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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado ponente
SP015-2026
Radicación N° 63261
Aprobado acta N°.008
Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiséis (2026)
I. ASUNTO
1. Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal 2° Delegado ante el Tribunal del Distrito de Bogotá, la defensora de ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA (Jueza Civil del Circuito de Lorica, Córdoba, al tiempo de los hechos) y el apoderado judicial de Alonso López Rhenals (tercero con interés), contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual declaró responsable a la implicada, en calidad de autora, de prevaricato por acción y la absolvió de peculado por apropiación en favor de terceros agravado, tentado.
II. ANTECEDENTES
1. Fácticos.
2. El Banco BBVA, en 1996, adquirió el vehículo de placa BGW365, servicio particular, carrocería furgón, clase camioneta, color verde, el cual fue ofertado a los empleados de la entidad. Así, fue adquirido por Rodolfo Daniel Bula Bula y se le entregó el 10 de julio de 2009; quien luego lo vendió mediante, contrato suscrito el 12 de septiembre de 2009 a la empresa ACO CÓRDOBA, representada por Nicolás Hernando Gaviria del Castillo.
El 6 de octubre de 2011, el conductor Eduar Manuel Caballero Cogollo, adscrito a la empresa ACO CÓRDOBA se desplazaba en el vehículo furgón, color verde de placa BGW365 por la vía que de Montería conduce a Lorica, cuando colisionó con el automotor de placa UAI041, causándole lesiones graves a Carlos Andrés Díaz Corrales y a Doris de Jesús López Rhenals, quien falleció posteriormente.
Como consecuencia de estos hechos, el Juzgado Penal del Circuito de Lorica condenó a Eduar Manuel Caballero Cogollo (conductor del furgón) a la pena de 28 meses de prisión, como autor de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas.
De otra parte, Alonso de Jesús López Rhenals, actuando en nombre propio y de las demás víctimas, el 21 de noviembre de 2012 radicó en el Juzgado Civil del Circuito de Lorica- Córdoba, demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual.
ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, en su calidad de dicho Juzgado Civil, conoció el proceso de responsabilidad civil extracontractual radicado bajo el número 2012-00203, promovido por el apoderado judicial de los familiares de Doris de Jesús López, contra de Eduard Manuel Caballero Cogollo, Aco Córdoba y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA Colombia).
En el curso del proceso ordinario, la implicada incurrió en las siguientes irregularidades:
i. Convocó a la audiencia contemplada en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil1, sin haber resuelto previamente las excepciones formuladas. Con ello, omitió lo dispuesto en el artículo 99 Ibidem2.
ii. No se pronunció sobre las solicitudes probatorias presentadas por los demandantes, en particular respecto la designación de peritos.
iii. Llevó a cabo la audiencia mencionada antes del vencimiento del término legal, al contabilizar los plazos en días calendario en lugar hábiles, en contravía de lo dispuesto por la normativa vigente.
iv. Adelantó la referida audiencia, sin citar a los demandados, lo que impidió la realización de la diligencia de conciliación.
v. Declaró no probado que la empresa Aco Córdoba tenía la custodia del vehículo de placas BGW 365, generador del daño; pese a que BBVA Colombia lo acreditó. En consecuencia, desconoció las pruebas allegadas por esta entidad y no aplicó la “teoría del guardián” difundida por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil.
vi. Atribuyó responsabilidad civil y patrimonial a los demandados por los perjuicios materiales y morales reclamados, sin que existiera prueba fehaciente de los mismos. Para ello valoró documentos inconducentes, como un contrato de prestación de servicios sin vigencia, y se basó exclusivamente en el testimonio de Carlos Andrés Díaz Corrales, esposo de la occisa.
Así omitió los lineamientos que, en la materia de responsabilidad extracontractual, para la época ya tenía establecido la Corte Suprema de Justicia.
El 18 de noviembre de 2013, terminada la audiencia, dictó sentencia en los términos previamente descritos y ante la inasistencia de los demandados, no se presentaron recursos. Posteriormente, la funcionaria judicial inició el correspondiente proceso ejecutivo y el 26 de noviembre de 2013 libró mandamiento de pago en su contra por la suma de $2.584.775.000, más los intereses moratorios, así como $387.716.250 por concepto de agencias en derecho.
El 23 de diciembre de 2013 el apoderado de BBVA Colombia, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por irregularidades ocurridas en el Juzgado Civil del Circuito de Lorica, en el que aparece como indiciada la jueza ISABEL LORELEY MONTES OYOLA3.
El 24 de febrero de 2014 el Tribunal Superior de Montería resolvió la acción de tutela presentada por BBVA Colombia y dejó sin efectos la actuación surtida el 18 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario de responsabilidad extracontractual 2012-00203 a partir del auto proferido dentro de la audiencia que resuelve sobre la ordenación y práctica de pruebas4. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, al resolver la impugnación formulada por Alfonso de Jesús López Rhenals y Edilberto Antonio López Sánchez5, revocó la sentencia del Tribunal de Montería y negó el amparo solicitado por BBVA Colombia.
El 5 de mayo de 2014 y el 6 de febrero de 2015 BBVA Colombia presentó dos demandas de revisión ante el Tribunal Superior de Montería, Sala Civil6. La primera fue retirada y la segunda se resolvió desfavorablemente en 20187.
Con posterioridad, el 28 de septiembre de 2016 (cuando la procesada ya no se desempeñaba en el cargo de jueza), el Juzgado Civil del Circuito de Lorica ordenó a BBVA Seguros Colombia S.A. el pago de $3.164.187.879 a favor de los demandantes, por lo que se decretó el embargo y retención de dicha suma. No obstante, esta decisión no se hizo efectiva, toda vez que fue suspendida, dentro de este mismo proceso, por orden judicial de los juzgados 5 y 22 Penales Municipales de Control de Garantías de Bogotá8.
2. Procesales.
4. El 19 de octubre de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería (Córdoba), la Fiscalía formuló imputación9 a ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, en calidad de autora, de los delitos de prevaricato por acción y tentativa de peculado por apropiación agravado10 en concurso heterogéneo y sucesivo, cargos que la implicada no aceptó. La fiscalía no solicitó medida de aseguramiento para la procesada11.
5. El 4 de diciembre siguiente12, el ente investigador presentó el escrito de acusación que correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería.
En audiencia convocada para el 21 de enero de 2019, la representación de víctimas impugnó la competencia con el argumento que por el factor territorial el conocimiento correspondía al Tribunal Superior de Bogotá, en tanto fue el lugar en donde ocurrió el delito más grave, peculado por apropiación, postulación coadyuvada por la Fiscalía; por lo tanto, se dio el trámite fijado en el artículo 341 de la Ley 906 de 2004.
6. En proveído AP440-2019, rad. 5463413, del 13 de febrero de 2019, la Sala de Casación Penal fijó la competencia para conocer el asunto en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
7. Avocado el conocimiento del presente asunto por la última Corporación mencionada, se llevó a cabo la audiencia de acusación14 el 18 de julio de 2019, en los mismos términos del escrito.
Celebradas las audiencias preparatoria15 y de juicio oral16, el 28 de noviembre de 2022, el Tribunal Superior de Bogotá emitió sentencia, en la que declaró a ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA penalmente responsable de prevaricato por acción y la absolvió respecto del peculado por apropiación agravado y tentado.
En consecuencia, la condenó a la pena principal de 54 meses de prisión, multa en el equivalente a 81,24 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v) y 84 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Adicionalmente, como medida de restablecimiento de derecho, dejó sin vigencia lo actuado en el proceso de responsabilidad civil contractual extracontractual 2012- 00203, a partir de la citación de que trata el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil.
8. La sentencia de primera instancia fue apelada por el delegado de la fiscalía, el representante de víctimas, la defensa de la procesada y el apoderado judicial de Alonso López Rhenals (tercero con interés).
9. El 26 de enero de 2023, el Tribunal admitió el desistimiento presentado por el apoderado del Banco BBVA Colombia respecto de su apelación y concedió los recursos presentados por la Fiscalía, la defensa y el apoderado del tercero con interés, de los cuales ahora se ocupa la Sala de Casación Penal.
III. LA DECISIÓN APELADA
10. La Sala Penal del Tribunal de Bogotá, después de fijar el marco conceptual del prevaricato por acción, encontró correspondencia entre este tipo penal y la conducta de ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, debido a que profirió la sentencia del 18 de noviembre de 2013, de forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.
10.1 Puntualmente, sostuvo que la ilegalidad de dicha decisión se hizo consistir en que la implicada:
(i) dejó de pronunciarse sobre la prueba pericial solicitada por los demandantes, como lo exigía el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, omisión que impidió una adecuada valoración del daño emergente y del lucro cesante;
(ii) desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Civil acerca de la teoría del guardián;
(iii) omitió valorar los documentos que demostraban que el BBVA no era el custodio del vehículo de placas BGW 365 al momento del accidente; y
(iv) tasó los perjuicios patrimoniales por concepto de daño emergente y lucro cesante sin prueba alguna que demostrara su existencia y cuantía. Todo ello “con el protervo fin de favorecer a los demandantes”17.
11. De acuerdo con los documentos aportados a la demanda, si bien se acreditó que el Banco BBVA Colombia figuraba, para el 24 de octubre de 2012, como propietario del vehículo inmerso en el accidente de tránsito, quedó demostrado por otros medios que había enajenado el automotor a un tercero el 10 de julio de 2009, el cual, a su vez, lo vendió a la empresa Aco Córdoba el 12 de julio de 2012.
12. Pese a lo anterior, la procesada sostuvo que no existía prueba que acreditara la venta del vehículo, argumentando que, al figurar BBVA Colombia como propietario inscrito, la responsabilidad por los daños causados continuaba a su cargo. Con dicha afirmación, la exfuncionaria judicial desconoció la teoría del guardián, según la cual es posible desvirtuar la responsabilidad del propietario registrado cuando se demuestra que la tenencia del bien ha sido transferida jurídicamente a un tercero. Esta doctrina, desarrollada y consolidada por la Sala de Casación Civil con fundamento en el artículo 2356 del Código Civil, constituye un precedente jurisprudencial18 de obligatorio cumplimiento, sin que en el caso se hayan expresado razones para no aplicarla y que incluso, había sido acogido por la propia procesada en una decisión anterior19.
13. Asimismo, advirtió que la jueza MONTES OYOLA tasó los perjuicios reclamados por los demandantes sin contar con prueba suficiente que los acreditara. En cuanto al lucro cesante, fijó la suma de $1.680.000.000, limitándose a afirmar que “el despacho considera certero que los perjuicios materiales configurados como lucro cesante fueron causados por la parte demandada (…)”. Para sustentar esa cuantía, se basó únicamente en un contrato de prestación de servicios a término de un año, con un ingreso mensual de $2.500.000, sin justificar cómo esta relación contractual podía acreditar una pérdida económica de tal magnitud.
14. Adicionalmente, no se demostró la dependencia económica de los reclamantes respecto de la víctima, ni el presunto lucro cesante por valor de $50.000.000 relacionado con los daños del vehículo, en contravía del principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil20.
15. En relación con los requisitos para la celebración de la audiencia prevista en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, el A quo manifestó que no puede considerarse como contraria a la ley la realización de dicha diligencia antes del término señalado en la norma. Esto, debido a que el cómputo de los días permite dos interpretaciones razonables, y, en cualquier caso, la anticipación no vulneró los derechos fundamentales de las partes, quienes fueron debidamente informadas mediante la inclusión del auto correspondiente en el estado judicial.
16. Asimismo, no se configura ilegalidad por la omisión en el análisis de la excepción previa de ineptitud de la demanda. Si bien el razonamiento empleado por la exjueza podría representar un exceso ritual manifiesto, al considerar que la excepción no fue presentada dentro del término legal ni en la forma exigida por la ley, su actuación se enmarca en las posibilidades procesales por lo que no es manifiestamente contraria a la ley.
17. Por otra parte, sobre las decisiones adoptadas en sede de tutela y las dos demandas de revisión presentadas por los apoderados de BBVA Colombia, advirtió que “las autoridades judiciales competentes no proclamaron la conformidad con el derecho de la sentencia del 18 de noviembre de 2013, por cuya razón tales decisiones no pueden hacer menos probable la ocurrencia del delito de prevaricato atribuido a la acusada”.
18. En este caso, las actuaciones desplegadas por la procesada no se pueden considerar como un error, sino como una actuación dolosa orientada a favorecer a los demandantes, pues la jueza MONTES OYOLA ya se había pronunciado sobre los requisitos esenciales del reconocimiento del daño emergente y lucro cesante, así como de la aplicación de la teoría del guardián, en decisiones previas.
19. Sobre el elemento subjetivo el A quo lo consideró probado, mediante los hallazgos en las interceptaciones telefónicas, que demuestran la cercanía entre la procesada y el abogado Remberto Pérez Núñez (apoderado de los demandantes), quienes conversaron sobre el interés de impedir que los recursos interpuestos por BBVA Colombia prosperaran y así, favorecer a terceros emitiendo la decisión ilegal con conocimiento y configurando un acto de corrupción.
20. En cuanto al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, de las actuaciones realizadas por otro juez en el proceso ejecutivo seguido del declarativo21, se evidenció que la procesada no decretó medidas cautelares sobre los recursos del Banco BBVA Colombia, por el contrario, aceptó caución presentada el 29 de mayo de 2024 por el apoderado de la entidad ejecutada.
