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Proceso No 23982
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA N° 065
Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre del dos mil cinco (2005).
VISTOS
La Sala decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional, presentada por el defensor del señor Orlando Fierro Ávila.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El procesado era el representante legal de la empresa “Sodicón Servicios S.A.”. En esa calidad realizó los descuentos a los trabajadores de la empresa correspondientes a los meses de septiembre a diciembre de 1998, y enero a marzo de 1999, relacionados con el sistema general de seguridad social en salud. Sin embargo, no realizó las consignaciones al Instituto de Seguros Sociales.
La Superintendencia Nacional de Salud puso en conocimiento de las autoridades judiciales los hechos.
La fiscalía calificó el mérito del sumario el 20 de enero del 2003 con resolución de acusación por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
El Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, el 28 de noviembre del 2003, profirió sentencia y condenó a Orlando Fierro a la pena principal de 3 años de prisión y multa de $46.000.000, como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, le fijó inhabilitación por el mismo lapso de la prisión, lo sometió al pago de perjuicios y le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional.
Ante la apelación del fallo interpuesta por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de noviembre del 2004, modificó la sentencia y condenó a Fierro a 3 años de prisión y a 30 salarios mínimos legales mensuales de multa, como autor del delito de abuso de confianza calificado.
El defensor del condenado interpuso recurso de casación discrecional y presentó la demanda para sustentarlo.
LA DEMANDA
Aclara el censor que interpone el recurso en los términos del inciso 3º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, para que la Corte precise la posición de la jurisprudencia en relación con los aportes parafiscales como objeto de protección del delito de peculado por extensión y sobre si la omisión de pagarlos puede ser tipificada en la definición denominada abuso de confianza calificado.
Solicita también la admisión del recurso para que se determine si se vulneran derechos fundamentales cuando se omite el trámite consignado en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal del 2000 y se condena por un delito diverso del imputado en la resolución de acusación.
Luego enuncia dos cargos contra la sentencia.
Primero
La sentencia es violatoria, por vía directa, de la ley sustancial, concretamente de los artículos 6, 9, 10, 20, 25, 250.3 y 402 del Código Penal; 138.1 del decreto 100 de 1980; 20 de la ley 195 de 1995; y 398 y 404 del Código de Procedimiento Penal.
1. Al señor Fierro lo acusaron por el delito de omisión de agente retenedor, contemplado en el artículo 402 del actual Código Penal, con base en el principio de favorabilidad, frente a la definición traída por el artículo 138 de estatuto anterior, que tipificaba el delito de peculado por extensión.
2. Tras la necesaria comparación de las dos disposiciones con el fin de verificar si coinciden los tipos penales, se concluye que la conducta del implicado no se adecua al delito de peculado por extensión, porque no concurren los mismos verbos rectores.
3. El hecho de no consignar los recaudos que se hacían de contribuciones públicas no estaba descrito como delito en la legislación pretérita.
4. La sentencia de 2ª instancia vulnera los artículos 6º y 9º del estatuto penal, que consagran los principios de legalidad y tipicidad, y prohíben la aplicación analógica en materias no permisivas.
5. En el fallo se admite que al procesado se le imputa una conducta negativa, es decir, la omisión en el pago de los derechos parafiscales del I.S.S., pero estos aportes no se hallan dentro de la denominación de bienes del Estado. Por tanto, su apropiación no constituye peculado.
6. La calificación impartida por el tribunal a la conducta del señor Fierro como abuso de confianza también lesiona los artículos del código penal reseñados, toda vez que el artículo 249 del estatuto de penas se refiere a la apropiación de bienes que han sido entregados por un título no traslaticio de dominio, conducta que no fue la imputada al procesado en la resolución de acusación.
Segundo
1. Causal segunda de casación. La sentencia de 2ª instancia no está en consonancia con los hechos y cargos formulados en la resolución de acusación.
2. El tribunal inicialmente sostuvo que al procesado se le acusó de una conducta negativa -de omisión- porque no había depositado los recaudos al Instituto de Seguros Sociales, pero para condenar concluyó que los cargos apuntan a una conducta positiva, consistente en apropiarse de los bienes a él entregados.
3. A pesar de la claridad conceptual que se expresa en la providencia, pues el delito de omisión de agente retenedor no lleva implícito el apoderamiento del dinero, la afirmación judicial se aparta de ese razonamiento, pues el delito de abuso de confianza presupone el apoderamiento del bien.
4. El tribunal, entonces, condenó por hechos diferentes a los reprochados en la resolución de acusación.
5. Finalmente, advierte que se han vulnerado las garantías fundamentales del implicado con la actuación del sentenciador de segunda instancia, pues se omitió el trámite previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal del 2000.
CONSIDERACIONES
La Sala admitirá la demanda de casación discrecional porque cumple los requerimientos mínimos que exige la ley. Estas son las razones:
1. El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal establece, entre otras cosas, que el recurso de casación procede contra las sentencias proferidas en 2ª instancia por los tribunales, en relación con delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años.
Aparte lo anterior, excepcionalmente se puede admitir el recurso contra sentencias diferentes, cuando sea necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o se deban proteger garantías fundamentales.
2. El delito por el cual se condenó al señor Orlando Fierro Ávila, abuso de confianza calificado, tiene señalada una pena de prisión de 3 a 6 años, de donde se desprende que en este evento es viable la casación discrecional.
3. Los presupuestos que justifican la admisión del recurso, esto es, la necesidad de desarrollar la jurisprudencia de la Sala o proteger garantías fundamentales, fueron debidamente señalados por el censor.
Explica que la Corte debe precisar su posición sobre los derechos parafiscales como objeto de protección en el delito de peculado por extensión, y si la omisión de su entrega se puede adecuar al tipo penal de abuso de confianza calificado.
A pesar de que sobre este tema la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse parcialmente (por ejemplo, en la sentencia del 15 de mayo del 2003, radicación 17141), nada obsta para que vuelva sobre el, lo amplíe y con exactitud exprese lo referente a la adecuación típica del comportamiento investigado y juzgado, sobre todo debido al eventual cambio de adecuación típica surgido a raíz de la expedición del nuevo Código Penal, a la hipotética exclusión del delito de peculado por extensión, a la definición conocida como omisión de agente retenedor, a la naturaleza de los aportes realizados a la seguridad social en salud, y a la posibilidad de establecer si la apropiación o no consignación de estos recursos se corresponde típicamente con el tipo de abuso de confianza calificado.
4. También resulta importante examinar de nuevo las consecuencias jurídicas cuando entre la calificación y la sentencia se varía el nomen iuris de la conducta, estudio que incorpora, desde luego, la ofensa o no de las garantías y derechos del procesado, así como la necesidad o no de variar la calificación.
5. Desde otro punto de vista [el técnico-formal], aun cuando en la elaboración de la demanda se detectan algunas fallas, de su análisis se evidencia el objetivo que se propuso el libelista, circunstancia que permite predicar el sustento básico de la impugnación, orientado a los presupuestos de la casación excepcional.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Admitir la demanda de casación discrecional presentada.
2. Correr traslado del asunto al Procurador Delegado en lo Penal, para que rinda su concepto.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria