa,  resta     toda     entidad     al     contraindicio    de    incapacidad    para  delinquir”.   

Finalmente,  respecto de la consideración de  la  recurrente,  en  el sentido de que la sentencia no puede edificarse tan solo  en  el indicio de mala justificación del procesado, considera que al revisar la  sentencia  se  obtiene que el indicio de mentira se edifica sobre la base de que  la  versión  del  procesado  fue  desmentida  por  su  propio  hijo  y  por  la  declaración   de   Augusto   Peñuela  Torres,  cuñado  de  la  occisa,  cuyas  declaraciones merecieron credibilidad para el Tribunal.   

La  demandante, por el contrario, consigna su  propia  explicación  de  la  conducta  asumida por el procesado, apoyada en que  éste  mintió  por  el  temor  que  le  causó  el  señalamiento  que desde el  principio  los  familiares  de la víctima le hicieron de ser el responsable del  crimen.  Sin  embargo,  la  contundencia  de  la  prueba de cargo que señala al  procesado  como  el  autor  intelectual  del  homicidio, no permite explicación  diversa  a  que negó cualquier contacto con los hechos, con la vana pretensión  de darle credibilidad a su supuesta ajenidad con los mismos.   

Como  la  libelista  no  logra  demostrar los  errores  que le atribuye al sentenciador, el ataque no debe prosperar y por ello  solicita  a  la  Corte  no  casar  la  sentencia  impugnada  (fls.  6 y ss. cno.  Corte).   

SE CONSIDERA:  

ÚNICO   CARGO.  (Violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  por aplicación indebida de los  artículos  103  y  104-7  de  la  Ley  599  de  2000 y falta de aplicación del  artículo 7º de la Ley 600 de 2000).   

Ab  initio  debe  decirse  que  acierta  la  casacionista,  al  acudir, con apoyo en la causal primera de casación, apartado  segundo,  a  la  vía  indirecta  de  violación de la ley para denunciar que el  sentenciador  incurrió  en aplicación indebida de las disposiciones de derecho  sustancial  que  definen la conducta delictiva de homicidio agravado, y falta de  aplicación  del  precepto  sustancial  que  establece el principio in dubio pro  reo,  hoy  erigido como norma rectora en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000,  a  consecuencia  de  los  que  considera constituyen errores de hecho por falsos  juicios  de  identidad  y  de  existencia en la apreciación de la prueba de los  hechos  indicadores  de  los  indicios  de  responsabilidad  estructurados en el  fallo,  pues con dicho enunciado de propuesta impugnatoria logra integrar con la  nitidez  requerida  lo  que se conoce como proposición jurídica del cargo y la  formulación completa de éste.   

No  obstante  entender  la  Corte  que  dicho  requisito  se  encuentra  satisfecho,  es  de  decirse que no ocurre lo mismo en  cuanto  al  deber  de  desarrollar y demostrar la objetiva configuración de los  yerros  que  enuncia, y la definitiva incidencia que ellos pudieron haber tenido  en   la   declaración  del  derecho  contenida  en  la  parte  dispositiva  del  fallo.   

En  este  sentido pertinente resulta reiterar  que  la  jurisprudencia  de  esta  Corte  tiene  establecido  que cuando en sede  extraordinaria  se  denuncia  violación  indirecta  de disposiciones de derecho  sustancial,  a  consecuencia  de  incurrir  el juzgador en errores de hecho o de  derecho  en  la apreciación probatoria, en aras de la claridad y precisión que  debe  regir  la  fundamentación  del  recurso extraordinario, compete al censor  identificar  nítidamente  el tipo de desacierto en que se funda, individualizar  el  medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera  objetiva  su  contenido,  el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de  éste  en  las  conclusiones  del  fallo,  y  la norma de derecho sustancial que  indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.   

Igualmente, la misma naturaleza rogada que la  casación  ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de  cómo  habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto  el  supuesto  fáctico  como  la  parte  dispositiva  de la sentencia, tarea que  comprende  un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando correctamente las  pruebas  omitidas,  cercenadas  o  tergiversadas,  excluyendo  las  supuestas, o  apreciando  acorde  con  las  reglas  de  la  sana  crítica  aquellas  en  cuya  ponderación  fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la  ciencia  o los dictados de experiencia. Esto debe cumplirse no de manera insular  sino  en  armonía  con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como  lo  ordenan  las  normas  procesales  establecidas para cada medio probatorio en  particular  y  las  que refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer  evidente  la  falta  de  aplicación  o  la  aplicación indebida de un concreto  precepto  de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de  la  norma  de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera  en el ejercicio de la casación.     

Y  cuando  de  ataque a la apreciación de la  prueba  indiciaria  se  trata,  el  censor  debe informar si la equivocación se  cometió  respecto  de  los  medios  demostrativos de los hechos indicadores, la  inferencia  lógica,  o  en  el  proceso  de valoración conjunta al apreciar su  articulación,  convergencia  y concordancia de los varios indicios entre sí, y  entre  éstos  y  las  restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica  desacertada.   

De  manera  que  si  el  error  radica  en la  apreciación   del   hecho  indicador,  dado  que  necesariamente  éste  ha  de  acreditarse  con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible  resulta  postular  si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión  corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.   

Si  el  error  se  ubica  en  el  proceso  de  inferencia  lógica,  ello  supone partir de aceptar la validez del medio con el  que  se  acredita  el  hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en  la   labor  de  asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de  la  ciencia,  los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo  evidente  en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos,  y cómo en concreto esto es desconocido.   

Si  lo pretendido es denunciar error de hecho  por  falso  juicio  de  existencia  por  omisión de un indicio o un conjunto de  ellos,  lo  primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el  proceso  del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su  aducción,  qué  se  establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de  realizar  el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho  base,  exponer  el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente  siguiendo  las  reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los  otros indicios o medios de prueba directos.   

Además,  dada la naturaleza de este medio de  prueba,  si  el  yerro  se  presenta   en  la  labor  de  análisis  de  la  convergencia  y  congruencia  entre  los  distintos indicios y de éstos con los  demás  medios,  o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta,  es  aspecto  que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo  de  error  cometido,  demostrando  que  la  inferencia realizada por el juzgador  transgrede   los   postulados   de  la  sana  crítica,  y  acreditando  que  la  apreciación  probatoria  que  se  propone  en  su  reemplazo,  permite llegar a  conclusión  diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no   trata  la  casación  de  dar lugar a anteponer el particular punto de vista del  actor  al  del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en  cuanto  la  sentencia  se  halla  amparada por la doble presunción de acierto y  legalidad,  siendo  carga  del  demandante  desvirtuarla  con  la  demostración  concreta  de  haberse  incurrido  en errores determinantes de violación en  la declaración del derecho.     

       

Es  en  este  sentido  que el demandante debe  indicar  en  qué  momento  de  la construcción indiciaria se produce, si en el  hecho  indicador,  o  en  la  inferencia  por  violar  las  reglas  de  la  sana  crítica,   para  lo  cual  ha  de  señalar qué en concreto dice el medio  demostrativo  del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué  consistió   el  yerro,  y  qué  grado  de  trascendencia  tuvo  éste  por  su  repercusión  en  la  parte resolutiva del fallo (cfr.,  por todas, cas. de  marzo 10 de 2004. Rad. 18328).   

