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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
Magistrado ponente
SP118-2026
Radicación n.° 60381
(Acta n.º 063)
Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiséis (2026)
ASUNTO
La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia de segunda instancia, emitida el 26 de marzo de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá. Con esta decisión modificó y confirmó la condena del Juzgado 37 Penal del Circuito de esta ciudad en contra del ciudadano Tubal Caín Castillo Vanegas, como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado1, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado.
HECHOS
De acuerdo con lo declarado por las instancias, para los meses de febrero y marzo del año 2012, Tubal Caín Castillo accedió carnalmente y mediante violencia a la niña Y.C.A, de 14 años para ese momento. Este la amenazó con matarla, la desnudó a la fuerza y la penetró con su pene, vía vaginal. Como consecuencia de ello, quedó embarazada2.
En el mismo periodo de tiempo, Castillo Vanegas llevó a cabo tocamientos en las zonas erógenas de la menor A. C. A.3, de 12 años. Los hechos descritos en ambos casos ocurrieron en la residencia ubicada en el barrio Aures 2, localidad de Suba.
Estos tocamientos a A.C.A. se efectuaron de manera violenta. En ciertas oportunidades, arrojó a la niña sobre la cama, trató de tomarla por la fuerza y de abrirle las piernas. En alguna ocasión, los avances del procesado se frustraron porque la pequeña le propinó una patada en sus genitales.
Todas las agresiones sexuales en contra de ambas niñas se efectuaron mediante la violencia física, pues, pese al rechazo y falta de consentimiento expresado por las víctimas, el acusado se imponía y las sometía a su voluntad. Además, Tubal Caín las amenazó, tanto durante la ocurrencia de los comportamientos como con posterioridad.
Castillo Vanegas era el padrastro de las víctimas. Las conductas delictuales del procesado se facilitaron porque, en muchas oportunidades, se quedaba a solas con las menores, pues la madre de estas tenía que trabajar. El procesado era celador, por lo que sus horarios de trabajo eran en la noche. De tal modo, permanecía en la casa durante el día y allí estaba cuando las niñas regresaban de sus horarios habituales de estudio.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 30 de abril de 2013, ante el Juzgado 25 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía imputó a Tubal Caín Castillo Vanegas. Lo señaló como autor de los delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 205, 209 y 211, numerales 2 y 6, del Código Penal) en lo que respecta a Y.C.A.
1.1. Frente a la víctima A.C.A, se le imputó como autor de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 206 y 211, numerales 2 y 4, del CP). El imputado no aceptó los cargos.
2. El 6 de septiembre de 2013, ante el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá se surtió la audiencia de acusación. En aquella oportunidad se acusó al señor Castillo Vanegas como autor de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, agravados y con circunstancias de mayor punibilidad (artículos, 208, 209, 211 numerales 2o, 4o, 5o y 6°, 58 numerales 7 y 14 del CP).
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de noviembre de 2013. El juicio oral, a su vez, entre los días 28 de mayo de 2014 y 29 de marzo de 2017.
4. El 6 de julio de 2017, el juzgado de conocimiento emitió fallo condenatorio en contra de Tubal Caín Castillo Vanegas, al ser hallado penalmente responsable por los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, contemplados en los artículos 31, 205, 209 y 211 numerales 2o y 6o del CP.
4.1. Consecuente con lo anterior, se le impuso la pena principal de dieciocho (18) años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. Contra esta determinación, el defensor interpuso recurso de apelación. El Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de marzo de 2021, la modificó y confirmó. La única variación consistió en la eliminación del concurso homogéneo sucesivo de los accesos carnales violentos agravados. En su lugar, declaró la responsabilidad penal de un evento. En lo demás, confirmó lo declarado por el a quo.
6. En desacuerdo con la anterior sentencia, el mismo sujeto procesal promovió recurso extraordinario de casación. Mediante decisión AP1506-2024, radicación n.°. 60381, la Sala admitió únicamente el primer cargo de la demanda, por lo que se practicó la respectiva audiencia de sustentación.
LAS SENTENCIAS
I. De primera instancia
7. Indicó el juez de primera instancia que no existía dudas sobre la forma como el procesado había agredido sexualmente a sus hijastras Y.C.A y A.C.A. Tanto las victimas como su progenitora detallaron la violencia -física y moral-ejercida por parte del procesado, durante las agresiones sexuales así como después de estas. También se demostró que el padre del hijo de Y.C.A es el procesado, pues fue un hecho estipulado y sustentado con el dictamen de genética forense practicado al niño J.S.C.A.
8. Además, las psicólogas Irene barón y María del Rosario Gonzales corroboraron el estado emocional y de salud mental de las víctimas, datos compatibles con las agresiones narradas.
9. Por el contrario, el a quo no dio credibilidad a las afirmaciones del procesado, en el sentido de que había sido seducido por Y.C.A, pues esta se había enamorado de él. Igualmente, que el día que sostuvieron relaciones sexuales fue la pequeña quien se «metió en su cama», se desnudó y, como estaba el cuarto oscuro, el procesado creyó que era su esposa.
10. Frente a la variación por la calificación jurídica que el ente acusador realizó en la imputación y acusación, adujo que de las pruebas era claro que esta correspondía a los delitos imputados, pues las agresiones sexuales habían ocurrido de manera violenta y sin el consentimiento de las agredidas.
11. Además, tanto el acceso carnal abusivo como el acceso carnal violento tienen la misma punibilidad, por lo que la variación no alteraba ni perjudicaba la condición procesal del acusado, siendo posible realizar dicho ajuste.
13. Finalmente, el juez se ocupó de la tasación de la pena. Señaló que el delito más grave por el cual se condenó al acusado es el acceso carnal violento agravado, que establece una pena de dieciséis (16) a treinta (30) años, o sea, de ciento noventa y dos (192) a trescientos sesenta (360) meses de prisión. Así, al dividir los cuartos de movilidad y, dado que no concurrieron circunstancias de mayor punibilidad, se movió en el cuarto mínimo, alejado de este extremo, dada la gravedad de la conducta y la afectación ocasionada en las víctimas.
14. Al considerar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal sobre el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo, fijó la pena en dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión por el delito de acceso carnal violento agravado. Tal resultado lo aumentó en 18 meses por la concurrencia con el punible del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.
15. Como resultado de lo anterior, la pena definitiva quedó en 18 años de prisión, término en el que también estableció la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El a quo le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
II. De la segunda instancia
16. El Tribunal consideró que los testimonios de las víctimas eran sólidos, coherentes e insistentes en su incriminación. Contrario a lo pretendido por el defensor, no encontró mella en su credibilidad por la tardanza en denunciar los hechos investigados. Tanto Y.A.C, A.C.A. y la madre de ambas, fueron reiterativas en las constantes amenazas y maltratos por parte de Castillo Vanegas, situación que influyó en el tiempo transcurrido para interponer la denuncia. Señaló:
Finalmente, no le es dable al defensor cuestionar la actitud de la madre cuando salió de la «esfera de su agresor», pues todas las personas reaccionan de manera diferente ante las diversas circunstancias, máxime cuando están bajo el influjo de amenazas y constantes maltratos por parte de éste.
En suma, no se encuentran razones para pensar que la denunciante determinó a sus hijas Y.A.C y A.C.A. para que mintieran sobre los abusos sexuales a los que se vieron sometidas por parte del procesado y, por ende, no son de recibo las observaciones del apelante.
17. Como precisión final, el Tribunal recordó que, pese a ser condenado por el delito de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, entre otros, a lo largo del juicio no se lograron establecer los hechos que conformaban el concurso homogéneo de dicho punible. Al efecto puntualizó que en todas las ocasiones en las que Y.A.C relacionó las circunstancias de las que fue víctima, hizo referencia principalmente al día en que, producto del acceso carnal violento, quedó embarazada. Es decir, no hubo claridad respecto de las demás oportunidades en las que fue víctima de la misma conducta punible por parte del procesado.
18. Por tal razón, en lo que respecta al delito de acceso carnal violento, eliminó el concurso homogéneo por el que se sentenció a Castillo Vanegas. No obstante, no hizo ninguna modificación en la pena, pues el a quo no derivó ninguna consecuencia de este reconocimiento.
LA DEMANDA
19. El cargo admitido por la Sala se enmarca en la causal segunda de casación (artículo 181 #2 CPP). Adujo el recurrente que en el presente caso «la sentencia demandada contiene una condena por un delito distinto del que fue objeto de la acusación y, adicionalmente, de mayor gravedad», lo que contraría lo previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.
20. En esencia, se transgredió el principio de congruencia, pues la calificación jurídica de la acusación contempló el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Sin embargo, tanto la primera como la segunda instancia condenaron por acceso carnal violento, lo cual se tornó más gravoso para su defendido. Por ello, solicitó decretar la nulidad desde la sentencia de primera instancia, para que se ordene su respectiva emisión conforme los cargos acusados o, en su defecto, se dicte un fallo de reemplazo sin incluir este delito.
SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS
1. La defensa:
21. El demandante reiteró lo consignado en el escrito de casación que se admitió, sin que sea necesario agregar algo de importancia.
2. El representante de víctimas:
22. Se mostró de acuerdo con lo expuesto por el demandante, ya que las instancias condenaron por un delito distinto al acusado. Por ello, solicitó que se case la sentencia y, en su lugar, se decrete la nulidad de lo actuado.
3. El Fiscal Delegado ante la Corte:
24. En cuanto a la congruencia jurídica, en principio no se podría pregonar que la conducta del artículo 205 del Código Penal sea más grave que la del 208 CP. Un parámetro válido para sostener lo anterior estaría dado por la voluntad legislativa, al determinar el mismo marco punitivo para los dos delitos.
25. En este contexto, se respetó el núcleo fáctico y se condenó por un delito diferente al precisado en la acusación, pero de igual gravedad. No existió una afectación a la regla de la consonancia, ni se causaron perjuicios al procesado, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.
26. Lo anterior, también tiene respaldo en la jurisprudencia de esta Corporación, como se determina en la sentencia SP 101 del 26 de enero de 2022, radicado 58448. En ese sentido, no hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado, tampoco a absolver al procesado.
27. Por lo demás, extendió el tópico de discusión para plantear la posibilidad de excluir las causales de mayor punibilidad, pues la fiscalía debió fundamentar de manera explícita los motivos fácticos y jurídicos que imponían su aplicación.
28. Por lo anterior, solicitó casar parcialmente el fallo demandado para excluir las causales específicas de mayor punibilidad del artículo 211, con la consiguiente redosificación de la sanción. Además, sugirió revisar la decisión del Tribunal de excluir el concurso del acceso canal violento sin modificar la pena.
4. El Procurador Delegado para la Casación Penal:
29. Parcialmente de acuerdo con sus antecesores, recordó el análisis efectuado en la decisión SP 209.2023, radicado 56244. Allí, la Corte diferenció entre el acceso carnal abusivo y violento, no obstante, su igual sanción punitiva.
En este caso, tal vez por un «momento de confusión», la fiscalía cambió la calificación jurídica en la audiencia de acusación. Ahora, cuando sucedieron los hechos investigados, la menor Y.C.A ya tenía más de 14 años, cuestión que para la defensa podría representar un sorprendimiento.
30. La solución jurídica para problemas relacionados con la congruencia puede ser emitir un fallo de reemplazo, no anular la actuación. En este caso, podría simplemente corregirse la sentencia en lo que tiene que ver con su consecuencia jurídica.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
I. Precisiones preliminares
31. La Sala ha sostenido que, una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, al margen de los defectos de forma que puedan advertirse en su formulación.