En consecuencia, la jueza ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA nunca tuvo bajo su administración, tenencia ni custodia los recursos de BBVA Colombia ni disponibilidad sobre los mismos.
En ese orden de ideas, la conducta atribuida resulta atípica, por lo que corresponde absolverla respecto del delito de peculado por apropiación agravado y tentado en favor de terceros.
21. Por todo lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá impuso a la doctora LORELEY DEL SOCORRO MONTES la pena de 54 meses de prisión, multa equivalente a 81,24 s.m.l.m.v, 84 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en calidad de autora de prevaricato por acción y negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
De otra parte, la absolvió respecto del delito de peculado por apropiación agravado y tentado.
22. Por último, en atención a la demostración de la ilegalidad manifiesta de la sentencia, como medida de restablecimiento de derecho, “declaró la nulidad” de todo lo actuado en la audiencia prevista en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil22. Por tanto, consideró que el trámite deberá reiniciarse a partir de la citación contemplada en el artículo 430 del mismo cuerpo normativo, a cargo del juez civil del circuito de Lorica actualmente competente.
IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN
1. De la fiscalía general de la Nación
23. El Delegado manifestó su desacuerdo con la absolución de la procesada por el delito de peculado por apropiación agravado en favor de terceros, en grado de tentativa.
24. A su juicio, el Tribunal no realizó un análisis riguroso del término “administración” contenido en el artículo 397 del Código Penal, pasando por alto que la jueza MONTES OYOLA si ostentaba competencia para ejercer la administración de los recursos del Banco BBVA Colombia, en tanto su disposición dependía directamente de las decisiones adoptadas en el ejercicio de su función jurisdiccional.
25. Asimismo, argumentó que la procesada contaba con disponibilidad jurídica sobre dichos recursos, conferida por su investidura como juez de la República, y que, en este caso, profirió una sentencia prevaricadora que constituyó título ejecutivo, lo que permitió que, mediante un proceso de esa naturaleza, se ordenara la transferencia indebida de fondos pertenecientes a la entidad bancaria a manos de particulares, todo ello a través de una orden judicial. Esta apropiación no llegó a concretarse únicamente por circunstancias externas a su voluntad y control.
26. En consecuencia, el ente acusador consideró que bastaba la investidura del cargo para que se configurara el delito de peculado por apropiación en favor de terceros en grado de tentativa, al ejercer la función jurisdiccional con la capacidad legal de disponer de los recursos públicos o privados administrados por el Estado, apropiándose de ellos, mediante sus decisiones, en favor de terceros.
27. Adicionalmente, señaló que el propósito de la decisión judicial prevaricadora fue la apropiación ilegal de dichos recursos, lo que permite estructurar la tentativa. Por lo tanto, solicitó se revoque la decisión absolutoria y se declare la responsabilidad penal de la procesada, en atención a que, al librar el mandamiento de pago y decretar el embargo y retención de los recursos pertenecientes a BBVA Colombia en el proceso ejecutivo, tuvo disponibilidad jurídica sobre los mismos, aun cuando no los hubiera detentado físicamente, pero sí contaba con la facultad legal para decidir su destinación.
2. De la defensa
28. La apoderada de ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA sostuvo que la mera discrepancia entre la decisión adoptada por el servidor público y el ordenamiento jurídico no constituye, por sí sola, en el delito de prevaricato por acción. Por tanto, es necesario que la discordancia sea consecuencia de una conducta dolosa, perversa o malsana, alimentada por la voluntad deliberada de persistir en un error, situación que no se probó el caso en concreto.
29. Para demostrar que los actos cometidos por su prohijada no fueron manifiestamente contrarios a la ley analizó cada una de las irregularidades advertidas por el Tribunal:
(i) Respecto a la prueba solicitada por la parte demandante, se concluye que no hubo incumplimiento legal. Según el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ausencia de designación de peritos no convierte la decisión en prevaricadora, ya que permite que la parte afectada pueda apelar esta situación. En este caso, la decisión no fue contraria al derecho de manera evidente, y la jueza no puede ser responsabilizada por la falta de diligencia de quien no utilizó los recursos legales disponibles. La facultad para ordenar pruebas es discrecional y no genera responsabilidad cuando se ejerce conforme a la ley.
(ii) En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial relativo a la teoría del guardián, puso de presente que en este caso no se acreditó la venta del vehículo por parte de BBVA Colombia, pues el documento de compraventa carece de las firmas necesarias. Asimismo, al momento de la audiencia preparatoria, el vehículo continuaba siendo propiedad del banco, sin haberse demostrado mediante documento válido la transferencia de dominio ni aportarse testimonio que confirmara la entrega a un tercero. Por lo tanto, no se trata de una omisión caprichosa de la jurisprudencia sino de la ausencia de pruebas para aplicarlo. Además, el precedente citado no se ajusta a la realidad fáctica y jurídica del caso, por lo que no debe ser considerado vinculante.
(iii) Sobre la valoración de los documentos que indicaban que BBVA Colombia no era el custodio puso de presente que la procesada sí valoró los documentos aportados y concluyó que no acreditaban la excepción alegada. Enfatizó en que el funcionario judicial goza de autonomía e independencia para interpretar los hechos y aplicar las normas que estime pertinentes para resolver el conflicto jurídico sometido a su conocimiento.
(iv) Con relación a la tasación de los perjuicios, fueron valorados conforme a lo demostrado y siguiendo las normas vigentes para tal efecto. Además, el Tribunal Penal no se pronunció sobre el recurso de revisión interpuesto el 6 de febrero de 2015, relacionado con el lucro cesante solicitado por la parte demandante, decisión en la que se realizó una evaluación objetiva basada en los hechos y las pruebas presentadas, desestimando la percepción subjetiva de que los perjuicios eran excesivos.
(v) En cuanto a la alegación de fraude formulada por ocho demandantes que afirmaban depender económicamente de la fallecida, la falta de apelación respecto de esta cuestión llevó a que el recurso fuera declarado infundado. Por tanto, reiteró que la tasación se fundamentó en el material probatorio, tomando en cuenta la edad, profesión, ingresos y expectativa de vida de la fallecida, sin basarse en dependencia económica.
30. En ese orden de ideas, concluyó que no se trata de una resolución abrupta, burda o grosera frente a la realidad fáctica y jurídica que debía valorarse, por lo que no se cumple el primer elemento objetivo del tipo penal. En el mismo sentido, consideró que la Fiscalía no presentó evidencia que demostrara la presunta voluntad dolosa de la procesada.
31. Sobre este punto, se refirió a las interceptaciones telefónicas y advirtió que: (i) la testigo encargada de su incorporación no presentó registros relevantes que respaldaran las llamadas consideradas sospechosas, (ii) la Sala Penal del Tribunal no autorizó que las grabaciones fueran escuchadas en la audiencia correspondiente; (iii) las copias de los DVDs descubiertas a la defensa tenían inconsistencias en los identificadores y fechas.
De acuerdo con lo expuesto, era necesario demostrar el contenido de las conversaciones, la identidad de los interlocutores, las líneas telefónicas involucradas, así como la fecha y hora de las comunicaciones. Estos elementos, que la Fiscalía no aportó, debían ser confirmados mediante la comparecencia de los analistas Carlos Alberto Cendales Rubio y Martha Ligia Muñoz Sarmiento, quienes no asistieron al juicio.
El Tribunal fundamentó en estas supuestas conversaciones el elemento subjetivo de la conducta típica; sin embargo, tal conclusión es inadecuada dada la insuficiencia de esta prueba subjetiva, la cual carece de requisitos esenciales que la Fiscalía no logró demostrar y que el fallador asumió sin controversia. Por todas estas razones, solicitó la absolución del cargo por prevaricato por acción.
3. Tercero con interés
32. El apoderado del señor Alfonso López Rhenals (demandante) coadyuvó la absolución de la servidora pública implicada. Para el efecto manifestó que la nulidad del proceso civil, decretada como medida de restablecimiento de derecho por parte de la Sala Penal del Tribunal, implicó el desconocimiento de la inactividad procesal y el descuido jurídico atribuible a los demandados, incluido el BBVA Colombia. En su criterio, fue la falta de actuación y de ejercicio oportuno de los mecanismos de defensa dentro del proceso civil lo que debilitó la postura de los demandantes quienes acuden como último recurso para anular decisiones adoptadas conforme al debido proceso.
33. En ese sentido, expuso que no puede utilizarse el artículo 22 de la Ley 906 de 200423 para usurpar funciones jurisdiccionales o de competencia, especialmente frente a decisiones con fuerza de cosa juzgada proferidas por el Juzgado Civil del Circuito de Lorica, el Tribunal Superior de Montería y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
34. Puso de presente que en el marco del proceso civil los demandados tuvieron la posibilidad de presentar los recursos de ley y de alegar oportunamente las nulidades en los términos de los artículos 140, 142 y 143 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, estos elementos no pueden alegarse en etapas posteriores (salvo hechos nuevos) ni mucho menos que se pretenda su declaración a través de un proceso penal.
35. En la misma línea, alegó que la sentencia en el marco del proceso civil 2012-00203 adquirió la calidad de cosa juzgada material, por lo que debe preservarse el principio de seguridad jurídica. En ese sentido, se recalcó que el juez penal carece de jurisdicción y competencia para anular decisiones ejecutoriadas de otra jurisdicción, conforme al artículo 25 de la Ley 1285 de 200924.
36. Resaltó que, aunque el restablecimiento del derecho se encuentra previsto en el ámbito penal, ello no faculta al juez penal para aplicarlo indiscriminadamente. Su competencia se limita a hacer cesar los efectos de un delito, cuando sea posible. No es legal ni procedente anular una sentencia ejecutoriada de otra jurisdicción, ya que el legislador ha previsto recursos específicos en cada código procesal para la defensa de derechos, configurando así un sistema integral de garantías procesales. Desconocer este precepto implicaría que el juez penal tuviera facultades exorbitantes, convirtiéndolo, en la práctica, en una suerte de “última instancia” frente a decisiones de otras jurisdicciones, lo que atentaría contra los principios de legalidad y seguridad jurídica.
37. En cuanto a la imputación objetiva y subjetiva atribuida a la jueza MONTES OYOLA, afirmó que no era procedente aplicar la teoría del guardián, ya que, conforme al análisis probatorio realizado, la guarda del vehículo continuaba en cabeza del propietario registrado ante el organismo de tránsito. En este sentido, de acuerdo con el artículo 2356 del Código Civil, la responsabilidad derivada de actividades peligrosas recae sobre el propietario del bien.
38. El recurrente sostuvo que, a su juicio, el Tribunal Penal efectuó una interpretación propia y conjetural del acervo probatorio, apartándose de la valoración realizada por la jueza de primera instancia, quien según afirmó, actuó dentro de los márgenes de su autonomía e independencia funcional al apreciarlo. Añadió que, en lo relativo a las pruebas periciales y a la tasación de la indemnización por daño emergente y lucro cesante, el juez posee amplias facultades discrecionales para decidir, de modo que no está obligado a decretar todas las pruebas solicitadas por las partes, ni puede entenderse que su omisión comporte una aceptación tácita o una vulneración del debido proceso.
39. Además, tampoco se demostró que la procesada
hubiera actuado con conocimiento y voluntad de infringir la ley, y puso de presente que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el simple error en la interpretación o aplicación del derecho no constituye prevaricato, salvo que se trate de una decisión abiertamente contraria a la norma, adoptada con plena conciencia de su ilegalidad. Por tanto, solicitó la absolución de la jueza MONTES OYOLA de los cargos relacionados con el delito de prevaricato por acción.
LA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTE
40. Afirmó que la tesis propuesta por la Fiscalía, sobre la disponibilidad jurídica, parte de una premisa incorrecta. BBVA Colombia es una entidad privada, y como tal, no entregó a la jueza, ni en razón ni con ocasión de sus funciones públicas, la administración, tenencia o custodia de los recursos que se alegan como bienes objeto del delito. Así, para que se configure el elemento especial del peculado por apropiación, es necesario que el particular haya confiado el bien al servidor público para su administración, custodia o tenencia, de forma directa y relacionada con el ejercicio de sus funciones.
41. Así las cosas, sostuvo que no existe ese elemento esencial que justifique hablar de “administración de bienes confiados”. Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, el hecho de que un juez, en el curso de un proceso ejecutivo, expida medidas cautelares o constituya títulos ejecutivos no significa que los bienes involucrados hayan sido entregados a dicho funcionario para su administración. Lo anterior, en la medida en que estas actuaciones hacen parte del ejercicio ordinario de la función jurisdiccional, pero no implican que los jueces tengan la calidad de administradores de los bienes de las partes procesales.
42. Luego de poner de presente el significado etimológico de la palabra “administración” afirmó que los recursos de BBVA Colombia no fueron confiados a la jueza MONTES OYOLA, para su administración pues, si bien el proceso ejecutivo se originó en una sentencia proferida en un proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual, el título resultante no fue entregado a la jueza para su gestión o dirección, sino que surgió como consecuencia natural de una decisión judicial, dentro del ámbito de sus competencias legales.
43. Por tanto, no se configura la disponibilidad jurídica requerida para estructurar el peculado por apropiación, en la medida en que no hubo una relación funcional de administración del bien particular por parte de la servidora pública, ni tampoco una entrega material o jurídica del mismo bajo su custodia.