A  estos  derroteros no se aviene en estricto  rigor  lógico jurídico la demandante, toda vez que, como es puesto de presente  por  la  Delegada  en  su  concepto,  no  le asiste razón en la denuncia de los  errores  de apreciación probatoria que formula, en algunos eventos se distancia  del  enunciado propuesto para incursionar en un tipo de desacierto distinto cuya  configuración  tampoco  demuestra,  incumple  el  deber de presentar, de manera  objetiva,  la  existencia  de  un  panorama probatorio diverso que diera lugar a  sostener  que  el  sentenciador  se equivocó al afirmar que la prueba recaudada  permite  establecer, en grado de certeza, la existencia de la conducta punible y  a  responsabilidad del procesado, cuando en realidad ha debido proferir fallo de  absolución, según pasa a precisarse.       

          

A.-  “Indicios de  Interés,  animadversión  y  venganza”.  (Error  de  hecho  por falso juicio de identidad, respecto de los testimonios rendidos   por Alcira Medina Campos y Gloria Esther Méndez de Peñuela).   

Como se anotó en el resumen que se hizo de la  demanda,  la  libelista  sostiene  que los juzgadores  incurrieron en falso  juicio  de  identidad en la apreciación del testimonio rendido por las señoras  Alcira   Medina   Campos  y  Gloria  Esther  Méndez  de  Peñuela,  los  cuales  cercenaron,  y  al  cometer dicho error dieron por demostrado el hecho indicador  del  indicio  de  móvil  para delinquir, consistente en que el procesado era la  única  persona  que  tenía  interés  en  que se ocasionara la muerte de Elvia  Dioselina Méndez Guasca.     

Como  la  propia  demandante lo reconoce, los  medios  de  convicción  a  partir  de  los  cuales  los  juzgadores encontraron  acreditado  el  hecho  indicador del anotado indicio, no fueron en manera alguna  los  testimonios cuyo cercenamiento la libelista denuncia, sino otros distintos.  En  tales  condiciones  era contra éstos, y no contra los aludidos testimonios,  respecto  de  los  cuales  ha  debido dirigirse el ataque, pues además aluden a  “hechos”  distintos,  que por lo mismo no podían ser tratados conjuntamente  sin transgredir los requisitos de claridad y precisión.   

Es tanto esto, que distinto a que, con base en  algunos  medios  de  convicción,  los sentenciadores hubieren acreditado que el  procesado   tenía   interés  en  ocasionar  la  muerte  de  su  ex  compañera  sentimental,   que  con  fundamento  en otras pruebas, se pueda colegir que  existirían  otras  personas,  distintas  del procesado, interesadas en alcanzar  ese  mismo  objetivo,  evento  en  el  cual  el  error  sería de existencia por  omisión  en  la  estructuración  de este “contraindicio” y no en relación  con el indicio de responsabilidad que la recurrente enuncia.   

Pero además, no es cierto que el sentenciador  de  primera  instancia hubiere sostenido que el procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO  CASTRO   era   “la  única  persona  que  podía  tener interés en ‘ultimar’  a la  señora  Elvia  Dioselina”,  como  con  falta  de objetividad se afirma por la  demandante,  sino  la  que “más interés” tenía en dicho resultado.   

Para denotar lo anterior, baste con reproducir  lo considerado por el A quo sobre este particular aspecto:   

“Todo  ello  significa,  se  reitera, quien  planeó   detalladamente   lo  que  haría  fue  ANTONIO  MÁRÍA,  era    él    quien    más    interés    tenía    para   mandar  ultimar   a  ELVIA DIOSELINA, por la afrenta que le significó el que ésta  lo  hubiera podido localizar después de muchos años y a través de su hermano,  pero  además,  porque lo demandó por inasistencia alimentaria, por lo que tuvo  que  acudir  a  la  Fiscalía  a  conciliar  por sumas nada despreciables por su  situación  económica  tan  precaria,  y además por cuanto su familia, pero en  especial  FLOR  MARINA  y  sus otros dos hijos habidos de esta unión no tenían  conocimiento  de  la  existencia  de  ELVIA  DIOSELINA y GERARDO ANTONIO, y ello  obviamente  como  se  consignó  en  esta  misma  providencia, le significarían  muchos problemas más…” (fl. 197 cno. IV).   

Si  la  demandante consideraba que la aludida  inferencia  fue  equivocada,  porque  los hechos indicadores en que se fundó no  estaban  debidamente acreditados por haber incurrido el sentenciador en error de  hecho  por  falso  juicio de identidad, ha debido proceder a demostrar que dicho  desacierto  se  configuró  en relación con la prueba de los siguientes hechos:  1.-  La  afrenta  que  le significó al procesado que la víctima hubiere podido  localizarlo  después de muchos años y a través de su hermano. 2.- La denuncia  que  le  formuló  por  el  delito  de  inasistencia alimentaria y que por dicho  motivo  hubiere  tenido  que  concurrir  a  la  Fiscalía.  3.- La diligencia de  conciliación  que   CARDOZO  CASTRO  se  vio  precisado  a celebrar con la  señora  Elvia Dioselina. 4.- La precaria situación económica que el procesado  presentaba  para  la fecha de la conciliación. 5.- Y, finalmente, que la esposa  e  hijos  del  procesado  no  tenían  conocimiento  de  la  existencia de Elvia  Dioselina   y   su  hijo  común,  lo  cual  le  habría  significado  problemas  adicionales.   

Al no proceder de este modo, resulta evidente  que  el  indicio de responsabilidad consistente en que el procesado era “quien  más   interés   tenía  en  mandar  ultimar  a  ELVIA  DIOSELINA”  permanece  inconmovible.   

Pero la casacionista no solamente equivoca el  objeto  de censura, sino que además, de entender la Corte que lo pretendido con  la  censura era denunciar la configuración de un falso juicio de existencia por  omisión  del  juzgador  en  estructurar  el  “contraindicio” de móvil para  cometer  el  crimen,  radicado  en cabeza de persona distinta del procesado, una  tal  hipótesis  queda  a  medio camino en el proceso demostrativo, incapaz, por  tanto,  de  desquiciar  las  presunciones  de acierto y legalidad que amparan el  fallo ameritado.   

La recurrente se limita a señalar que de los  testimonios  de  Alcira  Medina  Campos  y Gloria Esther Méndez de Peñuela, se  establece  que  la  occisa fue testigo presencial del homicidio ocasionado en la  persona  de  Rosalba  García  Ramírez, que pudo observar al homicida cuando se  alejaba  del  lugar   portando  en un mano el arma recién disparada, y que  éste,  al  verse descubierto, lanzó contra ella palabras amenazantes. A partir  de   allí,  infiere  que  ello  constituye  “sin  lugar  a  dudas  un  motivo  determinante  y  decisivo  para  que  los  responsables de este delito quisieran  atentar   contra   su   vida,  como  efectivamente  lo  hicieron” (se destaca).   

Aparentemente,   con   dicho  proceder,  la  demandante  construye  el  “contraindicio”  de  responsabilidad, como era su  deber,  si  no  fuera porque al afirmar que los responsables del crimen cometido  contra  Rosalba García Ramírez, fueron los mismos que segaron la vida de Elvia  Dioselina,   apenas   constituye   una  especulación  sin  respaldo  probatorio  alguno.                         