32. Siguiendo esta línea, el recurso extraordinario de casación, como mecanismo de control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene por propósitos hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.
II. Problema jurídico
33. La defensa solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia y, como consecuencia de ello, la anulación del proceso o absolución del procesado por el punible de acceso carnal violento agravado. El objeto de la pretensión es la garantía de los derechos del procesado y que se emita una sentencia condenatoria por el delito acusado, con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 del C.P.P.
34. En esas condiciones, la Sala abordará el proceso seguido en contra de Tubal Caín Castillo Vanegas. Así, establecerá la corrección no solo de la decisión recurrida -desde los presupuestos legalmente establecidos para emitir un fallo de condena-, sino de la actuación procesal desde la formulación de la imputación.
35. El principal problema jurídico se circunscribe en determinar si se vulneraron los derechos del procesado, tras ser condenado por un delito distinto al acusado. En otras palabras, deberá analizarse la dimensión de la congruencia fáctica y jurídica en el caso concreto.
36. Para resolverlo, esta decisión se estructura de la siguiente forma:
2. En segundo lugar, se analizará la fijación de la premisa fáctica y su adecuación jurídica desde la formulación de imputación hasta la sentencia;
3. En tercer lugar, se condensarán criterios jurisprudenciales en torno a la congruencia fáctica y jurídica;
4. finalmente, la Sala estudiará el caso sometido a su conocimiento.
1. De los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo
Del acceso carnal violento
37. El delito de acceso carnal violento aparece tipificado en el artículo 205 del Código Penal de la siguiente manera: «El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años».
38. Son elementos objetivos de este tipo penal:
i. que el sujeto activo -no calificado-
ii. penetre a la víctima con su miembro viril por vía anal, vaginal u oral, o la penetre la vía vaginal o anal con otra parte del cuerpo u otro objeto y
iii. que se trate de una conducta sexual no consentida, siendo necesario que medie violencia para suprimir el consentimiento de la víctima.
39. Acerca de la violencia, para el momento de los hechos aún no se encontraba el artículo 212A del Código Penal, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1719 de 20144, por lo que esta era entendida como fuerza física –vis physica-, o como amenaza o intimidación –vis moral-, ambas con la capacidad de doblegar a la víctima.
40. El desarrollo de este elemento normativo se hallaba en la jurisprudencia nacional y convencional. Como lo compendió la Corte Constitucional en la sentencia SU 360 de 2024, desde tiempo atrás la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha pronunciado en varias sentencias sobre la falta de consentimiento como el eje central para la configuración de la violencia sexual5. Al respecto, el Tribunal de San José precisó:
La Corte coincide con la posición de los distintos organismos internacionales, de modo que considera que las disposiciones normativas penales relacionadas con la violencia sexual deben contener la figura del consentimiento como su eje central, es decir, para que se perpetre [violencia sexual], no se debe exigir la prueba de amenaza, uso de la fuerza o violencia física, bastando para ello que se demuestre, mediante cualquier medio probatorio idóneo, que la víctima no consintió con el acto sexual.
Los tipos penales relativos a la violencia sexual deben centrarse en el consentimiento, elemento esencial en el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual. Vale decir que no corresponde demostrar resistencia ante la agresión física, sino la falta de consentimiento, en atención al artículo 7 de la Convención de Belém do Pará. Cabe subrayar que solo se puede entender que hay consentimiento cuando este se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Ya sea mediante la anuencia verbal, o sea porque dicho consentimiento se deriva de un comportamiento evidentemente identificable con una participación voluntaria6.
41. Esta Sala ha desarrollado jurisprudencialmente el alcance de la configuración de la violencia como elemento normativo de algunos delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, sobre el cual, en la sentencia CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880, señaló lo siguiente:
La jurisprudencia de la Sala ha sido prolija sobre la noción de violencia, habida cuenta que dicho elemento es común a diversos tipos penales, ya como ingrediente normativo o bien como estructurante de circunstancias de agravación que elevan el reproche por una mayor afectación al bien jurídico protegido. Así, en relación con la exigida para la configuración de la conducta punible sancionada en el artículo 205 del C.P. por la que se procede, se precisó (CSJ SP, 23 ene. 2008, rad. 20413):
«[E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral.
La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que esta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.
Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento. Sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima. (…)
Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización (subrayas fuera de texto).»
42. También esta Sala ha sido enfática en señalar que este elemento normativo del tipo «no se desvirtúa ante la ausencia de gritos o actos de resistencia física de la víctima (ya que en que el sometimiento de su voluntad puede incluir el control de cualquier reacción por parte de esta)» Cfr. CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 23508; CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 21691.
Del acceso carnal abusivo
43. El delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años está tipificado en el artículo 208 del Código Penal de la siguiente manera: «El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años».
44. Son elementos objetivos de este tipo penal:
i. que el sujeto activo -no calificado-
ii. penetre a la víctima con su miembro viril por vía anal, vaginal u oral, o la penetre la vía vaginal o anal con otra parte del cuerpo u otro objeto y,
iii. que se trate de una conducta sexual con aquiescencia, pero sin consentimiento válido, siendo necesario que la víctima sea menor de 14 años.
2. De la fijación de la premisa fáctica y su adecuación jurídica desde la formulación de imputación hasta la sentencia
Audiencia de formulación de imputación
45. El despacho instaló la correspondiente audiencia. Para lo que interesa al caso examinado, se transcribe parte de la formulación de imputación en contra de Tubal Caín Castillo Vanegas:
[Fiscal:] Se tiene conocido a tráves de las aportaciones de la señora Gladys Ávila Braussin que usted llevó una vida en común con la ciudadana Gladys Ávila con ella, incluso la cual persiste, al parecer, hasta el día de su aprehensión por un tiempo aproximado de unos 3 años. Que durante tal conviviencia hicieron parte de su nucleo familiar básico, además de otros miembros de familia, las 2 menores, usted, la señora Gladys Ávila Braussin y 2 hijas de la señora Gladys Ávila Braussin menores de edad, cuyos nombres se le han puesto a usted de presente anteriormente de manera completa, y hemos precisado también que se trata de dos menores cuyos nombres tienen por iniciales: la primera de ellas Y.C.A, nacida el 13 de octubre de 1997, y la niña cuyo nombre tiene por iniciales A.C.A., nacida el 17 de junio del año 2000.
Que durante la convivencia en común bajo el mismo techo como unidad familiar… usted era el padrastro de las niñas, tenía frente a ellas un comportamiento como tal, las reprendía, les imponía normas de conducta. Entre ellas, por ejemplo, les prohibía ciertas amistades, les controlaba sus horarios de llegada o de salida de la casa y otras acciones similares, es así como de igual de manera la ciudadana denunciante ha dado a conocer Gladys Ávila Braussin que en muchas oportunidades usted quedaba a solas con las dos menores en la casa donde habitaron con Y.C.A y con A.C.A., puesto que ella tenía que ausentarse a trabajar, a cumplir su actividad, que de igual manera informan que usted su actividad habitual ha sido la de celaduría en un parqueadero, actividad que de manera regular ha cumplido en horas de la noche. De tal modo, usted permanecía en horas del día en la casa y cuando las niñas regresaban de sus horarios habituales de estudio usted permanecía con ellas a solas.
Es así como en primer lugar, a través de los referentes fácticos de tales circunstanciales que ha dado a conocer Y.C.A, usted desde cuando ella estaba próxima a cumplir los 14 años de edad alrededor de los primeros días del mes de octubre del año 2011, usted comenzó a realizarle tocamiento abusivos en su cuerpo, a tocarle la cola, los senos por encima y por debajo de la ropa, a darle besos en la boca. Señala de manera particular esta menor de edad que en cierta ocasión en que realizaban una reunión familiar a la que concurría el dueño de la casa que ustedes habitaban, usted comienza a darle a ella licor, luego ella se siente mareada, se acuesta, usted se acerca a la cama y procede a tales tocamientos y tales forma de besarla, que al día siguiente ya ella comenzó a recordar todas estas situaciones. Que para el momento en que ya ella ha cumplido los 14 años, para el día en que los cumplió el día 13 de octubre del año 2011 usted no solamente se conformó con esos tocamientos, sino que en tal mes de noviembre, cuando propiamente para el mes de noviembre del año 2011 (sic), cuando ella llegó de sus estudios se encontraba realizando las labores del hogar usted la llama y le dice que usted quiere estar con ella, ella se rehusa, le dice que usted es el padrastro, que además ella quiere tener algún noviazgo o algo con una persona que sea de su edad a lo cual usted la toma por la fuerza, la arroja sobre la cama de manera violenta contra la voluntad de ella le abre las piernas, y de esa manera, forzándola, penetra su miembro viril en la vagina de la niña, accediendola carnalmente de tal modo.
Que a partir de allí estos accesos carnales siempre marcados por la violencia, por el rechazo de la niña, pero tomando (sic), donde usted la toma por la fuerza se dan de manera reitera y particularmente uno de tales episodios también se dan para el mes de febrero o marzo del año 2012, cuando usted vuelve a tomarla por la fuerza de esa manera, aprovechando la ausencia de la madre y la ausencia de los demás miembros de familia, la toma por la fuerza, la accede carnalmente penetrando su miembro viril en la vagina de la niña y que ella se da cuenta que producto de uno de esos accesos que ocurrió en el mes de marzo, febrero o marzo del año pasado, ella queda en estado de embarazo.
Que ella no comunica a nignuno de los miembros de la familia sobre esta situación, menos aún que de eso ha sido usted el autor de estos comportamientos y quien la ha dejado en estado de embarazo, puesto que usted ejerció siempre violencia sobre ella, que usted la amenazaba con cuchillos de la casa, con machete que usted habitualmente tenía. En alguna oportunidad ejerció violencia no solamente contra ella y su hermana A.C.A., sino contra su señora madre, la señora Gladys Ávila Brausssin, utilizando un arma de fuego que usted tenía, que era al parecer propiedad de algún amigo suyo.
Que usted siempre le habló, que le dijo a ella de manera clara que si ella revelaba lo que había ocurrido y que usted era el padre de ese hijo que ella esperaba, usted era capaz de matarla a ella o matar a su familia y que usted podría, en cierta oportunidad le señala, que usted es capaz de matar hasta el niño.
Que así mismo informa la menor que usted por las actividades que realiza en palabras de la niña, «usted tiene relaciones con muchos ñeros» y que en algunas oportunidades ellas se sintían asediadas por personas que ella describe de esa manera y que usted le decía que si se conocían estos hechos que usted iría a la cárcel pero que usted podía ir a la cárcel pero que por fuera le quedaba mucha gente y que esa gente podría hacer el trabajo por usted.
De igual manera, se allega conocimiento a partir de las aportaciones de la menor A.C.A. que usted desde el año pasado cuando ella cumple los 12 años de edad, usted de manera reiterada la somete al mismo género de tocamientos que reportara la menor Y.C.A, esto es, tocamientos por encima de la ropa y por debajo. Usted, incluso, en ciertas oportunidades la arroja sobre la cama, trata de tomarla por la fuerza, trata de abrirle por la fuerza las piernas pero que ella siempre se rehúsa, logra incluso darle en alguna ocasión alguna patada en sus partes genitales y de esa manera ha logrado repeler con éxito el abuso y no ha logrado usted accederla. Sin embargo, señala la menor que ha recibido amenazas similares a las que diera a conocer Y.C.A, tanto durante la ocurrencia de los comportamientos, como con posterioridad para exigir el silencio frente al grupo familiar.
