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MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada ponente
SP2454-2025
Radicación n.º 66278
CUI: 11001600010220180032302
Aprobado acta n.º 340
Bogotá D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025).
I. OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por Luis Alberto Monsalvo Gnecco, su defensor y la fiscalía contra la sentencia del 20 de marzo de 2024, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. A través de esta decisión se condenó al procesado por los delitos de peculado por apropiación agravado en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
II.HECHOS
1. Como antecedente relevante conviene indicar que Luis Alberto Monsalvo Gnecco en calidad de gobernador del departamento de Cesar1 y Luis Enrique García de Brigard, Viceministro de Educación Nacional, celebraron el Convenio Interadministrativo No. 842 con el propósito de «AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS PARA IMPLEMENTAR EL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR DE ACUERDO CON LOS LINEAMIENTOS TÉCNICO ADMINISTRATIVOS ANEXOS A ESTE CONVENIO Y CON LOS TÉRMINOS Y ALCANCE ESTABLECIDOS EN EL MISMO», por una cuantía equivalente a $11.329.548.468.
2. En la cláusula tercera se acordaron como obligaciones de la Entidad Territorial Certificada -ETC-, concretamente, «en relación con los recursos del PAE», que aquella, a través de su representante legal, solicitaría ante la Asamblea Departamental las «autorizaciones para comprometer vigencias futuras con fundamento en los recursos propios destinados a la ejecución del programa, así como con los recursos que aportará EL MINISTERIO en cumplimiento del presente convenio».
3. Ello, en aras de aprovisionar los recursos necesarios para garantizar la prestación del PAE durante toda la vigencia escolar del año 2015.
4. De acuerdo con la acusación, el exmandatario no acató la obligación asumida en el marco del aludido convenio ni gestionó el respaldo presupuestal necesario para cumplir con la provisión alimenticia durante el aludido año escolar, con lo cual auspició un fraccionamiento contractual que dio como resultado la celebración de dos negocios jurídicos i) el contrato de suministro No. 2015-02-0041 del 15 de enero de 2015, por 81 días y ii) el contrato de suministro No. 2015-02-1178.
5. El último contrato mencionado, objeto de análisis en la presente actuación, fue celebrado el 21 de agosto 2015 por el delegado del gobernador, Jorge Luis Fuentes Pumarejo, quien para la época fungía como Secretario General, y el Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 20152, cuyo objeto fue la «prestación del servicio de alimentación escolar a los niños, niñas y adolescentes escolarizados en las áreas rural y urbana del departamento del Cesar, acorde a los lineamientos técnicos, administrativos y estándares del programa de alimentación escolar PAE», por valor de $17.145.105.000, con un plazo de ejecución de 59 días calendario.
6. Así, se atribuyó a Luis Alberto Monsalvo Gnecco no haber ejercido los deberes de vigilancia y control que le asistían como titular de la función contractual y, en consecuencia, haber avalado que frente a dicho acuerdo de voluntades se incurriera en sustanciales anomalías durante sus fases de tramitación, celebración y liquidación que, en esencia, apuntan a la indebida elaboración de los estudios previos y del sector por falta de justificación de la necesidad contractual, indeterminación de la población a beneficiar, deficiente estructuración del presupuesto que, por una parte, implicó ausencia de claridad de los factores3 que lo integraron y, por otra, evidenció sobrecostos en las raciones para los complementos alimenticios de la jornada de la mañana y del almuerzo, con lo cual se trasgredieron los principios de planeación, transparencia y economía.
7. A su vez, se desconoció el postulado de selección objetiva al prever como requisito habilitante una experiencia general restrictiva, alusiva a la presentación de 5 certificaciones de contratos terminados en los últimos 5 años que sumaran una cuantía igual o superior al doble del presupuesto expresado en salarios, así como la exigencia de capacidad real instalada, relativa a contar con una bodega al momento de la presentación de la oferta, presupuestos que sólo pudo acreditar el consorcio contratista, el cual venía prestando el servicio del PAE en virtud de negocios jurídicos precedentes, incluso el suscrito para la primera parte del año 2015.
8. El 23 de diciembre de 2015 se llevó a cabo la liquidación del contrato, cuya acta no refleja certeza sobre el porcentaje de ejecución real. Además, se avaló la liquidación bilateral cuando el contratista justificó suministros por $12.636.685.229 y la gobernación reconoció $13.492.089.354.
9. El anterior panorama implicó una apropiación de recursos públicos por parte de Luis Alberto Monsalvo Gnecco, como ordenador del gasto, a favor del contratista en cuantía equivalente a $1.537.021.828.
III.ANTECEDENTES PROCESALES
10. El 7 de julio de 2021, un magistrado con función de control de garantías del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró legalmente formulada la imputación contra Luis Alberto Monsalvo Gnecco, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado, de conformidad con los artículos 410 y 397-2, respectivamente. El procesado no aceptó los cargos y le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en su lugar de residencia.
12. La audiencia preparatoria se realizó el 29 de noviembre de 2021 y el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 9 de mayo, 9 de junio, 23 junio, 27 de julio, 7 y 8 de septiembre, 12 y 13 de octubre, 23 y 24 de noviembre de 2022, así como 1° y 2 de febrero, 15 y 16 de marzo de 2023.
13. El 31 de enero de 2024, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia anunció el sentido de fallo condenatorio frente a los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado.
14. El 20 de marzo de 2024, se dictó la sentencia correspondiente, contra la cual el procesado, su defensor y la Fiscalía interpusieron y sustentaron la apelación, por su parte, el delegado del órgano de persecución penal, a su vez, intervino durante el traslado como no recurrentes.
I. LA SENTENCIA RECURRIDA
15. La Sala Especial de Primera Instancia analizó in extenso cada uno de los cargos formulados contra el exgobernador Luis Alberto Monsalvo Gnecco, disertación que inició con el examen de la materialidad y responsabilidad del acusado frente a la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, luego continuó con lo atinente a la configuración del delito de peculado por apropiación agravado, como se expone a continuación:
4.1.- Del contrato sin cumplimiento de requisito legales
16. El examen de las irregularidades indicadas en la acusación se efectuó en consideración a la correspondiente fase contractual a la que, conforme el señalamiento de la Fiscalía, habrían acaecido.
17. i) En lo atinente al trámite precontractual se destacó que en los estudios previos de julio de 2015 no se incluyó un análisis serio sobre los específicos requerimientos que se pretendían satisfacer con el contrato, ya que la «descripción de la necesidad» se limitó a citar el estudio realizado por el Ministerio de Educación Nacional entre los años 2002 – 2011 sobre las tasas de deserción escolar y, en general, a referir información4 «absolutamente obsoleta para la fecha de la contratación», insuficiencia que también se evidencia en el documento denominado estudios del sector.
18. Igualmente, se detectó una inexactitud en la cantidad de población beneficiaria y priorizada, pues aunque en los estudios previos se afirmó que el programa estaba dirigido a 146.100 niños, niñas y adolescentes del área rural y urbana registrados en el SIMAT, dicha cifra se determinó en consonancia con los datos de octubre de 2014, cuando lo procedente era remitirse a aquellos consignados en fecha más próxima a julio de 2015, esto es, cuando se elaboraron dichos estudios.
19. Aseguró que ello no puede explicarse, como pretendió hacerlo Jorge Eliécer Araújo Gutiérrez, al sostener que tal proyección se hizo para todo el calendario escolar del 2015, toda vez que era obligatorio efectuar dicho estudio para cada uno de los contratos celebrados en ese año para el PAE.
20. Ello, además, evidenció un fraccionamiento contractual. Al respecto, la Sala a quo destacó que la fuente inmediata de financiación e implementación del PAE para el departamento de Cesar fue el Convenio Interadministrativo 842 del 30 de octubre de 2014, suscrito entre Luis Alberto Monsalvo Gnecco y el Ministerio de Educación Nacional, en virtud del cual el mandatario departamental adquirió el compromiso de «reunir los recursos presupuestales necesarios para cubrir todo el año lectivo de 180 días como lo exigen los lineamientos del MEN», asegurando las partidas presupuestales y constituyendo las reservas para garantizar el año lectivo como término para la prestación del servicio.
21. No obstante, se optó por celebrar dos acuerdos de voluntades que materialmente comportaban unidad de objeto -suministro de raciones alimenticias-, sin existir un criterio razonable para tal proceder, con lo cual terminó «favore[ciéndose] a las mismas personas jurídicas que venían contratando con el departamento».
22. El siguiente tema abordado fue la incorrecta estructuración del presupuesto que, a su vez, impactó el costo de la ración por alzas injustificadas en los factores correspondientes a: 1.- el precio de la materia prima, 2.- el cálculo de IPC, 3.- la carga impositiva y 4.- la estimación del número de personal manipulador de alimentos.
23. En atención a que los estudios previos fueron elaborados en julio de 2015 y que el boletín SIPSA es de emisión semanal, la Sala Especial de Primera Instancia afirmó que debieron tenerse en cuenta los precios publicados para la última semana de junio de ese año, pues tratándose de la fijación de los costos y gastos en que incurriría la gobernación, el cálculo respectivo tenía que «ajustarse lo máximo posible a la realidad del momento como lo demanda el principio de planeación» y no como aseguró la defensa en cuanto a que era factible aplicar, indistintamente, el boletín SIPSA de 2014 o 2015, al no existir norma que obligara a tener en cuenta el último, pues en criterio del fallador de primer grado resulta «inconcebible la elaboración de un presupuesto con precios desactualizados que no se ajusten a la realidad».
24. También se enfatizó en que el 4.4 % contemplado en los estudios previos para el IPC está desprovisto de justificación, por cuanto para octubre de 2014 el DANE certificó un IPC acumulado de alimentos del 4.5 %, lo que confirma la deficiente planeación en la estructuración de los costos de las raciones, que no se justifica en el hecho de que la cifra seleccionada sea menor en 0.1 % ya que lo cierto es que el porcentaje aplicado, en la forma en que lo explicaron, no coincide con la fuente de información. Además, halló sentido a lo expuesto en la acusación con relación a que el monto respectivo debió ser el general reportado en el 3,66 % al finalizar el año 2014.
25. Tal panorama se agudizó con haber previsto, al tiempo del rubro del IPC, un 5 % para riesgos previsibles derivados de la contratación.
26. El fallador de primer grado también determinó que otro ítem sobrestimado fue el de estampillas -carga impositiva-, pues se fijó en el 5.5 %, siendo que equivalía al 4.5 %, de acuerdo con la Ordenanza 066 del 28 de diciembre de 2012. En esa medida, desestimó el argumento defensivo atinente a que la diferencia del 1 % corresponde a un promedio del Impuesto de Industria y Comercio, pues son gravámenes distintos, por esa razón no podía sobrentenderse que el rubro de estampillas, impuesto autónomo, a su vez comprendía el del ICA.
27. Aseguró que tal explicación constituye un «argumento ex post facto», pues en el presupuesto no se consignó ninguna glosa al respecto. Además, «ese 1 % supera el promedio del gravamen calculado en el 0.7 % (7×1.000) en el documento Estudio del Sector».
28. Otra inobservancia del principio de planeación está relacionada con que en los estudios previos se fijó un número de personal manipulador de alimentos igual a 1.748, por lo que el valor de dicho rubro se calculó en $3.580.261.7775, pero como el operador terminó empleando una cantidad menor, el pago fue sólo fue $2.212.060.827.60, lo que arrojó una diferencia frente a lo presupuestado de $1.368.200.949.40.
29. Igualmente, se reprochó que no se realizara un estudio nutricional del complemento alimenticio ni se aplicara un enfoque diferencial en el caso de las comunidades étnicas, por cuanto «no se cumplió con el deber de incluir en los ciclos de menús y lista de intercambios los alimentos autóctonos y tradicionales de los grupos étnicos que respeten sus hábitos alimenticios y fomenten el rescate de sus tradiciones como lo exigía el ICBF».
30. Ahora, con relación al señalamiento de la Fiscalía referido a la omisión de la consulta previa con las comunidades indígenas, la Sala de primera instancia indicó que los lineamientos técnico-administrativos de abril de 2015, a diferencia de los de 2014, no contemplan dicha exigencia para adelantar la etapa precontractual, sólo se refiere a generar consensos entre el operador y las comunidades étnicas, lo cual debe llevarse a cabo en la fase de «alistamiento del programa», comprendida entre la celebración del contrato y el inicio de la operación, «intervalo que coincide con la fase de ejecución del mismo, la cual, como se sabe, escapa del tipo penal», por ello consideró que dicha circunstancia no era relevante para el derecho penal.
31. Con relación al postulado de selección objetiva, la Sala a quo aseguró su desconocimiento por cuanto para cumplir con el requisito de experiencia el proponente debía acreditar un máximo de cinco certificaciones de contratos terminados en los últimos cinco años contados a partir de la fecha de cierre del proceso de selección, los cuales tenían que sumar una cantidad igual o superior a dos veces el presupuesto oficial expresado en salarios mínimos vigentes a la fecha de su inscripción.
32. Ese requerimiento impidió la libre participación de otras personas naturales o jurídicas, pues «sólo podían cumplir [con dicha exigencia] la Fundación Kabala y la Asociación de Manipuladores de Alimentos del Cesar, que venían contratando la ejecución del PAE en los departamentos del Cesar y La Guajira con el simple cambio de nombre del consorcio».
33. Por esa misma línea, indicó que la exigencia contenida tanto en el proyecto de pliego de condiciones como en el pliego definitivo, relativa a que el proponente contara con una bodega o, en su defecto, anexara una carta de intención de arrendamiento, también violó los principios de transparencia y selección objetiva, tal como lo evidenció uno de los oferentes Daniel Castillón Rodríguez, quien en la fase de observaciones destacó que ello sólo podía garantizarlo el consorcio que ya venía prestando el servicio. Además, se indicó que tal exigencia sólo resultaba razonable para la fase de operación.
35. Por otra parte, aseguró que de acuerdo con el artículo 30-4 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 220 del Decreto-Ley 019 de 2012, la no asistencia del futuro contratista a la audiencia de asignación de riesgos llevada a cabo el 28 de julio de 2015 no constituyó irregularidad sustancial, pues dicha intervención es un derecho y no una obligación de cuyo incumplimiento pueda derivarse el rechazo de la oferta o que se impida su presentación.
36. En similar sentido, aseguró que la asistencia de los proponentes a la audiencia de cierre y entrega de propuestas es facultativa, por esta razón determinó que la comparecencia de Eder Enrique Castro Páez «en nombre del consorcio favorecido, sin que mediara poder especial que autorizara su representación, en nada afecta la legalidad de la audiencia así adelantada, máxime que no ejerció ninguna actuación».
37. Así, enfatizó en que para la configuración del tipo penal previsto en el artículo 410 no basta «cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de leyes aplicables a la contratación estatal», ello sólo se predica de aquellas de carácter sustancial, «cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual».
38. Con ese norte, calificó como insustancial la «omisión del proponente de diligenciar el espacio del literal K de la carta de presentación de la propuesta, referido al número de folios», pues lo cierto es que en el acta de cierre y entrega de propuestas se dejó constancia que la oferta presentada contenía 2.017 páginas en total, de modo que no indicarlo en el formulario carece de trascendencia penal.
39. A esa misma conclusión arribó con relación a que la publicación en el SECOP I del informe de evaluación de la propuesta no se realizara el 10 de agosto de 2015 como se tenía previsto en el cronograma, pues en todo caso se terminó por dar a conocer la convocatoria con el fin de que los interesados formularan observaciones y se garantizara la igualdad.
40. En cuanto al supuesto parentesco entre Ivis del Carmen Rosado, representante legal de la Asociación de Manipuladores de Alimentos de Cesar, integrante del Consorcio Alimentación Escolar A Salvo 2015, con Juan David Dangond Rosado y Fabián Leonardo Dangond Rosado, mayores proveedores del operador y, por ende, el presunto favorecimiento al negocio familiar, la Sala a quo indicó que «en caso de probarse, [ello] no tipific[a] la conducta del 410 y, de otro lado, la Fiscalía no demostró legalmente el parentesco como corresponde, a través de los respectivos registros civiles de nacimiento, prueba idónea para tal efecto, por lo que no puede prosperar el cargo».
41. ii) En cuanto a las incorrecciones presentadas en la fase de celebración en el fallo recurrido se explicó que no se emitiría otro pronunciamiento frente a la aplicación simultánea de los lineamientos técnico-administrativos de los años 2014 y 2015 porque ese tema ya había sido estudiado como irregularidad respecto del pliego de condiciones, todo con el propósito de evitar infringir la prohibición de doble juzgamiento.
42. También aseguró que el incumplimiento de la entrega de las pólizas de garantía que, según lo pactado, debió ocurrir dentro de los tres días siguientes a la suscripción y publicación del contrato, corresponde a un asunto atinente a la fase de ejecución que escapa a la tipicidad objetiva del contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
43. iii) Con relación a la fase de liquidación se indicó que en la respectiva acta, suscrita el 23 de diciembre de 2015, se consignó que la prestación del contrato se dio hasta el 24 de noviembre de ese año, lo que representó una ejecución del 68.44 %, faltando un 31.56 %.
44. Sin embargo, de forma confusa, en el acápite denominado «avance de la ejecución» se consignó que para esa fecha el operador presentó facturación por $15.388.164.580, equivalente al 89.75 % de la cuantía total del contrato, quedando un valor no ejecutado de $1.756.940.420 que representaba el 10.25 %.
45. Lo anterior implicó que un mes después de terminado el contrato se suscribió el acta de liquidación sin establecerse un porcentaje real de ejecución. Además, en el «análisis financiero» se aceptó como «valor facturado noviembre ASA000005» la suma de $3.639.715.570, lo que significa que se pagó la facturación correspondiente al mes de noviembre sin tener el informe final de ese mes por parte del operador ni los soportes contables correspondientes, lo que constituye una grave irregularidad en la medida en que se gestionó y finiquitó el acta sin contar con la información completa.
46. También advirtió que existe una diferencia entre el valor de las facturas presentadas por el consorcio y los pagos efectuados por la gobernación. En efecto, por causaciones se reportó un valor de $12.636.685.229 y por pagos el ente territorial registró $13.492.089.354, lo que arroja una cifra pagada de más de $855.404.125.
47. Por otra parte, se «rechazó» el señalamiento de la Fiscalía con relación a que sólo 10 proveedores acumularon el 89.37 % de la contratación y que, concretamente Sion Y Sion Suministros, propiedad de un supuesto pariente de Ivis del Carmen Rosado, proveyó el 54.27 %, todo bajo el argumento de que tal situación no correspondía a un aspecto que debía sopesarse en la liquidación.
48. También dijo que contrario a lo sostenido por la Fiscalía, en el acta de liquidación sí fueron tenidas en cuenta las deficiencias en el suministro de alimentos y en general en la prestación del servicio, pues precisamente en el ordinal 6° del acta de liquidación se dejó constancia que como resultado de las visitas practicadas por la interventoría y revisión documental del 27 de agosto al 24 de noviembre de 2015, se realizaron descuentos por $127.276.703, con ocasión del incumplimiento de la cláusula séptima del contrato, específicamente, de los parámetros establecidos para los comedores escolares y los alimentos, a saber, estado, gramaje, aporte de macronutrientes, entre otros aspectos, por lo que desestimó tal señalamiento.
49. Por último, se examinó el reproche efectuado en la adición del escrito de acusación, atinente a las presuntas inconsistencias en las planillas de reporte de suministros alimenticios del operador durante los meses de septiembre a noviembre de 2015, hallazgos puestos de presente en el informe de policía judicial IC0006802899 del 20 de octubre de 2021, según el cual existieron «actividades anómalas» en cuantía total de $1.843.510, así: i) septiembre por $612.660, ii) noviembre por $430.120 y por $800.730.
50. Al respecto, la Sala indicó que dicho cargo no resultaba sólido, debido a que la información reportada por la contadora de la Fiscalía evidenció ostensibles deficiencias.
51. Efectuado el anterior análisis, se indicó que aun cuando las fases de tramitación y suscripción fueron delegadas en el secretario general y la liquidación estuvo a cargo del secretario de educación, no operó el principio de confianza, contrario a los sostenido por la defensa. En síntesis, en el fallo recurrido se indicó que la conducta era atribuible jurídicamente al acusado por «despreciar los distintos mecanismos de asesoría que tenía a su disposición para ejercer seguimiento, vigilancia y control del proceso de contratación con el fin de adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que se ajustara a la legalidad» el proceso contractual.
52. Específicamente, se reprochó que Luis Alberto Monsalvo Gnecco no procediera como disponía el artículo 3° del manual de contratación que «ordena perentoriamente para los procesos de licitación pública, que previamente a la publicación del proyecto de pliego de condiciones se reúna el comité de contratos con el fin de ajustar, si a ello hay lugar, las exigencias y elementos fundamentales del objeto requerido». Tampoco hay constancia de haber requerido reportes o impartido directrices tendientes a evitar las irregularidades cometidas. Aceptar la propuesta del defensor es tener al procesado como un «espectador de las decisiones asumidas por sus subalternos respecto de la contratación», máxime cuando se acreditó que su actuar fue doloso.
4.2.- Del peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía
53. En la sentencia recurrida se dijo que, acorde con la acusación, la cuantía del peculado ascendería a $3.174.651.5826. Sin embargo, luego de un ejercicio racional del análisis técnico y financiero realizado por Luis Alberto Rodríguez se detectaron algunas imprecisiones que ameritaron un reajuste, el cual explicó así:
54. Por sustracción de materia y en consonancia con lo expuesto en torno al delito contractual, extrajo de dicho cálculo lo relativo a las inconsistencias en las planillas del operador de septiembre y noviembre de 2015 que el experto había cuantificado en $1.843.510.
55. Acto seguido, pasó a confrontar los precios de los alimentos que conformaban cada ración plasmados en los estudios previos – presupuesto, con lo reportado por el boletín SIPSA 123 del 24 de octubre de 2014, emitido por el DANE.
56. Como resultado de ese ejercicio, básicamente, extrajo que la mayoría de los productos (leche en polvo, huevos, carnes, frutas y verduras) debían reducirse al rango máximo reportado en el aludido boletín. Los valores de otros insumos, (lecha pasteurizada, queso campesino, pan, arepa y mantequilla) al no tener un parámetro de comparación, se mantenían conforme lo indicado en los estudios previos y frente al hígado, calculado en $65.460 porque, según la defensa, ello obedeció a un error de digitación, la Sala aceptó como costo razonable el correspondiente a $6.546.