Del apoderado del BBVA Colombia
La representación de la entidad reiteró que se debe confirmar la condena. Expuso su criterio sobre los recursos de apelación promovidos por las otras partes, de la siguiente manera:
De la apelación de la Fiscalía General de la Nación
44. Respaldó la tesis expuesta por la Fiscalía sobre la disponibilidad que tuvo la procesada que le permitió, al menos en grado de tentativa, administrar los recursos del BBVA Colombia al emitir una decisión prevaricadora con la finalidad específica de ejecutar la sentencia mencionada y apropiarse indebidamente de los recursos.
45. No debía entenderse la audiencia del decreto de medidas cautelares como un requisito indispensable para considerar que la acusada tuvo disposición jurídica sobre dichos recursos, ya que la intención de la jueza MONTES OYOLA era el apoderamiento en beneficio de terceros de los recursos a partir de la facultad funcional que ostentaba.
46. La tentativa se configuró a partir de la serie de actos irregulares que condujeron a providencias contrarias a la ley y que, únicamente por circunstancias ajenas a la voluntad de la procesada, suspendieron el proceso ejecutivo, impidiendo así la apropiación definitiva de los recursos.
De la apelación de la defensa de ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA
47. No pueden analizarse los actos cometidos por la procesada de manera aislada, pues la suma de las irregularidades tenía el propósito específico de lograr una sentencia a favor de terceros con interés, como efectivamente ocurrió.
48. La falta de pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas por las partes, la omisión en la valoración de aquellas que acreditaban la transferencia de la guarda y custodia del vehículo a la empresa Aco Córdoba, así como el desconocimiento de lo dispuesto en la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera en relación con el cálculo del lucro cesante, constituyen actuaciones que, en conjunto, hacen que la decisión proferida el 18 de noviembre de 2013 resulte manifiestamente contraria a la ley. De ello se desprende un actuar arbitrario, caprichoso y aparentemente malintencionado por parte de la jueza en su rol como directora del proceso civil.
49. Concluyó que las actuaciones desplegadas por la doctora MONTES OYOLA permiten acreditar la existencia del dolo, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos, conforme a los tipos penales establecidos y reiterados en la jurisprudencia, aplicables tanto al prevaricato por acción como al peculado por apropiación agravado en modalidad tentativa.
De la apelación del tercero con interés
50. Sobre los argumentos expuestos en contra de la declaratoria de la nulidad como medida de restablecimiento de derecho, puso de presente que, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han señalado que toda decisión contraria a la ley no puede generar derechos para quienes se hayan beneficiado, pues implica un proceder antijurídico por parte del funcionario que la adopta.
51. Así, no son válidos los argumentos que atribuyen al BBVA Colombia una presunta inactividad jurídica o la falta de uso de los recursos procesales cuando se está ante un actuar ilícito que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho de la decisión prevaricadora. Su sola existencia vulnera el Estado de Derecho y perjudica a terceros, como en este caso ocurrió.
52. En cuanto a la acción de tutela y el recurso de revisión, la Sala de Casación Civil no evaluó la licitud de la conducta de la jueza, limitándose a examinar el trámite procesal desde una perspectiva meramente formal y concluyendo que la falta de ejercicio de los recursos impedía analizar la legalidad de las decisiones adoptadas por la jueza acusada. Por lo tanto, la tutela no puede considerarse un mecanismo para subsanar las conductas ilícitas de la jueza.
En suma, ninguna de las decisiones judiciales previas responde a lo planteado por la defensa, siendo la jurisdicción penal la última ratio de control social y el mecanismo final para evaluar la legalidad y la conducta de los funcionarios.
53. Por tanto, la medida correcta para restituir las cosas al estado anterior a la comisión del delito y cesar los efectivos de este25, producto del actuar ilícito de MONTES OYOLA, es la nulidad de la actuación civil.
54. Ahora bien, en respuesta a la cosa juzgada de la decisión del proceso civil 2012-00203 (que declaró civilmente responsable a BBVA Colombia) consideró que su solidez depende de la forma en que fue construida. En este caso, al haberse probado la ilegalidad de la decisión no puede utilizarse este argumento para legitimarla pues, el delito no puede ser fuente de justicia ni verdad.
55. Por último, reafirmó que los demandantes no probaron su dependencia económica respecto de la víctima que sustentaran el lucro cesante y el juzgado omitió injustificadamente decretar la prueba pericial, en contravía de normas procesales; tampoco se aportó por parte del testigo cifras concretas, ni se consideraron factores clave como la expectativa de vida o la capacidad económica de la víctima. Por tanto, fue evidente la arbitrariedad con la que la jueza MONTES OYOLA tasó este rubro, desconociendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia para condenar por lucro cesante.
56. Por todo lo anterior, solicitó mantener parcialmente la decisión recurrida en el sentido de confirmar la condena por el prevaricato por acción y, revocar la decisión de primer grado, para en su lugar declarar a la procesada penalmente responsable de la tentativa del peculado por apropiación agravada en beneficio de terceros.
CONSIDERACIONES
57. Según el artículo 235-2 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación pendientes, ya que se interpusieron contra una decisión emitida, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
58. Así las cosas, la Sala de Casación Penal está habilitada para revisar la legalidad de la decisión apelada. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la autoriza para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos
59. En este caso, con el propósito de atender los cuestionamientos formulados por los impugnantes, la Sala procederá al análisis individual de cada una de las conductas punibles atribuidas a ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA.
Para ello, se expondrán los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales objeto de estudio, se abordará la tentativa como dispositivo amplificador, y finalmente, se resolverá el caso concreto.
Prevaricato por acción
60. El artículo 413 del Código Penal, modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011, establece que incurre en prevaricato por acción:
«El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta a ciento cuarenta y cuatro meses».
61. De acuerdo con la anterior configuración típica, son elementos del tipo penal objetivo los siguientes:
«(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto proferido en el desarrollo de sus funciones; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación razonable alguna»26.
62. Sobre el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”, la Sala ha reiterado en amplia jurisprudencia que para que una actuación sea calificada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”27. Esta valoración dependerá del grado de complejidad de la disposición normativa, ya que es comprensible que la dificultad en su interpretación o aplicación incida directamente en la apreciación de lo que se considera manifiestamente ilegal. Por ello, no pueden ser calificadas como prevaricadoras aquellas decisiones que, aunque puedan considerarse erróneas o desacertadas, estén fundamentadas en un análisis jurídico riguroso de las normas aplicables y en un examen concienzudo del conjunto probatorio28.
63. En ese sentido, el acto desplegado por el funcionario público debe reflejar su oposición al mandato jurídico de forma clara y abierta, “revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.»29.
64. Esta Corporación también ha concluido que este delito no se estructura cuando existe una simple disparidad o controversia respecto de los medios de prueba, siempre y cuando dicha valoración no desconozca de manera grave las reglas de la sana crítica, pues la persuasión racional permite una cierta libertad al servidor público que no permitía el sistema de tarifa legal. Esta libertad relativa, sin embargo, no puede conllevar a la ausencia de apreciación de los medios probatorios o a una apreciación «torcida y parcializada»30.
65. Además, el análisis sobre la posible discordancia entre la resolución y la ley debe realizarse ex ante, es decir, considerando las circunstancias específicas en las que el sujeto activo tomó la decisión, así como los elementos de juicio con los que contaba en ese momento31.
66. Respecto del elemento subjetivo del tipo penal, es imputable a título de dolo, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Penal, el cual establece que la conducta dolosa es punible en los casos expresamente previstos por la ley. En este sentido, se configura la faceta subjetiva cuando se acredita que el autor actuó con conocimiento y voluntad de emitir una resolución, dictamen o concepto que resulta manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico.
67. Este requisito exige acreditar que quien emite una decisión manifiestamente contraria a la ley conozca el marco normativo aplicable al caso y, no obstante, se aparte de él de manera deliberada y caprichosa; es decir, con la voluntad consciente de actuar en contra de los preceptos normativos.
El actuar doloso suele evidenciarse cuando la decisión se basa en criterios subjetivos, intereses personales o de terceros, o en argumentos arbitrarios de los cuales se desprende, sin lugar a duda, que la motivación del funcionario no es la de acertar jurídicamente, sino la de desviarse intencionalmente del marco legal vigente32. Lo anterior, descarta la comisión de esta conducta punible cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia e ignorancia del agente33.
68. La acreditación de este requisito, tal como lo ha señalado la Sala en reiterada y pacífica jurisprudencia, suele derivarse de elementos objetivos debidamente comprobados, tales como la naturaleza de la decisión adoptada, el grado de complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables, así como la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros factores relevantes. Ello, ante la dificultad que representa la obtención de pruebas directas sobre la configuración del elemento subjetivo34.
69. Por otra parte, la Corte ha señalado de manera reiterada que, en el ámbito de la función jurisdiccional, el denominado «ánimo corrupto» no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción, en la medida en que ello implicaría exigir, además del dolo propio de la conducta, la demostración de una finalidad específica, lo cual no corresponde a la estructura típica de dicho delito.
De ahí que la jurisprudencia de esta Corporación no ha establecido «un nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar ejecutado el delito de prevaricato por acción en sus ámbitos objetivo y subjetivo, en tanto, ello implicaría una violación al principio de legalidad»35.
De tal manera, para que se configure la conducta prevaricadora, «no es necesario que esté demostrada, de forma independiente, una finalidad corrupta en el proceder del funcionario», pues «en lugar de ser un requisito adicional al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, se halla integrado en este», en la medida que «cuando el servidor público tiene conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta y, aun así decide proferir una decisión que contraría el ordenamiento jurídico, ese sólo hecho puede catalogarse como un acto de corrupción»36.
Del peculado por apropiación
70. Este punible se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así:
« El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término (…)».
71. Con la tipificación de esta conducta, el Legislador busca proteger la administración pública como bien jurídico, cuyo titular es el Estado. En este sentido, la norma procura garantizar el correcto y eficiente funcionamiento de las instituciones públicas, exigiendo a los servidores que las integran el cumplimiento estricto de sus deberes funcionales, especialmente en lo relativo al manejo de los recursos públicos. Dicho cumplimiento debe regirse por los principios de eficiencia, eficacia, transparencia y probidad, conforme a lo establecido en el marco constitucional y legal, y en particular, en los artículos 6° y 209 de la Constitución Política37.
72. A este respecto, la jurisprudencia tiene establecido38 que para la estructuración típica del peculado por apropiación se requiere: (i) un sujeto activo calificado –servidor público–; (ii) la apropiación en provecho personal o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; y (iii) la competencia funcional o material para disponer de éstos39.
73. Ha indicado, asimismo, en lo que atañe a la calidad de servidor público, que «debe concurrir la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus atribuciones. La relación entre el funcionario público y los bienes oficiales puede ser material o jurídica no necesariamente originada en una asignación de competencia, basta con que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional»40.
74. La disponibilidad material, conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal, se asimila a la simple constatación empírica de poder usar o manipular el objeto. Por su parte, la jurídica significa tener la facultad o potestad legal de ordenar a otros la entrega de los bienes o del erario o hacerlos suyos, derivada del cumplimiento de un mandato legal, decisión o encargo, la cual puede producirse inmediata o cercanamente o incluso demorarse, con atención a la naturaleza de lo dispuesto, pero en todo caso proveniente del deber funcional que se tiene.
Es decir, la disponibilidad deriva del «ejercicio de deberes funcionales que facultan al servidor público para decidir sobre el destino de los recursos»41. Así, se requiere llevar a cabo un proceso de abstracción en virtud del cual se analiza el dominio que el agente tiene sobre dichos bienes42.
75. De igual modo, se trata de un delito de ejecución instantánea, vale decir, se consuma cuando el bien oficial es objeto de un acto externo de disposición con ánimo de apropiación43, esto es, cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga. El acto de sustracción priva al Estado o al particular de la facultad dispositiva, sin que forzosamente quien cumple la acción entre a disfrutar o gozar de aquellos, es suficiente que impida al Estado o al particular seguir disponiendo de los recursos confiados al servidor público44.
76. Acerca de la apropiación, ha precisado la Corte que la norma alude a que:
« (…) el servidor público siendo garante de los recursos del Estado, esto es, de su correcta utilización y destinación, es la única persona que puede consumar el punible, pues si la apropiación la hace un tercero, vale decir alguien ajeno a la administración o al menos sin incidencia funcional sobre los recursos, lo que cometería sería otra figura delictual como un hurto o una estafa.
Es la disposición directa que se tiene sobre los bienes, lo que permite el legislador hacer uso de la partícula “se” para simbolizar que la apropiación debe hacerla el servidor público y para ello no requiere que los recursos ingresen materialmente a sus arcas, sino que, con clara lesión al bien jurídico de la administración pública, se destinen sin más a las de terceros»45.
77. Tratándose del elemento subjetivo, es una conducta esencialmente dolosa, por tanto, requiere conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y voluntad en su realización. En tal medida, para acreditar que el procesado, prevalido de esa consciencia conduce su voluntad a la apropiación de los bienes en cuestión, en provecho suyo o de terceros, es necesario analizar los actos externos a través de los cuales puedan acreditarse uno y otro.
De la tentativa
78. La tentativa es un instituto amplificador del tipo que permite anticipar las barreras de protección del derecho penal a conductas que, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, no alcanzan a producir el resultado típico previsto en las respectivas normas penales sustantivas46. En el orden jurídico colombiano aparece consagrada en el artículo 27 del Código Penal:
«El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla».