Además,   tampoco   aborda   el   proceso  demostrativo  completo, pues omite indicar cómo dicho indicio, en la forma como  lo  estructura,  apreciado  en conjunto siguiendo las reglas de la sana crítica  con  los  demás  medios  válidamente  recaudados  en la actuación y sobre los  cuales  no  concurre  ningún  tipo  de  error, tendría entidad suficiente para  restarle  mérito  persuasivo  al indicio de responsabilidad establecido por los  juzgadores,  consistente  en  que el procesado era “quien más interés tenía  para  mandar ultimar a ELVIA DIOSELINA” y por dicho camino desvirtuar el grado  de  certeza  sobre  la  responsabilidad penal de CARDOZO CASTRO, declarada en el  fallo.     

En  este  sentido no puede perderse de vista,  que  no  resulta  contrario a las reglas de experiencia que personas distintas y  que  no tengan relaciones o motivos comunes, guarden el propósito de cometer un  crimen  específico,  pero sólo una de ellas logre materializarlo. Sin embargo,  ello  no  significa  que en todos los casos la investigación por ese solo hecho  arroje   una  situación  de  incertidumbre  sobre  el  verdadero  o  verdaderos  responsables,  menos aún si, como en este evento, la pluralidad, convergencia y  mérito  persuasivo  de  cada uno de los indicios y de estos entre sí, permiten  establecer  cuál  de  todos  los  interesados  fue  el que alcanzó el cometido  reprochable y punible.   

Lo  cierto  del  caso  es  que  la hipótesis  formulada  por  la  libelista  fue  objeto  de  investigación  en  el curso del  proceso,  aunque no en los términos planteados por ella, al punto de llegarse a  considerar  que  el  primer  homicidio pudo haberse presentado por equivocación  del  sicario  cuando  en  realidad  lo que pretendía era ocasionar la muerte de  Elvia  Dioselina,  pero  los  juzgadores  no  le  dieron  la  importancia que la  demandante  reclama, tras encontrar que había otros hechos debidamente probados  que   permitieron   declarar   la   presencia   del   grado  de  certeza  en  la  responsabilidad  penal  de  ANTONIO  MARÍA  CARDOZO CASTRO, como tinosamente es  puesto  de  presente  por  la  Delegada en su concepto, cuyo criterio, por estar  apoyado  en  la  realidad  que  el  proceso  ofrece, la Corte no puede menos que  compartir.   

En  las condiciones que se han dejado vistas,  como  quiera  que  la  demandante  no  sólo se equivoca en el planteamiento del  reparo,  sino  que  no  demuestra  la  configuración  de  yerro  alguno  en  la  apreciación  probatoria realizada por el juzgador en relación con el móvil de  la  criminalidad,  y tampoco acredita su eventual trascendencia, este aspecto de  la censura amerita desestimación por la Sala.   

B.-  “Indicios de  presencia y oportunidad”.   

B.1.-  Indicio  de  presencia.  (Error  de  hecho  por  falso  juicio  de  identidad  respecto  del  testimonio  rendido   por Maynor Revelo Arellano.  Falso  juicio  de  existencia  por  omisión en relación con las diligencias de  reconocimiento fotográfico y en fila de personas).   

Sostiene la libelista que el Tribunal Superior  distorsionó  el  testimonio  rendido  por  la  señora Maynor Revelo, ya que de  dicho   medio  no  puede  inferirse  la  presencia  del  procesado   en  la  miscelánea  de  propiedad  de  aquella en el momento en que los hechos tuvieron  ocurrencia,   toda   vez  que  la  mencionada  testigo  no  reconoció  ni   identificó  a  ANTONIO  MARÍA  CARDOZO CASTRO como la persona que estuvo en su  negocio minutos antes del crimen.   

Así planteado el reparo, resulta evidente que  la  libelista  enuncia un tipo de error distinto del que trata de desarrollar, y  cuya  configuración  tampoco demuestra. Cuando era de esperarse que, en orden a  acreditar  el  error  de  hecho por falso juicio de identidad en la apreciación  del  testimonio  de  Maynor  Revelo,  ofreciera  a  la Corte mediante el proceso  comparativo  correspondiente que una cosa fue lo ella dijo y otra diversa lo que  concluyó  el  Tribunal  por haber distorsionado la expresión fáctica objetiva  del  medio,  y  que  dicho  desacierto  dio  lugar  a tener por probado el hecho  indicador  a  partir  del  cual  infirió  que  el  procesado  se  encontraba en  cercanías  del  sitio  del  crimen  al  momento  en que este tuvo realización,  inopinadamente  abandona  dicha premisa y traslada el cuestionamiento al ámbito  en  que  opera  el  falso  raciocinio  por  violación  de las reglas de la sana  crítica  en  la  inferencia  lógica,  cuyo  desacierto,  a  más de no invocar  expresamente, tampoco desarrolla ni demuestra.   

En  tales  condiciones no logra saberse si el  error  del  tribunal  se  presentó  en  la prueba del hecho indicador o si ello  ocurrió  en  el  proceso de inferencia lógica, y que la Corte no puede suponer  sin  transgredir  el  carácter  rogado que el instrumento ostenta y su limitada  competencia funcional.   

No  obstante,  al  margen  de  las  anotadas  deficiencias  de  orden  técnico,  advierte  la  Corte  que  cualquiera  sea la  pretensión  no  le  asiste  razón  a  la  recurrente  en  la  formulación del  reparo.   

Para demostrar la carencia de fundamento en el  planteamiento  sobre  este  tópico,  ha  de  decirse  que,  al  contrario de lo  sostenido  por  la  libelista,  ni  el Juzgado ni el Tribunal en sus respectivos  fallos  afirmaron  que  la  testigo  Maynor  Revelo  reconoció o identificó al  procesado  ANTONIO  MARÍA  CARDOZO  “como la persona que estuvo en su negocio  minutos antes del crimen”.   

Dijo el Juzgado:  

“Con  lo  afirmado  por  esta declarante se  deduce  en  sana  lógica,  en  primer término, siempre sostuvo ante el Estrado  Judicial  lo  que  percibió  directamente  momentos  antes del insuceso que nos  ocupa,  luego  corroboró  lo  sostenido  por ALCIRA MEDINA CAMPOS especialmente  cuando  vio  una  fotografía  en  que  aparece  ANTONIO MARÍA como una persona  parecida  a  la  que  llegó  a  la  miscelánea,  pidió  un  cigarrillo  y  al  preguntarle  de  qué marca, optó por pedir de cualquiera, estaba muy nervioso,  pálido  y  temblaba,  luego  pidió  le  dijera  en  dónde podía encontrar un  teléfono  y  se marchó, a los pocos minutos vino una algarabía, su salida del  establecimiento  y  el  encuentro con GERARDO ANTONIO que pedía ayuda y decía,  era  su  papá  quien  había mandado al sujeto a hacer los arreglos de la casa,  pero  más importante es el hecho que MAYNOR REVELO, no pudo, o mejor se negó a  hacer  el  reconocimiento  en  fila  de  personas  en la Cárcel Nacional Modelo  debido  a  su  estado  de crisis, de nervios, de miedo, y temor, y por qué esta  reacción?   Sencilla  y  llanamente  por  las  manifestaciones  de  la  señora  defensora  en  el  sentido  que,  quien  la  acompañaba en las instalaciones de  Paloquemao  momentos  antes  de  salir  para  el  centro  de  reclusión  era la  compañera  del  procesado,  señora  FLOR MARINA, pero además porque escuchó,  ANTONIO  MARÍA  era  familiar  de  un  magistrado;  y  si  lo anterior no fuera  suficiente,  también por las llamadas anónimas que entraban a su residencia en  altas  horas  de  la  noche,  las  que  se  cortaban  una vez ella descolgaba el  auricular;  se  pregunta el Despacho, qué ser humano no siente temor y angustia  ante  semejante  situación?,  acaso  cada  uno  de nosotros no somos dueños de  nuestro  propio  miedo?;  para el Juzgado esa situación fue la que no permitió  la  testigo  MAYNOR  hiciera  el  reconocimiento que se le solicitaba con entera  libertad…”                   (fl.                  193                  cno.  4).                 