57. Una vez efectuado el reajuste matemático frente a dicho tema, así como a los demás factores que integraron el valor de la ración, lo cual será detallado en la parte considerativa de esta providencia cuando se aborde el análisis del delito en comento, la Sala Especial de Primera Instancia concluyó que la cuantía del peculado era de $1.537.021.828, alusivo al «mayor valor pagado por la gobernación al contratista», recursos de los cuales «tenía la disponibilidad jurídica el acusado MONSALVO GNECCO por su condición de ordenador del gasto, siendo él el único servidor de la gobernación que podía autorizar u ordenar el pago de las cuentas de cobro con cargo al contrato y a su liquidación, apropiación de recursos en favor de terceros que provino del incumplimiento de sus deberes de vigilancia y control de la actividad contractual revisada, a los que estaba obligado por virtud de la delegación que confirió a sus secretarios de despacho».
58. En consonancia, enfatizó en que las ostensibles irregularidades en la elaboración de los estudios previos y del sector, la exigencia de requisitos que solamente podía cumplir el consorcio favorecido, el aumento artificioso del costo unitario de la ración con inclusión de valores no justificados y en ocasiones inflados, el escaso rigor con el que se elaboró el presupuesto, la «suscripción del contrato en tan precarias condiciones de legalidad de las que hizo caso omiso [Monsalvo Gnecco] pretendiendo ser ajeno a su trámite, la ligereza con la que se procedió en la liquidación del contrato y el cuantioso sobrecosto que se generó, revelan una dinámica comisiva en la que el acusado lideró todas las acciones necesarias con el fin de apropiarse de los recursos públicos en pro del interés particular de terceros y en detrimento del erario departamental».
59. Establecida la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad del procesado, se procedió a dosificar la pena. Puntualmente, en lo que atañe al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se indicó que en dicha labor no se tendrían en cuenta las circunstancias de mayor punibilidad de los ordinales 1°7, 9°8 y 10°9 del artículo 58 del Código Penal, pues la Fiscalía «no las desarrolló fácticamente, al menos respecto de este […] delito».
60. Entonces, el fallador de primer grado sólo tuvo en consideración que concurría la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55, al «no haberse demostrado la existencia de antecedentes penales», por lo que dando aplicación a los criterios del artículo 61 del Código Penal10 individualizó la pena en el cuarto mínimo e impuso 67 meses de prisión, multa de 71.26 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 82.68 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas11.
61. Con relación a la sanción por el delito de peculado por apropiación sostuvo que teniendo en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad del ordinal 1° del artículo 58 del Código Penal y que, además, concurren las agravantes genéricas de los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal, tasó la sanción en el segundo cuarto medio.
62. Aclaró que «no se agrava la conducta por la naturaleza pública de los dineros, lo que de suyo va implícito en el peculado, sino por el hecho de que estos tengan una destinación específica para la satisfacción de una de las dos necesidades indicadas en la norma».
63. En ese orden de ideas individualizó la prisión en 256.5 meses y en esa misma cantidad fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena principal, en atención a lo previsto en el artículo 397 del Código Penal. Adicionalmente, como se trata de una conducta punible que afecta el patrimonio del Estado impuso la sanción intemporal del inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política.
64. La multa fue fijada en el equivalente al valor apropiado, esto es, $1.537.021.828 que no superan los 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal como dispone el inciso 2° del artículo 397 del Código Penal.
65. Acto seguido procedió a dar aplicación a las pautas del artículo 31 ibidem y eligió como sanción más grave la fijada para el peculado por apropiación. En consecuencia, partió de 256.6 meses, que aumentó en 4 meses12 por el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo que arrojó un total de 260.5 meses de privación de la libertad.
66. Para la inhabilitación también se basó en los 256.5 meses impuestos por el delito de peculado por apropiación agravado y los aumentó en el mismo porcentaje aplicado para la prisión que corresponde a 4.9 meses13 para una cifra final de 261.4 meses. Más la inhabilidad intemporal del artículo 122 de la Constitución Política.
67. En lo que concierne a la sanción pecuniaria se dio aplicación al artículo 39-4 del Código Penal y se procedió a sumar los montos fijados para cada una de las conductas punibles. En consecuencia, indicó que la multa sería: «($1.537.021.828.) más setenta y uno punto veintiséis (71.26) smlmv para la época de los hechos, que deberá consignar a nombre del Ministerio de Justicia y del Derecho, según lo previsto en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 2197 de 2022 (art. 6)».
68. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir el factor objetivo del artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, pues la pena impuesta supera el límite de 4 años. Misma determinación se adoptó respecto de la prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal, bajo el argumento de activarse la prohibición del artículo 68A del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, que excluye el otorgamiento de beneficios cuando se trate de delitos contra la administración pública.
69. Finalmente, se indicó que teniendo en consideración que el «procesado se halla en detención domiciliaria la Sala dispondrá que para el cumplimiento de la pena se oficie inmediatamente al INPEC a fin de que traslade a MONSALVO GNECCO a un centro penitenciario para que se ejecute la pena aquí impuesta».
70. Ahora bien, se debe indicar que una integrante de la Sala a quo salvó parcialmente el voto con relación a la condena emitida por el delito de peculado por apropiación agravado. En esencia, la discrepancia se centró en que no se demostró más allá de toda duda razonable la intervención del acusado en dicha conducta y que la «delegación de la contratación con la finalidad de eludir los requisitos legales esenciales, sea el medio para, en conjunto con otras personas, apropiarse dolosamente de recursos estatales».
71. Por esa vía, la magistrada disidente manifestó que, en su criterio, «parece desprenderse que la variación en el precio de ciertos conceptos cuyo presunto sobrecosto dio lugar a la atribución del punible de peculado por apropiación ocurrió en el desarrollo del contrato, como lo atinente a las manipuladoras efectivamente contratadas y a sus capacitaciones, mas no en sus inicios a efectos de presupuestar un precio unitario más elevado del que correspondería cancelar al futuro contratista, de manera que, insisto, para poder vincular al enjuiciado a estos sobrecostos tal y como se sustenta en la providencia, tendrían que mediar, por lo menos, indicios de que él sabía que desde el presupuesto se estaban plasmando unos valores ficticios para subir el precio unitario por ración, prueba construida o circunstancial que en manera alguna avizoro».
II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN
5.1. De la defensa técnica
72. El apoderado del exgobernador Luis Alberto Monsalvo Gnecco aseguró que no se acreditaron los presupuestos fácticos ni probatorios para declarar penalmente responsable a su representado por los tipos penales previstos en los artículos 397-2 y 410 del Código Penal.
73. Inicialmente, el disenso se centró en cuestionar la aplicación de la figura de la coautoría por considerar que tal atribución requería que la Fiscalía «delimitara perfectamente» el actuar que su representado habría desplegado conforme la división del trabajo y, además, puntualizara quiénes participaron en el plan delictivo.
74. Así, aseguró que en el fallo de primera instancia sólo se abordó dicho tema en el marco de un somero análisis realizado sobre el principio de confianza, para sostener que el «acuerdo de voluntades surge del hecho probado de la delegación en sus secretarios de despacho de todas las etapas de la contratación que efectuó el procesado con el único propósito de eludir su responsabilidad», lo que le hacía preguntar si la delegación había perdido legitimidad y ahora era sinónimo de corrupción.
75. Manifestó que lo exigido a su asistido era que actuara conforme a un parámetro de desconfianza frente a sus subalternos, cuando no existía motivo para ello. Además, nunca estuvo «desconectado» del trámite, tanto así que «sig[uió] el curso del contrato», lo cual es suficiente ya que el rol de mandatario le exigía un continuo desplazamiento por varios municipios del departamento. En todo caso, resaltó que Jorge Eliécer Araújo Gutiérrez, secretario de educación y Octavio Javier Lafont Chica afirmaron haber recibido instrucciones del gobernador frente a este contrato.
76. Por esa vía, calificó como equivocada la conclusión de la Sala a quo alusiva a que no se reunió el Comité de Contratos, previsto en el Manual de Contratación, pues no puede asegurarse que no existe tal constancia sólo porque la Fiscalía no la allegó, por eso, con la sustentación de la apelación, resolvió aportar fotocopia del acta del 25 de junio de 2015, aunque aseguró que «no se pretende hacerlo valer ahora, sencillamente porque no ha cumplido el debido proceso probatorio».
77. No obstante, a partir de ello plantea como «posible que otros documentos cruzados entre delegante y delegado sí existan», muestra de ello es el documento en Excel titulado «Informes agosto 2015» en el que obra la información sobre los contratos celebrados en el mes de agosto de 2015, entre los que se encuentra el contrato 1178, con el que se «constata, como en este caso, que de muchas maneras se ejercía la labor de vigilancia y control».
78. De tal manera, aseguró que no está demostrado que su representado actuó con dolo, hipotéticamente, podría afirmarse que obró con culpa, pues los argumentos de la Sala de primera instancia se relacionan con el «descuido, la falta de previsión, pero de ninguna manera hablan de aquellos elementos que integran la responsabilidad dolosa».
79. Controvertidos dichos aspectos generales de la responsabilidad del procesado, el apelante abordó lo relacionado con las irregularidades contractuales objeto de condena.
80. Al respecto, manifestó que en los estudios previos elaborados en julio de 2015 sí se justificó la contratación del PAE por los 59 días del calendario escolar que restaban, pues expresamente se aseguró que ello resultaba imperativo ante la «necesidad de evitar la deserción escolar y que una de las principales medidas para evitarla era implementar el Programa de Alimentación Escolar de los niños y las niñas».
81. Precisó que para el año 2015, no existían estudios o estadísticas diferentes a las referidas en los Lineamientos Técnicos del Ministerio de Educación Nacional de abril de 2014, por lo que la gobernación se basó en dichos documentos, de allí que se desvirtúe la irregularidad advertida por la Sala a quo, al «afirmar que los argumentos o estadísticas relacionadas con el sector de educación estaban descontextualizados».
82. Agregó que en todo caso no resulta exigible al mandatario departamental «establecer la conveniencia de contratar el PAE por los 59 días restantes del año escolar», toda vez que una «cosa es describir la necesidad como muy bien lo hizo la gobernación, entre otras cosas porque se trata de un programa cuyo objeto es garantizar la disminución de los índices de deserción escolar, y otra muy distinta es establecer la conveniencia de contratar por un periodo determinado…».
83. A partir de ello, aseguró que se trataba de un requisito «inventado», pues la gobernación cumplió con la exigencia de definir la conveniencia tal como dispone el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015, misma que había sido estipulada en el Convenio Interadministrativo No. 842 de 2014.
84. Igualmente, negó que se haya presentado inexactitud de la cantidad de población a beneficiar, pues la cifra de 146.100 estudiantes surgió del cálculo efectuado en el anexo 2 de los estudios previos. Allí, puntualmente, se explicó que la «cantidad de complementos alimentarios de la jornada mañana para 59 días sería de 87.400 y de almuerzo de 58.700 para un total de 146.100», esto teniendo en cuenta, además, las entidades educativas en cada municipio.
85. A la par, indicó que el Sistema Integrado de Matrícula ofrece la información del número de estudiantes matriculados en las diferentes instituciones, por lo que a partir de la información consignada en el SIMAT, fue que la entidad territorial determinó el número de beneficiarios. De tal forma, el aproximado de 146.100 se obtuvo de «aplicar el 4.7 % a los 139.522 estudiantes matriculados en el SIMAT en octubre de 2014, pues se reitera, necesariamente debía hacerse esa operación matemática para prever en proyección futura una cobertura total en la prestación de dicho servicio para el año 2015, sin que se pueda pretender, como lo hace la fiscalía sin fundamento y lo apoya el sentenciador de primer grado, la existencia de cifras porcentuales exactas, pues, se enfatiza, se trató de una proyección hacia el futuro para garantizar el resultado positivo del servicio, sin que en ello quepa la absurda argumentación de que se quería inflar el presupuesto».
86. En punto del señalamiento formulado por indebido fraccionamiento de contratos, el defensor destacó que, si bien, los recursos derivados de la suscripción del Convenio Interadministrativo No. 842 del 30 de octubre de 2014 es la fuente principal del Programa de Alimentación Escolar en el departamento de Cesar, lo cierto es que de allí no se extrae la insoslayable obligación de que el ente territorial debía celebrar un solo contrato para toda la vigencia escolar del año 2015.
87. En oposición, adujo que la «gobernación podía adelantar todos los procesos contractuales necesarios a que hubiese lugar, pues lo trascendente era garantizar desde el primer día del año escolar la prestación del servicio alimentario sin importar si dicho cometido se concretaba a través de un solo contrato o, dadas las circunstancias presentadas, por dos o más contrataciones».
88. En todo caso, sostuvo, la suscripción de varios contratos del PAE para la referida época obedeció a que la gobernación no contó con todos los recursos necesarios para la celebración de un solo acuerdo de voluntades.
89. Por otra parte, con relación al señalamiento formulado por indebida estructuración del presupuesto, el apelante reprochó que en la sentencia recurrida se afirmara que los precios de la materia prima se debían «promediar», pues «no existen disposiciones normativas que indiquen que se debía sacar un promedio de los valores que se encontraban en los topes máximos y mínimos [del boletín SIPSA] solo bastaba tomar uno de esos precios, siendo válido incluso el precio del tope máximo». También sostuvo que, de acuerdo con el dictamen pericial contable de la defensa, se demostró que «los precios que estaban por encima del máximo no afectaron la estabilidad del presupuesto o la adecuada fijación de este».
90. Aseguró que el «precio exorbitado» del hígado fue producto de un «error de digitación» que no se presentó con ningún otro alimento.
91. Indicó que para definir el costo de la ración también se tuvo en cuenta el IPC, en concreto, el porcentaje calculado para final del año 2014, con la acotación de que como el contrato sería ejecutado en la vigencia del 2015, la gobernación optó por «tom[ar] un porcentaje entre octubre (fecha del estudio del sector) a diciembre de 2014 (cierre de dicha vigencia), el cual dio como resultado un IPC estimado en el 4,4 % inferior aun a la variación certificada por el DANE para el grupo de alimentos en ese año, el cual fue del 4,69 %, lo que evidentemente da cuenta que en diciembre de 2014 no se proyectó un valor superior e irracional o anormal por concepto del alza de alimentos, sino que se tuvo en cuenta la variación inflacionaria del último trimestre cuantificada en el IPC».
92. Aseguró que las estampillas y el impuesto de industria y comercio -ICA- son tributos que por regla general rigen la contratación pública y deben ser incluidos en la estimación del presupuesto.
93. En tal sentido, aceptó que el primer gravamen era de orden departamental y estaba fijado en el 4,5 %, pero como en el «año 2015 el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) era un gravamen aplicado por el Departamento que fungía como agente retenedor del mismo, se promedió en el 1 %, con base en los convenios establecidos entre los municipios interesados y el Departamento del Cesar», por esta razón la carga impositiva del contrato se estableció en el 5.5 %, a saber, por la «sumatoria de estos dos ítems».
94. Frente al reparo que se hace en el fallo de primera instancia, en cuanto a que en el presupuesto se incluyeron 1.748 manipuladoras para las que se calculó un presupuesto de $3.580.261.777, pero sólo se invirtieron $2.212.060.827, enfatizó en que el primer dato se extrajo de la tabla 20 del numeral 5.2.2.1. de los Lineamientos Técnicos del PAE del Ministerio de Educación Nacional, versión transitoria de mes de julio de 2014, a los que se integraron los Lineamientos Técnicos de 2015.
95. Agregó que un cálculo apegado a tales lineamientos habría arrojado un número 1.948 manipuladoras, siendo evidente que la gobernación «estimó de manera correcta… [una] cifra muy por debajo».
96. Enfatizó en que fue el operador quien decidió «centralizar las cocinas prescindiendo de algunas manipuladoras que estaban proyectadas para atender el suministro escolar en las sedes educativas», cambio que no podía «ser previsible para la Gobernación y por tal razón no se puede atribuir la existencia de una irregularidad».
97. Disintió de que en el fallo apelado se afirmara la violación del principio de selección objetiva por exigir la acreditación de una experiencia en la prestación del PAE sustentable con 5 contratos en los últimos 5 años, contados a partir del cierre del proceso de selección, sólo al sostener que no se acataron los lineamientos del Manual de Colombia Compra Eficiente, pues allí no se plasman principios alusivos a la selección objetiva, por ello aseguró que se trató de «creación ex post» de la Sala Especial de Primera Instancia,.
98. A su vez, dijo que era inadmisible que el juez penal dictara codena por «violaciones a principios de la contratación y no respecto de trasgresiones concretas y reales de normas legales de la contratación que consagren requisitos esenciales», máxime cuando el Manual de Colombia Compra Eficiente no es un documento de obligatorio cumplimiento para ninguna entidad estatal.
99. Igualmente, adujo que la consagración del requisito de experiencia resultaba acorde a las características de especialidad, complejidad y magnitud de un contrato de suministro como al ahora analizado, con lo cual la administración departamental garantizaba que el contratista tuviera la estructura logística, operativa y financiera necesarias para la prestación del servicio.
100. Añadió que la ley ni la jurisprudencia han definido expresamente un límite mínimo ni máximo de certificaciones, actas, documentos o contratos que sirvan de fuente de información para la acreditación de la experiencia del oferente. No obstante, destacó que «Colombia Compra Eficiente, como órgano rector de la política de contratación del Estado Colombiano, en desarrollo de su función ha sugerido un límite mínimo de un (1) y un límite máximo de hasta seis (6) contratos para acreditar experiencia».
101. En lo atinente al señalamiento por indebida asignación de los riesgos previsibles en el 5 %, el recurrente volvió a acudir al tema de la tasación del IPC en el 4.4 %, para sostener que no había una doble estimación del factor de imprevistos, pues no constituye irregularidad que la gobernación «hubiese proyectado a finales del año 2014 el Programa de Alimentación Escolar para ser ejecutado en la vigencia del año 2015, acudiendo para el efecto a los procedimientos técnicos propios de la actualización de los precios con el fin de garantizar la correcta ejecución del futuro contrato, con la posterior contingencia de tener que acudir a un segundo contrato para la concreción del servicio en el segundo semestre de 2015, situación que conllevó a que se surtiera este segundo negocio jurídico público con toda la información ya obtenida y concretada en 2014».
102. Tampoco estuvo de acuerdo con que en la sentencia cuestionada se afirmara la ausencia de estudios del sector, pues tal conclusión se basó en la guía para la elaboración de los estudios del sector de Colombia Compra Eficiente del 27 de diciembre de 2013, misma que no tiene carácter vinculante y, por consiguiente, carece de validez para estructurar un juicio de responsabilidad penal. Por esta razón, aseguró que la Sala a quo «generó una exigencia no exigible».
103. Frente a la capacidad instalada, esto es, acreditar que se contaba con una bodega desde la presentación de la oferta, el defensor criticó que en el fallo recurrido se asegurara que en los Lineamientos del Ministerio de Educación Nacional no existía tal requisito.
104. Ello, por cuanto es «evidente y claro el requisito de contar con instalaciones locativas aptas para realizar el almacenaje, preparación, entrega y distribución de víveres, por lo que impone colegirse que no se estableció por capricho de la gobernación del Cesar», artículo 4.8.1.1. y por eso se incluyó en el «Proyecto de Pliego de Condiciones». Agregó que en todo caso «no se estableció de forma imperativa que los proponentes debían contar con una bodega» y por eso permitió que, en caso de que el oferente no tuviera esa propiedad, debía aportar una carta de intención suscrita por el propietario del inmueble en que conste el interés de dar en arriendo el espacio. De esta forma se «amplió la posibilidad para que más proponentes pudieran presentar sus ofertas».
105. En el ámbito de la condena por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el defensor técnico también cuestionó la atribución de responsabilidad por irregularidades en la fase de liquidación, en cuya acta del 23 de diciembre de 2015, según la Sala Especial de Primera Instancia «exist[e] una gran contradicción en los porcentajes allí señalados».
106. En primero lugar, dijo que, aunque allí se consignó que la ejecución de los recursos llegó al 89.5 % existió una confusión entre «el porcentaje de ejecución con el de facturación». Esto, debido a que faltaba incluir el informe final que presentaría el operador, correspondiente al periodo comprendido entre el 1° y el 24 de noviembre de 2015, fecha en la que se terminó el contrato.
107. De modo que cuando se afirmó que se había ejecutado el 68.44 %, esto era indicativo de que «solo se había presentado la facturación hasta el mes de octubre y que con la presentación y aprobación del acta de liquidación se cancelaría el periodo de ejecución del mes de noviembre», por eso, más adelante se incluyó un ítem de avance de la ejecución que sí tuvo en cuenta el último mes de facturación, para indicar un porcentaje final de ejecución del 89.5 %, por esa razón se declaró a paz y salvo al contratista.
108. Con relación a que el consorcio presentó a la interventoría copia de una factura de suministro por $12.636.685.229, pero el comprobante de egreso expedido por la gobernación fue por $13.492.089.354, el defensor aseguró que sumados los costos directos e indirectos ascendían a $16.298.222.889, «siendo el valor total que el consorcio invirtió para llevar a cabo la ejecución del contrato 1178 de 2015».
109. En esa línea, afirmó que en la cuestionada factura estaban reseñados los «costos directos, mientras que en el comprobante de egreso expedido por la Gobernación se incluyeron además los costos indirectos, esto es, la nómina de las manipuladoras, la administración, las estampillas y el impuesto de industria y comercio (ICA), conceptos que, desafortunadamente, fueron desconocidos por la Fiscalía».
110. Acto seguido, se procedió a sustentar el disenso frente a la condena por el delito de peculado por apropiación agravado. Con ese cometido, se destacó que, según los testimonios de los rectores de varios centros educativos, el operador cumplió con la prestación del servicio de PAE, pues los alimentos suministrados, en general, estuvieron en buenas condiciones.
112. Aseguró que la conducta de peculado por apropiación no se consuma por «aparecer inflado o con sobrecostos el documento presupuestario», pues se requiere acreditar el «aprovechamiento patrimonial del tercero mediante el examen de sus cuentas, a ver si realmente, de forma simple, ganó o perdió en la ejecución del contrato».