79. De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización.
80. La exigencia de que el actor inicie la ejecución del delito sustrae de la órbita del derecho penal aquellos fenómenos subjetivos que no tienen manifestación alguna en la realidad como también los actos preparativos de la conducta punible; los cuales, aunque sí trascienden al mundo material, están aún, en un curso causal hipotético, lejanos de la amenaza o lesión del bien jurídico como para suscitar la respuesta sancionatoria del derecho penal, a menos que constituyan por sí mismos un comportamiento penado autónomo47.
81. La tentativa configura el mínimo umbral del injusto material exigido al autor para activar la respuesta penal prevista por las normas incriminatorias48. Este grado de afectación resulta siempre inferior a la consumación formal, pues no alcanza a satisfacer en su totalidad los elementos normativos que integran la descripción típica del delito. En efecto, frente a la plenitud del injusto que implica ejecutar todos los actos que constituyen el delito consumado, la tentativa representa una afectación parcial, pues produce un resultado típico de daño o de peligro que no satisface las condiciones exigidas para la consumación, a pesar de la intención del autor49.
82. Sobre la diferenciación entre la fase de preparación y la ejecución, esta Sala ha acogido como criterios de distinción el plan del autor y los actos socialmente adecuados que pongan en peligro el bien jurídico salvaguardado.
Así, la primera (plan de autor) comprende la elección y disposición de los medios que permitan al implicado la consecución del fin propuesto50, mientras que la segunda (adecuación de actos) consiste en la utilización de los medios seleccionados con las conductas idóneas para la realización del plan51.
83. En tal sentido la Sala ha indicado:
«Finalmente, se han propuesto las teorías mixtas de carácter tanto objetivo como subjetivo, en virtud de las cuales se considera que para distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos, es preciso acudir mediante un juicio ex ante, de una parte, al plan del autor, y de otra, a la verificación de actos socialmente adecuados para asumir que el bien jurídico se encuentra realmente amenazado, con lo cual se garantiza, tanto el principio de antijuridicidad material de la conducta, como el elemento subjetivo de la misma, en cuanto requisito de la responsabilidad penal.
Concluye la Sala, que es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo» 52.
84. De conformidad con los elementos normativos que integran las conductas contra la administración pública previamente descritas, se establece que en el presente caso se satisface el primer elemento constitutivo de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación: la calidad de servidor público del sujeto activo. En efecto, la Sala advierte que la Fiscalía acreditó que, para la época de los hechos, la procesada ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA se desempeñaba como Juez Civil del Circuito de Lorica, Córdoba, cargo que ejerció desde el 17 de junio de 2010 hasta el 31 de mayo de 2014.
Sobre las conductas realizadas por la procesada para consumar el delito de prevaricato por acción
85. El abogado López Rhenals, como apoderado de Carlos Andrés Díaz Corrales y otros, presentó demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual en contra de Éduard Manuel Caballero Cogollo, la empresa Aco Córdoba y el BBVA Colombia, la cual fue admitida por la doctora MONTES OYOLA (procesada), en su calidad de Juez Civil del Circuito, el 23 de noviembre de 201253 según lo reglado por el Código de Procedimiento Civil para los procesos declarativos54, iniciado así, el proceso ordinario No. 23-417-20-31-001-2012-00203.
86. Luego de correr traslado a los demandados y pronunciarse sobre los memoriales suscritos por estos, en los términos del artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, en auto del 5 de noviembre de 2013, señaló fecha y hora para la audiencia, la cual se llevó a cabo el 18 de noviembre del mismo año55.
87. Fue en el marco de esta audiencia que la Fiscalía encontró y luego probó ante el A quo penal serias irregularidades que llevaron a la decisión prevaricadora de acceder a las pretensiones de la parte demandante y condenar a BBVA Colombia a pagar solidariamente la suma de $2.584.775.000 por perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y morales.
Con el fin de determinar si le asiste razón a los apelantes, la Sala analizará cada una de las actuaciones tildadas de irregulares:
i. La procesada dejó de pronunciarse sobre la prueba pericial solicitada por los demandantes.
88. Revisada la demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual presentada por los familiares de Doris de Jesús López Rhenals, se observa que, como petición probatoria, se solicitó, entre otras que:
«se decrete y ordene practicar una prueba pericial con el fin de establecer el valor en pesos colombianos, tanto del daño emergente como los relacionados con el lucro cesante sufridos y dejados de percibir por mi mandante. Igualmente, solicito, se designe de la lista de auxiliares de justicia dos peritos expertos en la materia, a efectos de que determinen dichos perjuicios» 56.
89. Conforme a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en el auto mediante el cual se señale la fecha para la audiencia, el juez deberá citar a las partes con el fin de que absuelvan sus respectivos interrogatorios. Asimismo, a solicitud de parte o de oficio, se procederá a la designación de los peritos que deban intervenir. El mismo artículo establece que contra la decisión que deniegue la práctica de pruebas procede el recurso de apelación, el cual se tramitará en conjunto con la sentencia.
90. Para la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de los documentos del proceso ordinario, puede concluirse que la jueza MONTES OYOLA no se pronunció sobre la prueba pericial requerida por los demandantes. Desconoció así el contenido de la citada disposición. Por su parte, la defensa de la funcionaria implicada sostuvo que este no fue un acto contrario a la ley, pues ella no debe responder por la incuria de la parte que no hizo uso de los recursos de ley en contra de su decisión.
Además, sostuvo la defensa que el decreto de las pruebas es facultativo del juez, por lo que no puede considerarse como prevaricador el proveído que no las decrete.
91. Sobre el particular, se verifica que en el auto de fecha 5 de noviembre de 2013, la jueza MONTES OYOLA con conocimiento y voluntad de su actuar irregular solo citó a las partes y las previno para que en la audiencia presentaran las pruebas que pretendían hacer valer en el asunto. Es decir, omitió hacer pronunciamiento alguno sobre los peritos solicitados. En el mismo sentido, en la audiencia del 18 de noviembre de ese año, indicó «se dispondrán y practicarán todas las solicitadas por las partes»; y decretó las pruebas documentales, las testimoniales y los interrogatorios de parte, sin hacer referencia a la solicitud sobre los peritos.57
93. Es claro, como sostiene la defensa, que el recurso de apelación procede contra el auto que niegue la práctica de pruebas. Sin embargo, en el presente caso, la jueza caprichosamente omitió pronunciarse sobre la solicitud formulada por la parte, pasando por alto su petición; en consecuencia, desde una perspectiva estrictamente jurídica, no resultaba procedente el recurso contemplado en el Código de Procedimiento Civil, al no existir una providencia expresa de negación sobre dicho requerimiento probatorio.
94. Por otra parte, le asiste razón a la defensora cuando expone que el juez posee la facultad discrecional de valorar, en cada caso concreto, la procedencia de las pruebas solicitadas por las partes, así como de decretar otras de oficio; sin embargo, dicha potestad no la habilita para dejar de pronunciarse sobre las postulaciones de las partes, ya sea accediendo o negando.
En tal sentido, no puede considerarse, en sí misma, como una actuación manifiestamente contraria a la ley la decisión sustentada en criterios razonables consistentes en negar la práctica de determinadas pruebas.
95. No obstante, en el caso que ocupa a la Corte, no se cuestiona una negativa expresa al decreto de la prueba, sino que, en contravención de sus deberes funcionales y no una facultad discrecional, la funcionaria judicial, con el conocimiento sobre lo que debía realizar, contrario a ello omitió resolver una solicitud probatoria presentada por una de las partes. Tal conducta se evidencia no solo en el auto mediante el cual se citó a la audiencia prevista en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, sino también en el desarrollo de la audiencia del 18 de noviembre de 2013, en la que, pese a decretar las restantes pruebas solicitadas, no hizo mención alguna al nombramiento o citación de los peritos.
ii. Omitió valorar los documentos que demostraban que el BBVA no era el custodio del vehículo de placas BGW 365 al momento del accidente
96. La defensa de la jueza MONTES OYOLA sostuvo que ella sí valoró los documentos allegados por la parte demandada, relacionados con la transferencia de la propiedad del vehículo, y que, tras un análisis de estos, concluyó que dichos elementos no demostraban la existencia de la excepción planteada. En ese sentido, señaló que la decisión judicial no puede considerarse prevaricadora por el simple hecho de haber acogido la teoría del demandante, en tanto que el funcionario judicial goza de autonomía e independencia para interpretar los hechos y aplicar el derecho conforme a su criterio jurídico, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales.
97. No obstante, de la trascripción de la audiencia del 18 de noviembre de 2013, se desprende que la jueza civil afirmó categóricamente que no existía en el expediente prueba alguna que respaldara la afirmación de la parte demandada sobre la inexistencia del vínculo jurídico entre el BBVA Colombia y el vehículo siniestrado.
Incluso, manifestó que, si en gracia de discusión se admitiera la existencia de algún documento que sugiriera una venta, seguiría subsistiendo el vínculo jurídico, en la medida en que el banco continuaba figurando como propietario formal del automotor ante los registros correspondientes, y no había cumplido con la carga de realizar el traspaso material y registral58.
98. Del análisis del expediente, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado en esa audiencia por la jueza, en el proceso declarativo obraban diversos documentos que, considerados de manera conjunta, sí permitían establecer la existencia de un negocio jurídico de compraventa entre el BBVA Colombia y un tercero (Rodolfo Bula), quien a su vez había enajenado el vehículo a Aco Córdoba. Elementos cuya valoración, voluntariamente, omitió la implicada, los cuales desvirtuaban la titularidad efectiva del banco sobre el automotor al momento del accidente.
Entre tales documentos se encuentran: (i) declaración de origen de fondos suscrita por Rodolfo Daniel Bula Bula59; (ii) formulario único de oferta de compra de bienes60; (iii) contrato de compraventa del vehículo entre el BBVA y Rodolfo Bula61; (iv) autorización de retiro del vehículo y carta de responsabilidad firmada por Nicolás Gaviria, representante de la empresa Aco Córdoba; (v) contrato de compraventa entre Rodolfo Bula y Aco Córdoba62.
99. Para esta Corporación, la omisión de valorar los documentos aportados en el proceso civil cuestionado desconoce el principio de la sana crítica, que exige una apreciación lógica, sistemática y conjunta del acervo probatorio, además, desvirtúa la alegada inexistencia del vínculo jurídico.
Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la valoración probatoria debe efectuarse no solo en cuanto a cada medio de prueba considerado individualmente, sino también en relación con los demás, a fin de construir una visión completa y coherente de los hechos63.
100. Desde esta perspectiva, aunque formalmente la procesada Montes Oyola formuló una conclusión jurídica sobre el vínculo del BBVA Colombia con el vehículo, lo hizo a partir de una premisa que injustificadamente se alejó de la realidad acreditada en proceso: que no existía prueba alguna que demostrara la venta del bien por parte del banco a un tercero.
Por el contrario, obraban múltiples documentos que daban cuenta de los negocios jurídicos de enajenación: primero, de BBVA a Rodolfo Bula y, posteriormente, de este a Aco Córdoba. En ese sentido, la decisión no puede entenderse como el resultado de un ejercicio legítimo de interpretación judicial ni del uso de la facultad discrecional del juez, sino como una omisión intencional en la valoración probatoria para emitir una decisión manifiestamente contraria a derecho, lo cual vulnera los principios rectores del proceso y de la administración de justicia.
101. Así, puede concluirse, como lo afirmó el A quo, que la procesada, al expresar que no existía prueba alguna sobre tal circunstancia, decidió ignorar el conjunto de documentos debidamente incorporados al caudal probatorio sobre el tema, lo que desestima la validez de su razonamiento jurídico. Esta omisión, más que un simple ejercicio de discrecionalidad judicial compromete la objetividad y exhaustividad del fallo, apartándose de los estándares exigidos para la valoración probatoria en el marco del debido proceso.
iii. Desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia acerca de la teoría del guardián
102. La defensa de ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA alegó que no se acreditó legalmente la venta del vehículo de placas BGW 365 por parte del BBVA Colombia a Rodolfo Bula, ya que el contrato de compraventa no está firmado ni por el representante legal del banco ni por el supuesto comprador. Además, al momento de la audiencia, el vehículo seguía registrado a nombre del banco, lo que, a su juicio, demuestra que no se trasladó el dominio.
103. Sostuvo además que era carga del BBVA Colombia probar que no era guardián del automotor, lo cual no hizo, pues los documentos aportados (como autorizaciones de retiro y cartas de responsabilidad) no tienen fuerza legal para acreditar la transferencia del control o tenencia del bien. Finalmente, esbozó que el precedente jurisprudencial de la teoría del guardián no es aplicable, ya que responde a un caso con hechos y fundamentos jurídicos distintos.