Informó la menor Y.C.A que cuando ella da a luz al bebé, que es un bebé que nace el 29 de noviembre del año 2012, ella no soporta más guardar todo ese silencio que se le ha impuesto por su parte, ella había venido diciendo que el padre de ese bebé era un amiguito o un novio que ella había tenido y que ya ella comienza a temer, que ante la realidad del nacimiento del bebé probablemente van a ir a buscar al muchacho y decide liberarse del peso de ese secreto. Informa tanto a su hermana como a su señora madre que usted es el padre del bebé que ella ha dado a luz, que usted lo admite frente a la familia pero nuevamente les impone el silencio, advirtiéndoles que usted es capaz de matarlas a ellas y que incluso es capaz hasta de matar al niño, por lo cual ellas inicialmente se abstienen de formular la denuncia.
…
Los comportamientos, como se le han precisado, se adecúan a los siguientes tipos penales: en primer lugar aludiendo a esos tocamientos, a esos besos que usted sometió a la menor de edad cuyo nombre tiene por iniciales Y.C.A, actualmente de 15 años de edad y quien tuviera producto de los accesos carnales posteriores un hijo según menciona… esos tocamientos que usted ejerció sobre ella antes de que ella cumpliera los 14 años de edad y algunos incluso habiéndola agredido sexualemente de tal modo, mientras ella se hallaba al parecer bajo el consumo de algunas bebidas embriagantes que usted mismo le diera en desarrollo de una reunión social que se daba en su casa.
Por razón de esos comportamientos se le imputa a usted entonces el punible actos sexuales abusivos con menor de 14 años que aparece descrito en el artículo 209 del código penal y se le precisa que concurren en estos comportamientos las circunstancias de agravación punitiva de que trata particularmente el numeral 2 del artículo 211, referidos a esa posición de autoridad que usted ejercía frente a su hijastra Y.C.A, porque ustedes vivían, tenían una comunidad familiar que duraba ya varios años, donde usted siendo el padrastro realizaba actuaciones propias de algunas maneras del padre, como controlar, disciplinar, hacer llamados de atención, prohibir amistades, prohibir noviazgos y otros comportamientos, verdaderamente usted ejercía una posición de autoridad frente a la niña…
Por razón de estos comportamiento, se le precisa desde ya, en el momento de una eventual sentencia condenatoria se tendrá que tener en cuenta para estos comportamientos en primer lugar la pena de prisión que aparece señalada en el artículo 209 pena de 9 a 13 años de prisión, pero que por concurrir las agravantes en mención podrá ser incrementada de una tercera parte de la mitad, luego el mínimo de pena para estos comportamientos sería 12 años de prisión, con un máximo de 19 años y 6 meses de prisión. Precisándose estos comportamientos, se señalan ocurridos de manera plural, es decir, en concuso homogénero y sucesivo.
Por razón de los accesos carnales violentos reiterados que dieran inicio en el mes de noviembre del año 2011, que persistieran aun para los meses de febrero y marzo del año 2012, quedando la menor Y.C.A en estado de embarazo, y aún siendo agredida sexualmente de la misma manera, es decir, sometida carnalmente mediante violencia de manera reiterada por razón de estos comportamientos se le imputa a usted el delito de acceso carnal violento del que aparece descrito en el artículo 205 del código penal, donde se describe que el que acceda mediante violencia a otra persona incurrirá en pena de prisión de 12 a 20 años.
Estos comportamientos típicos… en general en todos los accesos carnales violentos concurren las circunstancias de agravación punitiva de que trata el numeral 2 del artículo 211 en mención, por los mismos referentes circunstanciales que ya se le han señalado, por esa posición no solamente de garante de derecho sino de padre y por hacer parte de la misma comunidad dómestica, es decir, por la posición de autoridad que ejercía usted frente a la niña y porque la niña estaba naturalmente impulsada a depositar en usted su confianza. Pero particularmente por ese acceso carnal violento que diera lugar al embarazo de la niña concurre también la circunstancia de agravación punitiva de que trata el numeral 6 del artículo 211, puesto que producto de este acceso carnal violento la niña queda en estado de embarazo y efectivamente da luego a luz a un bebé que registra como madre soltera. Bebé que nació el 29 de noviembre del año 2012 y cuyo nombre tiene por iniciales las letras J.S.C.A.
Por razón de estos comportamientos que son los más graves que a usted se le están imputando, los accesos carnales violentos agravados, entonces al momento de un eventual sentencia condenatoria tomará el señor juez de conocimiento, al momento de individualizar la pena, la pena básica en primer lugar de 12 a 20 años, y por la concurrencia de las agaravantes podrá ser incrementada de una tercera parte a la mitad, quedando los extremos punitivos entre 16 y 30 años de prisión.
Y finalmente, por razón de las agresiones sexuales de que hiciera usted (sic) víctima a la menor de edad A.C.A., nacida el 17 de junio del año 2000, consistentes en tocamientos en el cuerpo, manipulaciones de sus gentiales, besos y tentativas aún de accederla carnalmente que logra rechazar exitosamente la menor (sic), según ella relata, entonces se le imputa a usted el punible acto sexual violento que aparece descrito en el 206 del código penal, al cual concurre la agravante de que trata el numeral 2 del artículo 211, por las mismas situaciones ya referidas en relación con la menor Y.C.A, esto es, toda vez que usted ejercía como padre de la menor, como padrastro mas propiamente, ocupaba posición de garante frente a los derechos de los niños, era avalada esa posición suya por la madre de las menores. Luego, usted ejercía esa posición frente a esta menor y ella estaba impulsada naturalmente a depositar en usted su confianza.
Por razón de estos actos sexuales agravados, al momento de una eventual sentencia condenatoria deberá tomar el señor juez de conocimiento, en primer lugar, como base de individualización punitiva, la pena señala en el artículo 206 del código penal, pena de 8 a 16 años de prisión y con los incrementos punitivos quedará el mínimo para estos comportamientos en 10 años y 8 meses de prisión y el máximo en 24 años de prisión.
…
Jueza: Gracias doctor. Señor defensor, ¿alguna solitud en concreto, en punto de esa imputación?
Defensor: Gracias señora juez. Una vez escuchada la teoría de la imputación de la fiscalía, para la defensa está clara y para mi cliente igual, por lo tanto no hacemos ninguna objeción.
46. Luego de explicarle los derechos como imputado al señor Tubal Caín Castillo Vanegas, el despacho le preguntó por la posibilidad de allanarse a los cargos formulados por la fiscalía. En respuesta, el imputado no aceptó los cargos.
47. Así pues, de este primer apartado se concluye anticipadamente lo siguiente:
i. En la audiencia de formulación de imputación en contra de Tubal Caín Castillo Vanegas, la fiscalía hizo referencia, entre otras situaciones, a la violencia física y moral empleada por el procesado en la comisión de las conductas punibles en contra de Y.A.C y A.C.A. Estas incluyeron los accesos carnales violentos en contra de Y.A.C. cuando ya tenía 14 años, cuya consecuencia fue el embarazo de la menor y su prematura maternidad.
ii. Del recuento fáctico realizado por la fiscalía es fácilmente apreciable la existencia de un concurso de conductas punibles. De igual modo, la fiscalía narró los hechos de manera contextualizada, lo que incluyó las circunstancias de agravación punitiva endilgadas a Tubal Caín.
Audiencia de formulación de Acusación
48. En cuanto a la acusación verbalizada del ente acusador, esta se desarrolló de la siguiente forma:
Fiscal: En efecto, la Fiscalía presenta acusación en contra del señor Tubal Caín Castillo Vanegas, identificado con la cédula de ciudadanía 80.559.062, nacido el día 20 de enero de 1975 en la ciudad de La Palma, municipio de Cundinamarca, quien es hijo de la señora Carmen Rosa y del señor Tubal y quien antes de estar detenido tenía su residencia en la carrera 105B número 30C – 09, barrio Aures de Suba en Bogotá. En denuncia presentada el día 16 de abril de 2013 por la señora Gladys Ávila Braussin, madre de las menores Y.C.A y A.C.A., la menor Y.C.A de 15 años de edad, relata que el día 29 de noviembre de 2012 tuvo un bebé, hijo del acusado, que mediante amenazas accedía y abusaba sexualmente de la menor.
Que los abusos comenzaron en el año 2011, en el mes de octubre aproximadamente, el acusado por su trabajo como vigilante permanecía en el día en la casa, aprovechando la ausencia de la madre para abusar de la menor, lo cual lo realizó en varias oportunidades. Los hechos sucedieron en el barrio Aures de Suba. La madre de la menor manifestó que se enteró en el mes de enero del presente año, pero no presentó denuncia porque había sido amenazada de muerte por el acusado. El acusado convivió con la víctima hasta el día domingo 14 de abril.
También manifiesta la denunciante que el día 26 de febrero de 2012 el acusado agredió a la menor víctima y a ella misma, siendo denunciado en la comisaría de familia del barrio Gaitana de Suba, pero después conciliaron porque la amenazó de nuevo con una pistola que tenía en la casa de propiedad de un compañero de trabajo llamado Camilo.
Igualmente, manifiesta que la hija de nombre A.C.A., menor de edad, refirió que el acusado Tubal Caín había intentado abusar de ella, que la había tocado, le había tocado los senos y que le había tocado con frecuencia la «cola» entre comillas, eso pasaba cuando ellos estaban solos y no se había denunciado antes porque también el acusado había amenazado de muerte a la denunciante y a sus hijas.
Por esos hechos, el día 30 de abril de 2013 la Fiscalía presentó imputación en contra de Tubal Caín Castillo Vanegas como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo artículo 208, 209, en circunstancias de graduación punitiva del artículo 212 numeral segundo, cuarto, quinto y sexto, en circunstancias punibilidad del artículo 58 numerales séptimo y 14 del Código Penal, a lo cual el acusado no presentó cargos.
La Fiscalía acusa al señor Tubal Caín Castillo Vanegas, identificado con la cédula de ciudadanía 80559062 de Yacopí, con probabilidad de verdad por el delito de acceso carnal abusivo, con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 208, 209, con circunstancias de agravación punitiva, artículo 211, numerales 2, 4, 5 y 6, en circunstancias de mayor punibilidad, artículo 58, numerales 7 y 14 del Código Penal.
49. Como se aprecia, en esta audiencia, al parecer por descuido de la fiscalía, esta adujo haber imputado al procesado por los delitos de «acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo artículo 208, 209, en circunstancias de graduación punitiva del artículo 212 numeral segundo, cuarto, quinto y sexto, en circunstancias punibilidad del artículo 58 numerales séptimo y 14 del Código Penal», situación que no ocurrió de ese modo.
50. Como se vio, la imputación se efectuó por los delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 205, 209 y 211, numerales 2 y 6, del Código Penal), en lo que respecta de Y.C.A. Frente a la víctima A.C.A., se le imputó como autor de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 206 y 211, numerales 2 y 4, del CP).
51. En todo caso, aunque de manera menos circunstanciada, la fiscalía sí relató el componente de violencia que antecedió y siguió cada agresión sexual del implicado hacia las menores víctimas. Puntualmente, precisó las amenazas de muerte que el procesado profería a las víctimas y a su madre.
52. Así, la audiencia terminó sin ninguna solicitud de precisión o manifestación alguna por parte de la defensa o demás intervinientes.