113. En ese punto, según su criterio, cobra relevancia, lo manifestado por el perito de descargo Carlos Alberto Lugo en cuanto a que el «contratista en la real ejecución del contrato obtuvo una pérdida y no una ganancia» en la suma equivalente a $38.567.400, pues el Consorcio Alimentación a Salvo 2015 registró ingresos por $16.259.655.489 y gastos y costos por $16.298.222.889.
114. El valor del contrato se determinó a través de una unidad llamada «ración», por ello no se podía sostener que la gobernación debía «pagar como unidades los componentes del costo de la ración», pues el contrato no fue de «compraventa ni de suministro de arroz, ni crudo ni cocido, sino de una ración que puede incorporar arroz pero que también incorpora otros costos directos e indirectos que la Sala no vio cuando decidió hacer, por su cuenta, una errada reliquidación del contrato».
115. Dijo que la fórmula que empleó la Sala de primer grado es ex post y, además, prescinde de la explicación que dio el experto Carlos Alberto Lugo en cuanto a que los «errores por los que algunos alimentos superaban el precio máximo del Boletín SIPSA 123 de 2014, no afectaron en ningún momento el erario, puesto que hubo muchos otros alimentos que se encontraban por debajo del mínimo establecido en el mismo boletín».
116. Adicionalmente, dijo que no se dio aplicación al artículo 7° de la Ley 906 de 2004, pues la «Sala utiliza en contra y no a favor del procesado la falta de certeza respecto de que hubiese otros gastos por concepto de capacitación de manipuladoras».
117. Igualmente, volvió a calificar como error que en la sentencia apelada se sostuviera que el IPC que debió aplicarse era el 3.66 % y no el 4.4 %, bajo el mismo argumento ya expuesto en cuanto a que el aplicable era el indicador para el sector de alimentos. En concreto, afirmó que la «gobernación incluyó dentro del valor de la ración un porcentaje estimativo del IPC, esto se dio debido a que para el cálculo del valor del contrato se usaron precios del 2014 a pesar de que el contrato se iba a ejecutar en el año 2015».
118. También se apartó de que no era razonable haber incluido en el rubro de carga impositiva lo concerniente a las estampillas y el ICA, pues según se ha explicado resultaba necesaria la deducción por el último concepto referido.
119. Sostuvo que se calculó un porcentaje de imprevistos, que al no haberse causado «pasa[ron] a ser parte de su utilidad. Al igual que, si para la capacitación de las manipuladoras el consorcio tuvo que usar la nómina que tenía para revisar la calidad de los alimentos, esto hace que dentro de la capacitación también se tenga que contar como gasto una parte del salario de los ingenieros de alimentos que usó para dicha labor».
120. Con relación al salario de las manipuladoras aseguró que la Sala basó su estudio en una suerte de auditoría de costos hecha bajo un criterio de autoridad respecto de lo que tuvo que gastar el consorcio por este rubro durante la ejecución del contrato, dejando de lado que la gobernación no pagaba por gasto causado, sino por ración entregada, según los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional.
121. Adicionalmente, dijo que el cálculo que realizó la Sala a quo es errado porque «no tiene en cuenta que la ejecución del contrato no fue del 100 %, por lo que, si se quería revisar lo realmente pagado por la Gobernación, esta cifra no podía ser los $3.580.227.300 (sic) presupuestados si no la cifra proporcional al valor final ejecutado, que sólo llegó al 89.75 %».
122. También dijo que no era lógico que se condenara al gobernador por peculado a favor de terceros, cuando la gobernación no le pagó al contratista el importe de la factura por $865.789.020, pues el ente territorial aseguró que no se habían cumplido los requisitos para firmar el acta de inicio.
123. En cuanto el aspecto subjetivo de la conducta, cuestionó que la intención fuera esquilmar el erario, siendo que el contratista permitió que se llevaran a cabo visitas técnicas, a partir de las cuales «lograron descontar de las cuentas de cobro del contratista $127.276.703», por esa razón, concluyó que los hechos materia de juzgamiento no son típicos de peculado por apropiación.
124. Para finalizar, expuso un argumento que abarca los dos delitos objeto de condena, a saber, que el procesado actuó bajo el principio de confianza. En tal sentido, aseguró que la Sala Especial de Primera Instancia «ha centrado sus argumentos en endilgar minucias y detalles del proceso de contratación que solamente pueden conocer en detalle quienes estuvieron al frente de dichas actividades en el marco de la desconcentración realizada por el jefe de la entidad o su delegatario…»
125. No se acreditó que la Secretaría General no haya remitido los informes de seguimiento, pero principalmente que «todas estas situaciones hubiesen sido conocidas por el Gobernador del Departamento y deliberadamente las hubiera ignorado o minimizado su importancia o que hubiera tomado acciones concretas para desconocer su deber como delegante en este sentido, siendo las únicas conductas que permitirían configurar su participación en el delito que se le imputa».
126. Por lo anterior, pidió revocar la sentencia y, en su lugar, dictar absolución a favor del exmandatario del Cesar Luis Alberto Monsalvo Gnecco, por las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.
5.2.- De la defensa material
127. En la primera parte de su escrito, el acusado, en sintonía como lo expuesto por su apoderado, se apartó de la condena impartida por el delito de peculado por apropiación, al considerar, en términos generales, que «un pre-supuesto nunca será una copia exacta de la ejecución real».
128. Con esa afirmación indicó que no se incurrió en sobrecosto frente a ítems alusivos como el IPC fijado en el 4.4 %, tema frente al cual concluyó que «indistinto de cual IPC se usase, fuese general o alimentos, la gobernación subestimó este valor pagado y quedó debiendo $297.613.634…», pues sólo le pagó al contratista el «4.4% de la inflación real y se quedó debiendo la diferencia de 2,37%… o 6.45 %… para el IPC Alimentos».
129. Frente a esa materia destacó que operó la delegación de funciones respecto de los «hacedores de estudios de mercado para definir precios, competencia ajena al alcance del gobernador».
130. Por esa línea, cuestionó que en el fallo apelado se afirmara que se incrementó el presupuesto al asignar al rubro de estampillas el 5.5 %, pues en su criterio dicho monto resultó adecuado por allí estaban comprendido varios conceptos, entre ellos, el Impuesto de Industria y Comercio. Aunado, aseguró que el contratista terminó cancelando más de lo que correspondía en cifra equivalente a $56.660.058.
131. En suma, afirmó: «[e]n este caso, decidir el 1 % de ICA fue imperativo, previendo que el promedio del ICA y frente a la cantidad de raciones suministradas, no eran un valor correcto para tener en cuenta en la estructura de costos…, se vieron en la necesidad de aproximar este valor al 1 %. Hacer un cálculo real del valor proporcional del ICA requería de datos reales que no existían para la fecha y, por tanto, era casi imposible poder estimar un valor exacto al monto real del pago por ICA».
132. A continuación, relacionó facturas y soportes contables que, a su modo de ver, sustentan la debida capacitación del personal manipular de alimentos. Con base en ello, aseguró que los «valores pagados por el consorcio ascienden a la suma de $13.698.000,00, sumado a $3.182.000 reconocidos por la Sala nos da un subtotal de $16.880.000 valor superior a los $12.236.000 presupuestados, lo que arroja una diferencia de $4.644.000,00 de más pagado por el contratista».
133. Igualmente, sostuvo que el cálculo del salario del personal manipulador de alimentos en los estudios previos fue correcto. Si tal concepto varió durante el desarrollo del contrato, ello no le resultaba atribuible a la gobernación.
134. Reiteró que los cálculos realizados por la Sala de Primera Instancia no fueron motivados y, en todo caso, «un ejercicio contable a pérdida, desestima el peculado».
135. En lo atinente al contrato sin cumplimiento de requisitos legales también negó su configuración, pues afirmó que la gobernación sí cumplió la carga de sustentar la necesidad de dar curso al trámite contractual por los 59 días pactados, los estudios del sector fueron adecuados, así como los términos en que se fijó la experiencia como requisito habilitante, pues «con miras a garantizar calidades técnicas, profesionales, financieras y económicas, la entidad estableció requisitos que guardan relación directa con el objeto del contrato, con las características de la prestación y con las calidades del contratante, que en últimas, se revierte en obligaciones».
136. Por último, sostuvo que el fallador de primer grado desconoció las especialísimas condiciones en que se presta el servicio del PAE.
5.3.- De la Fiscalía
137. El Fiscal 11° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia aseguró que tenía interés para recurrir la sentencia emitida por la Sala Especial de Primera Instancia, pese a su sentido condenatorio, porque una revisión más profunda de lo argumentado en tal providencia «podría derivar en un agravio para los intereses del ente acusador, así como a la estructura del proceso, el principio de legalidad y el derecho de contradicción, por cuanto (…) el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no responde en todos sus aspectos a aquellos por los cuales se solicitó condena».
138. Lo anterior, en razón a que de las varias inconsistencias contractuales que, según su opinión, fueron probadas por la Fiscalía, la Sala condenó sólo por algunas, mientras que algunos señalamientos no prosperaron. De tal manera, formula su disenso con la pretensión de que se adicione la sentencia y se declare la configuración de las irregularidades que se relacionan a continuación:
139. i) No adelantamiento de la consulta previa con las comunidades indígenas. Consideró equivocado que en el fallo recurrido se afirmara que ello no resultaba obligación bajo la idea de que los Lineamientos técnicos administrativos de abril de 2015 no contemplaban el adelantamiento de dicho trámite, pues sobre el tema prima lo consagrado en el artículo 6° del Convenio 169 de 1989 celebrado entre Colombia y la OIT, aprobado mediante la Ley 21 de 1991, artículo 6°, pues se trataba de un contrato que les «concernía directamente a las citadas comunidades y sobre todo, a su población infantil».
140. Igualmente, adujo que en los estudios previos no se estableció la cantidad de población indígena, afroamericana y romaní en la región. Aunque, el contratista quiso ocuparse del tema lo hizo de forma incompleta y, en todo caso, se trataba de un asunto competencia del ente territorial según el artículo 9.4.3. de los Lineamientos Técnicos del Ministerio de Educación del mes de abril de 2015 y los lineamientos Técnico-administrativos de julio de 2014, relativos al enfoque diferencial.
141. Pese a que la Secretaría de Educación certificó que 5.471 niños de las comunidades Yukpa y Arhuaca se beneficiaron del PAE en el 2015, conforme el registro del SIMAT, nada se puntualizó sobre cuáles eran las otras comunidades asentadas en el departamento que también debían tener protección.
142. ii) Indebido adelantamiento de la audiencia de asignación de riesgos, por cuanto del contenido del acta del 28 de julio de 2015 se aprecia que esa diligencia no cumplió con el propósito previsto en el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015, conforme al cual en dicha oportunidad se deben «presentar los riesgos asociados a la contratación y hacer la asignación definitiva de estos».
143. No obstante, en la sentencia apelada se le restó importancia a dicho asunto, al sostenerse que «ante la no presentación de los interesados, no había necesidad de debate o análisis de riesgos, sí era necesario que de manera clara como lo exige el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, la asignación de riesgos, se hubiese indicado».
144. iii) El Fiscal también enfatizó en que a la audiencia de cierre y entrega de propuestas sólo podía asistir el representante legal de la firma proponente o un apoderado, exigencias que no cumplió el consorcio seleccionado porque en su nombre acudió Eder Enrique Castro Páez, sin estar debidamente autorizado para ello ni contar con poder legalmente concedido, por esa razón insistió en que se desconoció el artículo 7° de la Ley 80 de 1993.
145. iv) La tardanza en la presentación del informe de evaluación, la cual debía ocurrir el 10 de agosto de 2015, pero terminó acaeciendo un día después. Aseveró que este aspecto no es nimio, pues constituyó una violación a los principios de economía y publicidad, los cuales se «erigen como pilares de la contratación pública y, por tanto, son trascendentes, más aún, en un proceso contractual que estuvo plagado de múltiples irregularidades sustanciales probadas y reconocidas por el a quo».
146. El segundo motivo de apelación por parte de la Fiscalía atañe a que la sanción individualizada para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se dosificó sin tener en cuenta las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal, que pese a haber sido atribuidas en la acusación para los dos delitos, sólo se advirtieron configuradas para la conducta punible de peculado por apropiación agravado.
IV.DEL NO RECURRENTE
147. El delegado del órgano de persecución penal pidió que se confirme la sentencia impugnada frente a los aspectos que sustentaron la condena y fueron controvertidos tanto por la defensa técnica como material, pues está demostrada la materialidad de las conductas y la responsabilidad del procesado.
148. En esa línea, aseguró que logró acreditarse la calidad de coautor de Luis Alberto Monsalve Gnecco, cuyo aporte significativo consistió en «avalar con su comportamiento cada una de las irregularidades y anomalías que caracterizaron el proceso de contratación y la disposición de los dineros públicos», principalmente «al dejar de ejercer sus funciones de vigilancia, control y supervisión, como cuando dejó que se elaboraran unos estudios previos, prepliegos y pliegos de condiciones contrarios a la normatividad imperante, lo que dio lugar a la celebración del contrato, sin que a pesar de las protuberantes irregularidades, el gobernador haya ejercido actuación alguna, dejando de cumplir sus obligaciones», comportamiento frente al cual no operó el principio de confianza y que, según se demostró, además fue desplegado de forma dolosa.
149. Lo último, en atención a que por su experiencia en el sector público y formación profesional Monsalve Gnecco conocía sus obligaciones como titular de la función contractual y ordenador del gasto.
150. Acto seguido, se pronunció sobre cada uno de los reparos formulados por la defensa técnica y material, para reiterar que, en la fase de tramitación, concretamente, en los estudios previos se presentaron irregularidades alusivas a la no indicación de la necesidad de celebrar, puntualmente, el contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015, falencia que auspició el indebido fraccionamiento contractual, por cuanto la prestación del servicio de alimentación escolar tenía que efectuarse por la totalidad de la vigencia del año escolar y no de forma segmentada.
151. Sostuvo que la falta de planeación también se evidenció en la inexactitud de la población a beneficiar, la que también incidió en la defectuosa construcción de los estudios del sector.
152. Aseguró que la defensa no logró controvertir las conclusiones de la Sala a quo sobre las irregularidades presentadas en el cálculo del valor de la ración lo que, en últimas, impactó la cuantía del contrato, a saber: i) el porcentaje asignado al IPC, con la inclusión paralela de un factor alusivo a imprevistos, ii) la ambivalente carga impositiva al pretender justificar una adición del 1 % por corresponder, supuestamente, al ICA y iii) el cálculo improvisado del número de personal para manipulación de alimentos.
153. Dijo que tampoco logró desvirtuarse la violación del principio de selección objetiva, al exigirse «una experiencia tan específica que solo podía ser cumplida por las empresas que venían contratando el programa con la gobernación» y que en el proyecto del pliego de condiciones se incluyera un requerimiento sobre la capacidad instalada consistente en acreditar, desde la misma presentación de la oferta, que se contaba con una bodega para almacenamiento de alimentos, lo cual evidentemente limitó la libre concurrencia, tal como se evidenció en la observación presentada por un interesado.
154. Frente a los reparos de la defensa sobre las irregularidades advertidas durante la liquidación, principalmente, el Fiscal resaltó que el acta del 23 de diciembre de 2015 se suscribió sin contar con la información completa que permitiera la «consolidación de todos los gastos y pagos», lo cual desconoció el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.
155. Asimismo, estuvo de acuerdo con la condena por el delito peculado por apropiación, pues la esquilmación del erario no fue producto de contratiempos surgidos durante la ejecución del contrato, «sino de las maniobras efectuadas durante la preparación, celebración y posterior liquidación, siendo el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales el mecanismo idóneo para lograr el fin ilícito perseguido».
156. Concordó con la defensa técnica en que el contrato cuestionado era de precio unitario, definido por el valor de la «ración». No obstante, precisó que el reproche contra el acusado fue haber permitido que se estructurara un presupuesto ajeno a la realidad, sobrevalorado e inflado, con precios de alimentos distintos a los del mercado o superiores a los señalados por el SIPSA, la inclusión de porcentajes mayores a los dispuestos normativamente, así como la proyección injustificada de aspectos relacionados con la capacitación y sueldo de las manipuladoras.
157. Para finalizar, enfatizó en que no se ha supeditado la responsabilidad del peculado a la configuración del delito previsto en el artículo 410 del Código Penal, sino que estas dos conductas se encuentran vinculadas en una relación de medio a fin. E insistió en que una cosa es la existencia de sobrecostos y otra la ejecución del contrato, por ejemplo «el salario de las manipuladoras que acorde al presupuesto oficial (prueba nro. 16, anexo 2) se destinaron $3.580.227.300, pero en realidad, por este concepto, solo se invirtieron $2.261.814.507, al tenor de lo extractado del estado auxiliar por un tercero… lo que arroja como diferencia pagada de más al contratista, por valor de $1.318.412.793».
VII. CONSIDERACIONES
7.1.- Competencia
158. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la apelación interpuesta por Luis Alberto Monsalvo Gnecco, su defensor y la Fiscalía contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2024 por la Sala Especial de Primera Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018.
159. Además, el estudio de los recursos se circunscribirá al examen de los aspectos que son objeto de controversia y de los inescindiblemente vinculados, en aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia.
7.2.- Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión
160. El presente apartado de esta providencia estará destinado a que la Sala examine si del acervo probatorio es factible concluir más allá de toda duda, conforme lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad de las conductas atribuidas a Luis Alberto Monsalvo Gnecco y su responsabilidad en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por irregularidades en la tramitación, celebración y liquidación del contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015, así como en el peculado por apropiación de $1.537.021.828, alusivos al «mayor valor pagado por la gobernación al contratista», según el cálculo realizado por la Sala Especial de Primera Instancia.
161. Con el propósito de resolver el problema jurídico antes formulado, surge necesario que la Sala de Casación Penal aborde cuatro asuntos. El primero, referido a los elementos que componen los tipos penales de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación (7.4). En segundo lugar, se hará alusión al alcance de los principios que rigen la contratación pública, con especial énfasis en la figura de fraccionamiento del objeto contractual. (7.5). Un tercer tema corresponde a los presupuestos del principio de confianza (7.6). En el cuarto y último apartado, se analizará el caso concreto a la luz de los denotados presupuestos (7.7).
7.3.- La estructura típica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
162. El artículo 410 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, define el comportamiento analizado de la siguiente forma:
El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses.
163. De la anterior descripción normativa puede extraerse que los elementos del tipo objetivo refieren la concurrencia de un sujeto activo, servidor público, que en ejercicio de sus funciones incurra en la conducta compuesta alternativa de: i) tramitar, ii) celebrar o iii) liquidar determinado contrato, sin observancia de sus requisitos legales esenciales. Según se evidencia del texto normativo y lo tiene decantado la Sala, el juicio de reproche no abarca las irregularidades que se puedan presentar en la etapa de ejecución de los contratos (CSJ SP004-2023, Rad. 62766 y SP082-2023, Rad. 59994).
164. Con esta conducta punible el legislador pretende que en la contratación pública se salvaguarden los principios que orientan la función administrativa, los cuales se encuentran descritos en el artículo 209 de la Constitución Política, de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares que contrarían el interés general (CSJ SP1138-2022, Rad. 59738 y SP082-2023, Rad. 59994).
165. Se trata de un tipo penal en blanco en la medida en que sus ingredientes normativos remiten a normas del ordenamiento jurídico ajenas al área penal, en concreto, a la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, y a las normas especiales que rigen los contratos estatales, las que, por ende, complementan la descripción típica.
166. También se evidencia que el requisito legal del contrato cuya violación configura la conducta punible y que tiene lugar en las etapas de tramitación, celebración o liquidación, debe tener la característica de «esencial». Es decir, no cualquier yerro o incumplimiento en las formalidades establecidas en las normas aplicables de contratación estatal configura este delito. Al respecto, la Sala ha determinado que:
A efectos de facilitar la identificación de los requisitos sustanciales de un contrato, deben atenderse los criterios derivados de la teoría general del negocio jurídico (SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037), según los cuales se tienen por tales: (i) «aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente» (art. 1501 C.C.); (ii) los que de ser incumplidos conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 L. 80/1993); y, (iii) en especial, las formas legales que materializan uno o varios principios de la contratación pública (arts. 23-26 y 29, ibidem) (CSJ SP3478-2021, rad. 53219).
167. La Corte ha precisado que, de acuerdo con la descripción típica del artículo 410 del Código Penal, la «punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las fases contractuales»14. Uno es el comportamiento aludido con el primer verbo rector, conforme al cual se reprocha tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales. Mientras que, en lo atinente a las conductas de celebrar y liquidar, la censura se centra en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales propios de cada una de dichas etapas.
168. Así, la tramitación corresponde a la fase precontractual y hace alusión al acatamiento de los pasos que de forma secuencial prevé el ordenamiento jurídico desde el inicio del proceso hasta la suscripción del contrato.
169. Por su parte, la celebración significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales esenciales (artículo 41, inciso 2°, de la Ley 80 de 1993).
170. Finalmente, la liquidación atañe a una actuación administrativa que se surte luego de la terminación del contrato, en cuyo desarrollo las partes constatan en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones a cargo de cada una, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución15.
171. Ahora bien, en lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, se exige que sea cometida con dolo, en concordancia con lo establecido en el artículo 22 del Código Penal. Es decir, el sujeto activo calificado debe obrar con conocimiento de los elementos que componen el tipo penal y la voluntad de querer su realización. Sobre el tema,
La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal. (CSJ SP, jun. 12 de 2013, rad. 35560 y SP460-2022, rad. 60939).
172. De modo que, el comportamiento doloso de este delito se evidencia cuando, pese al conocimiento de los requisitos esenciales del contrato, ya sea en el trámite, en la celebración o en la liquidación, el servidor público voluntariamente decide no acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal.
7.3.1. La estructura típica del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía
173. El artículo 397 de la Ley 599 de 2000, con el aumento correspondiente del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establece:
El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
(…)
174. Se trata de un delito de resultado, cuya estructura básica exige: i) un sujeto activo calificado, servidor público, ii) que tenga la administración, custodia o tenencia de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, iii) que le hayan sido confiadas por razón o con ocasión de sus funciones y iv) que se apropie en provecho suyo o de un tercero de esos bienes.
175. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho sobre este tipo penal que, para su configuración, se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados al sujeto agente (CSJ SP364-2018, rad. 51142; CSJ SP4414-2019, rad. 50667 y SP730-2021, rad. 55287).