104. La Sala de Casación Civil, en reiterada jurisprudencia64 aplicable para el momento de los hechos, ha sido enfática en precisar que la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, como los vehículos automotores, se predica del guardián material de la actividad peligrosa, independientemente de que sea el propietario formal del bien65:
“La Corte, ha prohijado la concepción de la “guarda” de cosas y la de “guardián” en la responsabilidad por actividad peligrosa, en tanto “[l]a responsabilidad por el hecho propio y la que se deriva de la ejecución de la actividad peligrosa no se excluyen” (LXI, 569), pues “[c]onstituyendo el fundamento de la responsabilidad establecida por el artículo 2356 precitado el carácter peligroso de la actividad generadora del daño, no es de por si el hecho de la cosa sino en últimas la conducta del hombre, por acción u omisión, la base necesaria para dar aplicación a esa norma. Es preciso, por tanto, indagar en cada caso concreto quién es el responsable de la actividad peligrosa. El responsable por el hecho de las cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes. Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero si lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se pruebe lo contrario. …O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese tener. Y la presunción de guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada […]la guarda jurídica de los vehículos con cuya operación se ocasionó el accidente (…)
(…) Corresponde a sus propietarios, por ser ellos quienes tienen el uso, dirección y control de tales aparatos” (cas.civ. sentencias de 18 mayo de 1972, CXLII, p. 188 y 18 de mayo de 1976, CLII, 69), y particularmente respecto de daños causados en accidentes de tránsitos, a “quien recibe el provecho, explota o deriva beneficio de la actividad, como indudablemente lo obtiene el dueño del vehículo” (cas. civ. sentencia de 23 de septiembre de 1976, CLII, 420).
(…) La responsabilidad en estudio recae en el guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese poder, de donde se desprende, que en términos de principio y para llevar a la práctica el régimen del que se viene hablando, tienen esa condición:
106. A la luz del precedente jurisprudencial citado, se advierte que el fundamento de la defensa parte de una interpretación restringida del concepto de guarda, limitándola al título de propiedad formal y al registro en los organismos de tránsito. No obstante, la Sala de Casación Civil ha sido clara al señalar que la responsabilidad por el hecho de las cosas no se limita a la titularidad registral del bien, sino en quién tenía efectivamente el control y uso del mismo al momento del daño.
107. Como se expuso en el numeral anterior, en el expediente declarativo civil 2012-00203 obran múltiples documentos que, apreciados en conjunto, permitían advertir una transferencia efectiva de la guarda material del vehículo a un tercero, en los términos exigidos por la jurisprudencia. Esta discusión fue evadida por ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, quien afirmó que no existía prueba alguna sobre el desprendimiento del vínculo jurídico del banco con el vehículo, desconociendo los documentos probatorios y el precedente vinculante que explica diáfanamente la responsabilidad del guardián.
108. Adicionalmente, el argumento de la defensa según el cual los documentos aportados carecen de valor jurídico por no estar firmados por un representante legal del banco desconoce que la jurisprudencia ha admitido la existencia de guarda material aún con base en situaciones de hecho comprobadas y sustentadas en prueba documental o testimonial, aun cuando no se haya perfeccionado el traspaso registral.
109. En suma, la decisión de la implicada MONTES OYOLA se apartó abiertamente de los lineamientos de la Sala de Casación Civil sobre la teoría del guardián los cuales conocía. Ello, al supeditar la existencia de la guarda a la titularidad formal y al registro ante la autoridad de tránsito, en contravía del entendimiento consolidado según el cual la guarda se determina por el ejercicio efectivo del control y dirección del bien, sin que necesariamente exista transferencia del dominio.
iv. Tasó los perjuicios patrimoniales por concepto de daño emergente y lucro cesante sin prueba alguna que demostrara su existencia y cuantía. Todo ello con el protervo fin de favorecer a los demandantes.
110. En la sentencia del 18 de noviembre de 2013 proferida en el proceso ordinario civil por MONTES OYOLA se concluyó que los perjuicios patrimoniales fueron debidamente probados. En lo que se refiere al lucro cesante, la funcionaria concluyó que este monto se encontraba acreditado con el contrato de prestación de servicios celebrado entre la víctima66 y su progenitora, en la que se desempeñaba como empleada del “almacén Doris” documento que la implicada consideró idóneo para establecer los ingresos que la víctima percibía al momento del fallecimiento.
A su juicio, la interrupción de dicho contrato por causa del accidente justificaba plenamente la pérdida de ingresos de la víctima y, por tanto, la indemnización, reconociendo la suma de $1.680.000.000.
111. Por su parte, respecto al daño emergente, la procesada sostuvo que, si bien la aseguradora cubrió parte de los perjuicios ocasionados (50 millones de pesos luego de declarada la pérdida total del vehículo), subsistía una obligación a cargo del responsable directo del daño (Eduard Caballero Cogollo, Aco Córdoba y BBVA Colombia), pues no todos los costos fueron cubiertos.
112. Ahora bien, en lo atinente a los perjuicios morales, la enjuiciada los tuvo por acreditados con base en el vínculo afectivo como pareja, madre y hermanos de los demandantes (Carlos Andrés Diaz Corrales, Edilberto Antonio López Sánchez, Doris Del Socorro Rhenals De López. Walter Oswaldo López Ramos, Ida De Jesús López Rhenals. Octavio De Jesús López. Edilberto De Jesús López Rhenals) con la víctima, afirmando que su reconocimiento obedece a una presunción social derivada del dolor por la pérdida de un ser querido, y que no requiere mayor prueba por tratarse de un daño evidente.
113. Para el Tribunal, la funcionaria tasó los perjuicios sin que existiera prueba que los demostrara. Señaló que no explicó por qué el lucro cesante ascendía a la suma de $1.680.000.000, de modo que la decisión carecía por completo de motivación en este aspecto. Añadió que dicha cifra no solo resultaba incompatible con la duración del contrato, que era de un año y, por ende, debía ser inferior, sino que tampoco se acreditó la dependencia económica de los reclamantes respecto de la fallecida. Del mismo modo, no se demostró el supuesto lucro cesante de $50.000.000 derivado de los daños del vehículo.
En cuanto a los perjuicios morales, el A quo advirtió que la Fiscalía no justificó por qué consideraba exagerada la cuantificación realizada, razón por la cual la Sala se abstuvo de pronunciarse sobre la eventual contradicción en derecho de dicha determinación.
114. Por su parte, para uno de los apelantes (defensa), contrario a lo aducido por el Tribunal, la tasación de los perjuicios patrimoniales fue realizada con base en el material probatorio aportado por la parte demandante y de conformidad con las reglas aplicables para su cuantificación. Así, expuso que, en la sentencia, se consideraron elementos como la edad de la víctima, su profesión, el contrato de prestación de servicios que acreditaba sus ingresos y su expectativa de vida, factores que sirvieron para establecer el monto del lucro cesante.
Además, aclaró que dicha tasación no se basó en la acreditación de dependencia económica por parte de los familiares de la víctima, como el esposo, padres o hermanos, sino únicamente en los ingresos dejados de percibir por la fallecida.
115. Asimismo, el recurrente advirtió que el A quo no tuvo presente el recurso de revisión interpuesto contra la sentencia el 6 de febrero de 2015, en el cual se alegaban irregularidades relacionadas con la procedencia del lucro cesante, pues en su criterio, la Sala del Tribunal de Montería si realizó juicios apreciativos de lo ocurrido dentro del procedimiento civil como es el caso de la presunta tasación exorbitante de perjuicios.
116. En la jurisprudencia para el año 2013, la Sala de Casación Civil venía reiterando que el lucro cesante, como perjuicio patrimonial, debe ser cierto, personal y directo, conforme al artículo 1614 del Código Civil67. Para su reconocimiento en caso de muerte, es necesario acreditar la dependencia económica entre el reclamante y la víctima, o al menos una ayuda económica periódica efectiva68. Dicha línea de precedentes se mantiene vigente en la actualidad.
En sentido, es claro, que no basta la existencia de un vínculo familiar, pues la jurisprudencia ha reiterado que la sola condición de acreedor alimentario no demuestra, por sí sola, el perjuicio material. Además, se exige la determinación concreta del período durante el cual se habría mantenido dicha ayuda, así como el valor que habría sido destinado a los beneficiarios, descontando el porcentaje correspondiente a los gastos personales del fallecido69.
116. En el presente caso, como en efecto lo reconoció el recurrente, ni en la demanda ni en las pruebas realizadas en el marco de la audiencia se acreditó la dependencia económica de los demandantes, ni se explicitó a quiénes correspondía el reconocimiento del lucro cesante.
Tales defectos evidencian que el monto de $1.680.000.000 se reconoció de manera arbitraria por parte de la procesada, quien no solo desconoció el precepto previamente mencionado, sino que también dejó de lado el límite temporal que tenía el contrato de prestación de servicios aportado, la esperanza de vida de los beneficiarios, el porcentaje de apoyo o ayuda recibido por víctima y el porcentaje correspondiente a los gastos personales de la occisa.
117. Sobre este punto, la defensora de la implicada MONTES OYOLA manifestó que la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior de Bogotá en la sentencia condenatoria no tuvo en cuenta la segunda acción de revisión interpuesta por el BBVA Colombia, en la que la Sala de Decisión Civil-familia-laboral de Montería si se refirió a la correcta estimación de este rubro. En dicha decisión, del 16 de octubre de 2018, el Tribunal manifestó que no prosperaba la causal nro. 6 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil70 puesto que:
«el primer de ellos, esto es, que exista colusión de las partes o maniobras fraudulentas de una ellas. Este asunto que no fue acreditado, solo se hace la referencia, que el juzgador fue engañado al hacer creer que los demandantes en el proceso ordinario, subsistían económicamente de la occisa, situación que no se da de acuerdo a los hechos y pretensiones establecidos en la demanda, los interrogatorios de parte llevados a cabo en la parte probatorio así como los documentos aportados por la DIAN, demuestran la solvencia económica de los demandantes pero nunca la posibilidad que se unieron para defraudar la justicia (…)»71
118. De lo anterior, puede verse que los demandantes en ningún momento mencionaron ni probaron que dependieran económicamente de la víctima, elemento que en el marco de la acción de revisión no podía considerarse como una maniobra fraudulenta pues no mintieron sobre el particular ni engañaron a la jueza civil procesada con este aspecto. No obstante, al observar la jurisprudencia y una de las decisiones que MONTES OYOLA emitió respecto del lucro cesante72, es claro que, como ella lo sabía, para reconocer y tasar este perjuicio, resulta necesario probar esa condición que en el caso concreto nunca ocurrió.
119. Respecto del daño emergente73, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha sostenido que, si no existe prueba directa de su cuantía, el juez debe decretar de oficio una prueba pericial que permita establecer el monto del perjuicio reclamado. En el caso concreto, no se practicó dicha prueba, pese a que la parte demandante solicitó una suma fija y no presentó respaldo técnico que permitiera su valoración, lo que es producto de la contravención voluntaria y caprichosa de la implicada a la obligación judicial de sustentar las condenas en pruebas idóneas y suficientes.
120. Por otra parte, en relación con los perjuicios morales, la Sala de Casación Civil ha reconocido que su tasación está confiada al criterio discrecional del juez, sin que ello implique arbitrariedad o ausencia de control. Se ha determinado que esta valoración debe realizarse con base en criterios razonables, guiados por parámetros orientadores establecidos jurisprudencialmente, evitando decisiones desproporcionadas o caprichosas74. Aunque se acepta que estos daños no requieren prueba rigurosa, la indemnización debe estar sustentada en hechos probados y no en presunciones absolutas o estandarizadas.
121. Sobre este punto en particular, si bien es cierto que se pueden encontrar decisiones contemporáneas a la que aquí se analiza, en las cuales se reconocen valores inferiores al aquí tasado, el ente acusador no explicó en juicio con base en sus propias pruebas por qué consideraba que la cuantificación reconocida a los demandantes resultaba desproporcionada, motivo por el cual la Corte considera correcta la postura de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá de abstenerse de pronunciamiento sobre la conformidad jurídica de dicha estimación.
123. Por tanto, la discusión planteada en sede penal respecto a la indebida tasación de los perjuicios no se agota en una mera diferencia de criterio, sino que revela un voluntario desconocimiento por parte de la procesada, en su condición para aquella época de jueza civil, de los preceptos legales que regulan la tasación de perjuicios en procesos de responsabilidad civil extracontractual. De ahí que es correcta la postura de la primera instancia sobre la arbitrariedad de la procesada al reconocer los montos solicitados por los demandantes.
124. En síntesis, del análisis de las irregularidades advertidas se concluye que la procesada profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, al apartarse de manera evidente de normas sustanciales y procesales, así como de la jurisprudencia aplicable, lo que configura el elemento objetivo del tipo penal de prevaricato por acción.
125. Ahora bien, en cuanto a la prueba valorada por el A quo Penal para dar por probado el elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, la defensa de la procesada cuestionó la incorporación de los DVDs contentivos de las interceptaciones telefónicas realizadas a los abonados de ISABEL LORELEY MONTES OYOLA (implicada) y Mauricio Nicolás Espinosa75 (secretario del juzgado civil de Lorica).
Para el recurrente, estos elementos carecían de validez pues durante el juicio oral no se presentaron registros relevantes ni se escucharon las grabaciones que supuestamente respaldaban la acusación de una relación indebida entre la procesada y el abogado de la parte demandante (Remberto Pérez Núñez), lo que llevó a que no se acreditaran elementos como la identidad de los interlocutores y el contenido de las llamadas. Además, la Fiscalía desistió de los analistas responsables de los informes y la única testigo que participó en la investigación no tuvo acceso a los contenidos de las conversaciones. Por tanto, el defensor de la procesada consideró que la Sala Penal del Tribunal de Bogotá basó su juicio de responsabilidad en una prueba inexistente y no controvertida en juicio.