          

El   Tribunal  por  su  parte,  indicó  lo  siguiente:   

“Si bien es cierto ALCIRA MEDINA asegura que  MAYNOR  REVELO  entró  a  la  vivienda  de  la hoy occisa y allí reconoció al  homicida,  cuando  le  enseñaron  una  fotografía, circunstancia que DIOSELINO  MÉNDEZ  desconoce,  no por ello se puede desechar lo dicho por la primera, pues  lo  cierto  es  que MAYNOR REVELO, confirma que se le enseño una fotografía de  ANTONIO  MARÍA a quien encontró parecido con el hombre que había estado en su  negocio   y   que   por   su   actitud,   tuvo   temor   pensando   que  era  un  ladrón.   

“Desafortunada resulta la apreciación de la  defensa,  en  el  sentido de que ALCIRA MEDINA instigó a MAYNOR REVELO para que  fuera  a  la  Fiscalía  a  declarar  en falso sobre la supuesta presencia de su  prohijado  en  el  lugar  de los hechos, pues si así fuera, ésta no se hubiera  negado  a  realizar  el reconocimiento del procesado. Recuérdese que siempre se  mostró  renuente  a  declarar  y  manifestó  su  deseo  de  desligarse  de  la  investigación  por  el  temor  que  le  inspiraba,  no sólo la muerte de ELVIA  DIOSELINA,  sino  la  de la otra vecina, días antes. Todo lo cual indica que es  cierto  lo  asegurado por ALCIRA MEDINA, cuando afirma que MAYNOR sí reconoció  al  procesado  como  el  mismo  de  la  fotografía, cuando le enseñaron la del  acusado  y  que, incluso, le dijo que cuando estuvo en la cárcel modelo para el  reconocimiento  en  fila  de  personas también lo reconoció, lo que motivó la  actitud  que  allí  asumió  negándose  a participar en la diligencia” (fls.  53-54 cno. Trib.).   

Dichos   apartes,   denotan,   sin  ninguna  dificultad,  que  los juzgadores no pusieron en boca de la testigo Maynor Revelo  expresiones  que  ella  no  hubiere  utilizado,  menos  afirman que ésta en las  declaraciones  rendidas  bajo  juramento  en  el curso de la actuación o en las  diligencias  de  reconocimiento  practicadas,  hubiere  manifestado  que ANTONIO  MARÍA  CARDOZO  CASTRO  fue  la persona que la tarde de los hechos estuvo en su  establecimiento  ubicado  a poca distancia de la casa donde se produjo la muerte  de  Elvia  Dioselina,  con lo cual el falso juicio de identidad cae en el vacío  en   razón   a   que   no   encuentra   correspondencia   en   los   fallos  de  instancia.   

Igual ocurre con el falso juicio de existencia  por  omisión  en relación con las diligencias de reconocimiento fotográfico y  en  fila de personas, pues tanto el Juzgado como el Tribunal hicieron referencia  a  dichas  pruebas  para  denotar que en la primera de ellas manifestó no estar  segura  si  se trataba o no del procesado, ya que lo había visto muy rápido, y  en  la  segunda se negó a colaborar con la práctica de la diligencia y puso en  evidencia  su  estado  de  nerviosismo  en  que  se  encontraba,  lo que de suyo  descarta la configuración del yerro que la casacionista enuncia.   

Al   efecto   baste   con   recordar   lo  considerado  por el a quo:   

“…reconoció  cuando  le  exhibieron  una  fotografía  de ANTONIO MARÍA para que dijera si era el mismo que había estado  esa  tarde  en  su  negocio,  dijo, efectivamente se le  hacía  parecido,  al  finalizar la versión del 19 de  junio  del  año  anterior,  manifestó  estar  muy  angustiada, luego el señor  Fiscal  suspendió  la  diligencia  y  señaló  el  día  22 del mismo mes para  realizar  reconocimiento  fotográfico  a las 10:00 de la mañana; y al efectuar  ese  reconocimiento,  dijo  esta  señora al enseñarle la fotografía del folio  148,   no   estar   segura,   porque   lo   vio   muy  rápido;  posteriormente  al  pretender  la  fiscalía  evacuar   nuevo  reconocimiento  en  fila  de  personas  el  24  de  agosto  del  mismo   año,  no fue posible, y dejó constancia; la señora MAYNOR REVELO  presentaba  estado  de  nerviosismo  desde  antes  de  la  diligencia por lo que  se   negó   enfáticamente   de   intervenir  en  el  reconocimiento   negándose  a  observa  la  fila  de  detenidos y saliéndose del cubículo” (se destaca) (fl. 192).   

                  

Lo  cierto  del caso, es que tanto el juzgado  como  el Tribunal no tomaron la declaración y las diligencias de reconocimiento  practicadas  con  la  intervención  de Maynor Revelo, como medios demostrativos  del  hecho  indicador a partir del cual infirieron la presencia del procesado en  cercanías  de  la  casa de la víctima, sino que, por el contrario, a partir de  los  resultados de dichas diligencias, y sin tergiversar su expresión fáctica,  los  cotejaron  con  lo  manifestado por otra de las testigos, la señora ALCIRA  MEDINA  CAMPOS quien relató que en todas las ocasiones la señora Maynor Revelo  reconoció  al procesado CARDOZO CASTRO como la persona que estuvo en su negocio  la  tarde  de los hechos, según se lo manifestó ésta, a partir de lo cual los  juzgadores  concluyeron  que  la  testigo  dijo otra cosa ante la autoridad y se  negó  a  colaborar  por  el  temor  que sentía de correr la misma suerte de la  víctima,  según  lo  expresó  la  propia  señora  Revelo  en su declaración  rendida  ante  la  Fiscalía  el  13  de septiembre de 2001 (fls. 277 y ss. cno.  1).   

De  manera  que  si  la  pretensión  de  la  recurrente  era  cuestionar  la  prueba del hecho indicador a partir del cual el  tribunal  infirió  la  presencia  del  procesado en la misma fecha y hora en un  sitio  cercano a la casa de la víctima donde se produjo el homicidio, ha debido  hacerlo  con  sujeción  estricta  a  las declaraciones del fallo, en las que se  señaló  de  manera  específica la prueba con que se estableció acreditado el  hecho  indicador en que se funda el indicio de responsabilidad y no acudir   a  otros  medios  de  convicción  para presentar valoraciones diversas, pues de  este  modo  no  logra  acreditar la existencia de error probatorio alguno, y sí  por   el  contrario  le  resta  toda  objetividad  y  seriedad  a  su  propuesta  impugnatoria,      lo     que     amerita     ser     desestimada     por     la  Sala.                 

B.2.-  Indicio  de  oportunidad.   (Error   en  la  apreciación  de  los  testimonios  rendidos  por  Gloria  Esther  Méndez  y  el menor Gerardo Antonio  Cardozo).   