176. De igual forma, se ha destacado que el tipo penal en comento es de carácter instantáneo, toda vez que para su realización es suficiente que se despoje al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, «sin que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el Estado siga disponiendo de los recursos confiados al servidor público» (CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38396 y SP982-2024, rad. 65783).
177. Aunque el legislador tiene previsto la existencia de un peculado culposo (artículo 400 del Código Penal), el delito materia de análisis, peculado por apropiación (artículo 397) solo admite la modalidad dolosa, pues su consumación está atada al conocimiento de la sustracción de los bienes públicos y la voluntad de incorporarlos en la esfera privada del sujeto activo o de un tercero.
7.4.- Los principios que rigen la contratación estatal
178. La actividad contractual del Estado se encuentra sujeta a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y a los principios que la rigen, así como a las disposiciones que han modificado el Estado General de la Contratación de la Administración Pública. A juicio de la Sala, esto se ve reflejado en que durante la fase de tramitación de los negocios jurídicos se realice la publicación de pliegos de condiciones y se invite a ofertar, con miras a que el proceso concluya con la selección objetiva de la mejor propuesta (CSJ SP4903-2018, rad. 47385).
179. De tal manera, la planeación es un principio de especial relevancia en la contratación estatal. Aunque no fue expresamente definido en la Ley 80 de 1993, según lo tiene establecido el Consejo de Estado, «se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado» (CE, sentencia del 31 de enero de 2011, rad. 1560316).
180. Así, el principio de planeación, inherente al principio de economía, implícitamente encuentra su fundamento normativo, entre otros, en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual la celebración de contratos públicos debe reflejar el adelantamiento de un proceso serio, ponderado y estricto, cuyos presupuestos de selección y pliegos de condiciones aseguren la escogencia objetiva de la propuesta que ofrezca las mejores garantías al interés general que debe tutelar la administración -ordinal 1°-.
181. En sintonía, el numeral 12, inciso 1°, de la referida normativa17 consagra:
Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos, según corresponda. (Énfasis agregado).
182. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha aludido lo siguiente en relación con este principio:
La actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos contractuales… (CSJ SP513-2018, rad. 50530 y AP5429-2019, rad. 49996).
183. De forma paralela, el principio de economía implica la optimización tanto de recursos como de tiempo, lo cual obliga a la previa elaboración de estudios, diseños y análisis de conveniencia del objeto a contratar bajo términos preclusivos y perentorios. Dicho de otra forma, prevé que la administración aplique procedimientos que propendan por la eficacia y eficiencia de sus actuaciones.
184. Por su parte, el principio de transparencia exige al servidor público la obligación de actuar de manera clara, imparcial y pública, sin anteponer sus intereses personales a los de la entidad estatal, dando cumplimiento al conjunto de reglas y estándares que rigen la relación contractual.
185. Sin duda, la transparencia corresponde a un axioma que busca combatir la corrupción en la contratación pública y que, en líneas generales, desarrolla los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicables a la función administrativa –artículo 209 de la Constitución Política–.
186. Ligado a los anteriores principios, como se anunció, existe el deber de selección objetiva que está encaminado a la determinación de la oferta que genere el mayor beneficio para la entidad contratante, escenario en el que se ha de omitir cualquier motivación personal o subjetiva y se impone actuar sin desviación o abuso del poder ni elusión de los procedimientos de debida escogencia, para de esa forma asegurar que la actividad contractual responda a criterios de igualdad y objetividad.
7.4.1. Del fraccionamiento de contratos
187. En este punto conviene indicar que, en un sentido amplio, el fraccionamiento de contratos no está expresamente prohibido por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública ni por las disposiciones normativas que lo han modificado. Sin embargo, el Consejo de Estado y la Sala de Casación Penal18, en múltiples pronunciamientos, han tenido la oportunidad de indicar que el uso indebido de dicha figura se da «cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto contractual», con lo cual se termina actualizando el tipo objetivo del artículo 410 del Código Penal, pues en virtud del principio de transparencia las «autoridades no actuarán con desvío o abuso de poder y ejercerán sus competencia exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva…», artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993.
189. De tiempo atrás, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptuó que la prohibición de fraccionar los contratos se legitima en la «distribución equitativa de los negocios e impide que se adjudique a la misma persona o entidad dos o más contratos con el mismo objeto… Impide también que se divida artificialmente la unidad material del objeto del contrato, con abstracción de su cuantía real, para adjudicarlo por partes y en forma directa, sin sujeción al procedimiento singular y obligatorio de la licitación o concurso» (Énfasis agregado).
190. De tal manera, para advertir configurado un indebido fraccionamiento deben concurrir las siguientes circunstancias: «1) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, 2) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública»20.
191. Esta división artificiosa, recientemente, ha llevado a la Sala de Casación Penal a preguntarse cuándo surge la pretensión delictiva, frente a lo cual se ha concluido que «entendiendo que el delito nace de la pretensión de evadir el trámite licitatorio, u otro más exigente para el contratante, es necesario asumir que la finalidad criminal se reporta anterior a la celebración de cada contrato individualizado, pues, para que el trámite correspondiente a cada uno se adelante es necesario que previamente se haya decidido la división»21.
192. Esa pretensión fragmentaria opera de manera transversal a la valoración de los verbos rectores de tramitar, celebrar o liquidar, pues la «vinculación del procesado en estos casos opera porque directamente ejecuta dichos verbos o en razón a que preordenó dichas etapas en cabeza de otros, sea que intervengan en calidad de coautores, cómplices, determinadores o simples instrumentos»22. (Énfasis agregado).
193. Lo anterior, con la importante precisión de que el fraccionamiento indebido del contrato base no impide que el trámite individual del que emanaron los contratos escindidos pueda, a su vez, verse impactado por irregularidades y violaciones de otras normas sustanciales o requisitos esenciales. No obstante, un panorama a la inversa, esto es, la «ausencia de ellas carece de efecto respecto del fraccionamiento que se asume delictivo por la sola violación de las normas…»23 que prohibían la fragmentación de la unidad contractual.
7.5.- Del principio de confianza
194. Sobre el principio de confianza ha precisado esta Sala que es un instrumento normativo integrado a la teoría de la imputación objetiva y que opera dogmáticamente como un límite a la norma de conducta, según el cual no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si ésta ha obrado convencida de que otras -de quienes se espera una actuación fundada en el principio de autorresponsabilidad o autodeterminación frente al cumplimiento de las normas- no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que le asista motivos suficientes para dudar o suponer lo contrario24.
195. Como consecuencia práctica, de acuerdo con el principio de confianza, quien se comporta adecuadamente no tiene que prever que su conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento antijurídico de otro25, pues por su propia definición «no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario»26.
196. Aunque el principio de confianza ha desempeñado un papel esencial en el ámbito de la imprudencia como criterio de determinación del deber de cuidado (especialmente cuando se trata de acciones que forman parte de una actividad compartida o que implica una distribución de trabajo, como pueden ser acciones propias del tráfico automotor o de la intervención quirúrgica27), lo cierto es que como criterio normativo en otros ámbitos de la teoría jurídica del delito se extendió a las conductas dolosas en virtud del proceso de normativización de la tipicidad28.
197. Ahora bien, esta Corporación ha enfatizado en que el principio de confianza está sujeto a limitaciones, como pasa a explicarse.
198. En primer lugar, no es procedente su aplicación cuando la persona posee un especial deber de control dentro del ámbito de sus competencias, pues en tales eventos no es posible afirmar que la conducta del actor ha quedado supeditada a la intervención de los demás29.
199. En segundo lugar, no es posible acogerse al principio de confianza cuando, dentro de sus propios deberes de observación, de acuerdo a las circunstancias objetivas que lo rodean, pueda el individuo inferir que los otros no se comportan conforme a lo esperado: «cuando una persona conozca o deba conocer (elemento de imputación personal) una situación en la que ya no le es posible confiar –existen motivos objetivos concretos o evidencias de que otra persona no quiere respetar las normas o carece de capacidad para ello– ya será posible imputar el hecho típico a esa persona a título de dolo o imprudencia en función de sus niveles de conocimiento sobre la situación»30.
200. Así, tratándose de delitos dolosos en régimen de actividades compartidas, como podría predicarse de la celebración de un contrato estatal, en tanto dicha fase se deriva de la concatenación de actos previos desplegados por varios órganos, le serán atribuibles objetivamente las acciones activas o pasivas a aquel que teniendo el deber de evitar el resultado o de vigilar la conducta de quienes colaboran en la ejecución de las labores a él encomendadas, permita que, ya sea mediante contribuciones esenciales o secundarias para la producción del resultado, vulneren el bien jurídico llamado a proteger31.
201. En ese orden de ideas, el titular de la función contractual no puede eximirse de responsabilidad frente a la constatación de la legalidad del trámite precedente, basado en que éste se hallaba asignado a un subalterno, toda vez que, si bien, la «administración pública tiene un desempeño complejo, pues requiere la intervención de numerosos funcionarios, (…) no por ello, puede escudarse la defensa en el principio de confianza y buena fe, dado que la función del procesado no se agota con el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, por el contrario, su deber ineludible radica en “observar” o “verificar” el cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de proceder a la “tramitación”, “celebración” o “liquidación” del contrato» (CSJ SP, 6 may. 2009. Rad. 25495).
202. Definidos los contornos teóricos de la discusión, la Sala procederá al estudio de la problemática que plantea la presente actuación.
7.6.- Del caso concreto.
7.6.1. Respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por los apelantes frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
203. El reproche penal contra Luis Alberto Monsalvo Gnecco32 se circunscribió a los hechos que sucedieron entre julio de 2015, mes que se reportó como de elaboración de los estudios previos, y el 23 de diciembre de ese año, fecha en la cual se firmó el acta de liquidación del contrato de suministró No. 2015-02-1178.
204. Dicho negocio jurídico se celebró el 21 de agosto de 2015 entre el secretario general Jaime Luis Fuentes Pumarejo, obrando como delegado del gobernador del departamento del Cesar, y el Consorcio Alimentación Escolar A Salvo 2015, conformado por la Fundación Kabala y la Asociación de Manipuladores de Alimentos del Cesar, a su vez, representado legalmente por María Angélica Araujo Noguera.
205. Como objeto contractual se definió la «prestación del servicio de alimentación escolar a los niños, niñas y adolescentes escolarizados en las áreas rural y urbana del departamento del Cesar, acorde a los lineamientos técnicos, administrativos y estándares del programa de alimentación escolar PAE», por valor de $17.145.105.000, con un plazo de ejecución de 59 días calendario.
206. El periodo señalado en el párrafo inaugural de este acápite abarca el agotamiento de varias fases contractuales, pues se atribuyó a Luis Alberto Monsalvo Gnecco no haber ejercido los especiales deberes de control que le asistían como titular de la función contractual y, adicionalmente, haber avalado que frente a dicho acuerdo de voluntades se incurriera en sustanciales anomalías durante las etapas de tramitación, celebración y liquidación.
207. La tesis defensiva expuesta durante el desarrollo de la actuación y que ahora es reiterada en sede de apelación, se ha centrado en sostener que las distintas fases contractuales se adelantaron en debida forma y, en todo caso, en favor de Luis Alberto Monsalvo Gnecco operó el principio de confianza, por cuanto no existía razón que le impidiera al mandatario fiarse de las actividades desplegadas por sus subalternos, en concreto, que estas eran ejecutadas de forma idónea y óptima. En tal sentido, le era factible asumir la corrección del proceso contractual.
208. Pues bien, un primer aspecto que debe dilucidarse corresponde a si la celebración del cuestionado negocio jurídico surgió de un indebido fraccionamiento contractual, según el señalamiento de la Fiscalía. Esto, por cuanto, tal y como se expuso en la parte teórica de esta providencia, al trámite, celebración y liquidación de un contrato, aparentemente, escindido de forma irregular le antecede la manifestación criminal autónoma que promovió su división.
209. Esa labor implica un doble ejercicio analítico destinado a establecer: i) si entre el contrato de suministro No. 2015-02-0041 del 15 de enero de 2015 y el contrato de suministro 2015-02-1178 del 21 de agosto siguiente resulta predicable la unidad de objeto y ii) cuáles fueron las circunstancias que llevaron a la administración departamental a suscribir dos contratos para atender el plan de alimentación escolar para la vigencia del año 2015.
210. Con relación al primer punto se debe indicar que el contrato de suministro inicial -2015-02-0041- se celebró entre la gobernación del Cesar y el Consorcio Alimentando Un Cesar Más Educado, cuyo objeto, según la cláusula primera, consistió en la «PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR A LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ESCOLARIZADOS EN LAS ÁREAS RURAL Y URBANA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, ACORDE A LOS LINEAMIENTOS TÉCNICO ADMINISTRATIVOS Y ESTÁNDARES DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR – PAE».
211. El plazo de ejecución pactado fue de «81 días hábiles según calendario escolar aprobado por la autoridad competente o hasta agotar presupuesto, lo que ocurra primero», por valor de $23.538.195.000.
212. Por su parte, el objeto del contrato de suministro 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015, materia de examen en la presente actuación, también fue descrito en la cláusula primera en términos alusivos a lograr la «PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR A LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ESCOLARIZADOS EN LAS ÁREAS RURAL Y URBANA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, ACORDE A LOS LINEAMIENTOS TÉCNICO ADMINISTRATIVOS Y ESTÁNDARES DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR -PAE».
213. La cuantía se fijó en $17.145.105.000 y el plazo se circunscribió a «59 días hábiles según calendario escolar aprobado por la SED del Cesar o hasta agotar presupuesto, lo que ocurra primero».
214. En un plano comparativo resulta evidente que dichos acuerdos de voluntades revelan objetos contractuales redactados de forma idéntica, que recaen sobre una misma prestación intangible asociada al servicio PAE, con igual grupo nominal -«niños, niñas y adolescentes escolarizados»-.
215. Aunado a las semejanzas gramaticales, ya en el ámbito material, se tiene que los objetos de cada uno de los contratos, ciertamente, conforman una unidad, pues convergen en igual finalidad, a saber, llevar a cabo la ejecución de actividades necesarias para entregar alimentación a la población estudiantil beneficiada del Cesar durante la vigencia del año escolar 2015.
216. En otros términos, la labor estipulada fue una sola y correspondió al mismo cometido institucional, lo cual significa que dichos acuerdos de voluntades compartían una unidad natural de objeto que jurídicamente se bifurcó ante la celebración separada de los contratos de suministro Nos. 2015-02-0041 y 2015-02-1178 del 15 de enero y 21 de agosto de 2015, respectivamente.
217. Ahora bien, pese a verificarse la unidad del objeto contractual ello no basta para entender configurado el tipo penal del artículo 410, en la modalidad de fraccionamiento de contratos, pues resulta indispensable examinar la concurrencia de un segundo requisito, esto es, si las circunstancias particulares no sustentaban la necesidad de tal división.
218. Frente a ello, la defensa cuestionó la conclusión positiva que sobre el particular expuso la Sala a quo y negó que haya operado una bifurcación contractual artificiosa bajo un esencial argumento: del contenido del Convenio Interadministrativo No. 842 del 30 de octubre de 2014 no se extrae el imperioso deber de que el ente territorial celebrara un solo contrato para toda la vigencia escolar del año 2015, pues lo importante era «garantizar desde el primer día del año escolar la prestación del servicio alimentario sin importar si dicho cometido se concretaba a través de un solo contrato o, dadas las circunstancias presentadas, por dos o más contrataciones».
219. Dicho planteamiento remite al 30 de octubre de 2014, día en que Luis Enrique García de Brigard, Viceministerio de Educación Nacional y Luis Alberto Monsalvo Gnecco, gobernador del departamento del Cesar celebraron el Convenio Interadministrativo No. 842 con el propósito de «AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS PARA IMPLEMENTAR EL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR DE ACUERDO CON LOS LINEAMIENTOS TÉCNICO ADMINISTRATIVOS ANEXOS A ESTE CONVENIO Y CON LOS TÉRMINOS Y ALCANCE ESTABLECIDOS EN EL MISMO», por una cuantía equivalente a $11.329.548.46833.
220. En los respectivos considerandos se explicó que con la «finalidad de cofinanciar la ejecución del programa y lograr con esto contribuir al cierre de brechas se opta por suscribir el convenio interadministrativo de cooperación con el DEPARTAMENTO DEL CESAR, para el desarrollo del Programa de Alimentación Escolar de acuerdo con los lineamientos técnicos y administrativos que hacen parte integral del presente convenio…».
221. En la cláusula tercera se acordaron como obligaciones de la Entidad Territorial Certificada -ETC-, concretamente, «en relación con los recursos del PAE», que debía «solicitar ante los Concejos Municipales o Distritales o ante las Asambleas Departamentales, según sea el caso, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras con fundamento en los recursos propios destinados a la ejecución del programa, así como con los recursos que aportará EL MINISTERIO en cumplimiento del presente convenio» (Énfasis agregado).
222. Con relación al desembolso de los aportes a cargo del Ministerio de Educación, en la cláusula novena se estipuló:
* Un primer aporte por valor de $1.350.189.311, correspondientes a los recursos de la vigencia 2014, previa presentación de un plan de ejecución de los recursos de 2014 y la contratación del servicio para el año 2015, que contenga como mínimo información sobre el objeto que se proyecta contratar, la modalidad de contratación, su cuantía, modalidades de atención y número de estudiantes a beneficiar, el cual debe estar debidamente aprobado por la supervisión y previa incorporación de los recursos en el presupuesto de la ETC.
* Un segundo aporte, correspondiente a los recursos de la vigencia 2015; previa acreditación de la suscripción del convenio para la ejecución del Programa de Alimentación Escolar en la ETC, acto administrativo de apropiación de recursos, concepto, valor y destinación.
(…)
223. De dicha reseña lo primero que se debe destacar es que del contenido del Convenio Interadministrativo No. 842 del 30 de octubre de 2014, contrario a lo sostenido por la defensa, sí logra extraerse que el fin primigenio fue una cobertura total por la vigencia escolar de 2015, pues en manera alguna se avaló la prestación del servicio PAE de forma fraccionada ni priorizada para determinados periodos de ese año.
224. Tal fue el interés del Ministerio de Educación en precaver la continua provisión de alimentos «desde el primer día del año escolar», como la misma defensa enfatizó, que en el citado convenio se pactó que la ETC, concretamente, el mandatario departamental, pues este fue quien se comprometió, propendería por obtener el aval para emplear vigencias futuras con respaldo, tanto en recursos propios, como en los que suministraría dicha cartera acorde con el plan de pagos. Sin embargo, Luis Alberto Monsalvo Gnecco no agotó dicha vía.
225. Ello se extrae de que en el Decreto No. 000092 del 27 de mayo de 2015 «POR EL CUAL SE ABREN UNOS CRÉDITOS ADICIONALES Y SE REALIZAN UNAS REDUCCIONES AL PRESUPUESTO DE RENTAS, GASTOS E INVERSIONES DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR VIGENCIA FISCAL 2015», se destaca la suscripción del Convenio Interadministrativo No. 842 de 2014, sólo para enfatizar que «mediante Oficio 2015-EE-002153 de fecha 23 de enero de 2015 emanado de la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas del Ministerio de Educación Nacional, se informa a esta entidad sobre los alcances de la Resolución No. 22159 del 23 de diciembre de 2014 mediante la cual se realiza la distribución y giro de los recursos provenientes del CONPES 151 DE 2012, destinados a complementar la financiación de los programas de alimentación escolar en las entidades territoriales beneficiadas, entre ellas el Departamento del Cesar al cual se le asignan recurso por valor de $1.845.402.208.00 para atender dichos propósitos».
226. Igualmente, en el citado acto administrativo se hace alusión a que el «26 de marzo de 2015 el Ministerio de Educación Nacional expide la Resolución 04173 de 2015 mediante la cual se distribuyen recursos para Cofinanciación de Coberturas en Educación de las Entidades Territoriales Productoras y en este sentido se asigna a favor del Departamento del Cesar la suma de $23.090.012.390.oo destinados a garantizar la cofinanciación de la estrategia de alimentación escolar en la medida que esta se considera fundamental para fomentar la permanencia de los alumnos en el sistema educativo».
227. También se indica que la Secretaría de Salud informó sobre la «redistribución de los excedentes aportes, los cuales provenían del CONPES SOCIAL 177 del 22 de diciembre de 2014 en relación con el Sistema General de Participaciones SGP componente de Prestación de Servicios para la Población Pobre No asegurada y a las actividades No cubiertas con subsidios a la demanda, en donde se asignan recursos a favor del Departamento del Cesar por la suma de $4.485.217,00».
228. En momento alguno se hace referencia a la gestión adelantada por el entonces gobernador para obtener autorización frente a las vigencias futuras ni que ante respuesta negativa de la Asamblea Departamental del Cesar se imposibilitó garantizar el respaldo presupuestal. Esto se corrobora con la certificación allegada por la defensa en el sentido de que,
[E]l día 5 de enero de 2015 fue expedido el CDP No. 39 por valor de $23.538.194.999,90; Objeto: Programa de Alimentación (PAE), en los Establecimientos Oficiales del Departamento del Cesar Código BPIN 14-820000000173.
Que el citado documento se encuentra amparado en la incorporación de recursos disponibles certificados por la Tesorería General del Departamento del Cesar al Cierre de la Vigencia Fiscal 2014 y recursos asignados a través del Convenio Interadministrativo No. 842 de 2014 y en ese sentido fueron expedidos los Decretos Nos. 00005 y 00007 de fecha 05 de enero de 2015 mediante los cuales se adicionaron dichos recursos al Presupuesto de la Vigencia 2015 cuyos valores ascienden a $13.391.018.045 y $11.329.548.468 respectivamente.
229. Entonces, es claro que pese al compromiso presupuestal que, en el marco del Convenio Interadministrativo No. 842 del 30 de octubre de 2014, asumió el mandatario Luis Alberto Monsalvo Gnecco este terminó obviándolo, todo para lograr justificar la celebración de más de un contrato para el PAE durante la vigencia escolar de 2015.
230. De manera infructuosa la defensa aseguró que de tal convenio no se extraía la obligación de suscribir un solo contrato, pues claramente la cronología de los pagos provenientes del nivel central, según lo transcrito en párrafos precedentes, siempre se vinculó a la estructuración de un plan que garantizara la «contratación del servicio para el año 2015».