126. Revisada la actuación del A quo Penal, se tiene que, mediante el auto de decreto de pruebas, accedió a la práctica de los tres DVDs que contenían las grabaciones de las comunicaciones interceptadas. Para ello, se decretó el testimonio de tres investigadores (Camila Fernanda Salgado Ramírez, Martha Ligia Muñoz Sarmiento y Carlos Alberto Cendales Rubio) para acreditar la amistad que unía al abogado de los demandantes y la jueza procesada76. Al momento de referirse a esta prueba expuso:
«sin embargo, como se incorporarán las grabaciones de los respectivos diálogos, por constituir estas mejor evidencia, los declarantes no depondrán sobre el contenido de esas conversaciones. No obstante, antes del juicio oral podrán transliterarlas, resaltando las partes de interés para este proceso, y aportarlas con sus testimonies a ese escenario. Tampoco se les permitirá realizar algún tipo de análisis sobre el alcance y sentido de los diálogos contenidos en las grabaciones »77.
127. En su testimonio, la investigadora Camila Fernanda Salgado Ramírez, expuso las labores que realizó para cumplir la orden de interceptación emitida por el ente investigador. Entre ellas, informó que recibía las grabaciones de sus compañeros de trabajo, que no tenía conocimiento de cómo llegaron los abonados telefónicos al despacho de la Fiscalía y que ella realizó la cadena de custodia de los discos.
Posteriormente, el ente acusador solicitó la reproducción del contenido a lo cual se opuso la defensa por considerar que no era la testigo correcta para incorporar el contenido, puesto que no había participado en su recolección directa. El Ministerio Público expresó que por el debido proceso y los principios de contradicción y publicidad era necesario reproducir el contenido78
128. El Magistrado Ponente aclaró que la idea de la reproducción era asegurar que ingresará al juicio lo mismo que se descubrió en el momento procesal pertinente; y como las partes ya conocían su contenido no era necesaria su reproducción, pues como mejor evidencia, los DVDs iban a incorporarse como prueba79. También reiteró que no era procedente la admisión de los informes, al ser manifestaciones previas al juicio oral; pero como había sido parte de la teoría de la defensa cuestionar la cadena de custodia y la legalidad de los audios, se decretaban como pruebas la cadena de custodia y los documentos relacionados con el control de legalidad.
129. En igual sentido, destacó los principios de lealtad y buena fe80 sobre las actividades desplegadas por el Fiscal, quien entregó los documentos que dijo corresponden a los que descubrió y fueron corroborados por la intervención del testigo y por eso se debe partir que las grabaciones que se encuentran en los discos son en efecto, las descubiertas a las partes.
130. Sobre ese tipo de elementos, en la Sentencia SP1284-2025 rad. 3678481, esta corporación afirmó que los registros digitales son una especie de elemento material probatorio y el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal los enlista como asimilables a la prueba documental por el criterio de equivalencia funcional. La capacidad probatoria de esta evidencia digital depende de su confiabilidad, integridad, y la identificación de su origen.
Los criterios para valorar la evidencia digital son similares a los de otros elementos probatorios y están relacionados con la cadena de custodia, que incluye su recolección, preservación y conservación82. Quien presenta esta evidencia debe demostrar técnicamente su autenticidad, integridad y trazabilidad para garantizar que es legítima y no ha sido alterada83.
131. Su incorporación como prueba en el juicio oral se efectúa a través del testigo de acreditación, quien se encargará de dar cuenta de su origen, dónde y cómo se obtuvo; y en especial, que la evidencia, elemento, objeto o documento realmente es lo que la parte que lo aporta dice que es84. Además, cuando se trate de documentos voluminosos, como una excepción a la regla de la mejor evidencia, la normativa permite exhibir una parte o fracción de este a menos que se estipule la innecesaridad de la presentación del original85.
132. En el caso, acudió como testigo la investigadora Camila Fernanda Salgado, quien participó en la interceptación de las llamadas telefónicas de la procesada y su secretario de despacho. No obstante, en ningún momento se refirió a apartes de las grabaciones literales, ni informó cómo habían sido conseguidos los abonados celulares ni las personas con las que se tuvo comunicación.
Al no haber sido determinados los apartes específicos que debían ser valorados, significaría que el juez de instancia, a puerta cerrada y por fuera del juicio oral, sin permitir la controversia a los sujetos procesales, debía realizar la escucha de la totalidad de las grabaciones para establecer, los apartes relevantes de las interceptaciones que permitían demostrar la relación cercana de la procesada y el abogado de los demandantes, o referirse a aquellos citados en los informes de policía judicial que no fueron incorporados como prueba en el proceso, como al parecer ocurrió.
133. Esto contradijo las reglas de incorporación de la prueba y el debido proceso pues, impidió a la defensa ejercer el respectivo contradictorio, y, además, desconoció los principios de inmediación de la prueba y de publicidad ya que el juicio oral no reflejó ni permitió que se debatiera y se acreditaran los apartes relevantes de la grabación que supuestamente probaban el ánimo de la jueza MONTES OYOLA de favorecer a terceros.
134. En otras palabras, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá incorporó grabaciones que no reunieron las exigencias formales para ser valoradas, pues no fueron exhibidos, ni siquiera mencionados en el juicio oral y se omitió el respectivo contradictorio, como fue señalado por el agente del ministerio público. Por tanto, al violarse el debido proceso esta prueba será excluida del debate probatorio.
135. Sin perjuicio de lo anterior, como se anunció en el acápite del delito de prevaricato, el elemento subjetivo puede obtenerse a partir de elementos objetivos debidamente demostrados como la trayectoria y experiencia profesional de la acusada.
En este caso, se tiene que la jueza ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA contaba con un pregrado en derecho y ejercía la abogacía por lo menos cuatro años antes de ser nombrada Juez Civil del Circuito de Lorica, cargo que desempeñó por tres años antes de emitir la decisión tildada de prevaricadora86.
136. Asimismo, la implicada conocía con claridad las normas aplicables a los casos de responsabilidad civil extracontractual por accidente de tránsito, como puede evidenciarse del proceso No. 05-001-31-001-1997-483787, que conoció previamente, en el cual hizo referencia a los requisitos que debe cumplir una persona para considerarse guardián de un bien inmerso en actividades peligrosa, como corresponde al tránsito vehicular, y además, al hacer el análisis de la procedencia del lucro cesante se refirió a la necesidad de acreditar la dependencia económica con la víctima para una adecuada tasación de perjuicios, más si se trata de personas mayores de edad, la vida promedio de los beneficiarios y la resta del auto-sustento del fallecido.
Es decir, esa providencia, emitida anteriormente por la implicada, permite establecer que tenía conocimiento adecuado de la teoría del guardián y los presupuestos para tasar adecuadamente los daños y perjuicios en un asunto de esa naturaleza, por lo tanto, en este caso que resulta similar, con conciencia y voluntad omitió su aplicación.
137. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala considera que en la decisión cuestionada el dolo resulta evidente. Ello, por cuanto la procesada, en su calidad de jueza del circuito, contaba con más de siete años de experiencia en el ejercicio del derecho, de los cuales al menos tres fueron desempeñados en funciones propias de la jurisdicción civil del circuito.
Asimismo, tenía pleno conocimiento del marco normativo aplicable, como lo demostró con el fundamento de la decisión anterior de naturaleza similar, en la cual el criterio aplicado fue sustancialmente contrario al que expuso en la providencia cuestionada. No obstante, de manera consciente, emitió la determinación abiertamente contraria a lo dispuesto por la normativa civil vigente al momento de los hechos.
En suma, para la Sala se encuentra acreditado el elemento subjetivo del prevaricato, pues la implicada voluntariamente pasó por alto, aunque tenía conocimiento de su aplicación adecuada: (i) sin soporte probatorio alguno y en omisión de los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables, tasó desproporcionadamente los perjuicios reclamados y decretados; (ii) aunque conocía la teoría del guardián, sus requisitos y las implicaciones en asuntos como el que le fue puesto en su conocimiento, caprichosamente no la aplicó, desechando temerariamente los documentos aportados para su demostración; (iii) omitió pronunciarse sobre la prueba pericial solicitada por los demandantes; y, (iv) la amistad con el abogado demandante no fue refutada.
En el mismo sentido, la conducta endilgada es antijurídica en tanto el proceder de la jueza MONTES OYOLA no solo formalmente contravino la normatividad penal sino de manera real y efectiva, sin existir causal de justificación demostrada, lesionó el bien jurídico de la administración pública, al dirigir su actividad profesional a emitir una decisión que sabía era contraria a derecho en un claro ejercicio abusivo de poder que le otorgaba su cargo.
138. En suma, la Sala confirmará la sentencia condenatoria emitida en contra de la procesada, en relación con la conducta punible de prevaricato por acción examinada, en cuanto, como se desprende del estudio precedente, no obran en la actuación argumentos para su revocatoria, conforme ha sido solicitado por la defensa y el tercero con interés.
Del peculado por apropiación
139. Para el ente acusador, coadyuvado por el representante de víctimas, el Tribunal Superior de Bogotá erró en el análisis del delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros, pues, en criterio estos sujetos procesales, la procesada sí contaba con la disponibilidad jurídica sobre los bienes del BBVA Colombia y por ello «permitió que esa sentencia constituyera título ejecutivo con el fin de que a través del proceso ejecutivo, el dinero del Banco BBVA Colombia, pasara ilegalmente a particulares, sin que tal hecho sucediera, por circunstancias ajenas a su voluntad ».
140. Así, la Fiscalía reiteró que mediante providencia del 28 de septiembre de 2016 el juzgado Civil del Circuito de Lorica, libro mandamiento de pago por la suma de $3.164.187.879.00, contra la aseguradora BBVA seguros Colombia S.A., dispuso que dentro de los cinco días siguientes pagara esa suma de dinero a los demandantes y decreto el embargo y retención de esos dineros. Estas decisiones fueron suspendidas por el juzgado 22 Penal Municipal de Control de Garantías, hasta que se resolviera presente el proceso penal.
141. Teniendo en cuenta este escenario, la Fiscalía consideró que la finalidad de la decisión prevaricadora era la apropiación de los bienes del BBVA Colombia para beneficiar a los demandantes y que ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA realizó todas las labores encaminadas a este fin, el cual se vio truncado por la intervención del juzgado penal, situación que evidencia la concreción de la conducta en su modalidad tentada al no haberse pagado ningún dinero por parte del banco.
142. Con el fin de determinar si la procesada contaba con la disponibilidad jurídica sobre los bienes antes descritos, es necesario hacer un recuento sobre las decisiones que se tomaron en el marco del proceso ejecutivo, luego de culminado el declarativo en el cual se definió como responsable el BBVA Colombia a pagar solidariamente los perjuicios a los demandantes:
i. Como consecuencia de la decisión del 18 de noviembre de 2013, adoptada por la implicada como Juzgado Civil del Circuito de Lorica Córdoba, el apoderado de los demandantes solicitó la ejecución de la sentencia con fundamento en el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil88.
ii. La procesada libró, el 26 de noviembre de 2013, mandamiento de pago de los perjuicios a favor de los demandantes, en el término de cinco días; además, condenó a la parte demandada a agencias en derecho y dispuso que las partes contaban con 10 días para proponer excepciones89.
iii. Mediante auto de 14 de enero de 2014, la jueza civil del circuito de Lorica resolvió las solicitudes elevadas en los memoriales presentados por los apoderados, en el sentido de abstenerse a decretar la medida cautelativa90 solicitada, seguir adelante con la liquidación del crédito; y por solicitud del BBVA Colombia, ordenó la constitución de caución en dinero o garantía bancaría al tenor del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil para, garantizar el pago del crédito y las cosas dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia91.
iv. En contra de la anterior de decisión se interpuso recurso de reposición por parte del apoderado ejecutado (BBVA Colombia)92, el cual fue resuelto negativamente, por lo que se ordenó seguir la ejecución dentro del presente tramite, la condena en costas, las agencias en derecho y la orden a la ejecutada de prestar caución.
v. Se presentó dentro del término la póliza de cumplimiento para caución judicial No. 141004430762 expedida por BBVA SEGUROS con fecha 21 de mayo de 2014 por tres mil quinientos millones de pesos, la cual fue acogida por el despacho el 29 de mayo de 2014 y se dio traslado a la liquidación de crédito presentada por el apoderado judicial.
vi. El 20 de octubre de 2014 el juez Civil del Circuito que reemplazó a la procesada concedió en el efecto diferido el recurso de apelación en contra del auto que modificó y aprobó la liquidación del crédito y ofició a BBVA SEGUROS para que consignara en la cuenta de depósitos judiciales la suma de $3.164.187.879.99, los cuales se encontraban garantizados con la póliza de cumplimiento para caución judicial93. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición, negado por el juzgado.
vii. El nuevo juez Civil del Circuito en auto del 18 de julio de 2016, pidió nuevamente a la demandada (BBVA) poner a disposición del despacho los dineros según lo ordenado, desestimó la medida provisional de suspensión del proceso decretada por el Juzgado 22 penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá y atendió a la medida cautelar decretada, dentro de la acción de revisión, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Montería, señalando que los dineros quedaban a disposición de la mencionada Corporación Judicial94.
viii. El 28 de septiembre de 2016 el despacho libró mandamiento de pago contra la empresa garante BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A, y ordenó el pago a los demandantes conforme a la liquidación del crédito debidamente aprobado dentro de los cinco días siguientes. En esta decisión también decretó el embargo y retención de los dineros que posea BBVA SEGUROS S.A. hasta por el valor caucionado de $3.500.000.00095. Proveído contra el cual la entidad demandada interpuso reposición.
ix. Por último, el 3 de noviembre de 2017 el Juzgado Civil del Circuito, en atención a la medida protección provisional decretada por el Juzgado 22 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, repuso el auto previamente emitido, es decir, el proveído del 28 de septiembre de 2016, y revocó el mandamiento de pago ordenado a favor de los demandantes del proceso N° 2012-0020396.