3. El principio de congruencia
53. En el asunto examinado se observa que ni la fiscalía ni los jueces de instancias quebrantaron el principio de congruencia en su componente fáctico. El ente acusador, pese a prescindir de algunas circunstancias explicitadas en la imputación, reiteró el componente violento en las agresiones sexuales endilgadas a Caín. El a quo y el ad quem, por su lado, encontraron probada la tesis acusatoria en cuanto fue objeto de reproche por el casacionista.
54. Pues bien, debe recordarse que el desconocimiento del principio de congruencia no solo comporta vulneración de la estructura del proceso. También afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pasivo de la acción penal es sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia (CSJ SP307, feb. 2 de 2024, rad.58682; CSJ SP566, mar. 2 de 2022, rad. 59100).
55. Ahora, la Sala tiene decantado que, aunque el componente jurídico de la congruencia es flexible – de manera que la calificación de las conductas imputadas puede variar a lo largo del trámite con ciertas condiciones -, el fáctico es rígido (CSJ, SP251-2024, Rad. 60102).
56. Ello significa que los hechos comunicados en la formulación de imputación determinan el marco del proceso y no pueden cambiarse después -salvo que se solicite audiencia de adición a la imputación-. De tal manera, no es posible agregar nuevos presupuestos de hecho en la posterior acusación y, menos aún, en los fallos. Al respecto señaló que:
[…] mientras la congruencia jurídica es flexible y permite que la calificación típica de la conducta investigada y juzgada varíe en las distintas fases del proceso (con ciertas condiciones), la congruencia fáctica es estricta, por lo cual la atribución de los hechos jurídicamente relevantes debe mantenerse indemne desde su formulación en la audiencia preliminar de imputación:
«El principio de congruencia, como se aprecia de la simple lectura del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, es predicable en principio entre la acusación y el fallo.
(…)
Sin embargo, la jurisprudencia tanto de la Sala como de la Corte Constitucional ha extendido el ámbito de cobertura de este principio a la formulación de la imputación, hasta el punto de exigir (con algunas restricciones) una consonancia fáctica entre los hechos que se han atribuido en la imputación y aquellos que se formulan en la acusación.
O, en palabras de aquella Corporación, «[e]l derecho de defensa del procesado se encuentra limitado de manera desproporcionada al no exigirse la aplicación del principio de congruencia entre la imputación de cargos y la formulación de acusación, es decir, limitándola a la relación existente entre la acusación y la sentencia». En todo caso, «la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico»7.
De ahí que «la imputación, como garantía del ejercicio del derecho de defensa, exige una consonancia de orden fáctico entre esta, la formulación de acusación y el fallo condenatorio»8. Dicho de otra manera, «la formulación de imputación se constituye en un condicionante fáctico de la acusación… sin que los hechos puedan ser modificados»9.10.
57. Aunque es posible que, luego de formular la imputación, la Fiscalía se entere de hechos jurídicamente relevantes que ignoraba cuando aquélla tuvo lugar. En tal evento, lo procedente justamente para respetar el principio de congruencia, es que los comunique en una ampliación de esa diligencia:
Desde luego, puede suceder, por la naturaleza progresiva de la actuación penal, que la Fiscalía, luego de formular la imputación, se entere de hechos jurídicamente relevantes que ignoraba al momento de comunicar los cargos. Ello es incluso más probable en eventos de flagrancia, y lo es más todavía si, como en este caso, en los momentos inmediatamente posteriores a su comisión la víctima, de quien proviene la mayor parte de la información en las fases primigenias del trámite, se encuentra en incapacidad de comunicarse.
En tales eventos, el mecanismo procesal con que cuenta la Fiscalía para modificar el marco fáctico del proceso no es, como lo entiende la censora, la posterior acusación (en la cual sólo le está permitido agregar presupuestos de hecho secundarios o, en palabras de la Corte Constitucional, detalles11) sino la adición de la imputación originalmente formulada:
«… cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, deberá acudirse a la adición de la imputación, agotando los trámites procesales pertinentes para ello»12.13.
59. Al continuar con la concreción de los antecedentes procesales determinantes en este caso, los fragmentos concernientes al actuar del procesado quedaron plasmados tanto en el escrito de acusación y se verbalizaron en la respectiva audiencia. Consistieron en el empleo de la violencia moral -amenazas- para acceder carnalmente a Y.A.C y tocar las zonas erógenas de A.C.A.
60. Visto ese referente, se contrasta con los hechos que el a quo y el ad quem dieron por probados y dedujeron contra Caín. De estos supuestos, se extrae el respetivo sustento de la decisión de primera instancia:
… no hay duda de que existieron relaciones sexuales entre el incriminado y la aludida joven [Y.A.C] y como producto de las mismas nació J.S.C.A., la discusión es si fueron o no consentidas.
Ante ello, la ofendida en su declaración afirmó que existió violencia en esos actos sexuales, que el procesado la amenazaba con matar a su señora madre si comentaba lo ocurrido, era agresivo y las trataba mal, sosteniendo: «nunca lo consentí fue en contra de mi voluntad», «me tiró a la cama y me violó», «él no nos dejaba tener novios, pensaba que nosotras fuéramos para él».
En tal virtud se observa que sí existió violencia, que la joven refirió ante el médico legista y este despacho que fue accedida violentamente por el encartado cuando ya contaba con 14 años de edad.
Por ende, si la adolescente, declara que no tenía ningún tipo de relación sentimental con el aquí procesado y que los actos ocurridos no fueron producto de su consentimiento, su versión debe ponderarse en conjunto con los demás testimonios, para arribar a la conclusión, que nos encontramos ante a un hogar disfuncional, en cual mediaron amenazas y existía un ambiente de intimidación. Su versión fue resaltada, respaldada y corroborada por su hermana menor A.C.A, también agredida sexualmente….
61. Por lo anterior, declaró la responsabilidad del acusado como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo sucesivo, en contra de Y.A.C. frente a la niña A.C.A, la responsabilidad se limitó al delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.
Por su parte, la segunda instancia confirmó:
Así las cosas, no queda duda de que el relato de Yamile Camacho es hilado, congruente y reiterativo al referir que las relaciones sexuales entre Tubal Castillo y ella no fueron consentidas, pues él siempre la amenazaba con que les haría daño a ella, a su hermana y a su madre y la tomaba por la fuerza aun cuando ella manifestaba no querer estar con él y, por ende, la conducta descrita encaja perfectamente en el tipo penal previsto en el artículo 205 del Código Penal que prevé el acceso carnal violento.
… es claro para esta Sala, que Yamile Camacho fue accedida de manera violenta por Tubal Caín y no consentida como lo quiere hacer ver el censor, pues, la víctima ha sido enfática en ello e, inclusive, el impacto emocional de las conductas desplegadas en su contra ha sido tal, que la han llevado a padecer problemas de depresión.
62. Así, reiteró los planteamientos del a quo, con excepción al concurso homogéneo del delito de acceso carnal violento, que se eliminó.
63. Obsérvese que las conductas reprochadas por las instancias no exceden el supuesto fáctico por el que se acusó a Tubal Caín, cuyo eje central frente a la menor Y.A.C. partió de la violencia moral -y física- empleada para accederla carnalmente.
El principio de congruencia jurídica
64. El principio de congruencia comporta dos aristas básicas que soportan su relevancia como instituto procesal: la primera, el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por los cuales se acusa a la persona. La segunda, la concordancia entre los cargos consignados en la acusación y aquellos objeto de sentencia –absoluta en lo fáctico, relativa en lo jurídico-. La violación del principio puede obedecer a una fuente distinta y causar un daño diferente (CSJ, SP4792-2018, Rad. 52507).
65. Sobre la variación de la calificación jurídica, la decisión SP1492-2022, radicación n.º 47319 del 4 de mayo de 2022 resumió las posibilidades en que esto es permitido:
La jurisprudencia de la Corte ha sostenido de manera pacífica que, sin lesionar el principio de congruencia, es posible que el juez profiera sentencia por un comportamiento punible distinto al consignado en la acusación, siempre que: i) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685). Si bien con anterioridad se exigía que la nueva conducta correspondiera al mismo género, lo cierto es que a partir de la sentencia CSJ SP, 30 nov. 2016 rad. 45589 -reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041-, la Sala consideró que la identidad del bien jurídico no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal. (Negrillas fuera del texto original).
La variación de la calificación jurídica que se ha dejado motivada no afecta los derechos y garantías del procesado porque, en primer lugar, la congruencia fáctica permanece inalterada…
66. Ahora, como se prevé en la decisión CSJ, SP835-2024, Rad.64633, la constatación de una ruptura en el principio de congruencia no exime del esfuerzo probatorio debido, para determinar si las pruebas conducen o no a verificar probados los hechos jurídicamente relevantes consignados en la acusación. Es así, pues, en todo caso, el núcleo fáctico imputado se replicó en la acusación.
67. Sobre este tema, se cita en extensa fracción la decisión en comento, dadas las subreglas allí fijadas, para resolver las distintas controversias en torno a las consecuencias de la incongruencia. Al respecto, se consignó:
Ahora bien, si no se discute que la deficiencia en la manera como se detallan los hechos jurídicamente relevantes necesariamente conduce a la anulación del trámite, el tema de la incongruencia y sus efectos opera algo más complejo, dado que en algunos casos la decisión debe pasar por la invalidación de lo actuado; en otros por la emisión de sentencia absolutoria; y en algunos más, a partir de la emisión del fallo que, precisamente, corrija la vulneración ocurrida en la instancia anterior.
Así, cuando ocurre que los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación se varían de forma sustancial en la acusación, la solución, como se anotó antes, reclama invalidar lo actuado, dada la evidente disonancia entre uno y otro hitos procesales -a la manera de entender que no existe un hilo conductor que ate el primer evento con el segundo-, que afecta el debido proceso en su formalidad central y también el derecho de defensa.
A su vez, si ocurre que la acusación -en concordancia con la imputación-, detalla unos hechos jurídicamente relevantes que luego, en la práctica probatoria, se verifican contradichos, esto es, las pruebas allegadas en juicio desvirtúan la teoría del caso de la Fiscalía -plasmada en esos hechos jurídicamente relevantes de la acusación-, dado que demuestran unas circunstancias distintas, independientemente de que por sí mismas representen otro delito, la solución obligada es la absolución, dado que no es posible condenar por ilicitudes distintas, en lo fáctico y jurídico, y tampoco es factible hallar una causal de invalidación de lo actuado.
Por último, si el juez de primera instancia condena por unos hechos ajenos a los que fueron objeto de imputación y acusación, al Tribunal o a la Corte les corresponde examinar las pruebas y comprobar si estas conducen o no a verificar ejecutados dichos hechos.
Esto es, al superior no le basta con determinar que se violó el principio de congruencia para, de entrada, anular o absolver al acusado, pues, precisamente, como segunda instancia, lo pertinente y necesario, en punto de salvaguardar el principio en cuestión, es definir cuál fue el error o en qué momento procesal ocurrió este.
La solución, parece obvio, apenas pasa por revocar ese fallo de primer grado y disponer la condena por los hechos objeto de acusación, se repite, una vez verificado que las pruebas efectivamente demuestran su ocurrencia, pues, determinado que el a quo materializó un yerro que afecta la congruencia, la mejor manera de restablecerla es emitiendo sentencia por los hechos demostrados, que se compadecen con los que fueron objeto de acusación.