231. Además, la negativa de la defensa resulta contraevidente, pues el entendimiento que viene de exponerse fue el revelado por el entonces secretario de educación, Jorge Eliécer Araujo Gutiérrez al emitir, ante el gobernador Monsalvo Gnecco, concepto favorable a la implementación del «APOYO AL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR (PAE) EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES EN EL DEPARTAMENTO DEL CESAR».
232. En dicha oportunidad, el mencionado funcionario le indicó al representante del ente territorial lo siguiente:
El objetivo general de este proyecto es AMPLIAR Y/O MANTENER LA COBERTURA ESCOLAR LOGRADA EN EL AÑO 2014 EN EL DEPARTAMENTO DEL CESAR, GARANTIZANDO LA PERMANENCIA EN EL SISTEMA EDUCATIVO MEDIANTE APOYO ALIMENTARIO Y NUTRICIONAL ESCOLAR.
La asignación de recursos se estima en la suma de: CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS M/C ($52.307.100.000.00) corresponde a la prestación del servicio de alimentación escolar (desayunos y almuerzos) PAE y DOS MIL SEISCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS M/C ($2.615.355.000.00) corresponde al 5 % de la interventoría técnica, administrativa, jurídica y presupuestal.
La duración total del proyecto es de ciento ochenta (180) días escolares. Para la vigencia (2015), recurso presupuestal de SGP. La entidad ejecutora del proyecto es la Gobernación del Cesar (Secretaría de Educación) en calidad de beneficiario como cooperante.
Por lo tanto, este concepto es técnicamente viable, consistente y coherente con dichos planes y esta secretaría da un concepto positivo para su ejecución. (Énfasis agregado).
233. Ese panorama fue ratificado por el testigo Jorge Eliécer Araujo Gutiérrez en el juicio oral, al sostener:
[A]delantamos todos los trámites pertinentes para lograr tener un proyecto de inversión que nos permitiera atender el programa de alimentación escolar, tanto para el primer como para el segundo semestre de 2015, teniendo en cuenta los 180 días de calendario escolar establecidos por las normas que rigen la materia, así fue como el día 4 de noviembre de 2014, desde la Secretaría de Educación presentamos el proyecto de inversión a la oficina asesora de planeación de la gobernación estipulando una matrícula de 146.100 estudiantes y recursos por valor de $52.000.000.000 que nos daba para toda la vigencia de acuerdo a proyecciones de corte de matrícula del 30 de octubre y 27 de noviembre de ese 2014, nos pide que la oficina asesora de planeación el certificado de priorización que nos permitía a nosotros ya tener la viabilidad para poder solicitar el certificado de disponibilidad presupuestal y adelantar los trámites pertinentes del proceso licitatorio que se llevó a cabo para la vigencia de 201534.
234. Entonces, es evidente que el exmandatario al incumplir con la obligación fijada en el convenio, concretamente, al no solicitar la autorización a la Asamblea Departamental para comprometer vigencias futuras dentro de su administración ni adelantar gestiones para obtener el respaldo presupuestal requerido, correlativamente, auspició una esfera de aparente explicación para dar curso a dos negocios jurídicos, que en manera alguna logra identificarse con la aplicación de un criterio razonable de interés público justificante de dicho proceder.
235. Contrario a ello, se colige que tal bifurcación sí tuvo un impacto a la prestación efectiva del PAE durante la vigencia del año 2015, al imponer la celebración de un contrato por los iniciales 81 días y de otro por los restantes 59, cuando la «duración total del proyecto es de ciento ochenta (180) días escolares. Para la vigencia (2015)», tal como se le informó al gobernador Luis Alberto Monsalvo Gnecco desde la aprobación del proyecto base, por parte del secretario de Educación, evitando el azar administrativo que implicaba gestionar una adición al primer contrato por 40 días, con un perjuicio latente a la provisión continua de alimentos.
236. Ahora, no puede pasar desapercibido que en consideración a las cuantías por las cuales se terminó firmando cada contrato, se imponía adelantar sendos procesos licitatorios, aspecto que no es de escasa importancia, pues un análisis cronológico muestra el adelantamiento de un vertiginoso trámite para adjudicar el cuestionado contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015, basta con remitirse a la fecha de elaboración de los estudios previos, julio de 2015, esto es un mes antes de su celebración, para notar el afán con el que se seleccionó al contratista que resultaron ser las mismas personas jurídicas y naturales que venían prestando el servicio del PAE en el primer semestre del año.
237. En efecto, el contrato de suministro No. 2015-02-0041 fue operado por el Consorcio Alimentando un Cesar Más Educado, «integrado por FUNDACIÓN KABALA (824006175-7); ASOCIACIÓN DE MANIPULADORES DE ALIMENTOS DEL CESAR (900068308-0); y CORPORACIÓN CORAZÓN PAÍS (824003522-6); consorcio representado legalmente por IVIS DEL CARMEN ROSADO ROBLES…».
238. A su vez, el segundo contrato de suministro, esto es, el No. 2015-02-1178 fue adjudicado al Consorcio Alimentación Escolar A Salvo 2015, también conformado por la Fundación Kabala NIT. 824.006.175-7 y por la Asociación de Manipuladoras de Alimentos del Cesar con NIT. 900.068.308-0, cada uno con un porcentaje de participación del 50 %. La primera representada legalmente por María Angélica Araujo Noguera y la segunda, por Ivis del Carmen Rosado Robles.
239. Es claro que el detectado fraccionamiento favoreció a los mismos contratistas con la adjudicación de dos negocios jurídicos vinculados por el mismo objeto y para una misma vigencia escolar, irregularidad desencadenante de las demás irregularidades detectadas frente a los principios de planeación, economía, transparencia y selección objetiva, como pasa a explicarse.
240. En punto de la indebida identificación de la necesidad contractual, la defensa aseguró que tal señalamiento está desvirtuado porque para dicho aspecto la gobernación se basó en los estudios o estadísticas referidas en los Lineamientos Técnicos del Ministerio de Educación Nacional de abril de 2014, siendo esa la información disponible para la época. Además, tal justificación se remontaba a los considerandos del Convenio Interadministrativo No. 842 de 2014.
241. En todo caso, aseguró que no resulta exigible al mandatario departamental «establecer la conveniencia de contratar el PAE por los 59 días restantes del año escolar», toda vez que una «cosa es describir la necesidad como muy bien lo hizo la gobernación, entre otras cosas porque se trata de un programa cuyo objeto es garantizar la disminución de los índices de deserción escolar, y otra muy distinta es establecer la conveniencia de contratar por un periodo determinado…».
242. Ciertamente, el Convenio Interadministrativo No. 842 de 2014 operó como un mecanismo de gestión conjunta, con el cual el Ministerio de Educación Nacional y la gobernación del Cesar cumplirían fines constitucionales concurrentes en materia de provisión de alimentos a la población escolar susceptible de priorización. Sin embargo, esto no eximía a la administración de explicar de forma expresa las razones por la cuales resultaba conveniente escindir el plazo de 180 días alusivos a la extensión del calendario escolar para 2015 y celebrar un contrato por los escasos 59 días, pues ninguna especificación se hizo al respecto en los documentos que dieron curso al trámite contractual.
243. Se debe recordar que el principio de planeación, «como pilar de la actividad negocial, exige que la decisión de contratar responda a necesidades identificadas, estudiadas, evaluadas, planeadas y presupuestadas previamente a la contratación por parte de la administración»35, pues la contratación pública no puede dejarse a la liberalidad de las interpretaciones que surjan frente a su procedencia.
244. Entonces, aunque pudiera asumirse que la finalidad conjunta concretada en el convenio interadministrativo podría tomarse para sustentar la procedencia de los contratos escindidos, puntualmente del No. 2015-02-1178 cierto es que, aun acogiéndose esa tesis defensiva, tampoco se encuentra satisfecha tal exigencia dada la vaguedad que entrañan los estudios previos elaborados en «julio de 2015».
245. Ello, por cuanto en el ítem «1.1. Descripción de la necesidad», se advierte que estos no otorgan la certeza debida al negocio jurídico que habría de concretarse, por cuanto las referencias efectuadas en dicho acápite hacen alusión a un panorama nacional que en manera alguna singulariza las circunstancias que daban vía a la implementación del programa de alimentación escolar en el departamento del Cesar.
246. Aunque podría aceptarse que la referencia estadística de deserción estudiantil en Colombia para los años 2002 a 2011, así como de los índices de desnutrición para el año 2010, cumplían el propósito de contextualizar la temática, y que la tangencial citación de que «una de las metas es lograr que en 2015, las instituciones y sedes educativas oficiales que atiendan mayoritariamente a la población en situación de pobreza, pobreza extrema y perteneciente al SISBEN, aumenten de manera significativa la cobertura de los programas de alimentación escolar», ello no suplía la obligación de dar a conocer las razones que evidenciaban la necesidad de cumplir con la obligación de brindar seguridad alimentaria y nutricional en el departamento en las específicas condiciones que se tenían previstas para contratar.
247. Esa abstracción se hace aún más evidente en la redacción de los objetivos general y específicos:
1. Objetivos
1.1.1.1. Objetivo General
Contribuir con el acceso y la permanencia escolar de los niños, niñas y adolescentes en edad escolar y registrados en la matrícula oficial, fomentando estilos de vida saludables y mejorando su capacidad de aprendizaje, a través del suministro de un complemento alimentario.
1.1.1.2. Objetivos Específicos
– Contribuir con la permanencia de los niños, niñas y jóvenes en el sistema escolar.
– Promover la implementación de proyectos pedagógicos transversales en sitios de vida saludable.
– Ofrecer un complemento alimentario a los niños, niñas y adolescentes en edad escolar, registrados en la matrícula oficial, que aporte los requerimientos de energía, macronutrientes (carbohidratos, proteínas y grasas) y micronutrientes (hierro y calcio), en los porcentajes que se definan para cada modalidad durante la jornada escolar.
1.2. Población Objetivo
Niños, niñas y adolescentes del área rural y urbana, registrados en el Sistema de Matrícula SIMAT como estudiantes oficiales.
248. Es notorio que allí no se establecieron los elementos esenciales para determinar la necesidad de la celebración del contrato cuestionado, las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad ni los motivos que justificaban la celebración del negocio jurídico en los particulares términos en que se hizo la convocatoria, tal como los exigían los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
249. Esa ambigüedad también impactó la elaboración de los estudios del sector36, frente a los cuales se debe decir que con independencia de que en su estructura se haya aplicado el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, vigente para la fecha de los hechos y los parámetros de Colombia Compra Eficiente del 27 de diciembre de 2013, como se dijo en la sentencia primera instancia, citación normativa que reprocha el defensor por no tener carácter vinculante, lo relevante es que en ese documento no se singularizó para el contrato de suministro No. 2015-02-1178, sino que se trata de unos estudios realizados para toda la vigencia escolar del año 2015.
250. Lo último, con un aspecto alarmante en tanto se hizo alusión a información desactualizada, reportada para los años 2002-2010, y sobre áreas de la economía no vinculadas al sector de alimentos, cuyos precios del mercado convenía analizar, tal es el caso de la referencia a prácticas relacionadas con la caza, silvicultura y pesca o al aumento de la explotación de minas y canteras en el año 2011, de allí que resulte acertada la conclusión a la que se arribó en el fallo recurrido en cuanto a que «el estudio del sector elaborado por la gobernación en este caso, no satisface los requerimientos legales desde el punto de vista de su contenido y de su finalidad de garantizar una debida planeación del objeto contractual».
251. Tampoco se realizó un diagnóstico situacional como exigían los Lineamientos técnico-administrativos del PAE del Ministerio de Educación Nacional, tendiente a establecer datos concretos sobre la población escolar a priorizar, a saber, número de niños, niñas y adolescentes en edad escolar, las condiciones geográficas en que vivían y estaban ubicados los centros educativos, entre otros factores orientados a satisfacer el principio de planeación.
252. Esa deficiencia también se observó frente al cálculo de la población a beneficiar, pues pese a que se contempló como referencia el registro del SIMAT, lo cierto es que no se advierte razonable la remisión a los reportes de octubre de 2014, tal como lo reconocieron los testigos Jorge Eliécer Araújo Gutiérrez y Octavio Javier Lafón Chica, pues lo cierto es que los estudios previos para el contrato cuestionado se elaboraron en julio de 2015, lo que obligaba a contar con una base de información más próxima a ese momento del trámite.
253. Por ello, no le asiste razón a la defensa en cuanto a que el monto de 146.100 estudiantes sobre el que se proyectó el número de raciones a proveer, surgió de un dato confiable reportado en el SIMAT de octubre 2014 sobre la existencia de 139.000, al que se le aplicó una proyección del 4 % adicional de cara al 2015, pues es evidente que para el momento del trámite contractual esa referencia habría cambiado, dada la distancia temporal y el carácter actualizable de la información reportada en dicho sistema, debido a la gestión que mes a mes realizan al respecto los rectores de las instituciones educativas.
254. Otro tema objeto de disenso atañe a los cuestionamientos que la Sala de Primera Instancia advirtió sobre la estructuración del presupuesto. En concreto, lo detectado giró en torno a los siguientes ejes temáticos: i) la fijación del costo de la materia prima, ii) el cálculo del IPC, iii) las estampillas, iv) la fijación del número de manipuladoras y su salario, así como v) la adición de gastos administrativos, imprevistos y utilidades.
255. i) En los estudios previos se estipuló que el costo de los alimentos base de la ración se calcularían con fundamento en el boletín 123 del Sistema de Información de Precios y Abastecimiento del Sector Agrario del DANE -SIPSA- para octubre de 2014, primer aspecto que se muestra incorrecto, pues igual que lo analizado en precedencia no resulta aceptable que la fijación de los precios se haga a partir de un parámetro cronológicamente distante al momento de la elaboración de los estudios previos en julio de 2015.
256. En todo caso, del análisis realizado por el experto Luis Alberto Rodríguez Casallas se estableció que tampoco se acató lo reportado en el aludido boletín, pues el precio fijado en el presupuesto para varios alimentos, principalmente, la leche, la arepa, el hígado, supera el indicado en el SIPSA.
257. Así, frente al hígado en los estudios previos se consignó el valor de $65.460, siendo que en el boletín no se hacía alusión a ese alimento y un valor referencial como podía ser el de la carne estaba en $14.000, resultando abismal la diferencia y dejando en evidencia la total improvisación en la estimación de los costos presupuestales.
258. ii) Con relación al IPC en la acusación se reprochó que lo concerniente a este indicador en los estudios previos se calculara en el 4.4 %, cuando según el reporte del DANE el porcentaje general para final del año 2014 fue el 3.6 %, lo que implicó un incremento injustificado en el valor de las raciones a proveer y, por consiguiente, en la cuantía del contrato.
260. Pues bien, al respecto se debe indicar que en los estudios previos en el «Capítulo 4. Valor Estimado del Contrato» al explicar los factores con base en los cuales se calculó el presupuesto oficial de $17.145.105.000, se especificó que esto obedecía a que el servicio se prestaría en dos modalidades: 1.- complemento alimenticio en la jornada de la mañana, con una cantidad de 87.400 y 2.- almuerzo, por una cantidad de 58.700.
261. El valor de la primera ración se estableció en $1.760 y de la segunda en $2.330. Concretamente, en el Anexo No. 2 de los estudios previos se incluyeron las siguientes casillas:
262. En la segunda tabla, fila 6, se consignó que el «IPC Año 2014» se calculaba en el «4.4%». Sin embargo, en dicha matriz de costos no se realizó ninguna especificación en torno a la finalidad destacada por la defensa y, particularmente, el experto Carlos Alberto Lugo Palomino al calificar como acertada la estimación hecha en los estudios previos.
263. El IPC es un indicador de carácter único y oficial certificado por el DANE, por esta razón el uso de un porcentaje de ese específico indicador distinto al reportado, además de advertirse antitécnico, ciertamente, comportaba para la administración departamental la carga de argumentar porqué se fijaba en el monto elegido.
264. La explicación que sobre el tema expuso el contador público Lugo Palomino, en cuanto a que ello surgió como un método para «actualizarle al contratista ese valor del dinero» tampoco resulta satisfactoria, pues la actualización del poder adquisitivo que implicaba la tozudez de realizar cálculos con referencias del año 2014 para un contrato que se ejecutaría en agosto de 2015 y que involucraba la compra de alimentos, sector de la economía con fluctuantes variaciones, no podía hacerse con base en estimaciones internas sin ningún tipo de soporte, pues nada de ello se dijo en los estudios previos, esa acotación surgió como un entendimiento subjetivo del testigo, toda vez que para ello debían usarse los indicadores oficiales que realmente sustentaran el cálculo técnico del IPC.
265. b) El experto Carlos Alberto Lugo Palomino y el profesional universitario de la Secretaría de Educación Octavio Javier Lafón Chica aseguraron que contrario a lo sostenido por la Fiscalía no era procedente aplicar el IPC general del 3,6 %, sino que el llamado a tener en cuenta era el de alimentos, correspondiente al 4,69 %, pues este último ítem incluía «todo el recorrido», verbigracia, el gasto de transporte de alimentos y, como este último porcentaje era superior al incluido en los estudios previos de 4,4 %, no se advertía irregularidad alguna.
266. En efecto, al revisar el boletín técnico reportado por el DANE el 5 de enero de 2015, se observa que las cifras indicadas son las que allí obran. Sin embargo, debe decirse que los testigos motu proprio esbozaron tal planteamiento porque, de nuevo, en los estudios previos nada se puntualizó sobre el tema.
267. Adicionalmente, el argumento defensivo pierde solidez ante la circunstancia misma de que, aunque Lugo Palomino y Lafón Chica invocaron el IPC de alimentos -4,69%-, se terminó teniendo en cuenta una cifra distinta -4,4%- sin ningún tipo de justificación o soporte.
268. Que el último porcentaje resultara en un 0.29 % inferior al oficialmente reportado no lleva a desestimar la inconsistencia detectada porque no puede olvidarse que el presupuesto, enmarcado en el principio de planeación, debe construirse con base en criterios objetivos y verificables, no a partir de especulaciones o decisiones discrecionales de la entidad contratante que evidentemente atenta contra el principio de transparencia.
269. Este tema está vinculado a otro reproche, a saber, iii) la indebida asignación de los riesgos previsibles en el 5 %, con lo cual se habría incrementado el precio de la ración. Sobre el particular, el recurrente volvió a acudir al tema de la tasación del IPC en el 4.4 %, para sostener que no había una doble estimación del factor de imprevistos, pues no constituye irregularidad que la gobernación «hubiese proyectado a finales del año 2014 el Programa de Alimentación Escolar para ser ejecutado en la vigencia del año 2015, acudiendo para el efecto a los procedimientos técnicos propios de la actualización de los precios con el fin de garantizar la correcta ejecución del futuro contrato, con la posterior contingencia de tener que acudir a un segundo contrato para la concreción del servicio en el segundo semestre de 2015, situación que conllevó a que se surtiera este segundo negocio jurídico público con toda la información ya obtenida y concretada en 2014».
270. Sobre el tema, conviene volver a reseñar la respectiva tabla de costos por ración, así:
271. En la casilla 9, denominada «Imprevistos (Mayores Costo Transporte y Alza en los Alimentos)» se fijó el 5.0 %, lo cual se aplicó tanto al complemento alimenticio de la mañana como al almuerzo. La explicación que se expuso al respecto en los estudios previos obra en el anexo 4, concretamente, en la tabla de «Matriz de Riesgos».
272. Allí, se indicó que el riesgo económico se podría presentar en un nivel alto -7-, ante el «aumento de precio de los alimentos que conforman los menús», y se asignó la cuantificación del riesgo al contratista en un 100 %, en atención a que en la medida de mitigación se conceptuó: el «operador en la etapa de alistamiento y mes a mes deberá provisionar los productos no perecederos y estar atento a los cambios en los precios del mercado con el fin de que no se vea afectado por el aumento de precio de los alimentos causados por escases y aumento en los costos de transporte».
273. El cálculo de los imprevistos corresponde a un costo indirecto que impactó el valor unitario del contrato y comprende las contingencias naturales que se deben cubrir para la prestación del servicio, sin que pueda considerarse como una utilidad adicional para el contratista.
274. Con tal precisión, se ratifica la falta de fundamento del argumento defensivo, pues si lo que se pretendía con el cálculo conjunto de un IPC del 4,4 % y de un improvisto del 5 %, era fijar «procedimientos técnicos propios de la actualización de los precios con el fin de garantizar la correcta ejecución del futuro contrato», lo exigible era que se tuvieran en cuenta precios actualizados de la materia prima y cercanos a julio de 2015, cuando se realizaron los estudios previos, no acudir a fórmulas subjetivas y arbitrarias para lograr una finalidad que simplemente se habría cumplido de haberse realizado una planeación próxima al inicio del trámite contractual.
275. iv) Esa misma falta de justificación metodológica se advierte respecto de otro factor que se tuvo en cuenta para calcular el presupuesto del contrato, a saber, el porcentaje de estampillas fijado en el 5.5 % cuando, según la acusación, en la Ordenanza No. 066 de 2012 se disponía que dicho gravamen ascendía sólo al 4.5 %.
276. En la apelación se quiso justificar la diferencia al alza del 1 % en que al impuesto de orden departamental se le debía aunar el cálculo del ICA, de modo que se «promedió en el 1 %, con base en los convenios establecidos entre los municipios interesados y el Departamento del Cesar» y por ello la carga impositiva del contrato se estableció en el 5.5 %, concretamente, por la «sumatoria de estos dos ítems».
277. En la tabla de costos por ración el tema de los impuestos se puntualizó en un porcentaje del 5.5 % sólo se atribuyó a «Estampillas», nada se mencionó sobre el ICA, como afirma la defensa. Otra vez, la explicación ofrecida deviene de un afanoso interés de interpretar lo sucedido y darle, sin éxito alguno, sentido a la irregularidad detectada, pues la gobernación tenía la carga de definir con precisión los costos indirectos que impactaban la ejecución del contrato, tal como exige la letra c) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a efecto de garantizar la transparencia debida en la estructuración presupuestal.
278. Igualmente, resulta relevante indicar que de aceptarse que lo ocurrido fue una implícita mezcla de tributos, el mismo testigo de descargo Octavio Javier Lafón Chica aceptó que ello constituía una «imprecisión».