143. La Sala de Casación Penal ha reiterado que el bien jurídico de la administración pública, en la esfera patrimonial, puede verse afectado o comprometido a consecuencia de un prevaricato por acción, como delito medio, que facilite el menoscabo del patrimonio administrado o custodiado por un funcionario a través de un peculado por apropiación a favor de terceros, que es el delito fin97.
144. Así, conforme a lo mencionado por la Fiscalía, la decisión prevaricadora tomada por la jueza ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA fue el medio para tratar de apropiarse en favor de terceros de bienes que se encontraban bajo su disponibilidad jurídica. No obstante, según se expuso en los acápites previos, el peculado por apropiación requiere que el funcionario tenga la facultad legal de disposición, derivada de las funciones a él atribuidas que le permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública o privada, traducido «en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de conformidad con la naturaleza de lo ordenado »98.
145. Sobre el particular, la Sala ha mencionado que, al tratarse de una decisión judicial emitida por un juez, el momento consumativo de la conducta puede coincidir con esta cuando por sí sola «sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga».99
146. No obstante, cuando la realización de la conducta prohibida es producto de un acto complejo en el que confluye la voluntad del funcionario público que ilegalmente ordena el pago de lo no debido, la consumación ocurre cuando ese acto de disposición se concreta en acciones que separan el bien del patrimonio del Estado o del particular cuya administración, tenencia o custodia haya sido encomendada100.
147. Por ende, esta Corporación ha dicho que
“la emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto ejecutivo que da inicio a la conducta punible de peculado, pero no la colma. En consecuencia, si la resolución contraria a la ley no se concreta en actos materiales de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación, esto es el apoderamiento para sí o para otro de los bienes de naturaleza pública101”.
148. En este caso, como correctamente lo puso de presente el A quo, luego de librar mandamiento de pago, la procesada aceptó la garantía bancaria presentada por el BBVA Colombia, con el fin de evitar el embargo y secuestro de sus bienes. Así, ateniendo a la forma en la que estos seguros garantizan el cumplimiento de la decisión ejecutoriada102, el monto exigido como suma por los perjuicios no fue sujeto a un acto externo de disposición que extrajera el objeto material del patrimonio del particular103.
Por tanto, la exjueza ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA nunca tuvo la administración, tenencia o custodia del objeto material del delito pues al aceptar esta modalidad de caución en los términos del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, nunca ostento de la disponibilidad jurídica sobre estos.
149. En ese orden de ideas, al no cumplirse con uno de los elementos estructurantes del tipo penal de peculado por apropiación a saber, la administración, tenencia o custodia de bienes particulares confiados al funcionario público, la conducta perpetrada por ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA respecto de este tipo penal, deviene atípica.
150. Ahora bien, respecto de la posibilidad de cometer este delito en la modalidad tentada, el sujeto activo debe realizar actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y, al tratarse de delitos de resultado, al no concretarse este por intervención de un tercero, este amplificador anticipa la barrera de protección para sancionar la puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
151. Si bien es cierto que, mediante una decisión judicial investida de la presunción de acierto y legalidad, con vocación de materialización, un juez puede apropiarse para si o para otros de bienes que se encuentren en su administración, tenencia o custodia, es necesario que en efecto, el juez tenga la disponibilidad material o jurídica sobre el objeto material del delito para que posteriormente, pueda evaluarse si hay lugar a la comisión de la conducta en su modalidad tentada al no producirse el resultado típico de “apropiarse”.
152. Teniendo en cuenta que en ningún momento la procesada ostentó la administración, tenencia o custodia de los bienes particulares pertenecientes al BBVA Colombia, para esta Corporación los actos por ella cometidos son atípicos respecto de la conducta de peculado por apropiación al no reunir los requisitos legalmente exigidos por el tipo penal y no hacer parte de las conductas que para el legislador requieren de reproche penal.
En estas condiciones, se impone la confirmación de la decisión absolutoria respecto del delito de tentativa de peculado por apropiación agravado en beneficio de terceros.
Sobre el restablecimiento de derechos
153. La Ley 906 de 2004 como parte de los principios rectores y garantías procesales consagra el restablecimiento del derecho, al establecer en su artículo 22 que:
“Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”.
154. Tal habilitación legal a la fiscalía y jueces, de un lado, está condicionada a que el restablecimiento del statu quo sea posible, y del otro, es incondicional, porque la adopción de las medidas necesarias a ese fin procede con independencia de la responsabilidad penal.
155. Además, exige un vínculo causal, esto es, que el derecho que se pretende restablecer haya sido afectado con la comisión del delito, que este sea su consecuencia inmediata y no de cualquier otro punible104.
156. En este caso, la primera instancia declaró la nulidad de todo lo actuado en la audiencia prevista en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por cuya razón el trámite deberá rehacerse a partir de la citación de que trata el artículo 430 ajusdem por quien funja actualmente como juez Civil del Circuito de Lorica, para que allí se resuelva lo que en derecho corresponda.
157. Para el abogado de López Rhenals, tercero con interés, no es procedente la nulidad del proceso pues fueron los actos de incuria, negligencia o descuido de los demandados los que menguaron su posición jurídica en el proceso civil y que no utilizaron los ritos y recursos otorgados por la ley para controvertir la providencia proferida dentro del trámite.
En su criterio, el decreto de la nulidad usurpa las funciones jurisdiccionales del juez civil pues este era el escenario natural donde debía discutirse la responsabilidad de los demandados y que un juez penal anule una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada sería otorgarle “atribuciones exorbitantes de juez de ultima instancia de todas las competencias jurisdiccionales”.
158. Sobre las providencias ilegales, tanto el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han establecido que éstas pugnan con el ordenamiento jurídico, las cuales no atan al juez ni a las partes y no se constituyen ley en el proceso ni hacen tránsito a cosa juzgada105. En el mismo sentido, tampoco pueden ser generadoras de expectativas cuando su contenido es contrario a derecho.
159. En este caso, como se evidenció, ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, de manera caprichosa, desconoció los preceptos normativos que debían aplicarse a la hora de determinar la responsabilidad civil extracontractual derivada de un accidente de tránsito, así como de la tasación de los perjuicios. Por tanto, se configuró el delito de prevaricato por acción por emitir la decisión del 18 de noviembre de 2013, la cual adquiere la connotación de ilegal y no puede atar al juez, a las partes ni hacer tránsito a cosa juzgada.
160. Ahora, con respecto al vínculo causal entre la decisión prevaricadora y el derecho a tutelar, se puede concluir que, al emitir una decisión en materia civil ajustada a los preceptos normativos aplicables para el momento de los hechos, se garantiza el derecho del demandado, el BBVA Colombia, a un juicio justo y al respeto del debido proceso.
161. Así las cosas, el restablecimiento del statu quo es posible al decretar la nulidad de todo lo actuado hasta la audiencia de la que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por ser esta en la etapa en la que se desarrollaron las irregularidades que quedaron plasmadas en la decisión prevaricadora.
162. Por otra parte, se advierte que, tratándose de una providencia contraria a la ley, carece de relevancia la conducta procesal asumida por BBVA Colombia y los demás demandados, contrario a lo sostenido por el censor (tercero con interés). El hecho de que alguna de las partes haya actuado con negligencia o no haya ejercido los recursos legales a su disposición no incide en modo alguno en la legalidad de la decisión judicial. El juez está obligado a respetar las normas sustantivas y procesales al momento de emitir sus providencias, con independencia del comportamiento procesal de las partes106.
Conclusión
163. En este orden, examinados los argumentos de los censores, ostensible se verifica que la determinación a adoptar no es otra distinta a la de ratificar el fallo impugnado y así se declarará.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
HUGO QUINTERO BERNATE
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
1 ARTÍCULO 431. CITACION DE LAS PARTES PARA EL INTERROGATORIO Y DICTAMEN DE PERITOS. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> En el auto que señale fecha para la audiencia, el juez, a petición de parte o de oficio, citará a las partes para que en ella absuelvan sus interrogatorios y designará peritos, quienes tomarán posesión dentro de los cinco días siguientes a la comunicación telegráfica de sus nombramientos. La decisión que niegue las pruebas mencionadas es susceptible de apelación, la cual se tramitará junto con la de la sentencia.
2 ARTÍCULO 99. Trámite y decisión de las excepciones previas. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 48 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: // 1. Las propuestas por distintos demandados se tramitarán conjuntamente, una vez vencido el traslado para todos. // 2. Si se hubiere reformado la demanda, sólo se tramitarán una vez vencido el traslado de la reforma. Si con ésta se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará.
A las aclaraciones y correcciones de que trata el numeral 2. del artículo 89, se aplicará también lo dispuesto en la parte final del inciso anterior.
Dentro del traslado de la reforma, el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas que versen sobre el contenido de aquella. Estas y las anteriores que no hubiere quedado subsanadas, se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado.
3. De las excepciones se dará traslado por tres días al demandante, dentro del cual podrá éste pedir pruebas que versen sobre los hechos que configuren las excepciones propuestas. // (…) 6. Vencido el traslado el juez resolverá sobre las excepciones que no requieran práctica de pruebas; si las requieren, el juez, con las limitaciones de que trata el artículo 98, decretará las que considere necesarias, las cuales se practicarán dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto que las decrete, y resolverá sobre ellas en la audiencia de que trata el artículo 101. Este auto no tendrá recurso alguno; el que las niegue sólo el de reposición.
En los procesos en que no se aplica el artículo 101, las excepciones previas se resolverán, cuando deben practicarse pruebas, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término para su práctica.
3 Primera instancia, cuaderno principal 1, fol. 7.
4 Primera instancia, cuaderno estipulaciones 1 2 5 y 6, folio 80.
5 Magistrado ponente Álvaro Fernando García Restrepo. STC4931-2014. Del 24 de abril de 2014.
6 Estipulación probatoria nro. 4.
7 Decisión proferida el 16 de octubre de 2018 por la Sala Civil de conjueces del Tribunal Superior de Justicia de Montería, doctores: Willian Quintero Villareal, Rafael Clareth Duenas Gomez Y Gabino Ruiz Galeano.
8 En atención a la medida cautelar decretada por el Tribunal Superior de Montería, al interior de una acción de revisión, Cuaderno estipulaciones 1 2 5 y 6, folio 241.
9 Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folio 2.
10De acuerdo con lo establecido en los artículos 397, 413 y 27 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones de la Ley 890 de 2004.
11 Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folio. 2. En la actuación adelantada en contra de MONTES OYOLA bajo el radicado 110016000000201801561, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión que al ser recurrida por la defensa fue revocada el 29 de agosto de 2018, y en su lugar le impuso la restricción de la libertad en el lugar de su residencia.
12 Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folios 10- 38.
13 Magistrado ponente Eugenio Fernández Carlier.
14 Primera Instancia, Cuaderno Principal 3. Folio 121 y 122.
15 La audiencia preparatoria se celebró los días 13 de diciembre de 2019, 22 de enero de 2020, 11 de marzo de 2020, 24 y 25 de febrero de 2021. Primera Instancia, Cuaderno Principal 3 folios 296 y 337; Cuaderno Principal 4 folios 34, 43 y 57 respectivamente. Se interpuso recurso de apelación por parte de la Fiscalía y la defensa contra el auto de decreto de pruebas que fue resuelto por la Sala de Casación mediante AP2938 del 14 de julio de 2021 (rad. 59254) confirmando la decisión del Tribunal.
16 El juicio oral tuvo cuatro sesiones que se llevaron a cabo el 02 de diciembre 2021, el 23 de febrero, 23 de marzo y 10 de noviembre de 2022. Primera Instancia, Cuaderno Principal 5, folios 200, 238 y 272; Cuaderno Principal 6, folio 16.
17 Primera Instancia, Cuaderno Principal 6, folio 116.
18 El Tribunal citó varias decisiones de la Sala de Casación Civil en las cuales se desarrollaba la teoría del guardián desde 1995 hasta 2022.