En  la  demanda  no se expresa con nitidez el  tipo  de  yerro que pudo haber cometido el sentenciador, pese a ser de cargo del  libelista hacerlo.   

Pareciera  que se orienta por el falso juicio  de  identidad  en  la  prueba  del  hecho  indicador  a  partir de los cuales se  infirió   que  el  crimen  se  llevó  a  cabo  en  circunstancias  que  fueron  predispuestas  para  cometerlo,  al  dejarse  de  considerar algunos apartes del  testimonio  rendido  por  Gloria  Esther Méndez en los que afirma que la occisa  había  manifestado  su  deseo  de  hacerle  algunos  arreglos  a  la casa, y la  declaración  del  menor Gerardo Antonio cuando señaló que abrió la puerta al  visitante  que  manifestó  ser  la  persona  que  iba  a hacer las reparaciones  locativas  porque  su  mamá  así  lo  tenía  entendido y lo estaba esperando,  pruebas  que indicarían que el procesado no era la única persona que sabía lo  de  las  reparaciones  locativas,  sino  que  ello  era  de dominio de todos los  familiares  de  la  occisa,   aún  de  personas  extrañas, y que ésta ya  había    tenido    conversaciones    con    alguien   desconocido   con   dicho  propósito.        

Es la recurrente quien distorsiona la prueba y  además,  a  partir de dicha tergiversación extrae consideraciones particulares  que  no  se  compadecen  con  la realidad que el proceso ofrece. Una cosa es que  Elvia  Dioselina hubiese manifestado su interés en hacer reparaciones locativas  a  su vivienda, y otra distinta que efectivamente hubiere tomado la decisión de  hacerlo  contratando directamente al obrero, como inopinadamente se afirma en la  demanda.   

Nótese que, al contrario de lo sostenido por  la  recurrente,  la  señora  Gloria Esther Méndez de Peñuela fue enfática en  manifestar  que  si  bien  su  hermana  Elvia  Dioselina  siempre deseó hacerle  algunas   reparaciones  a  su  vivienda  “porque  la  casa  se  la  entregaron  prácticamente  en  obra  negra,  fuera  que se estaba gretiando (sic) por todas  partes  tenía  grietas  bastante amplias, pero antes de lo sucedido ella estaba  contenta  porque  ya  iba  a  cumplir  su deseo”, lo cierto del caso es que en  épocas  anteriores  no  había  contratado  los  servicios  de algún albañil,  pintor  o  maestro  para  hacer  la  remodelación, como sin dificultad se lee a  folio 63 del cuaderno No. 4.   

Agregó  la  testigo:  “Lo  que  ella   (Elvia  Dioselina) me dijo es que habían acordado pues lo que le iban a pagar y  eso  y  estaba  muy  contenta  porque  lo  primero  que iba a empezar era con el  arreglo  de  la  casa,  solamente  me dijo eso lo primero que él va a empezar a  hacer  es  empezar  a  mandarme  a  arreglar  la  casa, pero no sé cuál era el  compromiso” (fl. 63 cno. 4).   

Nótese  que  por  parte  alguna  la  testigo  refiera  que  toda  la  familia  estuviera  enterada  de  que  la occisa hubiere  iniciado  conversaciones  con  personas extrañas para realizar las reparaciones  locativas,  como  de  modo  contrario  se sostiene por la libelista, sino que si  bien  tenía  el  deseo  de hacerlo, se encontraba contenta por que al fin iba a  alcanzar    su    sueño,    debido    al    ofrecimiento   que   le   hizo   el  procesado.   

El    menor   Gerardo   Antonio   Cardozo  Méndez,   por  su  parte,  desde  el  momento  mismo de los hechos, al ser  interrogado  sobre  las  razones  por  las  cuales  Elvia Dioselina permitió el  ingreso  del  sicario  a  su  residencia, contestó: “porque mi papá (ANTONIO  MARÍA  CARDOZO  CASTRO,  se  aclara)  y mi mamá estaban en una conciliación y  entonces  le  mandó ese señor que para que arreglara unos daños que tenía la  casa,  cuando  llegó,  dijo  que  venía para los arreglos de la casa” (fl. 6  cno. 1).    

Por  esto, ninguna incorrección se advierte,  en  la siguiente consideración del juzgador de primera instancia, en la cual se  estructura  el  indicio  de  responsabilidad  que  la  recurrente sin fundamento  fáctico o jurídico pretende derruir:   

“Cabe en este instante procesal preguntarse,  quiénes  tenían  conocimiento  un  maestro  de  obra  llegaría  a arreglar el  inmueble?  Solamente  ELVIA  DIOSELINA, su hijo GERARDO ANTONIO y GLORIA ESTHER,  pero  además  lógicamente ANTONIO MARÍA y el sicario enviado por éste, sólo  ellos  tenían  conocimiento  de este proyecto” (fls. 191 cno. 4).     

En  tales condiciones, es lo cierto que   “tanto  de  la  declaración  de  la señora Gloria  Esther  Méndez,  como  de  la  del menor Gerardo Antonio Cardozo Méndez, queda  claro  que  Elvia  Dioselina no esperaba persona distinta al maestro de obra que  el  procesado  se  había  comprometido  a  mandarle  para  hacer  los  arreglos  locativos  a  la casa, en parte de pago del dinero que le adeudaba por alimentos  de  su  común  hijo. Que otras personas se hubieran enterado del interés de la  ahora  occisa  de  hacerle  algunas  reparaciones  a  su vivienda, es asunto que  emerge  intrascendente, pues lo determinante es que ella esperaba, al sujeto que  le   iba  a  enviar  al  padre  de  su  hijo”,  como  acertadamente  es  puesto  de  presente  por  la Delegada, cuyo criterio la Sala  comparte.   

           

Pero   además,   la  demandante  elude  la  controversia  sobre  un  aspecto  trascendente, relativo a la manifestación del  menor  en  el sentido de que momentos anteriores a llegada del sicario, recibió  una  llamada telefónica de su padre preguntándole si había hecho presencia el  obrero  que  supuestamente  habría de hacer las reparaciones  (fl. 53 cno.  1),  sobre lo cual, tanto el Juzgado como el Tribunal se ocuparon en el fallo, y  sin  embargo  dicho  aspecto  no mereció ninguna consideración por parte de la  recurrente,  haciendo  de su propuesta sustancialmente inidónea para desquiciar  el fallo.   

C.-  “Indicio  de  huida”.   (falso   juicio   de   existencia   y  de  identidad).   

Según   la  casacionista,  los  juzgadores  incurrieron  en  falso  juicio  de  existencia  al  dejar  de considerar algunos  documentos  de  los  que  se  establece  el  lugar  exacto  en donde residía el  procesado,  antes  y después de ocurridos los hechos. Asimismo, en falso juicio  de  identidad,  en  cuanto  que  al  apreciar  algunos  testimonios  dejaron  de  considerar  que  los  citados testigos afirmaron conocer el lugar donde residía  CARDOZO  CASTRO. Anota que por virtud de dichos errores no podía ser ubicado en  las  direcciones a que hace alusión un informe del CTI y en aquellas a donde le  fueron  enviadas  varias comunicaciones para que compareciera al proceso. En tal  medida,  a  criterio  de  la  recurrente, el indicio de huida en que el fallo se  sustenta, resulta desvanecido.   

Cierto es que como se anota por la recurrente,  que   el   a  quo  estructuró  en  contra  del  procesado  el  indicio  de  “huida”,  a  partir  de  considerar  que el procesado no fue ubicado por los  investigadores  en  las  direcciones  registradas en la actuación, cuando se lo  trató de localizar para tratar de esclarecer los hechos.   

Asimismo,  que  las citaciones no llegaron al  lugar  donde  se  afirma  residía  el  procesado,  porque  él suministró a la  Fiscalía   la  dirección  de  la  residencia  de  su  hermano  y  no  la  suya  propia.   

Pero,   de  ahí  a  considerar  que  dicha  circunstancia  puede  ser  tomada como indicio de responsabilidad, es asunto que  la  Sala  no comparte, como se establece de la postura sentada en torno al punto  en  la  sentencia  de  6  de octubre de 2004, dentro del proceso radicado con el  número 20266:   

“Con  el  Ministerio  Público,  la  Sala  comparte  la crítica que formula el demandante a las desafortunadas expresiones  de  la  sentencia  recurrida que valoran negativamente “la fuga o evasión del  sindicado  y  su  contumacia  para  comparecer al proceso, a pesar de conocer su  existencia  desde muy temprano, con disculpas pueriles e inverosímiles”, pues  ciertamente  esa  actitud  del  procesado  nada  prueba  por  sí  misma dada la  equivocidad de su significado.   

“Las consecuencias morales o éticas que se  derivan  del adagio “quien nada debe nada teme”, no pueden ser extendidas al  campo  de  la  responsabilidad  penal para imponerle al procesado una especie de  deber  de  comparecencia  cuya  transgresión  permita  la  edificación  de  un  indicio.  Someterse  a  la  autoridad  del  Estado  para  explicar  una supuesta  conducta  punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o  esconderse  para  evitar  la  restricción  de la libertad, justificada o no, en  ningún  caso  puede constituir un comportamiento que revele el compromiso penal  de  quien  lo  realice,  pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse,  como culpable el que se entrega”.   

          

No obstante la incorrección de los juzgadores  al  deducir  el  “indicio  de  huida”  como prueba de la responsabilidad del  procesado,  cuando,  como  ha sido visto, ello resulta improcedente, advierte la  Sala  que  la  decisión de los juzgadores se mantiene, toda vez que se sustenta  en pruebas que no lograron ser demeritadas por la demandante.   

D.-    Otros  errores.   

Sin  acudir  a  un  capítulo  distinto en la  confección  del  libelo, como corresponde proceder cuando se pretende denunciar  la  existencia  de  un  desacierto  diverso  de los anteriormente enunciados, la  casacionista  sostiene  que  los sentenciadores incurrieron en el error de dejar  de  considerar  la  prueba  de  algunos  hechos  indicadores   que permiten  inferir  la  incapacidad  moral  de su asistido para cometer el crimen que se le  atribuye.   

Alude  al  efecto  que en el proceso se halla  demostrado  que  ANTONIO  MARÍA   CARDOZO  CASTRO no registra antecedentes  penales  y  de  policía.  Además,  que  es  un  trabajador honrado y correcto,  respetuoso  de  las  autoridades  e  incapaz  de  recurrir  a las vías de hecho  violentas para dirimir sus conflictos.   

Advierte la Corte que la demandante no realiza  el  proceso  demostrativo  completo en orden a acreditar que la personalidad del  procesado,  aunada  a  otras  que  dicen de su buena conducta anterior, restaban  eficacia  demostrativa  a  la  prueba  indirecta  sobre  la  cual los juzgadores  declararon  la responsabilidad y, por tanto, que la solución jurídica correcta  sería la absolución y no la condena.       

Deja de demostrar, cómo a partir de la prueba  que  dice  de la buena conducta anterior del procesado, se construiría la regla  de  experiencia  según  la cual sólo quien tiene antecedentes penales,  o  carece  de  un  trabajo  fijo,  o  no  gusta de las soluciones pacíficas de los  conflictos  -como correspondería a la premisa sentada por la demandante-, puede  realizar  conductas  delictivas,  y,  por  el  contrario,  que  quien  antes  ha  observado   buena   conducta   personal   y  social,  nunca  puede  incurrir  en  comportamientos delictivos.   

También  debía  acreditar,  que  el aludido  “contraindicio”  es  de tal contundencia que logra conmover la conclusión a  que  se  arribó  en  las  instancias,  en  relación  con la responsabilidad de  CARDOZO  CASTRO como determinador del homicidio cometido contra la señora Elvia  Dioselina Méndez Guasca, nada de lo cual siquiera ensaya.   

De todos modos, al margen de las deficiencias  técnicas   y  de  fundamentación  en  la  formulación  del  reparo,  de  suyo  suficientes  para disponer su desestimación por la Sala,  se advierte que,  contrario  al  planteamiento  de  la  libelista, los juzgadores de instancia sí  tuvieron  en  cuenta  el  aspecto relativo a la carencia de antecedentes penales  del  procesado,  como  manifestación de su personalidad, sólo que le dieron la  connotación  que  realmente  corresponde  desde  los puntos de vista fáctico y  jurídico,  con  lo  cual  la  presunta  omisión  probatoria  cae en el vacío.   

En   efecto,   en   las   sentencias,  para  individualizar  la  pena,  los  juzgadores  tomaron  en  consideración  que  el  procesado  no registra antecedentes y, por ende, de conformidad con el artículo  55.1  de  la  Ley  599  de  2000,  la  asumieron  como  circunstancia  de  menor  punibilidad,  (fl.  199  cno. 4 y 59 cno. Trib.), la cual, aunada a la presencia  de  una  circunstancia  de  mayor  punibilidad  prevista  por el artículo 58.10  ejusdem,  permitió  fijar  la sanción dentro del ámbito de los cuartos medios  del marco punitivo establecido para el delito imputado.   

En  este  punto  cabe precisar que acertó el  Tribunal  al  decidirse  aplicar  los  criterios  de punibilidad y dosimétricos  establecidos  por  el  Código  Penal  de  2000  y  no  los  señalados en el de  1980.   

Ciertamente, los hechos ocurrieron en vigencia  del  Código  Penal de 1980, y con posterioridad a ellos entró a regir un nuevo  estatuto   que   introdujo   modificaciones   punitivas   a   algunos   de   los  comportamientos  definidos  como  delito, suprimió el carácter delictivo antes  atribuido  a  unas  conductas,   creó  nuevos  tipos  penales  y fijó una  metodología   distinta   de   la   anterior   para   efectos   del  proceso  de  individualización judicial de las penas.   

En  cuanto al primer aspecto, es claro que al  procesado  se  le  imputó  la realización del delito de homicidio agravado, el  cual,  en  vigencia  de  la  ley 40 de 1993, tenía prevista pena de prisión de  cuarenta  (40)  a  sesenta (60) años, y que con ocasión de la entrada en vigor  de  la  Ley 599 de 2000 este mismo comportamiento hoy en día aparece sancionado  con  pena entre veinticinco (25) y cuarenta (40) años de prisión, cuando, como  en  este  caso,  la  conducta  se  lleve  a  cabo “OBRANDO EN COPARTICIPACIÓN  CRIMINAL”,    según   se   indicó   en   fallos   de   primera   y   segunda  instancia.   

De manera que en aplicación del principio de  favorabilidad  previsto  como  principio  rector  en  el artículo 6º del nuevo  Código  Penal (art. 6º del anterior), no cabe ninguna duda que la legislación  actualmente  vigente  se ofrece más favorable a los intereses del procesado, en  cuanto  sanciona con menor severidad el comportamiento materia de investigación  y  juzgamiento.  Esto  permite colegir que ningún reparo merece la decisión de  los  juzgadores de dar aplicación a la Ley 600 de 2000 y no al Código Penal en  cuya vigencia fueron cometidos los hechos.   

Pero,  conforme  ha  sido  precisado  por  la  Sala,   la  favorabilidad  también  implica  llevar  a  cabo  un análisis  comparativo   de  los  métodos  que  tanto  la   codificación  sustantiva  anterior  como la actual, establecen para efectos de la individualización de la  pena  a  fin  de constatar cuál de los dos reporta más ventajas al sentenciado  (Cfr. cas. marzo 3/2004. Rad. 13436).   

El  artículo  61  del  Decreto  100 de 1980,  establecía  que  dentro  de los criterios para fijar la pena entre los límites  mínimos  y máximos señalados por la ley,  el Juez podía tener en cuenta  la  gravedad  y  modalidades  del  hecho  punible, el grado de culpabilidad, las  circunstancias  de atenuación o agravación concurrentes, y la personalidad del  agente.   

Asimismo, con dicha finalidad el artículo 67  ejusdem  preveía  que  el  juzgador  sólo podía imponer el máximo de la pena  cuando  concurrieran  únicamente  circunstancias  de  agravación punitiva y el  mínimo,  cuando  concurrieran exclusivamente de atenuación “sin perjuicio de  lo  dispuesto  en  el  artículo  61” ejusdem, lo que indica que “el juez no  está  compelido  a  imponer el mínimo de la sanción, cuando, a su juicio sean  aplicables  los  otros  criterios que permiten aumentar la pena y que dimanan de  esta  norma.  En  otras palabras, el mínimo de la pena  sólo  es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia  de    cualquier    circunstancia    de    agravación   dosimétrica,  y  en  ausencia  de los otros criterios (art. 61) que permitan al  juez  moverse  más  allá  del  extremo  inferior” (Cas. sep. 5 de 2001. Rad.  13000).   

De otra parte, si confluían circunstancias de  atenuación  y  agravación, o si éstas se hallaban ausentes, el juez tenía la  facultad  para  fijar  la  pena  entre  el  mínimo punitivo previsto en el tipo  realizado,  aumentado  en un día, hasta el máximo de pena, pero reducido en un  día.   

   

En  la normativa actualmente vigente (ley 599  de  200),  el  juzgador  no  sólo  tiene  por deber expresamente previsto el de  motivar  debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus  aspectos  cuantitativo  y  cualitativo  (art.  59),  sino  que después de haber  determinado  los  parámetros  mínimos y máximos aplicables al caso (art. 60),  “dividirá  el  ámbito  punitivo  de movilidad previsto en la ley en cuartos:  uno  mínimo,  dos  medios  y  uno  máximo”  (art.  61),  los cuales resultan  trascendentes  para  hacer operar la discrecionalidad judicial, si se los coteja  con   la   existencia   de   circunstancias   de   atenuación   o   agravación  punitiva.   

De  este  modo, si no concurren atenuantes ni  agravantes,  o  sólo  circunstancias de atenuación punitiva, el juzgador puede  moverse   entre   los   límites  del  cuarto  mínimo;  pero  si  operan  tanto  circunstancias  de  atenuación  como de agravación punitiva, la ley faculta al  juez  para  que  fije  la pena entre los límites mínimos y máximos de los dos  cuartos  medios;  y si sólo concurren circunstancias de agravación, la pena ha  de verse individualizada en el ámbito del cuarto máximo.   

Una vez establecido el cuarto o cuartos dentro  de  los  cuales se autoriza la determinación judicial de la pena, la ley obliga  considerar  otros aspectos, tales como la mayor o menor gravedad de la conducta,  el  daño  real  o  potencial  creado,  la naturaleza de las causales de mayor o  menor  punibilidad,  la  intensidad  del  dolo,  la  preterintención o la culpa  concurrentes,  la  necesidad  de la pena y la función que ésta debe cumplir en  el caso concreto.   

De todos modos, el juicio de favorabilidad en  relación  con  el  procedimiento  aplicable,  no  puede  ser  llevado a cabo in  abstracto,  sino  de  manera  específica  en  cada evento, para lo cual resulta  indispensable  efectuar  los cálculos respectivos y los criterios dosimétricos  que  resultan  aplicables.  Esto  con  el  fin  de llegar a establecer guarismos  concretos  que  permitan  su  comparación,  pues de antemano no resulta posible  advertir  que  uno  de  los dos ordenamientos sea más favorable a los intereses  del procesado.     

Una  vez  establecido que la actual normativa  sustancial  penal  es  más  benigna  al  procesado,  y,  por  ende, que resulta  aplicable  en  virtud  del principio de favorabilidad, procede entonces ponderar  los  dos  sistemas de dosificación de la pena, para concluir cuál resulta más  favorable.   

Tomando  en  consideración  que  el  ámbito  punitivo  para  el  delito de homicidio agravado definido por el artículo 104-7  de  la  Ley  599  de 2000 oscila entre veinticinco (25) y cuarenta (40) años de  prisión,  si  se  acudiera a lo dispuesto por el artículo 61 del Código Penal  de  1980,  y  respetando  los  criterios tenidos en cuenta por los juzgadores de  instancia,  para  el  sindicado  ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO la pena a aplicar  por  dicho  comportamiento no podría equivaler al mínimo señalado en la norma  que  lo  define,  esto es veinticinco (25) años de prisión, sino a un guarismo  superior,  toda  vez que confluyen circunstancias genéricas de agravación y de  atenuación  que  para  el  caso  sería  la de haber obrado en coparticipación  criminal  y la carencia de antecedentes penales.   

En tales condiciones, atendiendo los criterios  previstos  por  los  artículos 61 y 67 del Código Penal de 1980, resulta claro  que  los sentenciadores no podían aplicar el mínimo punitivo (25 años), ni el  máximo  (40 años), por lo que tratándose de un asunto de las características  del  homicidio  realizado  (contra  una  persona  con  quien el procesado había  tenido  vínculos afectivos y era nada menos que la madre de uno de sus hijos) y  de  las  modalidades  en  que  fue  cometido,  diseñado  de  antemano  a fin de  garantizar  su éxito (mediante la penetración engañosa del autor idóneamente  armado  a  la residencia de la víctima), demuestran la gravedad superlativa del  injusto   y  un  mayor grado de exigibilidad social y personal, de modo que  de  acuerdo  con  este  sistema  de dosificación la pena tendría que ser de 30  años,  cifra  que  se acerca más al mínimo punitivo de veinticinco años y se  distancia  del  máximo  de  cuarenta,  atendiendo  que el procesado no registra  antecedentes  penales  y en su contra no concurren adicionales circunstancias de  agravación.  Este  guarismo  respeta,  además, los extremos punitivos del tipo  penal  y  el  margen de discrecionalidad que la ley le confiere al juzgador para  individualizar la pena.   