Desde luego, si el examen probatorio arroja que esos hechos objeto de acusación no aparecen demostrados, o mejor, que se demuestran otros distintos, así se delimiten delictuosos, la solución no puede corresponder a condenar por estos nuevos hechos, por evidente violación del principio de congruencia, sino que debe absolverse, tal cual se anotó antes.
….
Por el contrario, si lo que ocurre es que se condenó por unos hechos distintos a los de la acusación, pese a que estos sí fueron demostrados, lo propio, para preservar el principio de congruencia, es modificar el fallo y emitir condena por aquellos que contempló la acusación, decisión que, lejos de afectar ese postulado, lo respeta a cabalidad.
68. Por lo anterior, se procede decantar la prueba practicada y su valoración probatoria.
4. Caso Concreto
69. Para resolver el problema jurídico del asunto, este acápite probatorio se estructura de la siguiente forma:
A. En primer lugar, se precisarán los hechos estipulados
B. En segundo lugar, se sintetizará la prueba practicada;
C. En tercer lugar, se plantearán las alternativas de resolución para el caso concreto.
A) De las estipulaciones probatorias y los hechos probados:
1. Plena Identidad del Señor Tubal Caín Castillo Vanegas, quien se identifica con la Cédula de ciudadanía número 80559062. Nació el día 20 de enero de 1975 en el municipio de La Palma, Cundinamarca.
2. Las fechas de nacimiento de las menores A.C.A y Y.C.A, igual que la fecha de nacimiento del hijo de Y.C.A, de nombre J.S.C. A16. Para el momento de los hechos, la primera contaba con 11 años y, la segunda, con 14 años.
3. El vínculo filial del niño J.S.C.A. Puntualmente, que el padre del menor es el procesado.
4. El resultado de los informes medicolegales sexológicos de las menores A.C.A. y Y.C.A., que se practicaron el 16 de abril de 2013. Ambos están suscritos por el Dr. John Alexander Segovia Rodríguez, médico forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el código 80-72-36-15.
B) Las pruebas practicadas en juicio fueron las siguientes:
a) Testimonio de la niña Y.C.A.17
70. Contó que en la actualidad vivía con su hijo, una de sus hermanas y su madre. Además, debía estar en casa con su bebé, por lo que había frenado sus estudios en grado séptimo.
71. Narró la manera en la que transcurrió la convivencia con su padrastro, el señor Castillo Vanegas, la cual duró aproximadamente tres años. Al inicio él era una buena persona con ella y su hermana. Luego, cuando tenía aproximadamente 14 años, todo cambió. Su vida se vio coaccionada en todos los aspectos, pues su padrastro le prohibía salir, comunicarse con otras personas, tener amigos o novio.
72. Castillo Vanegas Comenzó a pegarles y a agredirlas sexualmente -a ella y su hermana menor-, «empezó a manosearme a mí y abusó de mí», relató. Sobre los tocamientos de su padrastro hacia ella, afirmó que ocurrieron unas 5 veces y narró con detalle las circunstancias que rodearon los hechos. Así describió parte de los sucesos:
Pues yo estudiaba por la mañana, entonces mi mamá trabajaba, mi hermana estudiaba por la tarde, entonces yo llegaba después de la una del colegio y estaba así haciendo tareas o algo y él llegaba y empezaba a manosearme y eso, entonces yo le decía que no, que no me dejara en paz y eso. Entonces ya él decía ay, es que si no se deja va a tener serios problemas conmigo porque usted no me conoce a mí ni nada. Entonces yo le dije no, es que yo no quiero nada con usted. Entonces ya pues unos días que me daba miedo quedarme en la casa porque era muy peligroso porque le iba pegando a uno y todo. Entonces yo me iba para donde una amiga y cuando no me dejaba salir, me toca quedarme ahí, eso me cogía, me manoseaba, la cena era darme besos y todo…
Eso pasó cuando yo tenía los 14 años… Quien me embarazó a los 14 años ahorita del niño que tengo y ahí lo tuve a los 15 años.
73. Cuando se le preguntó por el consentimiento de lo ocurrido, fue enfática en negarlo y detalló la violencia empleada por el agresor para desconocer su voluntad. Sobre las constantes amenazas del procesado hacia ella, explicó que no le contó inmediatamente a su madre debido al temor que sentía, «Me dijo que, si yo le decía algo a mi mamá o alguien, que me mataba a mí, mataba a mi mamá y que tenía problemas con él porque yo no conocía él como era».
74. En su relato dio cuenta de lo duro que fue para ella enterarse del embarazo producto de la violación que había sufrido. A ello, tuvo que sumarle la presión por no decir la verdad sobre la identidad del padre de su hijo.
75. Fue al momento que nació el bebé, cuando ella le contó a su madre porque «ya no me aguantaba más de tener ese secreto ahí. Entonces fue cuando yo le dije a mi mamá, ya le conté a mis hermanas, le conté a mis tíos y todo. Fue cuando ya se enteraron de que él era el papá.» Ante esa revelación, su madre, hermanas y tía la apoyaron para denunciar.
76. Relató la ocasión en la que, con su madre, acudieron a las autoridades a raíz de los maltratos físicos que padecían por parte de Castillo Vanegas. Puntualmente, su padrastro la había golpeado a ella -cuando estaba en embarazo- y a su hermana, por lo que acudieron a la comisaría de familia. El maltrato de aquel también fue hacia su madre. Cuando la defensa le preguntó por las medidas que su progenitora tomaba para evitar el maltrato, contestó:
Pues como mi mamá estaba trabajando y eso, él casi se desquitaba con nosotras. Era cuando mi mamá no estaba, pero como mi mamá sabía, entonces ella le iba a hacer un reclamo y a ella también le pegaba. Una vez le pegó con una peinilla, que ahorita mi mamá anda enferma de eso.
77. Sobre la distribución de gastos del hogar, señaló que tanto su madre como su padrastro trabajaban. Sin embargo, hubo un tiempo en que esta quedó desempleada y fue él quien asumió los gastos totales: arriendo, servicios, comida. Incluso, al momento del redirecto, ante la pregunta sobre las razones por las que, pese a los maltratos de su padrastro, no se habían ido del lugar en el que compartían con él, respondió:
Porque mi mamá por ese día, ese momento, no tenía un trabajo, entonces pues no podía pagar otro apartamento ni nada. Entonces por eso y como el señor había pagado como que un mes adelantado, algo así, entonces por eso mi mamá no se había salido de ahí porque no tenía el trabajo.
b) Menor A.C.A. -14 años al momento de la declaración18-. Narró lo padecido de manera concordante con su hermana Y.C.A., en relación con los indicios de presencia y oportunidad del procesado:
Pues yo en veces estaba en la casa sola con él [Tubal Caín] y empezaba a tocarme los senos y la vagina. Pues yo no me dejaba de él. Y pues, me trataba mal, me pegaba, casi le hace perder el embarazo a mi hermana. Él le iba a pegar una patada al niño cuando ella tenía dos meses de embarazo. Yo me metí, yo le dije que yo le iba a decir toda la verdad a mi mamá y cogí, me dio una palmada y me pegó, me dejó la cara morada. Me trataba mal, no me dejaba salir, no me dejaba tener amigos, me tenía encerrada. Y una vez me dijo, cuando yo le llevaba la comida al parqueadero a él donde él trabajaba, que, si yo no tenía sexo con él, que él no me daba para el estudio, digamos, para los cuadernos.
78. Adujo tener 11 años al momento que iniciaron los tocamientos, los cuales recuerda ocurrieron alrededor de 5 veces, además de las veces que la maltrató (3). Castillo Vanegas trabajaba de 6pm a 6am, y ella estudiaba de 12:30 a 6:30pm, por lo que la mayoría del tiempo estaba con él en la casa. Al igual que su hermana mayor, negó haber contado a más personas sobre lo ocurrido, pues su padrastro la había amenazado. Fue en el 2012, cuando Castillo Vanegas estaba en la cárcel, que pudo hablar acerca de lo sucedido.
79. No solo reiteró el episodio en que su madre acudió a las autoridades luego de que Tubal Caín le pegara a su hermana -en estado de embarazo-, sino que narró otro episodio de agresión sexual padecido por su hermana y presenciado por la testigo:
Esa vez yo estaba en el cuarto con mi hermana y él llegó, la cogió de acá, la cogió duro y la empezó a besar. Y pues ella, ella le dijo que para qué la besaba si él tenía mujer. Y decía que a él no le importaba, que porque él quería que Y.C.A fuera la mujer de él. [Su hermana] se puso a llorar y le dijo que no la tocara, que él estaba con mi mamá, que la respetara, que ella era para él como una hija y que la respetara.
80. Relató varios sucesos violentos en los que el procesado le tocó sus zonas erógenas y la besó sin su consentimiento. También contó que él le había «intentado quitar la virginidad» pero ella no se había dejado.
c) Gladys Ávila Braussin19, progenitora de las dos víctimas. Vivió con Caín 3 años, desde el año 2011. Al igual que sus hijas, afirmó que su expareja trabajaba en la noche hasta la madrugada. Por su parte, ella trabaja en oficios varios y salía a laborar a las 10am y volvía a las 9pm. Otros días, su jornada laboral iniciaba las 6am. también corroboró el horario escolar de sus hijas.
81. Confirmó que Tubal Caín coaccionaba a las menores para no salir, ni tener amistades con nadie, incluso por la manera de vestirse. Cuando ella le reclamada por su comportamiento que sus hijas, él le pagaba y la trataba mal. Ratificó la oportunidad en que había golpeado a las niñas y, en consecuencia, lo denunció. Luego de ello, continuaron las amenazas del procesado a la testigo «Me dijo: usted me llega a ir a embalar y la mando quebrar o la quiebro yo mismo. Esas eran siempre las palabras que me decía».
82. Contó sobre un episodio de maltrato también mencionado por sus hijas:
Una vez yo estaba ahí en la casa, estaba haciendo almuerzo para salir a trabajar y estaba todo mal genio ahí, no sé qué fue la palabra que yo le dije. Cuando llegó fue y me cogió del pelo y me arrastró contra el piso y me dio dos planazos que de ahí para acá estoy enferma, ya llevo como 15 días para acá que he estado trabajando, pero mal, porque pierdo la fuerza de mi columna y no puedo casi trabajar ni nada.
Sí señor. Yo la verdad yo ya reaccioné ahí ya perdí el miedo y ya dije no, ya está no más y yo fui la que fui, coloqué la denuncia. Él está creyendo que fue mi hermano, pero fui yo la que fui, la que coloqué la denuncia porque soy la mamá de mis hijas. Y la verdad lo que él hizo con mis hijas no tiene nada de consideración que él hubiera hecho eso con ellas.
– ¿Qué fue lo que hizo?
Pues de que haya abusado de mi hija mayor y de mi hija Y.C.A que ahora tenga ese bebé ahí y que A.C.A., pues que también se haya propasado con ella, también la haya manoseado y todo. La verdad yo he estado sufriendo mucho con ella porque me la han tenido con el psiquiatra y ha estado muy mal esa niña.
84. Al igual que lo comentó Y.C.A., se enteró de todo cuando nació el hijo de esta y el procesado. Sobre las secuelas del abuso en sus hijas, especialmente de la menor, comentó:
Ellas han estado con la psicóloga y a A.C.A. la han tratado con el psiquiatra porque ella ha estado muy mal. Después de que nos venimos con la psicóloga, ella ha llegado a la casa, me ha destruido todo, es a coger, a cortarse las venas, a matarse y que, porque ella no quiere recordar nada, ella recuerda mucho lo que él hizo y todo, y con esa niña es la que más estaba sufriendo.
d) Irene Barón Chilito20. Psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, ONG operadora de bienestar familiar. Allí se brinda atención terapéutica a niños, niñas y adolescentes víctimas de abusos. Como psicóloga clínica le corresponde recibir casos, evaluar e implementar tratamientos psicológicos a las víctimas de delitos sexuales.