279. Sin embargo, para la Sala esta explicación reduccionista se encuentra desvirtuada, toda vez que el porcentaje remanente del 1 % que se le asigna al «promedio» del ICA, no puede ser tal estimación, pues esto contradice lo que la misma gobernación expuso en los estudios del sector, así:
280. La aplicación de esa fórmula arroja un 0.7 % como media calculada para dicho impuesto y no el aludido 1 %.
281. Aunado, en los mismos estudios del sector frente a las estampillas se confirma que el porcentaje total de dicho gravamen es del 4.5 %, integrado por los siguientes conceptos:
283. No obstante, durante la ejecución del contrato el operador decidió cambiar esa modalidad de preparación de alimentos para optar por la «centralización de cocinas», lo que redujo la contratación de dicho personal y, por consiguiente, el costo de los manipuladores descendió a $2.212.060.827.60.
284. Esa diferencia de $1.368.200.949.40 concretó una evidente sobrestimación del rubro que debió preverse adecuadamente desde la fase de planeación y estructuración del presupuesto.
285. Pese a que la defensa técnica adujo que la decisión de centralizar las concinas y no contratar a todo el número de manipuladores fue una determinación adoptada por el operador ya en curso de la fase de ejecución y, por ello, no era atribuible a la gobernación, yerra en tal apreciación pues evidentemente ambas modalidades de preparación de los alimentos debieron ser abordadas desde la fase de planeación, pues el rubro de manipuladores comportaba un componente central del presupuesto. Por esta razón, una debida planeación exigía que aquél reflejara una ponderada ejecución, bajo condiciones realistas.
286. De tal manera, le era exigible a la gobernación determinar cuáles instituciones, a cuyos estudiantes se les brindaría el servicio de alimentación, contaban con espacio para que las manipuladoras prepararan en sitio las raciones y qué otras sedes educativas no permitían tal logística, siendo necesario que los complementos alimenticios se hicieran fuera de las escuelas y colegios respectivos, bajo la modalidad de «centralización de cocinas».
287. Sin embargo, la administración nunca contempló la segunda hipótesis, muestra de ello es que en la especificación d) del ordinal 7.8.2. de los estudios previos, alusivo a la experiencia específica, se exigía que los contratos que debían presentar los oferentes para entender cumplido dicho requisito habilitante consistía en que el «tipo de preparación de las raciones certificadas en los literales b) y c) del presente numeral corresponda a ‘ración preparada en sitio».
288. El viraje en la preparación de los alimentos, tampoco se justificó en haber sobrevenido una circunstancia inesperada que obligara a restructurar las condiciones de prestación del servicio. Esto, permite concluir que lo sucedido no se trató de un simple ajuste operativo no imputable a la gobernación, pues de haberse preocupado por recolectar información seria habría sido factible calcular el número de personal manipulador de alimentos en un número sensato y sujeto a la verdadera infraestructura de las instituciones educativas.
289. En ese orden de ideas, es claro que el monto de $1.368.200.949.40 constituyó un sobrecosto injustificado y una grave afrenta a los principios de planeación y economía.
290. Ahora, se analizan los reparos formulados por el defensor frente al señalamiento efectuado en la acusación y que la Sala Especial de Primera Instancia acogió, alusivos a la violación del postulado de selección objetiva.
291. En el numeral 7.8 de los estudios previos se trató lo concerniente a la «EXPERIENCIA DEL PROPONENTE», la cual se clasificó en «7.8.1. Experiencia General» y «7.8.2. Experiencia Específica».
292. Siguiendo ese orden, frente a la primera -experiencia general- se indicó lo siguiente:
El oferente debe acreditar que posee experiencia en la prestación de servicio de alimentación escolar en el sector público, para lo cual deberá anexar máximo cinco (05) certificaciones de contratos terminados en los últimos cinco (5) años contados desde la fecha de cierre del presente proceso de selección, los cuales deberá sumar una cuantía igual o superior a 2 veces el Presupuesto oficial expresado en SMMLV vigentes a la fecha de suscripción.
Para la verificación de esta experiencia se aplicará lo siguiente; 1. Se tendrá en cuenta el valor total de los contratos cuyo objeto sea exclusivamente la prestación de servicios de alimentación escolar. 2. Cuando el objeto del contrato tenga otros componentes o áreas, solo se tendrá en cuenta el valor correspondiente a la prestación de servicios de alimentación escolar.
(…) (Énfasis fuera del texto original).
293. En cuanto a la segunda -experiencia específica- su verificación como requisito habilitante se realizaría «a partir de la información que suministre el proponente en sus contratos y sus respectivas certificaciones, esta experiencia se acreditará con uno (1) de los cinco (5) contratos aportados para acreditar la experiencia general», para el efecto se tenía que, a su vez, acreditar lo siguiente:
a) Que su valor igual o superior una (1) vez al valor del presupuesto oficial.
b) Que en dicho contrato se acredite haber suministrado una cantidad igual o superior a 140 mil raciones diarias.
c) Que su plazo de ejecución en días hábiles escolares sea superior a 60 días, y su consolidado en raciones entregadas sea igual o superior a 11 Millones.
d) Que el tipo de preparación de las raciones certificadas en los literales b) y c) del presente numeral corresponda a “ración preparada en sitio”.
e) Que se hallan atendido mínimo 877 unidades de servicio o restaurantes escolares.
294. Pues bien, un primer aspecto que le interesa destacar a la Sala corresponde a los términos tan concretos y, en suma, restringidos con los que se previó la experiencia general, teniendo en consideración que es aquella que permite establecer que el oferente ha ejecutados contratos en el ámbito público o particular sin estar directamente relacionados con el objeto del negocio jurídico a celebrar. En últimas, sólo garantiza que el aspirante tiene trayectoria y capacidad de gestión contractual.
295. Mientras que la experiencia específica es la que demanda del interesado sustentar que en pasadas oportunidades ha ejecutado contratos de igual o similar naturaleza al que es objeto de selección, esta clase de experiencia sí es la que permite establecer que el oferente tiene idoneidad técnica y sabe manejar las particularidades del servicio, verbigracia, logística, conocimiento de normas sanitarias e interrelación con sedes educativas.
296. Contrario a ello, en el asunto sub judice se advierte que no existió ese balance en la acreditación de cada experiencia, sino que sólo se requirió una, la específica, lo cual evidentemente se estructuró de forma desproporcionada y sin ningún tipo de explicación en los estudios previos.
297. Aunque la defensa, con base en el testimonio de Octavio Javier Lafón Chica, asegura que esa forma de idear la acreditación de la experiencia estuvo determinada por la naturaleza especialísima y compleja que entrañaba un contrato de prestación del servicio de PAE, en nada justifica la alteración del equilibrio participativo.
298. En efecto, al exigir una experiencia «general» sustentada en 5 contratos sobre «alimentación escolar en el sector público», evidentemente, se descartó desde el comienzo la acreditación de experiencia que algún interesado pudiera tener en el sector de alimentación estudiantil en el nivel privado e impedía que demostrara su trayectoria en otros contratos de servicios, a saber, logística o alimentación en general.
299. En otros términos, se restringió la acreditación de la capacidad de gestión de los oferentes.
301. Aunque la Sala Especial de Primera Instancia, en el punto de específico análisis, por momentos empleó el vocablo «principios» para denotar que el requisito cuestionado no consultó los parámetros interpretativos del Manual Colombia Compra Eficiente, pues la «experiencia se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. No hay límite al número de contratos o a la fecha en la cual estos fueron celebrados», ello no comporta ningún yerro de valoración como lo pretende hacer ver el defensor.
302. La conclusión a la que arribó el fallador de primera instancia y que ahora la Sala de Casación Penal respalda se sustenta en la evidente conculcación del principio de selección objetiva, regulado en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, y que propende por la ecuanimidad de los factores de escogencia y calificación.
303. En esa medida, es claro que no se trató del desconocimiento de un presupuesto insustancial y de «creación ex post», como aseguró la defensa, sino de una exigencia que limitó la libre concurrencia de oferentes.
304. Tampoco sobra indicar que la Sala Especial de Primera Instancia guio su análisis conforme lo descrito en el Manual de Colombia Compra Eficiente, el cual, aunque puede cuestionarse su carácter vinculante, lo cierto es que brinda herramientas interpretativas sobre las debidas prácticas en materia contractual, cuya aplicación hacen razonable la estructuración de los requisitos habilitantes y propenden por evitar la discrecionalidad de la administración, la cual finalmente se impuso en el caso concreto.
305. Lo último, porque se contempló la experiencia general con un criterio sesgado, con lo cual terminó por favorecerse a las personas jurídicas y naturales que conformaron el Consorcio Alimentación Escolar A Salvo 2015, quienes ya venían prestando el servicio de PAE tanto en Cesar, desde el año 2011, como en La Guajira.
306. En ese orden de ideas, es palpable la violación al principio de selección objetiva durante el trámite de selección del contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015.
307. Por otra parte, no se advierte equivocada la conclusión expuesta en el fallo apelado en cuanto a que también se atentó contra la libre concurrencia al exigir en el proyecto de pliego de condiciones -mismo requisito que se contempló en los pliegos definitivos- que el proponente, al realizar la respectiva oferta, debía acreditar que contaba con una bodega de almacenamiento y manejo de alimentos.
308. El cuestionado requisito de capacidad instalada, fue previsto así:
De conformidad con lo señalado en los lineamientos técnico-administrativos para la operación del PAE, expedidos por el Ministerio de Educación Nacional en julio de 2014, los proponentes deberán acreditar que cuentan con instalaciones locativas aptas para realizar el almacenaje, preparación de entregas y distribución de víveres, la cual debe contar mínimo con lo siguiente:
El (los) inmuebles acreditados deberán ser de propiedad del proponente singular o integrantes del proponente plural, para lo cual deberá aportar fotocopia del certificado de libertad y tradición del inmueble en el cual conste que el área de las instalaciones es superior a 1.000 m2.
En caso de no ser propietario del inmueble y tampoco tener un inmueble arrendado, deberá aportar carta de intención suscrita por el propietario del inmueble en la cual se comprometa a que arrendará el bien inmueble en caso de resultar favorecido con la adjudicación del contrato, así como el certificado de libertad y tradición del inmueble.
309. Dicha exigencia ameritó la observación formulada por Daniel Castillo Rodríguez, en el sentido de que se permitiera presentar una carta de intención con la que el proponente se comprometiera a contar con dicho espacio de almacenamiento luego de la adjudicación del contrato, no desde la presentación de la oferta, pues esto resultaba sumamente oneroso dada la existencia de una mera expectativa de resultar seleccionado.
310. Sin embargo, la administración no acogió dicha observación bajo el argumento de que el requisito cuestionado se extrajo de los lineamientos técnico-administrativos del MEN, conforme a los cuales para la «ejecución del contrato el operador debe contar con plantas de producción o ensamble y/o bodegas de almacenamiento». Además, se indicó que prever el cumplimiento del requisito en mención desde la presentación de la propuesta obedecía a la necesidad de escoger a un proponente que «cuente con una capacidad real instalada para el inicio de la ejecución contractual».
311. Pues bien, al consultar los numerales 4.8 «requerimientos técnicos de espacio y dotación para la prestación del servicio» y 4.8.1.1 «Infraestructura» contenidos en los lineamientos técnicos del Ministerio de Educación Nacional para julio de 2014, base normativa de dicha exigencia según lo reseñado en párrafos precedentes, se advierte que la capacidad instalada tenía un carácter facultativo y no se contemplaba para el oferente, sino frente al operador llegada la fase de alistamiento, pues allí ya se había superado la calidad de llano proponente para asumir la condición de prestador del servicio, conforme al cual entraba a operar el PAE.
312. Ciertamente, los referidos lineamientos técnico-administrativos indicaban: «Bodega. El operador puede o no contar con un espacio de bodega para realizar el almacenamiento, preparación de entregas y distribución de víveres, la cual debe tener como dotación mínima: equipos de refrigeración y congelación, sistemas de transporte (carretillas, carritos transportadores, etc.) implementos de almacenamiento (canastillas, estibas, etc.) y equipos de medición (grameras, básculas, termómetro)». (Énfasis agregado).
313. De tal manera, es evidente que los términos en que se requirió acreditar la capacidad instalada generaron una grave afectación a los principios de transparencia y selección objetiva, por cuanto impidió que interesados como Daniel Castillón Rodríguez presentaran una oferta, al no contar con la aludida bodega para ese momento inicial.
314. Ahora bien, la Fiscalía apeló para que se adicionara la sentencia recurrida, en el sentido de indicar que la omisión de agotar la consulta previa con las comunidades indígenas constituyó una irregularidad sustancial que afectó la legalidad del trámite contractual, dada la prevalencia que reviste el Convenio 169 de 1989, suscrito entre Colombia y la Organización Internacional del Trabajo.
315. Ciertamente, el referido convenio, ratificado e incorporado al derecho interno colombiano a través de la Ley 21 de 1991, consagra una serie de derechos en relación con los grupos étnicos orientados a: «(i) garantizar las condiciones para su existencia como pueblos culturalmente diversos; (ii) reconocer espacios de autonomía para definir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y controlar, en la mayor medida posible, su propio desarrollo económico, social y cultural; (iii) corregir y compensar patrones históricos de discriminación, a través de acciones afirmativas que establezcan las condiciones para que la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país sea real y efectiva; y (iv) asegurar su participación no sólo en los escenarios donde se toman decisiones susceptibles de afectarles de manera directa, sino además en aquellos donde se definen, con carácter general, las reglas del juego social»37.
316. Dentro de los derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT, se destaca la consulta previa, mecanismo basado en el reconocimiento de la diversidad y la autonomía de los grupos étnicos, a través del cual se busca garantizar la equidad distributiva y su participación en los asuntos que les conciernen. Ello, en concordancia con la obligación estatal consagrada en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política de preservar la participación de dichas comunidades previa la explotación de recursos naturales en sus territorios, entre otros asuntos.
317. Es importante precisar que, desde el ámbito material, la consulta previa debe realizarse cuando se adopte cualquier medida administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente a los grupos étnicos y no solamente aquellas que comprometan sus territorios.
318. No existe una lista taxativa de hipótesis en las cuales sea obligatoria la consulta previa. Para concluir si esta es procedente se debe precisar si la medida analizada es susceptible de afectar directamente a un grupo étnico. Para ello, años atrás la Corte Constitucional fijó los siguientes parámetros:
319. De tal manera, la consulta previa se debe agotar con el propósito de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas legislativas o administrativas propuestas. No puede ser considerada como un simple formalismo, sino como un proceso constitucional, orientado a garantizar los derechos fundamentales de los pueblos afectados. Sin embargo, no conlleva el derecho de las minorías étnicas a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino constituye una oportunidad para que los agentes estatales consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes del grupo.39
320. Por su parte, el Lineamiento Técnico Administrativo del PAE, emitido por el Ministerio de Educación Nacional en abril de 2015, mismo que regía para la época de los hechos, dispuso la obligación de garantizar un criterio diferencial en la elección del ciclo de menús, los cuales deben atender los particulares hábitos alimentarios de cada región, requiriéndose la recolección de información sobre la población escolar con pertenencia étnica que se beneficiaría del PAE.
321. A la par, prevé que cuando los resguardos, cabildos y, en general, las organizaciones indígenas no puedan fungir como prestadores del servicio PAE, el «operador elegido deberá generar espacios de diálogo para establecer acuerdos que permitan garantizar la atención diferencial» y de esa forma se logren definir aspectos relacionados con i) la vinculación de personal manipulador de alimentos perteneciente a la colectividad, ii) los ciclos de menús diferenciales que incluyan alimentos y preparaciones autóctonos acorde tanto a sus usos como costumbres y iii) se concreten compras locales a proveedores de la respectiva etnia.
322. Igualmente, en los referidos lineamientos se consagró que:
Como resultado de la (s) reuniones se deberán remitir al MEN y al ETC copia del acta debidamente diligenciada y firmada por las autoridades indígenas que dé cuenta de los acuerdos logrados y los compromisos adquiridos por las partes junto con el Plan de Alistamiento. Si el acta de reunión (es) no es remitida en el Plan de Alistamiento, deberá soportar la no entrega y remitirla máximo 2 meses luego del inicio de la operación.
323. Queda claro, entonces, que la regulación sobre el PAE que imperaba para el momento de los hechos contenía un enfoque diferencial que buscaba garantizar los derechos de las comunidades étnicas y que tal deber fue asignado al operador en fase de alistamiento, es decir, aquella ubicada entre el perfeccionamiento del contrato y el inicio de la prestación del servicio.
324. Con esas dos visiones -consulta previa y enfoque diferencial- se debe indicar que, contrario a lo sostenido en la sentencia de primera instancia, para la definición del asunto en concreto no bastaba sostener que los lineamientos técnico-administrativos de abril de 2015 «no consagraban la ‘consulta previa’ como requisito de la etapa precontractual», pues de acuerdo con los compromisos internacionales asumidos por Colombia, corresponde «consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas o susceptibles de afectarles directamente» (Convenio 169 de 1989, artículo 6°-).
325. De tal manera, si se establecía que la prestación del PAE tendría una incidencia directa en alguna comunidad indígena asentada en el departamento, indudablemente, debía agotarse la consulta previa, pese a la regulación administrativa menos estricta del Ministerio de Educación Nacional, cuyo tratamiento reducía el tema a la aplicación de un enfoque diferencial en la construcción de los menús y garantizar la intervención de miembros de la comunidad tanto en la manipulación de los alimentos como en su suministro.
326. Lo relevante, además, es que, primordialmente, habría sido obligación agotar dicha consulta antes de dar curso al proceso contractual que culminó con la suscripción del contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015, pues de otra forma no tendría incidencia en la planeación e implementación de la provisión alimentaria.
327. No obstante, la controversia merece una reflexión adicional e igualmente trascendente. La Fiscalía formuló el señalamiento de forma absoluta, al sostener que, tratándose del Cesar, donde se sabe que existe población indígena, resultaba imperativo que a la apertura del trámite licitatorio le antecediera la consulta, sin probatoriamente acreditar cómo la prestación generalizada del PAE en dicho ente territorial afectaría de forma directa a una determinada etnia y que, indefectiblemente, el suministro de raciones a algunos estudiantes con ese origen alteraría el estatus de la comunidad.
328. Contrario a ello, al juicio oral comparecieron Bibiana Guzmán Picón, Melvis Oviedo Gelvis, Luis Eduardo Cote Mogollón y Jaime Troncoso Suárez, rectores y docentes de algunas de las instituciones cuyos alumnos fueron beneficiados con el PAE, quienes de manera enfática indicaron, en cada caso concreto, que no había presencia de población indígena o esta resultaba mínima.
329. En ese orden de ideas, el reparo de la Fiscalía sobre la materia reviste una naturaleza especulativa, la cual impide colegir más allá de toda duda que, en efecto, se pretermitió un requisito esencial.
330. En todo caso, no sobra referir que, con base en la prueba documental legalmente aportada, se estableció que, en fase de alistamiento, el operador buscó acatar la directriz impartida por el Ministerio de Educación.
331. Por ello, el 24 de agosto de 2015, el Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015 propició diálogos de concertación con el cabildo gobernador del Resguardo de Iroka, perteneciente a la comunidad indígena Yukpa asentada en la Serranía del Perijá, en cuya acta se consignó: la «minuta que se implementará es la que se ha venido manejando por el ICBF que ha sido entregada todos los años a los operadores desde que el programa transitó al MEN y a las entidades territoriales».
332. En esa misma línea, obra acta de concertación del 21 de agosto de 2015 con el cabildo gobernador Arhuaco y la comunicación emitida el día 24 de ese mes y año por el secretario General, Hermes Torres Solis, con la cual remitió al operador el «listado de los alimentos concertados para que se adecúen de acuerdo al programa establecido en los lineamientos del programa de alimentación escolar, en cumplimiento de los compromisos adquiridos».
333. Otro aspecto del que disintió el órgano de persecución penal consistió en que la Sala a quo sostuvo que carecía de relevancia penal lo relacionado con la audiencia de asignación de riesgos pues, en su criterio, al consultar el acta respectiva se constata que no se cumplió con lo previsto en el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, conforme al cual en dicha oportunidad se deben «presentar los riesgos asociados a la contratación y hacer la asignación definitiva de estos».
334. En esa medida, discrepó de lo dicho por el fallo apelado en cuanto a que, ante la no presentación de los interesados al citado espacio, no hubo necesidad de agotar el debate sobre el análisis de riesgos, toda vez que, en criterio del ente acusador, resultaba imperativo que la «asignación de riesgos, se hubiese indicado».
335. Pues bien, al consultar el referido precepto se observa que regula lo relacionado con las «Audiencias en la licitación» e indica el carácter obligatorio de las denominadas: i) «asignación de riesgos» y ii) «adjudicación». Puntualmente, frente a la primera la norma prevé que la «Entidad Estatal debe presentar el análisis de Riesgos efectuado y hacer la asignación de Riesgos definitiva».
336. Establecido el carácter imperativo de dicho acto, se observa que el mandato fue acatado por la administración departamental, pues en el cronograma inserto en la Resolución No. 002865 del 23 de julio de 2015, con la cual se ordenó la apertura de la licitación pública No. LP-SGR-0008-2015, expresamente se previó que la «AUDIENCIA DE ACLARACIÓN DE PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO, REVISIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS» se llevaría a cabo el 28 de julio de 2015, a las 4:00 p.m., en las instalaciones de la Secretaría General de la gobernación.
337. La inclusión de dicho espacio en el calendario contractual, por obviedad, descarta su pretermisión y, además, desvirtúa la configuración de alguna irregularidad en el sentido indicado por la Fiscalía.
338. Distinto es que, realizada la convocatoria, el entonces proponente Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015 decidiera no concurrir y por esa situación tampoco se haya surtido la discusión o el debate que echa de menos el apelante sobre la estimación, tipificación y distribución de los posibles riesgos.
339. Esa inasistencia del oferente implicó la tácita aceptación de lo establecido por la gobernación frente a tales conceptos en la «Matriz de Riesgos» expuesta en el anexo 4 de los estudios previos, que como ya se indicó en precedencia, ubicó el riesgo en un nivel alto -7-, ante el «aumento de precio de los alimentos que conforman los menús», y asignó su cuantificación al futuro contratista en un 100 %.