Si  de otra parte se consideran los criterios  dosimétricos  establecidos  por  el  actual  Estatuto,  el cuarto mínimo queda  delimitado  entre  trescientos  (300) meses a trescientos cuarenta y cinco (345)  meses;  el primer cuarto medio, de trescientos cuarenta y cinco (345) meses y un  (1)  día  a  trescientos  noventa  (390)  meses;  el  segundo  cuarto medio, de  trescientos  noventa (390) meses y un día a cuatrocientos treinta y cinco (435)  meses;  y  el  cuarto  máximo de cuatrocientos treinta y cinco (435) meses y un  (1) día  a cuatrocientos ochenta (480) meses.   

Como en este caso al concurrir agravantes (la  coparticipación  criminal)  y  atenuantes  (la  carencia  de  antecedentes), el  Tribunal  impuso una pena de 28 años, 9 meses  y 15 días (es decir apenas  15  días por encima del mínimo punitivo del primer cuarto medio), se establece  que  este  método de individualización de la pena resulta más favorable a los  intereses del procesado.   

Advierte  la  Corte,  finalmente,  que  sin  enunciar,   menos   desarrollar,  un  ataque  independiente,  bajo  el  supuesto  equivocado  de  haber  demostrado  la  configuración de errores de apreciación  probatoria  a  que  se  refiere el cargo, la demandante sostiene tan solo que la  sentencia  no puede sustentarse “únicamente en las supuestas llamadas que con  posterioridad  al  crimen  se  afirma  que hizo Cardozo Castro al señor Augusto  Peñuela  Torres,  cuñado  de  la occisa”, con lo cual no logra saberse si en  realidad  acoge los planteamientos que a este respecto se hicieron en los fallos  de  instancia,  o si por el contrario lo que pretende es denunciar la existencia  de  un  error  de apreciación probatoria, independiente de los que en cada caso  expresamente enuncia para justificar la presentación del cargo.   

     

Perdiendo de vista su deber de indicar un tipo  concreto  de  error  de  hecho  o de derecho en la apreciación probatoria, como  procede  hacerse  cuando  se  aduce la vía indirecta de violación a la ley, la  casacionista  se  dedica  a manifestar que su asistido ha reiterado que en tales  llamadas  se  habría  limitado  a  preguntar  acerca  de  lo sucedido, pero sin  demostrar  por  qué  los  juzgadores  se  equivocaron al restarle crédito a su  dicho.   

Lo cierto del caso es que en este acápite de  la  censura  lo que la libelista presenta es una particular percepción sobre la  manera  como  los  hechos tuvieron realización y el mérito que, a su criterio,  debe  conferirse a las explicaciones de su asistido, pero sin llegar a proponer,  enunciar,  desarrollar  o  demostrar  que  el  sentenciador hubiese incurrido en  errores  en  la  apreciación  de  la prueba, con cuyo proceder se distancia, en  grado  sumo,  del rigor técnico y lógico que la casación ostenta, para quedar  convertida  su  inquietud  en  una  alegación  propia de las instancias, por lo  mismo,  no  sometida a parámetro alguno, como si el juicio no hubiera concluido  con  el  proferimiento  del  fallo  de  segunda  instancia, y que éste se halla  amparado  por  la  doble  presunción de acierto y legalidad que era de su cargo  desvirtuar,         lo         que         no        logra        en        este  caso.            

En este sentido debe la Corte destacar que con  total  apego  a  la realidad que la actuación ofrece, los juzgadores desecharon  las  explicaciones  del  procesado tras considerar que su versión de los hechos  fue  desmentida  por su propio hijo, quien refirió que su madre le comentó que  CARDOZO  CASTRO  se  había  comprometido a hacerle unos arreglos a la casa como  parte  de  pago de la conciliación por alimentos a que había llegado con ella,  y  que para el efecto le enviaría un maestro de obra; que el día del homicidio  CARDOZO  CASTRO realizó una llamada telefónica a la residencia de la víctima,  la  que  fue  atendida  por  el menor Gerardo Antonio, en la que preguntó si el  maestro  había llegado, después de lo cual se presentó el supuesto albañil a  quien  por  ese  motivo  le  permitieron  el  ingreso a la vivienda, pero que en  realidad  se  trató  del  sujeto  que  materialmente  llevó  a cabo la acción  homicida.       

Así  mismo,  el  Tribunal tuvo en cuenta que  pese  a  la  negativa  del  procesado  en admitir haber tenido conversación con  Augusto  Peñuela  Torres para indagar por lo sucedido y si su hijo había visto  bien  al  sicario, el dicho del mencionado declarante merece credibilidad porque  “no  se  evidencia ánimo de desfigurar la verdad, encontrándolo espontáneo,  claro  y  sencillo  en  su  narración”,  a  lo  cual la casacionista sólo le  atribuye  una  “explicación”  fundada  en  su particular percepción de tal  acontecer.   

Se nota pues,  sin mayor esfuerzo, que la  casacionista,  en  lugar de acreditar los errores de apreciación probatoria que  pretendió  denunciar,  se  dedica  a establecer sus propias valoraciones de los  medios  para  anteponerlas  al criterio del juzgador, sin tomar en cuenta que en  frente  de  dicho  tipo  de  discrepancias  prima  el de éste, quien cuenta con  amplia  libertad  para  apreciar  las  pruebas  y asignarles mérito persuasivo,  limitada  sólo por las reglas de la sana crítica cuya transgresión, aparte de  no ser denunciada expresamente, no se demuestra en la demanda.   

       

Estas consideraciones, y las realizadas por la  Delegada  en  su  concepto que la Sala hace suyas, llevan a la desestimación de  la     demanda     y     a     que     el    cargo,    en    consecuencia,    no  prospere.       

CASACION OFICIOSA (pena accesoria).  

Acorde con la normativa sustancial por la que  se  rige  el  presente  asunto,  cuando  la  pena de interdicción de derechos y  funciones  públicas  se  impone  como  accesoria a la de prisión, su tiempo de  duración  debe  ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo  establecen  los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego  por  el  3º  de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al  caso.   

El procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO fue  condenado  a  la  pena  privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve  (9)  meses,  quince  (15)  días de prisión, y la accesoria de interdicción de  derechos  y  funciones  públicas “por el término de veinte (20) años que es  el  máximo  permitido  en  la  Ley  Art.  51  inciso  final  del  Código Penal  vigente”,  pena  esta  última  que  supera  en  diez (10) años la legalmente  aplicable.   

Con el fin de salvaguardar el principio de la  legalidad  de  las  penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política,  la  Corte  hará  uso  de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto  Procesal  de  2000,  para  corregir  oficiosamente  este desacierto.     

En  mérito  de  lo  expuesto,  LA  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,  oído  el  concepto  de  la  Procuradora Primera Delegada para la  Casación  Penal,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1.-   DESESTIMAR  la  demanda  de  casación presentada por la defensora  del procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO.   

2.-    CASAR  PARCIALMENTE,   de   manera  oficiosa,  la  sentencia  impugnada,  para  fijar en diez (10) años la pena accesoria de interdicción de  derechos y funciones públicas. En lo demás el fallo se mantiene.   

Contra  esta  decisión no proceden recursos.  Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.   

MAURO    SOLARTE  PORTILLA   

SIGIFREDO          ESPINOSA  PÉREZ               ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

EDGAR            LOMBANA  TRUJILLO                 ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN   

MARINA        PULIDO        DE  BARÓN                  JORGE  LUIS QUINTERO MILANÉS       Aclaración de  voto   

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                    JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria   

    

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