85. Recordó examinar a Y.C.A -con 16 años pasa ese momento-. Presentó un informe de fecha 6 de marzo de 2014, en el que informó los hallazgos a partir del reporte de la niña, en relación con la violencia sexual padecida. Sobre lo percibido de la niña en la entrevista21, señaló:
Durante la entrevista ella estuvo un poco ansiosa en el momento de indagar los hechos, se tornó bastante lábil. Las respuestas muy puntuales, refiriendo los hechos que se estaban indagando. Realizó un reporte frente a un presunto abuso sexual.
…
En el momento de hacer la exploración básica, se determina que ella cuenta con una ubicación adecuada en el momento de la entrevista, que reconoce y evidencia con claridad las respuestas que se le plantean, tiene noción de conceptos de verdad y mentira, se realiza el ejercicio que corrobora todo lo que se ha indagado, además se encuentra dentro de un nivel adecuado para responder preguntas, descartar si es verdad o mentira esas situaciones y se le evalúa el esquema corporal para determinar si conoce y cómo nomina a las partes privadas.
…
En mi informe yo digo que hace un reporte claro de conductas que establecen situaciones de tipo sexual hacia ella, en donde señala como presunto agresor a su padrastro. Escribo que el curso y el contenido del relato es coherente, que existe corresponsabilidad entre las cargas emocionales que expresa y los hechos que ha descrito. También coloco que hay una expresión de indicadores de ansiedad como tristeza, angustia, sudoración y retraimiento, lo cual conlleva manifestaciones en su discurso de contenido con pocos detalles.
86. Sobre las recomendaciones o el tratamiento sugerido para la menor, consideró:
Posteriormente, yo dentro de mis conclusiones hago la recomendación de que la niña tiene que vincularse a un proceso psicoterapéutico brindado también dentro de la institución, la asociación Creemos en Ti, para poder elaborar toda esa situación por la cual ella ha atravesado.
… la niña presentaba una alteración en sus emociones, en su autoestima, y por tanto necesitaba ser remitida a un proceso terapéutico.
87. Sobre la atención brindada a A.C.A. -13 años para ese momento-, la profesional le realizó una entrevista psicológica inicial con fines en protección, para determinar si había sido víctima de abuso sexual. Señaló:
Le niña estaba introvertida y reservada. Sus respuestas son espontáneas y en ocasiones amplias. Se evidencia claridad con las respuestas que ofrece y las tareas y preguntas que se le hacen. Reconoce los conceptos de verdad y mentira. Se realiza ejercicios que corroboran lo anterior, que muestra un desarrollo de juicio moral acorde a su edad. Asimismo, se evalúa el esquema corporal en donde se evalúan sus partes privadas y cómo las nombra.
…
[Realizó] un reporte claro de conductas que establecen situaciones de tipo sexual hacia ella, en donde señala como presunto agresor a su padrastro, el contenido y curso del relato es coherente y cuenta con una solidez interna, extendiendo con responsabilidad entre la carga emocional y los hechos que ella ha descrito.
Coloco que durante la entrevista pues se genera una movilización de afecto, de indicadores de ansiedad, tristeza, angustia, sudoración, retraimiento, lo cual conlleva manifestación en su discurso de contenido de pocos detalles. Dentro de esta entrevista pues hay como bastante espacio entre una respuesta y la otra, porque la niña se torna bastante lábil cuando se indagan las situaciones del presunto abuso sexual.
e) María del Rosarlo González Alonso22, psicóloga de la Fundación Creemos en Ti y parte de la junta directiva. Además, encargada de aplicar pruebas psicológicas tanto a niños y niñas, como a sus familiares.
88. En este caso, cuenta con el informe de interpretación de las pruebas que aplicó a las dos menores A.C.A. y Y.C.A. Con esta última, la mayor de las niñas estuvo en dos oportunidades. En la primera, le aplicó dos pruebas. Una midió la sintomatología depresiva y la otra los niveles de ansiedad. Sobre la metodología empleada para ello, afirmó:
La metodología es la misma, las niñas vienen a mi consultorio allá en la asociación, hago pues el proceso de empatía, preguntarle cómo se llama, me presento quién soy, le digo qué utilidad tienen estas pruebas, la importancia de ser honestas en las respuestas y pues comienza la aplicación que es leerles las preguntas y las niñas contestan. No hago ninguna referencia al evento o a la situación por la cual están en la asociación, simplemente me limito a las preguntas que están ya estandarizadas en los cuestionarios.
En la primera sesión que fue la del 29 de enero de este año, a la menor Y.C.A le apliqué la prueba BDI o cuestionario de depresión de BECK y el […], que es una prueba que es una escala de ansiedad.
89. Sobre los hallazgos de la primera prueba23 aplicada a Y.C.A., afirmó que esta experimentó un estado depresivo leve. En la prueba que mide ansiedad24, se determinó que la menor presentaba fuertes rasgos de preocupación, ansiedad, dificultades sociales y problemas de concentración.
90. Además de las pruebas anteriores, relató la aplicación de la prueba MINIMULT, que mide rasgos de personalidad. Allí se hallan aspectos como: hipocondriasis, depresión, histeria, hipomanía, paranoia. En este caso, los resultados indicaron que la menor Y.C.A experimentaba una fuerte tensión interna. Presentó dificultades en las escalas de depresión e hipomanía. Fue insegura ante la crítica, y adoptó actitudes derrotistas, aprensivas y pesimistas.
Denota un bajo nivel de energía que puede deberse a sus sentimientos depresivos. Obviamente, estos resultados están completamente de acuerdo con los hallazgos de las pruebas anteriores, se ve nuevamente el estado depresivo y esa actitud derrotista que presentó también en las pruebas iniciales.
92. La menor no presentó baja autoestima ni sintomatología depresiva y pudo identificar redes de apoyo, tanto en su madre, como en sus amigos y en el colegio. En todo caso, para el tratamiento psicológico de las menores recomendó trabajar sobre los resultados de las pruebas. En el caso de Y.C.A, los altos niveles de preocupación, ansiedad, los problemas de concentración y la depresión leve. En cuanto a la menor A.C.A., el fortalecimiento de redes de apoyo fuera de su casa y de su colegio.
f) Sandra Milena Hernández Camacho25, prima materna de las niñas Y.C.A. y A.C.A. Contó que tanto las niñas como Gladys Ávila le pusieron de presente todo lo que había ocurrido con el procesado, incluso, que él era el padre del hijo de Y.C.A. Fue esta testigo quien acompañó a la madre de las víctimas a denunciar al procesado.
g) El resto de los testigos de cargo fueron Paula Andrea Barragán Velázquez26; Lina María Camacho Ávila27 y José Ruperto Ávila Braussin28. Sus declaraciones no fueron relevantes para el esclarecimiento de los hechos investigados.
h) Tubal Caín Castillo Vanegas. El procesado renunció a su derecho a guardar silencio. Declaró que, al momento de vivir con Gladys Ávila y sus hijas respondía por todos los gastos del hogar. Sobre Y.C.A., indicó que fue ella quien lo sedujo y se enamoró de él, situación que Gladys había aprobado.
93. Afirmó que tuvo relaciones sexuales con la niña a raíz de un error. Más concretamente, que «ella se me metió en la cama, yo estando acostado, ella llegó del colegio y con el respeto de todos, ella se desnudó y se me metió debajo de las cobijas. Como la pieza es oscura, yo pensé que era mi esposa con la que estaba viviendo.» Pese a lo anterior, él mismo reconoció que para ese momento su pareja tenía alrededor de 34 años.
94. Afirmó que Gladys Ávila lo denunció como retaliación a que él ya no quería estar con ella. Frente a la menor A.C.A., manifestó que tenía una buena relación paternal. En todo caso, aseguró que lo dicho por ambas niñas era falso, pues su madre las obligó a declarar en ese sentido.
95. Pues bien, de este apartado probatorio se concluye lo siguiente:
96. Según lo ha puesto de presente esta Sala en reiteradas ocasiones, delitos como los que aquí se investigaron son regularmente cometidos en lugares sin la presencia de testigos, más allá de los directamente involucrados, esto es, víctima y victimario.
97. Por ello, la prueba relacionada con la declaración de las propias víctimas adquiere gran relevancia, al punto de que resulta de vital importancia para el fallador evaluar su contenido con suma precaución y detalle. En este caso, tal y como lo determinaron las instancias, fueron cruciales los relatos de las niñas Y.C.A. y A.C.A. en cuanto a las descripciones de las conductas endilgadas al procesado. Por ello:
I. Al igual que lo reconocieron los juzgadores, no encuentra la Sala vacíos o contradicciones en el testimonio de las niñas con relación a su incriminación insistente hacia el agresor, su padrastro. Ambas víctimas describieron cómo, a través de sus sentidos – la vista y el tacto- la impresión de las conductas punibles quedaron grabadas.
II. Las niñas fueron descriptivas y proporcionaron detalles específicos, en tanto marcaron su vivencia y quedaron fijados en su recuerdo. Así, su relato es detallado en todas las circunstancias que rodearon las agresiones (esto es, el lugar donde se encontraban, los diferentes maltratos que recibieron, el rechazo corporal y verbalizado de estas hacia su padrastro y la violencia ejercida por este, la repulsión que les produjo las agresiones sexuales padecidas, entre otros).
III. Esa claridad descriptiva y la coherencia verbal y no verbal de sus discursos también fueron destacadas por la psicóloga Irene Barón Chilito, quien observó indicadores de ansiedad, tristeza, angustia, sudoración y retraimiento de las niñas al momento en que le contaron lo ocurrido.
IV. Desde los desarrollos epistémicos de la psicología del testimonio, las víctimas fundamentaron su narración al hilar de manera paulatina y concatenada lo ocurrido y dar cuenta de las razones para recordarlo. Así, frente a la percepción de los hechos, las niñas estaban consciente y sin alguna condición física o psíquica que disminuyera su sensopercepción de lo padecido.
V. Lo anterior fue, además, corroborado por la psicóloga María del Rosarlo González Alonso. De las variadas pruebas aplicadas a las menores se obtuvieron resultados consistentes con los hechos denunciados y relatados por las víctimas. Así, la menor Y.C.A. experimentó un estado depresivo leve. En la prueba que mide ansiedad, se determinó que la menor presentaba fuertes rasgos de preocupación, ansiedad, dificultades sociales, problemas de concentración y fuerte tensión interna.
VI. Los relatos de ambas menores de edad son concordantes y corroborativos de las vivencias compartidas con su padrastro. No solo frente las agresiones sexuales que pudieron apreciar, también frente a las constantes intimidaciones y amenazas que profería el procesado, tanto a las hijastras como a la madre de estas.
VII. Gladys Ávila Braussin, progenitora de las víctimas, pudo corroborar los constantes maltratos padecidos por su expareja, así como las revelaciones de sus hijas sobre las agresiones sexuales sufridas. Además, dio cuenta de su percepción directa sobre la afectación emocional de las menores y el tratamiento derivado de los hechos victimizantes.