19 Estipulación 7. Sentencia del 16 de septiembre de 2010.
20 ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
21 Primera Instancia, cuaderno estipulación 3, cuaderno 2023055259722, fs. 53-55 y 111.
22 ARTÍCULO 432. TRAMITE DE LA AUDIENCIA. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1395 de 2010> En la audiencia se aplicarán las siguientes reglas: 1. El juez intentará la conciliación, hará el saneamiento del proceso, fijará los hechos del litigio, practicará los interrogatorios de parte en la forma establecida en el artículo 101, (…); 2. A continuación decretará las demás pruebas y las practicará de la siguiente manera: a) Oirá el dictamen del perito designado y lo interrogará bajo juramento acerca de su idoneidad y de los fundamentos de su dictamen. De la misma manera podrán las partes controvertirlo. Si el perito no concurre, el juez designará inmediatamente su reemplazo para que rinda dictamen en la fecha de la continuación de la audiencia. En ningún caso habrá lugar a objeción del dictamen; b) Interrogará a quienes hayan rendido los experticios aportados por las partes y hayan sido citados a la audiencia de oficio o a solicitud de parte; c) Recibirá las declaraciones de los testigos que se encuentren presentes y prescindirá de los demás; (…); 3. Concluida la práctica de pruebas el juez oirá hasta por veinte minutos a cada parte, primero al demandante y luego al demandado; 4. La sentencia se emitirá en la misma audiencia, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. (…). En la misma audiencia se resolverá sobre la concesión de la apelación; (…) 6. La inasistencia de alguna de las partes hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se fundan las pretensiones o las excepciones, según el caso. Parágrafo. El juez proferirá sentencia por escrito, sin realizar audiencia, cuando por disposición legal la falta de oposición del demandado determine la emisión inmediata de la sentencia.
24 “ARTÍCULO 25. Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas.” Derogado desde el 1 de enero de 2014 por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Norma aplicable para el momento de los hechos antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso.
25 Corte Constitucional, sentencia C-839 de 2013.
26 CSJ. AP. 29, jul, 2015, rad. 44031; SP2877-2022 rad. 59739; SP, 13, ago, 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; SP4620-2016; SP, 23, feb. 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras.
27 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406598 reiterada en SP3434-2021 rad. 57286.
28 Ibídem.
29 CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44697.
30 CSJ AP5374-2021, rad. 58790; SP3187-2022, rad. 60463; SP1277-2025 rad. 65114.
31 CSJ, SP5367-2021, rad. 60484 y SP030-2023, rad. 58252; SP440-2024 rad. 61208.
32 Cfr. CSJ SP668-2021, rad. 51652, SP1310-2021, rad. 55780; SP1401-2022, rad. 51918 y SP1657-2018, rad. 52545.
33 CSJ, SP5367-2021 rad. 60484 reiterada en SP030-2023, rad. 58252.
34 Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112 y SP1401-2022, rad. 51918.
35 CSJ SP201-2023, rad. 57042.
36 CSJ SP095-2023, rad. 60133.
37 CSJ, SP1277-2025 rad. 65114.
38 Cf. CSJ. SEP00124-2019, rad. 47255.
39 SP2877-2022 rad. 59739; SP084-2024 rad. 63725; SP440-2024, rad. 61208; SP089-2023, rad. 59034.
40 CSJ. SP18532-2017, rad. 43263.
41 CSJ AP1272-2018, rad. 51777 y SP2767-2019, rad 54023.
42 CSJ, SP4490-2018, rad. 52269; SP2339-2020, rad. 51444.
43 CSJ. AP del 18 de abril de 2012, rad. 38188.
44 CSJ. SP18532-2017, rad. 43263; Cfr. SP del 10, oct, 2012, rad. 38396; AP, 28 de mar. de 2016, rad. 32645; SP2184-2017, rad. 47348; SP364-2018, rad. 51142; SP4414-2019, rad. 50667 y SP730-2021, rad. 55287.
45 Cfr. CSJ. SP del 8 de nov. De 2017, rad. 26450 y SP 6 de abr. de 2005, rad. 20400.
46 CSJ, SP1175-2020, rad. 52341.
47 Cfr CSJ, SP1369-2022 rad. 52728.
48 Cfr. CSJ, SP 7 nov. 2012. Rad. 36.331; AP-767-2019, 27 feb. Rad. 49.497, decisions que citan: Roxin Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Acerca de la tentativa en el derecho penal, Pág. 397-434. Wessels Johannes, Beulke Werner, Satzger Helmut. Derecho Penal Parte General El delito y su estructura. Traducción Raúl Pariona Arana. Pacífico editores SAC. Lima-Perú. 2018. § 17 V 4 Párr. 893. Pág. 440.
49 CSJ, SP1691-2025 rad. 63288.
50 CSJ, SP846-2020 rad. 56434
51 Manual de Derecho Penal, Bacigalupo, Enrique. Pág. 163. Temis-Ilanud, 1984 citado en CSJ, SP846-2020 rad. 56434
52CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974.
53 Primera Instancia, Cuaderno 1, folio 98.
54 Art. 396 y ss.
55 Primera Instancia, Cuaderno Estipulación 3, Cuaderno 2023055259722, folio 34.
56 Ibid., folio 14.
57 Primera Instancia, Cuaderno estipulaciones probatorias 1 2 5 y 6, folio 217.
59 Ibid., folio 134.
60 Ibid., folios 135-136.
61 Ibid., folio 137.
62 Ibid., folio 141.
63 CSJ, Cas. Civ. Sentencia del 4, mar. 1991, ref.; 11001-3103-004-2002-01011-01.
64 Sentencia, 18, may. 1972; Sentencia, 18, may. de 1976; Sentencia, 23, sep. 1976; Sentencia del 31. oct. 2006, expediente 05045310300120000013901; Sentencia del 14, mar. 2011, expediente 25290310300120050034501.
65 CSJ, Cas. Civ. Sentencia, 17, may. 2011 M.P. William Namén Vargas, referencia 25290-3103-001-2005-00345-01.
66 Doris López Rhenals.
67 Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
68 CSJ, Cas. Civ. Sentencia 7 dic. 2000; Sentencia del 5 oct. 1999; Sentencia del 7 de diciembre de 2000; sentencia del 5 de octubre de 1999.
69 CSJ, Cas. Civ. Sentencia del, 9 jul. 2012, M.P. Ariel Salazar Ramírez y Sentencia del 28 de octubre de 2011 M.P. Arturo Solarte Rodríguez; Sentencias de 22, mar. 2007 (Exp.: 5125); 15, abr. 2009 (Exp.:08001-31-03-005-1995-10351-01); 18, dic, 2009 (Exp.: 05001-31-03-010-1998-00529-01); y 17, nov, 2011 (Exp.: 11001-31-03-018-1999-00533-01).
70 ARTÍCULO 380. CAUSALES. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Son causales de revisión: (…) 6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente. (…)
71 Primera Instancia, Cuaderno Estipulaciones 4, Cuaderno 2023055430641, folio 196.
72 Estipulación 7.
73 Trigo Represas, Félix A. et al. Reparación de daños a la persona. Tomo I, Parte General Daño Emergente Lucro Cesante, Pérdida de Chance, Daño Moral. Buenos Aires, Editorial Thomson Reuters La Ley, primera edición 2014, p. 230. Citado en la Decisión del 28 de feb. de 2013 (Ref.: 11001-3103-004-2002-01011-01)
74 CSJ, Cas. Civ. Sentencia de 20, ene, 2009, radicación n. 000125; SC12994-2016; Sentencia de 9, dic, 2013, radicación n. 2002-00099; SC de 28, feb, 1990, G.J. No. 2439. Así en sentencia sustitutiva de 20, ene, 2009, radicación n. 993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos, y en decisión de 13, may, 2008, reiterada en dic. 9 de 2013, Rad. 2002-00099, noventa millones de pesos.
75 Abonados telefónicos 3146199070 y 3157394457 respectivamente.
76 Primera Instancia, Cuaderno Principal 4, folio 76.
77 Ibid., folio 77.
78 Audiencia de juicio oral del 23 de febrero de 2022, récord. 1:19:00 y ss.
79 Ibid., Récord. 2:46:00.
80 Código Penal, “ARTÍCULO 12. LEALTAD. Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe”.
81 “Conviene señalar que el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define el mensaje de datos como aquella información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, al tiempo que el artículo 275 del C.P.P. lo enuncia como un tipo de elemento material probatorio y el artículo 424 lo enlista como uno de los depósitos de información asimilables a la prueba documental.
La asimilación de la prueba digital con la de carácter documental deviene del criterio de equivalencia funcional desarrollado por la ley sobre Comercio Electrónico de las Naciones Unidas y recogido por la Ley 527 de 1999 según el cual, la información digital brinda un nivel similar de seguridad al de los documentos en papel por tratarse de un recipiente fiable, inalterable, rastreable que informa de su contenido, origen, condiciones de creación y modificación.
De la mano con el criterio de equivalencia funcional, la Ley 527 de 1999 asigna un efecto jurídico, validez y fuerza obligatoria a la información expuesta bajo la forma de mensaje de datos – artículo 5 – y enuncia los parámetros para su valoración probatoria – artículo 11. Así, la mayor o menor capacidad de acreditación de la prueba digital o electrónica, como ocurre con la prueba documental, dependerá de la confiabilidad de la forma en la que se generó, archivó o comunicó el mensaje de datos, se conservó la integridad de la información o se identificó su iniciador, entre otros.”
82 Artículo 254 del C.P.P. Resolución 0–6394 de 2004 Manual de procedimientos del Sistema de Cadena de Custodia. Fiscalía General de la Nación. Actualmente Manual del Sistema de Cadena de Custodia 2018.
83 CSJ, SP1284-2025 rad. 36784.
84 CSJ, SP1136-2025 rad. 67446.
85 “ARTÍCULO 434. EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA MEJOR EVIDENCIA. Se exceptúa de lo anterior los documentos públicos, o los duplicados auténticos, o aquellos cuyo original se hubiere extraviado o que se encuentran en poder de uno de los intervinientes, o se trata de documentos voluminosos y sólo se requiere una parte o fracción del mismo, o, finalmente, se estipule la innecesaridad de la presentación del original. PARÁGRAFO. Lo anterior no es óbice para que resulte indispensable la presentación del original del documento, cuando se requiera para la realización de estudios técnicos tales como los de grafología y documentología, o forme parte de la cadena de custodia”.
86 Primera Instancia, Cuaderno de estipulaciones 1 2 4 5 y 6, folios 28 y ss en los que se encuentra que ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA fue electa juez civil del Circuito de Lorica desde el 16 de junio de 2019 hasta el 31 de mayo de 2014. Asimismo, de acuerdo con diversas resoluciones del Consejo Superior de la Judicatura se acredita como requisito para ser nombrado Juez del circuito debe ser abogado de profesión y acreditar experiencia profesional, por un lapso no inferior a cuatro años (PSAR08-287 y PSAA08-4528 de 2008).
87 Primera Instancia, Cuaderno estipulación probatoria nro. 7, folio 199 y ss.
88 Primera Instancia, Cuaderno Estipulación 3, Cuaderno 2023055259722, folio 50.
89 Ibid., folios 47 y 48.
90 “ARTÍCULO 514. EMBARGO Y SECUESTRO DENTRO DEL PROCESO. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Una vez ejecutoriado el mandamiento ejecutivo, el juez decretará el embargo y secuestro de los bienes que denuncie cualquiera de las partes bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito respectivo; empero, no se practicará el embargo de los denunciados por el ejecutado, si el ejecutante así lo pidiere. Para la limitación de estos embargos y secuestros se aplicará lo dispuesto en el artículo precedente <513>. //En materia de apelaciones se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo anterior”.
91 Ibid., folios 53-55.
92 Decisión del 16 de mayo de 2014, ibid., folio 106.
93 Ibid., Folio 127-130.
94 Primera Instancia, Cuaderno Estipulación 3, Cuaderno 2023055136131, folio 40.
95 Primera Instancia, Cuaderno Estipulaciones 3, cuaderno 2023055947134, folios 129-131.
96 Por lo tanto, no se materializó la medida cautelar dispuesta por la Sala Civil del Tribunal Superior de Montería¨.
97 CSJ SP5634-2021, 9 dic. 2021, rad. 51142; SP SP084-2024, rad. 63725.
98 CSJ. SP, 20 feb. 2013, rad. 39353; SP, 2 jul. 2014. rad. 39356 y. SP9235-2017, rad. 49020.
99 CSJ SP364-2018, rad. 51142, reiterada en la SP440-2024, rad. 61208.
100 Ibíd.
101 Ibíd.
102 Al respecto la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el Concepto Concepto 2002051770-1 del 17, sep, 2002 explicó: “El seguro que otorgan las entidades aseguradoras para efecto de prestar caución judicial corresponde a una modalidad del seguro (…). El objeto de esta clase de seguros consiste en garantizar el cumplimiento de los efectos que origina una actuación de una de las partes procesales dentro de las medidas decretadas por el juez correspondiente (…). En tales condiciones la aseguradora se subroga en las acciones que el asegurado pudiere ejercer contra dicha persona, como quiera que en su conducta radica el riesgo asegurado.
Así las cosas, el seguro de cumplimiento de caución judicial no tiene por objeto proteger el patrimonio del obligado a prestar caución, sino el de garantizar ante la autoridad jurisdiccional que, en caso de que deba hacerse efectiva, la entidad aseguradora cumplirá con el pago. Por consiguiente, una vez realizado el riesgo, es decir que el juez ordene hace efectiva la caución, la compañía aseguradora debe efectuar el pago y, como consecuencia, por ministerio de la ley y hasta concurrencia del importe pagado, se subroga en los derechos del asegurado contra la persona cuyo cumplimiento estaba garantizado. (…)”
103 CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38188.
104 CSJ, SP238-2023 rad. 62544.
105 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de ago. 2012, rad. 11001-03-15-000-2012-0117-01; Corte Constitucional Sentencia C-245 de 1993 y CSJ, Cas. Civ. Ref. 1100122030002022-01202-01.
106 CSJ, SP143-2023 rad. 60482.
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