340. De tal manera, no es cierto que no se haya realizado una imputación definitiva del riesgo como aseguró la Fiscalía, pues prevista la oportunidad para efectuar la citada audiencia, sin que el interesado haya hecho presencia, cobró firmeza la estimación que al respecto se había efectuado en los estudios previos. En consecuencia, si se concretaba el riesgo no le resultaba factible al operador alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato con ocasión a dicho acaecimiento porque ante su no comparecencia a la audiencia del 28 de julio de 2015, según la respectiva constancia, implícitamente asumió su atribución exclusiva.
341. De allí que resulte acertado lo dicho en el fallo recurrido en cuanto a que la «asistencia a la audiencia de asignación de riesgos es un derecho del futuro proponente y no una obligación. Por tal motivo no puede ser una causal que implique el rechazo de la oferta o impida la presentación de la misma».
342. En ese orden de ideas, sobre el tema no se advierte la materialización de ningún vicio sustancial, pues se insiste, lo esencial y obligatorio era prever el adelantamiento de la diligencia en comento, tal como sucedió.
344. Al respecto, conviene indicar que el parágrafo 1°, 2° inciso, del original artículo 7° de la Ley 80 de 1993 establece que los «miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad».
345. En el acta de cierre y entrega de propuestas adiada el 6 de agosto de 2015, se consignó que entre los asistentes se encontraba «EDER ENRIQUE CASTRO PÁEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 1.065.817.104 por parte del proponente CONSORCIO ALIMENTACIÓN ESCOLAR A SALVO 2015».
346. A continuación, se reseñó que el funcionario designado de la Secretaría General procedió a abrir el sobre contentivo de las propuestas recibidas en la hora y fecha fijadas en el cronograma, resultando ser la única la presentada por el Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015 con 2.117 folios.
347. Después se registraron las intervenciones de los representantes de las veedurías Ciudadana Nacional No a La Corrupción e Interveen suscitadas ante la petición del primero de «acceder de manera inmediata por medio fotográfico a la propuesta». Luego de ello fue anunciado el cierre del proceso contractual y se procedió con la respectiva suscripción del acta.
348. Una aplicación irrestricta de la norma llevaría a concluir su violación porque, tal como se indicó, al acto de cierre y entrega de propuestas concurrió «por parte» del oferente una persona que no era su representante legal ni acreditó estar designado para el efecto. Sin embargo, tal situación, de cara al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales requiere ser analizada en punto de la real conculcación de una exigencia esencial.
349. De acuerdo con lo denotado en la parte teórica de esta providencia no cualquier yerro o incumplimiento de las formalidades normativas tiene la entidad de configurar la conducta punible objeto de examen, sólo aquellos aspectos por cuya omisión el contrato no produce efectos o muta a otro, generan su nulidad o impiden concretar los principios de la contratación pública revisten la esencialidad que predica el tipo penal previsto en el artículo 410.
350. Con ese norte, es claro que no toda participación de un tercero en algunos actos del trámite contractual tiene efectos irregulares como pretende hacer ver la Fiscalía. Es cierto que Eder Enrique Castro Páez se hizo presente a nombre del consorcio proponente sin estar facultado para ello, pero lo cierto es que, según la descripción de lo acontecido en la diligencia, aquél no ejerció ninguna intervención activa.
351. Tampoco puede pasar desapercibido que se trataba de una audiencia cuyo adelantamiento no era obligatorio, pues según se anunció el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015 al tratar las «Audiencias en la licitación» sólo otorga tal carácter imperativo a la audiencia de «asignación de riesgos» y a la de «adjudicación».
352. Además, la entidad contratante cumplió con el único deber que le asistía, a saber, dejar constancia que ese 6 de agosto de 2015 se había dispuesto el cierre del proceso y se había procedido con la apertura de la única propuesta recibida, careciendo entonces de trascendencia penal el reparo de la Fiscalía, tal como concluyó la Sala a quo.
353. Otro motivo de apelación por parte del delegado del ente acusador consistió en que el informe de evaluación de la propuesta se publicó en el portal del SECOP I un día después del que se tenía previsto en el cronograma -10 de agosto de 2015-.
354. Sobre el particular, concuerda la Sala de Casación Penal con lo indicado en la sentencia de primera instancia en cuanto a que la finalidad de dar a conocer los informes, conceptos y decisiones que la administración emite en curso del proceso contractual radica en que los interesados y proponentes presenten comentarios y observaciones, a partir de los cuales la entidad contratante pueda advertir aspectos que por diversas razones no había contemplado, todo en aras de salvaguardar el derecho a la igualdad.
355. Entonces, sin que se entienda justificado, per se, el incumplimiento del calendario contractual en lo que atañe a este punto, lo cierto es que la Fiscalía sobredimensionó la falta de la puntual publicación del informe de evaluación, al fundar su reproche en una visión meramente formal y prescindir de sustentar de qué forma la circunstancia cuestionada configuró una verdadera afrenta a los principios de economía y publicidad.
356. Ello, porque al existir sólo una propuesta respecto de la cual tenía que emitirse la calificación correspondiente, no se entiende cómo se privó a «otros», al menos durante un día -la publicación se hizo el 11 de agosto de 2015-, de formular reparos a dicho informe, teniendo en consideración que ese era el propósito de agotar esa fase de promulgación.
357. En ese orden de ideas, resultó acertado que se desestimara tal señalamiento del órgano de persecución penal, pues, de nuevo, sólo aquellas irregularidades que desconocen de forma trascendente y sustancial los presupuestos de la contratación pública tienen la idoneidad para materializar la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
358. Con relación a las irregularidades detectadas en la fase de liquidación, lo primero que se debe indicar es que el 23 de diciembre de 2015, Jorge Eliécer Araujo Gutiérrez, secretario de Educación, María Angélica Araujo Noguera, representante legal del Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015, Boris Hegel Illidge Torres, representante legal del Consorcio Interalimentación Cesar 2015 – Interventor, y Octavio Lafont Chica, en calidad de supervisor, suscribieron el acta de liquidación del contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015.
359. En dicho documento se consignó como fecha de inicio de ejecución el 27 de agosto de 2015 y de terminación «HASTA AGOTAR PRESUPUESTO (24-NOV-2015)».
360. En el ordinal 6° del acápite de consideraciones se expuso que de acuerdo con las visitas del equipo de interventoría y revisión documental se realizaron descuentos por incumplimiento de la cláusula 7ª del contrato «ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIOS, DESCUENTOS ASOCIADOS A LA PRESTACIÓN DEL SUMINISTRO», por valor de $127.276.703, así:
361. A continuación, en el ordinal 7° se consignó lo siguiente:
En el contrato inicial se programaron 87.400 raciones en la modalidad de CAJM, a un costo de $1.760 la ración y 58.700 raciones en la modalidad de Almuerzos, a un consto de $2.330 la ración, para 59 días calendario escolar, el valor del contrato es de $17.145.105.000,00, hasta el 24 de Noviembre se ejecutó el 68,44 % faltando por ejecutar 31,56 %. Falta el informe final que debe presentar el operador, que cubre el periodo comprendido del 1° al 24 de noviembre de 2025 (sic), fecha en que termina el contrato.
363. Posteriormente, se expuso el balance financiero del contrato así:
364. Finalmente, en el ordinal 8° del acápite de «ACUERDOS» las partes se «declaran a Paz y Salvo por todo concepto, una vez el Departamento del Cesar gire el valor correspondiente al informe final del mes de Noviembre de 2015, presentado por el operador con un saldo de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($1.547.230.096,00), a favor del contratista Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015, después de amortización del anticipo y descuentos realizados por la Interventoría».
365. En el ámbito de la condena por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la defensa también cuestionó la atribución de responsabilidad por irregularidades en la fase de liquidación, en cuya acta del 23 de diciembre de 2015, según la Sala Especial de Primera Instancia «exist[e] una gran contradicción en los porcentajes allí señalados».
366. En primer lugar, dijo que aun cuando allí se consignó que la ejecución de los recursos llegó al 89.5 % existió una confusión entre «el porcentaje de ejecución con el de facturación». Esto, debido a que faltaba incluir el informe final que presentaría el operador, correspondiente al periodo del 1° al 24 de noviembre de 2015, fecha en la que se terminó el contrato.
367. De modo que cuando se afirmó que se había ejecutado el 68.44 %, esto era indicativo de que «solo se había presentado la facturación hasta el mes de octubre y que con la presentación y aprobación del acta de liquidación se cancelaría el periodo de ejecución del mes de noviembre», por eso más adelante se incluyó un ítem de avance de la ejecución que sí tuvo en cuenta el último mes de facturación, para indicar un porcentaje final de ejecución del 89.5 %, razón por la cual se declaró a paz y salvo al contratista.
368. Sobre ese reparo inicial, la Sala advierte que no se trata de un dislate o simple confusión frente a la referencia de ejecución del contrato, debido a que faltaba, según el defensor, actualizarla con el informe final del operador el cual daría cuenta de la facturación y pagos realizados entre el 1° y el 24 de noviembre de 2015, pues i) atendiendo a la descripción detallada del acta, puntualmente, los cálculos en porcentaje de ejecución y financieros del contrato siempre se refirió a que se hacían con base en los soportes presentados por el operar incluidos los concernientes al mes de noviembre.
369. En efecto, en la tabla de avance de ejecución en la columna rotulada como «Fecha informe/Cuenta» la última fecha referenciada es «03/12/2015», alusiva al periodo «Nov», con número de factura 5 y por valor de $3.639.715.570.
370. Igualmente, en el análisis financiero se observa que el total «VALOR FACTURADO» se extrajo de la sumatoria de lo reportado por el operador para los meses de agosto, septiembre, octubre y del «VALOR FACTURADO NOVIEMBRE ASA000005» por $3.639.715.570.
371. De tal manera, no se pueden justificar los porcentajes de ejecución reportados de forma inconsistente en el acta, primero como de 68.44 % y luego por 89.75 %, sólo con aducir que debía entenderse que «se había presentado la facturación hasta el mes de octubre y que con la presentación y aprobación del acta de liquidación se cancelaría el periodo de ejecución del mes de noviembre», pues tal planteamiento subyace en un entendimiento subjetivo del defensor que no encuentra respaldo en el contenido del acta cuestionada.
372. ii) El argumento defensivo revela un aspecto de mayor gravedad: que para el 23 de diciembre de 2015, fecha en la que se suscribió el acta de liquidación, esto es, un mes después de la finalización del contrato, se declaró a paz y salvo al contratista, Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015, sin tener certeza sobre el porcentaje de ejecución del contrato de suministro No. 2015-02-1178 y por consiguiente, la cifra indicada como proveniente del valor facturado de noviembre, a saber, $3.639.715.570 no contó con los correspondientes soportes contables.
373. Panorama que, contrario a lo pretendido por la bancada de la defensa, corrobora la conclusión a la que se arribó en el fallo recurrido, atinente a que la liquidación del contrato se efectuó sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, puntualmente, el cumplimiento efectivo del porcentaje de ejecución contractual.
374. Otra inconsistencia del acto liquidatorio corresponde a que el contratista presentó facturas por $12.636.685.229, pero el comprobante de egreso expedido por la gobernación ascendió a $13.492.089.354, lo que arroja un mayor valor cancelado al operador de $855.404.125.
375. El apelante aseguró que sumados los costos directos e indirectos ascendían a $16.298.222.889, «siendo el valor total que el consorcio invirtió para llevar a cabo la ejecución del contrato 1178 de 2015».
376. En esa línea, afirmó que en la cuestionada factura estaban reseñados los «costos directos mientras que en el comprobante de egreso expedido por la Gobernación se incluyeron además los costos indirectos, esto es, la nómina de las manipuladoras, la administración, las estampillas y el impuesto de industria y comercio (ICA), conceptos que, desafortunadamente, fueron desconocidos por la Fiscalía».
377. Al respecto, lo que procede indicar es que de cara al tipo penal del artículo 410, lo relevante es que se dio por liquidado el contrato sin que el contratista presentara los informes completos de gastos en que incurrió hasta el 24 de noviembre de 2015, fecha de terminación del contrato, con independencia de que una cifra u otra comprendiera el compendio de costos directos o indirectos que asumió el consorcio.
378. De tal manera, demostrada la materialidad de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, debe reiterarse que las ostensibles irregularidades sustanciales que de forma sucedánea se presentaron durante todo el proceso de selección, suscripción y liquidación del contrato, tuvieron como fuente primigenia el fraccionamiento contractual, evidenciado al inicio del presente acápite, que vincula directamente y, por ende, como autor a Luis Alberto Monsalvo Gnecco pues, independientemente de que después haya delegado la tramitación del contrato de suministro No. 2015-02-1178 y el adelantamiento de las fases posteriores, fue quien, en consideración al proyecto base y las obligaciones adquiridas en el marco del Convenio Interadministrativo No. 842, en su condición de titular del ente departamental, decidió cómo se desarrollaría el cuestionado proceso licitatorio.
379. Por esa razón, resulta inane que se invoque la configuración del principio de confianza y se diga por la defensa, con base en un archivo de Excel en el que se relacionan los múltiples contratos celebrados por la gobernación para ese año 2015, entre los que se encuentra el contrato 2015-02-1178- del 21 de agosto de 2015, que el acusado sí ejerció sus especiales deberes de control.
380. O que se resalte lo manifestado por los testigos Jorge Eliécer Araújo Gutiérrez, secretario de educación, y Octavio Javier Lafont Chica, funcionario de la Secretaría de Educación y supervisor del contrato, que sí recibieron instrucciones del gobernador frente a la debida y óptima ejecución del servicio del PAE para el año 2015, pues Monsalvo Gnecco sabiendo la irregularidad subyacente no podía sostener, para justificar el adelantamiento del trámite en las condiciones descritas, que confiaba en sus subalternos, pues deliberadamente se sustrajo de sus deberes de observación, siendo que las irregularidades sustanciales cometidas en el proceso pre y post contractual le eran aprehensibles.
381. Ya en el plano subjetivo, queda en evidencia que justo esa intencional falta de rigurosidad por parte del exmandatario en la constatación de los requisitos esenciales del trámite de selección y demás irregularidades constituye una manifestación externa de su voluntad, claramente dirigida a lograr la concreción del negocio jurídico en las condiciones ya descritas, a saber, con violación de los principios de planeación, economía y transparencia, simulándose que la escogencia del proponente había sido objetiva.
382. En todo caso, conviene indicar que la Sala tampoco emitirá juicios de valor frente a documentos que la defensa adjuntó con la sustentación de la apelación, alusivos al Comité de Contratos, pese a ser consciente de su ilegalidad, por no haber sido incorporado conforme al debido proceso probatorio.
383. Así las cosas, se insiste en que no resulta factible que el apelante invoque a favor de Luis Alberto Monsalvo Gnecco la aplicación del principio de confianza para lograr que se le exonere de responsabilidad penal, ya que, como se vio, fue él quien auspició el indebido fraccionamiento contractual desencadenante de los demás comportamientos delictivos. Además, desde su posición no le era dable despojarse de sus deberes y responsabilidades legales como titular de la función contractual en el departamento de Cesar para el periodo en el que fungió como mandatario, según lo dispuesto en el literal b, del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 199340, luego tenía pleno conocimiento y consciencia de que, en razón de su cargo, la Ley le había confiado la guarda y correcta administración de los recursos públicos.
384. Congruente con lo señalado, vale la pena recordar que los numerales 2 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, así como el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, son claros en señalar que el funcionario público en quien recae la titularidad de la función contractual, tiene la responsabilidad y manejo de dicha actividad, atribuciones estas de las cuales no puede despojarse.
7.6.2. Respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por la defensa frente a la condena emitida por el delito de peculado por apropiación agravado
385. De acuerdo con la acusación, la apropiación de recursos públicos con ocasión del contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015, según la tasación efectuada por el experto Luis Alberto Rodríguez ascendía a $3.174.651.582.
387. Por su parte, la Sala Especial de Primera Instancia, se apartó de tal cuantificación porque consideró que lo atinente al último concepto, inconsistencias en las planillas, fue basado por la Fiscalía en un análisis de policía judicial que resultaba altamente cuestionable, de allí que redujo de la cuantía del peculado el valor correspondiente a $1.843.510.
388. En punto del cálculo de la materia prima, el fallador a quo aclaró que como los estudios previos se habrían elaborado en julio de 2015, lo debido habría sido que los precios base del presupuesto fueran los actualizados a ese momento del trámite y no con base en los datos del aludido boletín del Sistema de Información de Precios y Abastecimiento del Sector Agropecuario – SIPSA.
389. En todo caso, precisó que en dicho boletín se realizaron tres reportes: mínimo, máximo y medio, pero como en los estudios previos, pese a tener dicho parámetro, no se especificó cuál rango fue el aplicado, lo procedente era que «si el precio se encuentra dentro de los rangos mínimos y máximo establecidos en el boletín, sería correcto».
390. En la sentencia también se indicó que se revisaría cada uno de los precios y «en caso de que alguno se encuentre por encima del precio máximo o por debajo del precio mínimo registrado en el Boletín 123 se ajustará al valor máximo del mismo y los productos que no registren allí se dejarán con el valor consignado en los estudios previos».
391. Con ese norte, la Sala a quo realizó el ajuste correspondiente que se sintetiza en la siguiente tabla:
Producto
Valor estudios previos
Valor boletín (mínimo–máximo)
Decisión / Ajuste
Leche en polvo
$ 18.027,90
Máx $16.667
Se ajusta al valor máximo del boletín
Leche pasteurizada
$ 2.473
No registra
Se mantiene valor fijado en lo estudios previoss
Huevo rojo tipo A
$ 282,70
Máx $257
Se ajusta al valor máximo del boletín
Queso campesino
$ 7.250
No registra
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Carne roja (permitida)
$ 14.000
Máx $13.000
Se ajusta al valor máximo del boletín
Pollo (pechuga, pierna o pernil)
$ 6.500
$ 6.500
Se mantiene igual
Galletas saladas
Mín $7.937 – Máx $8.333
Se ajusta al valor máximo boletín
Pan
$ 5.000
No registra
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Arepa de maíz
$ 1.233
No registra
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Arroz grado 2 (grano partido o quebrado grande, tres cuartos del total del grano entero)
$ 1.811,70
Máx $2.040
Se ajusta al valor máximo del boletín
Papa
$ 603,90
Máx $680
Se ajusta al valor máximo del boletín
Plátano verde
$ 965,70
Máx $1.200
Se ajusta al valor máximo del boletín
Ñame
$ 1.559,70
Dentro rango
Se mantiene igual
Plátano amarillo
$ 965,70
No registra
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Guineo verde
$ 706,20
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Yuca blanca
$ 630
Máx $700
Se ajusta al valor máximo del boletín
Pasta
$ 2.453
$ 2.453
Se mantiene igual
Mandarina
$ 1.013,80
Máx $1.400
Se ajusta al valor máximo del boletín
Mango
$ 2.300
No registra
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Banano
$ 706,20
Máx $650
Se ajusta al valor máximo del boletín
Melón
$ 1.074,75
Máx $1.500
Se ajusta al valor máximo del boletín
Piña
$ 1.044
Máx $1.200
Se ajusta al valor máximo del boletín
Naranja
$ 400
Máx $500
Papaya
$ 613,90
Máx $800
Se ajusta al valor máximo del boletín
Lulo
$ 3.208,70
Máx $3.400
Se mantiene igual
Maracuyá
$ 1.560
Máx $2.000
Se ajusta al valor máximo del boletín
Guayaba
$ 1.248,30
Máx $1.400
Se ajusta al valor máximios del boletín
Tomate de árbol
$ 1.510,30
Máx $1.440
Se ajusta al valor máximo del boletín
Azúcar
$ 1.535,30
Se mantiene igual
Chocolate
$ 9.533,70
Máx $9.000
Se ajusta al valor máximo del boletín
Panela
$ 2.037,20
Máx $1.889
Se ajusta al valor máximo del boletín
Aceite
$ 3.917
$ 3.917
Se mantiene igual
Mantequilla
$ 10.925
No registra
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Cebolla
$ 933,60
No coincide
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
$ 1.958,75
Máx $1.680
Se ajusta al valor máximo del boletín
Cebollín
$ 1.242
No registra
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Ají pimentón
$ 2.083
$ 2.083
Se mantiene igual
Zanahoria
$ 925,60
Máx $1.167
Se ajusta al valor máximo del boletín
Ajo
$ 2.639,70
Máx $3.000
Se ajusta al valor máximio del boletín
Habichuela
$ 1.800
Máx $1.750
Se ajusta al valor máximo del boletín
Pepino
$ 474,75
Máx $800
Se ajusta al valor máximo del boletín
Repollo
$ 421,20
Máx $500
Se ajusta al valor máximo del boletín
Espinaca
$ 3.867
Sólo registra precio existente en Barranquilla
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Remolacha
$ 504
Máx $583
Se ajusta al valor máximo del boletín
Apio
$ 1.079,10
Dentro rango
Lechuga
$ 1.200
Máx $1.000
Se ajusta al valor máximo del boletín
Fideos
$ 848
No registra
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
Frijol Zaragoza
$ 4.628
Máx $6.000
Se ajusta al valor máximo del boletín
Lenteja
$ 3.115
Máx $3.000
Se ajusta al valor máximo del boletín
Hígado
$ 65.460
No registra
Se corrige a $6.546 al acoger la tesis defensiva de que el primer valor fue un error de digitación
Rúgula
$ 421,20
No registra
Se mantiene valor fijado en los estudios previos
392. Con base en ese comparativo la Sala Especial de Primera Instancia determinó que el costo de la ración para el complemento alimenticio jornada mañana y del almuerzo era $782 y $1.071, respectivamente.
393. Explicó que dicho cálculo sólo corresponde al precio de la materia prima, de allí que el sobrecosto imputado por la Fiscalía en ese puntual factor y que concretó en $1.565.140.142 estaba errado, pues esta cifra se extrajo del «costo total de la ración y no solo el de alimentos, luego suma los otros conceptos generando una doble contabilización», frente a otros factores como el porcentaje del IPC y de estampillas, por esa razón equivocadamente se había fijado para cada uno de los complementos los valores de $1.696 y 1.973.
394. El alza en el cálculo del IPC fue estimada en $105.226.014, valor al que adicionó lo correspondiente a estampillas del 4.5 % concretado en $148.453.998.
395. Frente a la capacitación del personal manipulador de alimentos se explicó que en el presupuesto se previó un valor de $12.236.000 y la Fiscalía dijo que sólo se emplearon $900.000. Sin embargo, al revisar los documentos de causación42 se encontraron otras facturas y comprobantes de ingreso que también reportan gastos por dicho concepto y que suman $3.182.000.