VIII. Las menores víctimas y su madre fueron consistentes en los horarios laborales y escolares de cada miembro de la familia. Incluso, los datos también fueron corroborados por el procesado. Y.C.A. estudiaba por la mañana (6am- 1:00pm), A.C.A. estudiaba en la tarde (12:30- 6:30pm). Por su parte, el procesado laboraba como celador en horario nocturno (6pm-7am) y la señora Gladys Ávila salía temprano y llegaba en la noche. Lo anterior encaja en los relatos de las niñas, pues con frecuencia se encontraba cada una en casa, solo en compañía del procesado.
98. Como lo ha señalado esta Sala,
A través de la prueba de «corroboración» se puede otorgar mayor credibilidad a la versión de la víctima cuando probatoriamente se constatan datos como: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos, entre otros. Cfr. SP108-2019, CSJ SP-2024, 7 feb., rad. 60307.
99.- En el presente asunto las instancias constataron variados elementos corroborativos de lo ocurrido, pues, a partir de las pruebas practicadas en juicio:
ii. Acorde con los testimonios de las psicólogas Irene Barón Chilito y María del Rosarlo González Alonso, Y.C.A presentó, con posterioridad a los hechos, manifestaciones de afectación frente a lo ocurrido. De hecho, la segunda profesional señaló que la sintomatología que tenía la niña era propia de depresión leve y ansiedad. De la afectación emocional de la niña y A.C.A. también dio cuenta su madre.
iii. En relación con el estado anímico en tiempo posterior a lo ocurrido, su madre fue bastante elocuente y pudo dar cuenta de ello directamente, tal como se expuso con anterioridad y;
iv. Varias personas fueron testigos directos del señalamiento de las niñas contra el procesado. Además, su paternidad del niño J.S., hijo de Y.C.A, se estipuló, y su versión de los hechos no es creíble. En consonancia con lo expuesto por el ad quem, no es razonable que una persona confunda a su esposa con su hijastra (34 y 14 años, respectivamente) al momento de mantener relaciones sexuales. Aceptar esta hipótesis sin ninguna evidencia probatoria, sería tanto como desconocer los procesos de rememoración a través de varios sentidos y memorias de vivencias previas. La percepción que se tiene sobre una persona es mayor en cuanto más frecuente sea el contacto con esta, como ocurre con la pareja.
100. En esa medida, se reitera, en el presente caso la corroboración periférica permitió a las instancias patentizar detalles que arrojaron confiabilidad respecto del relato que las víctimas brindaron y reiteraron en diversas oportunidades y ante distintas personas que dieron cuenta de su percepción directa de las víctimas.
101. En todas las incriminaciones, las menores fueron consistentes en la violencia física y moral empleada por el procesado. No solo para minar su consentimiento y agredirlas sexualmente, sino para asegurar su silencio (lo que logró hasta el nacimiento del hijo de Tubal Caín, producto del acceso carnal violento en contra de Y.C.A).
C) Alternativas de resolución para el caso concreto
102. Como se advirtió en acápite previo, la congruencia en su arista jurídica es flexible. Pese a ello, deben preverse ciertos presupuestos que aseguren las garantías de procesados y víctimas. Estos son:
i. Que la condena sea más atenuada o;
ii. por un delito distinto que no agrave la situación del procesado y;
iii. no se afecte el núcleo fáctico de la imputación.
103. Así, es claro que el marco fáctico, cuyo núcleo esencial debe permanecer invariable entre la imputación, acusación y sentencia, demanda de la fiscalía una adecuada construcción de los hechos jurídicamente relevantes. Estos, si bien no se fijaron de la manera más concreta y ejemplar, cumplieron con la delimitación factual exigida para asegurar el ejercicio defensivo.
104. Ahora, a la par de la delimitación de hechos con relevancia penal, tampoco quedó duda del cumplimiento de la teoría del cargo en el debate probatorio. Para lo que es objeto de interés en este proveído, en efecto, el acceso carnal del que fue víctima Y.C.A. se efectuó con violencia, sin su consentimiento.
105. En este sentido, el único aspecto a definir consiste en la posibilidad de condenar por un delito distinto al acusado. Para el caso concreto, condenar por el punible de acceso carnal violento, contrario al carácter abusivo del punible contemplado en la formulación de acusación.
106. Pues bien, en este asunto fue patente la equivocación de la fiscalía al momento de verbalizar la acusación. El lapsus consistió en creer que la formulación de imputación se había surtido por otros delitos -y, por ello, consideró que debía mantenerlos al momento de acusar-.
107. Así, una vez tomó la palabra en la audiencia de acusación, la fiscalía manifestó que «el día 30 de abril de 2013 la fiscalía presentó imputación en contra de Tubal Caín Castillo Vanegas como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con…».
108. Contrario a lo anterior, en lo que respecta a Y.C.A., la imputación se surtió por los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 205, 209 y 211, numerales 2 y 6, del Código Penal).
109. Ahora, pese a este descuido de la fiscalía, lo cierto es que ninguna novedad existió frente al componente fáctico de lo acusado. En lo que concierne a este asunto, se reiteró la violencia empleada por el procesado para acceder carnalmente a Y.C.A. En consecuencia, la defensa no fue sorprendida y tuvo la oportunidad de solicitar la precisión que considerara pertinente.
110. Además, no sobra recordar que, con la promulgación de la Ley 1236 de 2008, el legislador resolvió equiparar el marco punitivo para todas las conductas punibles constitutivas de acceso carnal (violento, en persona puesta en incapacidad de resistir, abusivo con menor de catorce años y con incapaz de resistir).
111. Entonces, al contemplarse igual pena para los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, lo cierto es que la situación del procesado no se agravó, lo que va dentro de la misma línea jurisprudencial de esta Sala29.
112. Plantear que el acceso carnal violento es más grave que el abusivo en nada cambia las reglas de derecho en nuestro sistema jurídico. No hay ninguna consecuencia jurídica distinta30.
113. Así pues, la Sala ha reiterado que la variación de la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que la modificación de la calificación jurídica puede efectuarse dentro de todo el Código Penal, aunque la nueva calificación jurídica no corresponda al mismo título o capítulo.
114. Contrario a lo que entiende el demandante, la variación de la calificación jurídica por parte de los jueces en las respectivas sentencias, respecto del punible del que fue víctima Y.A.C., no atenta contra el principio de congruencia.
115. El carácter progresivo del proceso penal habilita al juez para que modifique la calificación jurídica, siempre que no se afecte el núcleo central de los hechos jurídicamente relevantes. Como se observa de la transcripción en el acápite inicial, los aspectos centrales del marco fáctico expuesto por la Fiscalía se mantuvieron invariables tanto en la formulación de imputación como en la acusación y, finalmente, en la sentencia condenatoria.
116. En definitiva, el punto central es determinar lo que ocurrió en el caso concreto, en clave de la íntegra valoración del injusto. Esto se efectuó por las instancias, sin sorpresa de la defensa, en tanto:
i. Los hechos jurídicamente relevantes incluyeron la violencia ejercida por el procesado para acceder carnalmente a Y.A.C., cuando esta ya tenía 14 años. Es decir, la edad no fue un aspecto que confundiera o sorprendiera a la defensa frente a la teoría del caso de la fiscalía.
ii. La defensa siempre conoció el punto discordante con la tesis acusatoria: la violencia o la falta de consentimiento en los delitos sexuales endilgados. De hecho, una de las estipulaciones probatorias versó sobre la paternidad de su prohijado y el hijo de Y.A.C, así como la fecha del nacimiento del niño. Este marco temporal zanjó cualquier discusión sobre la edad de la víctima al momento de los hechos (14 años).
iii. La prueba practicada confirmó la hipótesis acusatoria en el umbral requerido para emitir una sentencia condenatoria. En otras palabras, no quedaron hipótesis compatibles con la inocencia del procesado. Además, el elemento normativo del tipo penal de acceso carnal violento, esto es, la violencia, quedó probado. De hecho, esta también se probó en los actos sexuales en contra de la niña A.C.A. (pese a la equivocada calificación jurídica por la que se acusó y condenó).
117. Así, no encuentra la Sala que el cambio de la calificación jurídica en la condena repercuta de manera desfavorable en el procesado o implique el desconocimiento del principio de congruencia jurídica. Tampoco se observa indefensión, falta de claridad en los hechos o ausencia de delimitación la tesis acusatoria.
118. Ahora, lo que para el procesado no representó un cambio desfavorable, sí lo sería para la víctima de no reconocerse los enunciados probatorios que en efecto lograron determinarse, esto es, el acceso carnal violento.
119. Hay una importancia indiscutible en el lenguaje que comporta o reconoce los derechos humanos de las mujeres, la verdad, justicia y reparación. La declaratoria de un delito que implica la ausencia de consentimiento, en lugar de uno que lo supone, representa para la victima un acercamiento más justo y veraz de lo ocurrido (al respecto, véase Corte IDH, sentencia Angulo Losada vs Bolivia, en la que se analiza el caso de una niña víctima de violencia sexual).
120. Aunado a lo anterior, la Sala debe recordar que en este tipo de casos se impone a jueces, fiscales y demás actores del proceso penal la obligación de aplicar el principio constitucional pro infans.
121. Como señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU- 360 del 2024 al abordar un asunto en el que estaba involucrada una adolescente de quince años:
Uno de los deberes especiales que ha fijado la jurisprudencia constitucional que deben cumplir las autoridades judiciales cuando manejan casos de violencia sexual contra los niños, las niñas y los adolescentes es la aplicación del principio pro infans31. Este principio fija una serie de obligaciones -positivas32 y negativas33- a cargo de los jueces34.
Primero, impone exigencias reforzadas de diligencia a las y los funcionarios judiciales, quienes deben ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de las víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, justicia y reparación, y la garantía de no repetición.
Segundo, restringe la autonomía de los funcionarios para decretar y valorar pruebas. Tercero, conlleva que, en caso de dudas sobre la ocurrencia (fáctica) de agresiones sexuales, las decisiones que se adopten deben ser resueltas a favor de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes, sin que obviamente esto comprometa ni la subjetividad de la acción ni la presunción de inocencia, porque ello es precisamente la materia del debate probatorio.
Cuarto, todo ello constituye un condicionamiento para la aplicación del principio in dubio pro reo en estos casos, el cual obviamente no se desconoce o flexibiliza, sino que exige un deber de diligencia extremo en la constatación del complejo de hechos jurídicamente relevantes.
122. En este caso, la fiscalía desatendió su deber de adecuar de manera correcta y objetiva la conducta endilgada a Castillo Vanegas al momento de acusarlo. Además, mostró poca atención y rigor en el tratamiento de un caso contentivo de violencia sexual en contra de una niña.
123. Como se plasmó por parte de esta Sala en la decisión SP1148-2025 radicación n.° 60117 del 30 de abril de 2025, la decisión de acusar también incide en los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición. Así es, porque determina una serie de actuaciones procesales subsiguientes que interesan a los intervinientes y demarcan la posibilidad de una decisión de fondo congruente.
124. Lo anterior es todavía más gravoso cuando se trata de un grupo social especialmente protegido, como son las mujeres y niñas en contextos de violencia machista, concretamente, de violencia sexual35.
125. En todo caso, se reitera, en este caso la violencia fue fácticamente considerada en la imputación y acusación. Además, la fiscalía partió de un núcleo central: el acceso carnal, sin que se afecte la razón de ser de las reglas del principio de congruencia.
126. Por lo anterior, al variarse la calificación jurídica del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 C.P.), al delito de acceso carnal violento (art. 205 C.P.), la Sala advierte que no se vulneró el principio de congruencia, en cuanto no puede considerarse una variación desfavorable, pues ambos delitos consagran iguales consecuencias jurídicas (no solo respecto de la pena, sino de prohibición de subrogados).
127. Así pues, el presente caso se circunscribe a una de las posibilidades que habilita al juzgador para apartarse de la acusación en los términos señalados por la jurisprudencia de la Sala36, pues se atiende a las consideraciones político criminales previstas por el legislador en los tipos penales analizados.
128. Ahora, al verificarse la audiencia de formulación de acusación, contrario con lo referido por el fiscal delegado ante la Corte, la fiscalía no omitió plantear las premisas fácticas de las circunstancias de agravación acusadas. Si bien, fue menos explícita y descriptiva que en la formulación de imputación, el marco jurídico estuvo acompañado de su correspondiente soporte factual.
129. En consecuencia, la Sala no casará la sentencia, al encontrar que no hay razones para ajustar los términos de la acusación, ni declarar vulnerado el principio de congruencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NO CASAR la sentencia impugnada, emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, conforme la demanda presentada a favor de Tubal Caín Castillo Vanegas.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ
Con permiso
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 La segunda instancia solo modificó un aspecto: eliminó el concurso de accesos carnales violentos. En los demás, confirmó la providencia de primer grado.
2 El bebé fruto de la mentada violación nació el 29 de noviembre del año 2012 y cuyo nombre tiene por iniciales las letras JSCA.
3 Nacida el 17 de junio del año 2000.
4 Esta disposición señala el alcance de la violencia, así:
ARTÍCULO 212A. VIOLENCIA. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento. (Negrillas fuera del texto original).
5 Cfr. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C No. 215 y Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010, Serie C No. 216.
6 Corte IDH. Caso Angulo Losada vs. Bolivia. Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia del 18 de noviembre de 2022. Serie C, No. 475.
7 Sentencia C-025 de 2010. CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47671.
8 Ibidem.
9 CSJ SP, 14 oct. 2020, rad. 55440.
10 CSJ SP, 14 ago. 2019, rad. 51745. Reiterada, entre otras, en CSJ SP, 30 oct. 2019, rad. 52713 y CSJ SP, 9 dic. 2019, rad. 54458.
11 Sentencia C – 025 de 2010.
12 CSJ SP, 14 ago. 2019, rad. 51745. Reiterada, entre otras, en CSJ SP, 30 oct. 2019, rad. 52713 y CSJ SP, 9 dic. 2019, rad. 54458.
13 Ibidem.
14 CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47671.
15 Ibidem.
16 Nació el 23 de noviembre de 2012.
17 La menor Y.C.A declaró el 28 de mayo de 2014 en audiencia de juicio oral.
18 La menor A.C.A rindió testimonio el 28 de mayo de 2014 en audiencia de juicio oral.
19 La madre de las menores víctimas declaró el 28 de mayo de 2014 en audiencia de juicio oral.
20 Rindió testimonio el 26 de agosto de 2014 en audiencia de juicio oral.
21 Afirmó que la madre de la niña la esperó afuera, y la niña ingresó al consultorio para evaluarse de forma individual.
22 Declaró en audiencia de juicio oral el 26 de agosto de 2014.
23 Sobre la prueba, señaló:
La prueba es un cuestionario en que vienen 21 preguntas y pues de hecho está la explicación y vienen 21 preguntas con opciones de respuesta, vienen unas respuestas ya dadas para que no se preste a subjetividad, son pruebas objetivas, entonces la niña debe elegir estados de á me siento triste, no me siento triste, me siento tan triste que no puedo soportarlo, estoy tan triste que quiero acabar con mi vida, por ejemplo. Pueden ser esas cuatro opciones y ella tiene que elegir una en cada pregunta. En cada ítem elige la respuesta que mejor interprete, su estado de ánimo, luego se suman los puntajes. Todo esto está obviamente validado y estandarizado. Y el total que ella obtuvo en esa prueba fue 15. La prueba establece dentro de su protocolo que si la puntuación está entre 10 y 16 indica que es una depresión leve.
… Específicamente hago referencia a opciones que contestó la niña percibe que se siente triste, a veces tiene pensamientos suicidas, llora con frecuencia, le cuesta trabajo tomar decisiones, está menos interesada en los demás, ha perdido el apetito y su interés por el sexo ha disminuido, manifiesta estar preocupada por problemas físicos.
24 Son unos ítems que se contestan únicamente con sí o no. Tampoco da pie a interpretaciones subjetivas, sino simplemente se le van haciendo las preguntas a la niña y la niña contesta sí, si presenta, si le ocurre ese evento o si presenta ese evento no, si definitivamente no lo presenta.
25 Rindió testimonio en audiencia de juicio oral el 26 de agosto de 2014.
26 Investigadora Paula Andrea Barragán Velázquez, técnica en Investigación Criminal de la Escuela de Estudios Superiores del CTI de la Fiscalía. Declaró en audiencia de juicio oral el 26 de agosto de 2014.
27 Hija mayor de Gladys Ávila. Conoce a Tubal Caín, pero solo convivió un mes con él. Dijo del temor de sus hermanas cuando le contaron lo ocurrido con su padrastro. Declaró en audiencia de juicio oral el 26 de agosto de 2014.
28 Hermano de Gladys, tío de las víctimas.
De acuerdo con los términos de la imputación fáctica y jurídica construida por la fiscalía, conforme atrás se precisó, la modalidad delictiva cometida sobre esta niña fue la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 C.P.) y no la de acceso carnal violento agravado (art. 205 y 211-4 ibidem). La razón por la cual el ente acusador optó por dicha conducta punible radicó fundamentalmente en su edad (13 años) para el momento de los hechos.
No obstante, bien hizo el a quo en condenar por el delito de acceso carnal violento también con respecto a esta víctima, dado el ejercicio de violencia que desplegó el acusado en su contra, junto con otras personas, para finalmente introducir sus dedos en la vagina de esta pequeña, actos estos que a lo largo de toda la actuación, según se vio, se le imputaron fácticamente, por lo que no se vulnera su derecho de defensa con la variación de esta calificación en el fallo, aunado a que en esta decisión, así como en la sentencia de segunda instancia, se analizó la responsabilidad sobre los elementos que configuran este delito.
…
Ahora bien, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, al cabo que la imputación fáctica y personal es absoluta, no así la jurídica que es relativa (cfr., solo por citar algunas de las más recientes: SP401, rad. 55833 y SP403, rad. 51848, ambas de febrero 17 de 2021), de suerte que para el caso sub judice no se viola la congruencia por la referida variación efectuada a la calificación jurídica en la sentencia, menos aún le puede resultar lesiva al procesado cuando quiera que la pena para las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 C.P.) y acceso carnal violento (art. 205 ibidem) es idéntica (pena de prisión de 6 a 12 años).
Posteriormente, en la decisión SP1492-2022, radicación n.º 47319 del 4 de mayo de 2022, la Sala analizó un caso por el que se había emitido sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (Artículo 210 inciso 2º del Código Penal).
Sin embargo, de manera oficiosa la Sala seleccionó la norma penal que se adecuaba correctamente al comportamiento materia de juzgamiento, siendo esta la de actos sexuales con menor de 14 años.
Aquí pasó algo interesante: la pena mínima para el delito de actos sexuales con menor de catorce años (9 años) es mayor a la del delito de acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (8 años), guarismo del que partió el juez de primera instancia (y ello no lo modifica la Corte por la prohibición de reforma peyorativa para el apelante único). En estricto sentido se podría decir que ese cambio implica una mayor gravedad. Sin embargo, la Corte no tuvo reparo en modificarlo. La Corte casó y declaró que la sentencia condenatoria era por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209 y 211-2 ibidem). Entonces, si en ese caso se consideró que no había reforma en perjuicio, menos podría afirmarse que en este lo hay, cuando la pena es igual.
Posteriormente, la sentencia SP2211-2022, Radicación 54304 29/06/2022, abordó un caso en el que se imputó a un sujeto por acceso carnal violento agravado y se le acusó por acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado. Los juzgados condenaron por acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado
La Corte no encontró vulnerado el principio de congruencia. Esos delitos también tienen la misma pena. Sin embargo, el segundo podría sugerir mayor reproche, si se considerara su naturaleza al margen de la consecuencia jurídica.
Finalmente, se precisa que lo decidido en la SP209, jun. 7 de 2023, rad. 56244 es insular frente a la jurisprudencia de esta Corporación en lo que atañe a la congruencia jurídica.
30 Lo contrario ocurre en otras legislaciones. En España, por ejemplo, su Código Penal establece que la agresión sexual se castiga con pena de prisión de uno a cuatro años (Artículo 178 del Código Penal español. https://codigopenalespana.com/articulo-178-codigo-penal/). Sin embargo, si esta se comete empleando violencia o intimidación, o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, el responsable se castigará con la pena de uno a cinco años de prisión. Esta diferenciación de consecuencias jurídicas a partir de la violencia en los delitos sexuales se replica en varios países, pero no en el nuestro.
31 Corte Constitucional. Sentencias T-554 de 2003, T-458 de 2007, T-520A de 2009, T-078 y T-1015 de 2010, T-205 de 2011, T-843 de 2011 y T-008 de 2020, y Auto 009 de 2015, entre otras.
32 “La dimensión positiva implica que las autoridades involucradas en la investigación y juzgamiento de conductas lesivas de la integridad sexual de un menor de edad deben (i) mostrar especial diligencia en la determinación de los hechos, la atribución de responsabilidad penal y el pleno restablecimiento de los derechos del menor de edad; (ii) informar al ICBF sobre la presencia de un menor de edad en situación de riesgo; (iii) procurar desde la noticia criminis la protección integral del menor de edad; y (iv) utilizar sus facultades para el decreto de pruebas que le permitan alcanzar la verdad procesal”. Sentencia T-554 de 2003.
33 “En su dimensión negativa, los funcionarios judiciales deben (i) abstenerse de comportamientos y expresiones que afecten la dignidad de los menores; y (ii) evitar el decreto de pruebas que impliquen una intromisión excesiva en la intimidad o integridad física y emocional del niño o la niña, de tal suerte que, en los casos en que se advierta la necesidad de dichas pruebas relevantes, el funcionario debe ponderar la necesidad de la prueba y el nivel de afectación del menor en cada caso concreto”. Sentencia T-554 de 2003.
34 Corte Constitucional. Auto 009 de 2015.
35 Son múltiples los compromisos internacionales suscritos por Colombia en busca de garantizar la defensa de los derechos de las mujeres, entre estos, la ratificación por medio de la Ley 51 de 1981 de la «Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer», adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1980, en la cual se reconoció a las mujeres como sujetos de especial protección, debido a la posición desfavorable que ha tenido a lo largo de la historia, la estructura patriarcal de la sociedad y discriminación en contra la mujer.
Además, en el contexto de protección universal de los derechos de la mujer, otro importante antecedente normativo lo constituye la Convención de Belém do Pará de 1994, que en su artículo 2° de consagra que «Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica…»
Al respecto, debe integrarse la Convención de los Derechos del niño y otros instrumentos como: OEA. Recomendación General del Comité de Expertas del Mesecvi (No. 3): La figura del consentimiento en casos de violencia sexual contra las mujeres por razones de género. 2021.
36 Salvo por lo consagrado de manera particular en la decisión SP209-2023, Radicación 56244.
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