397. La Sala Especial de Primera Instancia también discriminó el cálculo diferencial frente a la póliza de cumplimiento, misma que fue presupuestada en $65.000.000, pero que al consultar los libros auxiliares se registró con la cuenta 51309501 por valor de $24.239.125.
398. Luego de exponer en las tablas que denominó «Costo Administración por Ración – Ajustado» y «Costo por ración ajustado», aseguró que el nuevo calculó de la ración, integrado por los factores debidamente tasados, arrojan un valor de $1.654 para el complemento de la jornada de la mañana y $1.998 para el almuerzo, lo que aplicado al número de raciones prestas arrojó un valor neto ajustado de $13.666.938.755, que al confrontarlo con el valor neto cobrado por el contratista, equivalente a $15.203.960.583, arroja una diferencia de $1.537.021.828.
399. Así las cosas, con base en los ajustes realizados se concluyó que la cuantía del peculado corresponde a $1.537.021.828, evidentemente inferior a la señalada por la Fiscalía.
400. Contrario a lo sostenido por la defensa, el ejercicio de verificación realizado por la Sala a quo se advierte ponderado y detallado. Así, explicó los aspectos que resultaban acertados en el estudio realizado por la Fiscalía, pero también se apartó de aquellos que consideró integraban un doble cálculo y que por ende generaban un perjuicio al procesado.
401. Aunque la defensa enfatizó en que por tratarse de un contrato de suministro con valor único, no procedía la revisión de los precios de la materia prima, tal apreciación resulta totalmente desacertada, pues tal como se explicó en precedencia, a la unidad llamada «ración» se le asignó un valor a partir de la estimación dineraria y porcentual de varios factores, entre ellos, el costo de los alimentos, luego su desbordado cálculo incidió directamente en el valor del contrato, sobreestimado con base, precisamente, en la alteración de los varios ítems que conformaron la ración.
402. Tampoco es cierto que la Sala de primer grado sólo analizara dicho aspecto conforme un criterio incriminador, pues tal como se reseñó, fue clara en mantener los precios referidos en los estudios previos y que al ser comparados con el bolín SIPSA estaban dentro del rango o no tenían parámetro de comparación.
403. Ahora bien, el informe prestando por el experto de la defensa Carlos Alberto Lugo Palomino no resulta creíble, básicamente, porque no realizó un estudio del presupuesto, sólo se enfocó a analizar la ejecución del contrato.
404. En todo caso, el carácter ponderado y ecuánime con el que se analizó el tema de la apropiación del erario en la sentencia recurrida se evidenció en la referencia de varias facturas y comprobantes de egreso que no habían sido tenidos en cuenta por el experto de la Fiscalía, pero que dejan claro el pago de capacitación de personal manipulador de alimentos, lo que descarta una valoración sesgada y proclive a perjudicar al procesado.
405. Frente al reparo atinente a que la conducta de peculado por apropiación no se consuma por «aparecer inflado o con sobrecostos el documento presupuestario», pues se requiere acreditar el «aprovechamiento patrimonial del tercero mediante el examen de sus cuentas, a ver si realmente, de forma simple, ganó o perdió en la ejecución del contrato», debe reiterarse que ello desconoce que el tipo penal previsto en el artículo 397 es de carácter instantáneo y ello ocurrió cuando se dispuso el pago a favor del contratista en el mayor valor indicado, previamente, siendo suficiente para la consumación de la conducta que la circunstancia atinente a haber despojado al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, «sin que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el Estado siga disponiendo de los recursos confiados al servidor público»43.
406. Una vez determinada la configuración objetiva del tipo, se ratifican los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia en cuanto a que el procesado era el ordenador del gasto, además, fue quien avaló el indebido fraccionamiento contractual y, pese a ser el responsable de los procesos de contratación que involucraban directamente al departamento, no evitó la esquilmación del erario.
407. No puede desconocerse que las fallas en la planeación del contrato y la indebida estructuración del presupuesto auspiciaron la apropiación de recursos a favor del consorcio contratista.
408. En efecto, el protuberante trámite irregular de selección, la celebración y liquidación del contrato sin verificación de los requisitos legales esenciales ya denotados, la indebida elaboración de los estudios previos, la exigencia de requisitos destinados a favorecer el consorcio selección, así como el palmario aumento del costo unitario de la ración sin justificación razonable y la ligereza con la que se procedió en la liquidación del contrato, dejan en evidencia el plan criminal que inició con el desconocimiento de los debidos presupuestos contractuales, pero que siempre buscó el apoderamiento de recursos.
409. No se trata de hacer radicar en el contrato sin cumplimiento de requisitos legales la configuración misma del peculado, sino de evidenciar que el primero constituyó el delito medio y el segundo, la conducta fin.
7.6.3. Respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por la Fiscalía frente a la tasación de la pena
411. En efecto, al verificar el correspondiente ejercicio de dosificación se advierte que en el fallo recurrido sí se prescindió de dichos eventos al momento de concretar el monto al que ascendería la privación de la libertad.
412. Sin embargo, dicho aspecto requiere una confrontación entre lo indicado sobre el particular en el acto acusatorio y las razones esgrimidas por la Sala a quo al justificar el cálculo punitivo en el segmento mínimo, para establecer si resultó acertada tal determinación.
413. Con ese norte, resulta pertinente reseñar lo indicado por la Fiscalía al referir los ordinales 1°, 9° y 10° del artículo 58 del Código Penal:
[S]obre las circunstancias de mayor punibilidad, porque: (i) debido a que los dineros apropiados corresponden a los dados por la nación para satisfacer las necesidades de educación y alimentación de los menores de edad, quienes son sujetos de especial protección constitucional; (ii) por la posición distinguida del doctor LUIS ALBERTO MONSALVO, como gobernador del departamento del Cesar, así como a los recursos económicos que le permiten llevar un nivel de vida superior al promedio de los ciudadanos colombianos, circunstancia diferente a la de simplemente ser servidor público; (iii) por su parte la coparticipación criminal radica en que obró en compañía de algunos subalternos, como secretarios (de educación, jurídico, hacienda y jefes de oficina, entre otros), así como con los contratistas, en razón a que solo el gobernador tiene fuero constitucional, es que aquí se sigue este proceso solo contra el citado.
414. Con base en lo anterior, la Sala Especial de Primera Instancia consideró lo siguiente:
Obsérvese entonces que cuando en la acusación se hace referencia a «dineros apropiados», como se subrayó, se entiende que lo es respecto del delito de peculado por apropiación, y lo mismo en cuanto a las demás circunstancias que indica a continuación, pues en ninguna de ellas alude a la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ni explica la fiscalía, por ejemplo, si por tratarse de dineros destinados a la educación y alimentación de menores, en el que el objeto material no es la hacienda pública, sino la legalidad de la contratación, también le es atribuible al delito contractual la circunstancia del artículo 58-1 del Código Penal.
415. De lo anterior se extrae que la principal razón por la cual en la sentencia de primera instancia no se dio aplicación a los preceptos antes mencionados ni al inciso 2° del artículo 61 del Código Penal fue por entender que tal atribución carecía de sustento fáctico, pues aunque «escuetamente» se habían referenciado para los dos delitos objeto de acusación, lo cierto es que la Fiscalía no cumplió con el deber argumentativo de desarrollar el señalamiento que concernía para el tipo penal del artículo 410.
416. Ahora, la Fiscalía, en calidad de apelante, formula una pretensión destinada a lograr la intensificación punitiva por resultarle evidente que el acusado i) «ejecutó las conductas sobre recursos relacionados con la satisfacción de necesidades básicas de la población, en este caso el PAE departamental, [y] es inescindible, por tanto, que esos recursos que comprendían el proceso de contratación, fueron en parte los apropiados ilícitamente, entonces, no hay forma de fraccionar esta palmaria realidad probada, ii) la posición distinguida del sentenciado en la sociedad resultaba inocultable… y iii) si para el peculado por apropiación se determinó la existencia de la coparticipación, más acentuada resultó esa circunstancia en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuya situación fáctica quedó debidamente solventada… que el comportamiento no fue desarrollado únicamente por el acusado, sino que contó con la intervención de sus colaboradores en la gobernación».
417. Pues bien, el ordinal 1° del artículo 58 del Código Penal dispone como circunstancia de mayor punibilidad «ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad».
418. Con relación a dicha temática y realizado el ejercicio de confrontación antes indicado, se advierte que es en la sustentación del recurso de apelación que la Fiscalía expresamente vincula el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a la motivación relacionada con el evento de mayor punibilidad destacado, siendo evidente la extemporaneidad de tal señalamiento, pues ello correspondía hacerlo en el acto de comunicación del artículo 336 de la Ley 906 de 2004, con el propósito de no sorprender a la defensa y permitir la efectiva estructuración de una estrategia basada en el conocimiento oportuno de, entre otros aspectos, el sustento fáctico de causales que han de impactar el quantum punitivo.
419. En suma, la Fiscalía incumplió la carga de imputar debidamente la mencionada circunstancia de mayor punibilidad, por ende, la consecuencia es que se confirme la decisión apelada en este punto.
420. A conclusión distinta se arriba frente a la posición distinguida del procesado, la cual en la acusación se hizo consistir, precisamente, en el cargo de gobernador del departamento del Cesar que ostentaba Luis Alberto Monsalvo Gnecco para cuando cometió los delitos, el cual, corresponde al más alto en la estructura de la rama ejecutiva departamental, por lo que, puede afirmarse que el acusado ocupaba un lugar privilegiado en la sociedad y en esa misma medida, amplio reconocimiento social.
421. Por ello, resulta procedente tener en cuenta dicho evento para elegir el primer cuarto medio para tasar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aun cuando así también se analizó frente al peculado, pues ninguna afrenta al principio de non bis in idem comporta tal apreciación «respecto de cada uno de los delitos concursales» (CSJ SP1731-2025, 16 jul. 2025, Rad. 60747).
422. En esa línea, también se observa acreditada la coparticipación criminal como circunstancia de mayor punibilidad, pues tal y como lo refirió la Fiscalía de los medios de prueba incorporados a la actuación se da cuenta que en la ejecución del mencionado delito intervinieron subalternos del acusado, siendo evidente la ejecución colectiva del delito, pues se contó con la contribución de varios servidores públicos que auspiciaron la indebida tramitación, celebración y liquidación del contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015.
423. Así las cosas, se procederá a redosificar la sanción impuesta por la ilicitud de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para luego hacer el ajuste corresponden a la pena concursal.
424. Los marcos punitivos de acuerdo con el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, corresponden a 64 meses en el mínimo y 216 meses de prisión en el máximo, multa de 66,66 a 300 salarios e inhabilitación de 80 a 216 meses, con los siguientes cuartos de movilidad:
Cuarto mínimo
De 64 a 102 meses de prisión
De 66,66 a 124,995 salarios
De 80 a 114 meses de inhabilitación
De 102 y 1 día a 140 meses de prisión
De 124,9965 a 183,33 salarios
De 114 meses y 1 día a 148 meses de inhabilitación
Tercer cuarto
De 140 meses y 1 día a 178 meses de prisión
De 183,33 a 241,665 salarios
De 148 meses y 1 día a 182 meses de inhabilitación
Cuarto máximo
De 178 meses y 1 día a 216 meses de prisión
De 241,665 a 300 salarios
De 182 meses y 1 días a 216 meses de inhabilitación
425. Como quiera que contra el acusado fueron aducidas dos circunstancias genéricas de mayor punibilidad y a su favor concurre la de menor punibilidad descrita en el artículo 55, numeral 1, del Código Penal, consistente en la carencia de antecedentes penales, la sanción habrá de ser fijada en el segundo cuarto medio de movilidad punitiva, mismo que eligió la Sala a quo para tasar la pena por el delito de peculado por apropiación agravado.
426. Dentro de estos límites se entra a individualizar la pena y atendiendo a que la Sala a quo se alejó del extremo inferior del primer cuarto en una proporción del 7.89 % del ámbito de movilidad, es obligatorio que ahora se aplique ese porcentaje en consideración a los límites inferiores del nuevo cuarto, lo cual arroja los siguientes guarismos:
* Prisión: 140 + 3 [7.89 %] = 143 meses
* Multa: 183,33 + 4,60 [7.89 %] = 187,93
* Inhabilitación: 148 + 2,6826 [7.89 %] = 151
427. Ahora bien, en vista de que la Sala Especial de Primera Instancia, dando aplicación a los presupuestos del artículo 31 del Código Penal, eligió como pena más grave la fijada para el peculado por apropiación agravado en 256,5 meses de prisión, la cual aumentó en otro tanto por el delito concursal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, equivalente al 5,97 % de los montos punitivos individualizados, se sigue dicha pauta, lo que da como resultado una pena de prisión definitiva de 265,5 meses de privación de la libertad y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas equivalente también a 265,5 meses.
428. En todo caso, frente a esta última pena corresponde limitar su duración al máximo de 20 años o 240 meses, de conformidad con el artículo 51 del Código Penal.
429. Ahora, se procede a la adición correspondiente de las multas individualizadas para cada delito, esto es $1.537.021.828, por el peculado por apropiación agravado y 187,93 salarios mínimos legales vigentes para el momento de los hechos por el contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
7.7.- Conclusiones
430. Con fundamento en los medios de conocimiento la Sala constató que el contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto 2015 devino de un indebido fraccionamiento de su objeto contractual, impulsado por el gobernador Luis Alberto Monsalvo Gnecco, quien incumplió con las obligaciones contraídas en el marco del Convenio Interadministrativo No. 842 del 30 de octubre de 2014, alusivas a solicitar ante la Asamblea Departamental las «autorizaciones para comprometer vigencias futuras con fundamento en los recursos propios destinados a la ejecución del programa, así como con los recursos que aportará EL MINISTERIO en cumplimiento del presente convenio», con lo cual auspició un artificial escenario frente a la falta de respaldo presupuestal que llevó a la aludida bifurcación contractual.
431. Ello, además, fue el desencadenante de las irregularidades que de forma sucesiva se cometieron en las fases de tramitación, celebración y liquidación del aludido contrato de suministro, con las que se afectaron de forma ostensible los principios de planeación, transparencia, economía y selección objetiva, configurativos del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuyo acaecimiento se presentó como medio para lograr la apropiación de recursos a favor del Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015, en cuantía equivalente a $1.537.021.828.
432. De tal manera, se advirtió que se encuentra establecido, con el grado de conocimiento exigido en el artículo el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que el mencionado incurrió en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado.
433. Por consiguiente, aunque las fases contractuales se adelantaron por subalternos del exmandatario, tal situación no lo eximió de su responsabilidad de garantizar los intereses del ente territorial y verificar que la totalidad del trámite contractual se ajustara a los parámetros legales, razón por la cual no puede reconocerse que operó a su favor el principio de confianza.
434. En esas condiciones, se confirmará la condena impuesta en el fallo de primer grado, el cual sólo será modificado en cuanto al monto de la sanción por haber dado aplicación, en virtud de la apelación formulada por la Fiscalía, de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los ordinales 9° y 10° del artículo 58 del Código Penal en lo que respecta a la ilicitud de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
8.- Otra determinación
435. Por la Secretaría de la Sala dese cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 2195 de 202244 y en la Circular PCSJC22–12 emitida el 29 de julio de 2022, por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura45.
436. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: MODIFICAR la sentencia CSJ SEP042–2024, proferida el 20 de marzo de 2024 por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de imponer a Luis Alberto Monsalve Gnecco, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado, las penas de 265.5 meses de prisión, 20 años o 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, más la inhabilidad intemporal del artículo 122 de la Constitución y multa de $1.537.021.828 cifra a la que se le adicionan 187,93 salarios mínimos legales vigentes para el momento de los hechos.
Tercero: Por la Secretaría de la Sala dese cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 2195 de 2022 y en la Circular PCSJC22–12 emitida el 29 de julio de 2022 por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura.
Cuarto: INFORMAR a partes e intervinientes que contra esta determinación no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase.
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Presidenta
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
Con impedimento
HUGO QUINTERO BERNATE
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Durante el periodo constitucional del 1º de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015.
2 Representado por María Angélica Araújo Noguera y conformado por la Fundación Kabala y la Asociación de Manipuladores de Alimentos de Cesar, representada por Ivis del Carmen Rosado Robles.
3 A saber, i) materia prima, ii) administración, iii) inclusión del IPC, iv) estimación de la carga impositiva derivada del gravamen de estampillas y v) imprevistos.
5 Al respecto, se explica: «un costo de $34.715.33 diario durante 8 horas por manipuladora, es decir, $60.682.403 diarios por concepto de todas las 1.748 y esto durante 59 días para un total de $3.580.261.777».
6 El experto de la Fiscalía extrajo dicha cifra de la sumatoria del mayor valor detectado con relación a los siguientes factores: i) sobrestimación del precio de la materia prima en $1.565.140.142, ii) del porcentaje del IPC en $105.226.014, iii) estampillas por $148.453.998, iv) por capacitación de manipuladoras de alimentos $11.336.000, v) por salario de manipuladoras $1.318.412.793, vi) por la póliza de cumplimiento $24.239.125 y vii) por inconsistencias en las planillas del operador en septiembre y noviembre de 2015 $1.843.510.
7 «Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad».
8 «La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio».
9 «Obrar en coparticipación criminal».
10 A saber: «[E]l daño real causado a la administración pública, la máxima importancia del cargo que ocupaba el procesado como la más alta dignidad en el departamento, la mayor intensidad del dolo en la comisión de los punibles que se vislumbra con el accionar claramente intencional, la necesidad de la pena para que esta clase de conductas no queden impunes por el enorme perjuicio y pésimo mensaje que envían al conglomerado social, que cada día cree menos en las instituciones, para efectos de la tasación de la pena de prisión, debe situarse para empezar, en el cuarto mínimo, por concurrir a la conducta, como se dijo, solamente una circunstancia de atenuación punitiva, y tomando además en cuenta la afectación en todos los órdenes causada, la necesidad de la pena y las funciones resocializadora y preventiva que cumpliría en este caso».
11 Cifras resultantes de aplicar el 7,89 % a los respectivos ámbitos de movilidad.
12 Equivalente al «5.97%, del máximo de pena de prisión a imponer por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales debidamente individualizada (67 meses)».
13 5.97% del monto en que fue individualizada la inhabilitación para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
14 CSJ SP 185-2024 14 feb. 2024, rad. 58661, CSJ 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006, rad. 21.780, SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036
15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, Sub. B, sent. 29.2.2012, exp. 19.371.
16 Citada en la sentencia CSJ SP400-2023, Rad. 60311.
17 El texto de este numeral fue modificado por las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.
18 CSJ AP5719-2015, Rad. 44526.
19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de octubre de 2000, Rad. AC-10529 y AC-10968.
20 CSJ, SP 23 mar. 2006, Rad. 21780, CSJ SP 24 oct. 2012, Rad. 33714, entre otras.
21 CSJ SP1838-2025, 27 agost. 2025, Rad. 70141.
22 Ibidem.
23 Ibidem.
24 Entre otras, CSJ SP, 28 sep. 2006, rad. 24031, CSJ SP3754, 2 nov. 2022, rad. 61464 y CSJ SP2709, 2 oct. 2024, rad. 61315.
25 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José, El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: Fundamento y consecuencias dogmática, en: Derecho Penal y Criminología, Vol. 21, N° 69, Madrid, 2000, p. 46.
26 ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 532 y s.
27 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, p. 1004 y s.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, op. cit., p. 532.
28 Cfr. En este sentido, CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053.
29 Entre otras, CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21547; CSJ SP 28 sep. 2006, rad. 24031.
30 FEIJOO SÁNCHEZ, op. cit., p. 75. En ese sentido, SP CSJ SP 28 sep. 2006, rad. 24031.
31 CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053.
32 Gobernador del departamento del Cesar para el periodo constitucional del 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.
33 Valor que ascendió a $22.040.204.274, con base en la Adición No. 1 del 29 de mayo de 2015 y la Adición No. 2 del 26 de junio de 2015.
34 Minuto 3:14:00, sesión del juicio oral del 12 de octubre de 2022.
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 29 abr. 2015, Rad. 25000-23-26-000-2002-00372-01 (29201).
36 Documento rotulado como «Estudio del Sector – Programa de Alimentación Escolar 2015».
37 C.C. T-376 de 2012; T-294 de 2014 y T-256 de 2015.
38 C.C. Auto 073 de 2014.
39 C.C. T-247 de 2015.
40 «ARTÍCULO 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.: (…)
3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: (…)
b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos…»
41 Resultantes de deducir al presupuesto oficial del contrato $17.145.105.000, el monto de $15.579.964.858, este último producto del cálculo realizado por el experto de la Fiscalía.
42 Referido a los siguientes documentos:
1. factura con fecha de 04/11/2015, a nombre de Hansi Camargo Pizarro con cédula de ciudadanía 7.573.816, por concepto de cancelación viáticos capacitación de los municipios de González, Río de Oro, Gamarra, La Gloria, Curumaní y Aguachica por valor de $900.000.
2. Factura con fecha de 04/10/2015, a nombre de Hansi Camargo Pizarro con cédula de ciudadanía 7.573.816, por concepto de cancelación viáticos capacitación de los municipios de Pailitas, Tamalameque, Pelaya, San Martín y San Alberto, por valor de $750.000.
3. factura con fecha de 30/09/2015, a nombre de Diana Pérez Ramos con cédula de ciudadanía 49.593.281, uno de sus conceptos es pago de refrigerio para la capacitación por valor de $182.000; pago de transporte zona rural y urbana por $90.000 para un total de $272.000.
4. Comprobante de causación de cuentas por pagar, con fecha de 17/10/2015 a nombre de Sagbini Fonseca Tihanny, por concepto de capacitación alimentación escolar Río de Oro, por valor de $900.000.
5. Factura de fecha de 13/10/2015 a nombre de Camargo Pizarro Hansi, por concepto de cancelación viáticos capacitaciones de los municipios de El Paso, La Jagua de Ibirico y Curumaní, por valor de $360.000.
43 CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38396 y SP982-2024, rad. 65783.
44 Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones.
45 «En cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 2195 de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura recaudará las sentencias penales condenatorias ejecutoriadas o principios de oportunidad en firme, que se hayan proferido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2195 de 2022, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente».
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