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GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente STP1586-2025 Tutela de 2ª instancia No. 142614 Acta No. 11 Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinticinco (2025) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JHOAM ADRIÁN MEJÍA PALENCIA contra la sentencia de tutela proferida el 5 de diciembre de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. JHOAM ADRIÁN MEJÍA PALENCIA señala que interpuso una denuncia como consecuencia de las amenazas sufridas en su contra por un grupo al margen de la ley en Buenaventura. 2. Ante tal situación decidió salir del país y solicitar asilo político en Reino Unido, para lo cual debe aportar las certificaciones de los actos penales iniciados. Indica que no ha podido acceder al expediente a pesar de solicitarlo a través de los correos electrónicos indicados para tal fin. 3. Agregó que, al indagar sobre su denuncia, le informaron que el asunto había sido archivado ante la imposibilidad de “establecer contacto conmigo”, lo cual confirma que es cierto, ante su salida intempestiva y silenciosa del país. 4. Considera que el contacto se puede realizar a través de las tecnologías de la información con las que se cuenta en la actualidad, por lo que solicitó el desarchivo de las diligencias y recibió respuesta negativa, requiriendo de su presencia para tal fin. Asegura que lo anterior es imposible, teniendo en cuenta los motivos por los cuales debió salir del país. 5. Refiere que la exigencia de la Fiscalía para reanudar la investigación se torna improcedente, convirtiéndose en una barrera innecesaria que le impide tramitar su solicitud de asilo político a tiempo. 6. Por ello solicitó el desarchivo de las diligencias tramitadas bajo el radicado No. 76-111-60-00165-2024-13651 y que se ordene a la Fiscalía 41 Seccional de Buenaventura emitir certificación del estado activo de la investigación. A su vez, pidió como medida provisional realizar la reactivación de la denuncia penal interpuesta por él de manera “inmediata y del mismo modo la expedición de la certificación”. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 1. A través de auto del 25 de noviembre de 2024 se admitió la demanda y se corrió traslado al demandado, vinculando al Fiscal Coordinador de la Unidad Seccional de Buenaventura, la Dirección Seccional de Fiscalías del Valle del Cauca, Ministerios de Relaciones Exteriores y del Interior, así como Migración Colombia; igualmente se vinculó a la señora Marlyn Milena Palencia. 2. El Fiscal 41 Seccional de Buenaventura, asegura que no fue el accionante quien instauró la denuncia penal que refiere, sino la señora Marlyn Milena Palencia, por lo que la solicitud de “desarchivo” de la investigación, no es procedente. Además, indicó que dentro de la misma se realizaron las actividades pertinentes en aras de establecer la veracidad en la comisión del delito denunciado, entre ellas, se fijó fecha para escuchar en diligencia de entrevista, con el fin de ampliar datos al actor, lo cual no se pudo materializar ante la imposibilidad de ubicarlo, por lo que se procedió al archivo del asunto, al no contar con elementos que permitieran continuar con el trámite. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó denegar el amparo en el entendido que no puede el despacho a su cargo, retrotraer una actuación sobre la cual ya se realizaron los trámites necesarios. 3. La Coordinación de la Unidad de Fiscalías de Buenaventura, expresó que una vez tuvo conocimiento de la interposición de la demanda constitucional procedió a entablar comunicación con la Fiscalía encargada del asunto, quien le aseguró, atendió el requerimiento de tutela. 4. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC, los Ministerios del Interior y el de Relaciones Exteriores, luego de explicar su naturaleza jurídica y competencias, alegaron falta de legitimación en la causa por pasiva. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia proferida el 5 de diciembre de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó las pretensiones de la acción. Al revisar los tiempos con los que contaba el extremo demandado para dar respuesta a la solicitud, determinó que al momento de presentación de la demanda la entidad todavía tenía tiempo para emitir una contestación clara, de fondo y congruente. De esta forma, señaló que el 25 de noviembre de 2024 (fecha de presentación de la acción constitucional), no se había presentado una vulneración del derecho fundamental de petición, debido a que la solicitud fue presentada ante la Fiscalía 41 Seccional de Buenaventura el 21 de noviembre del pasado año, lo que daría como fecha límite para obtener una respuesta el 12 de diciembre. Por lo anterior, no evidenció que se presentara una vulneración de los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual negó el amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, JHOAM ADRIÁN MEJÍA PALENCIA presentó escrito de impugnación. Consideró que el a quo “desvió el horizonte del estudio” y ello conllevó a que negara el amparo reclamado. Insistió en que su solicitud consistió en la salvaguarda del debido proceso y no la posible afectación al derecho fundamental de petición. Por ello, señaló que el análisis del caso concreto se limitó a revisar si la petición había sido absuelta o no. Estimó que la forma en que se abordó el estudio fue desacertada, ya que el reproche realizado no se dirigió a la ausencia de respuesta a la petición del 21 de noviembre de 2024, pues “la solicitud de esa fecha era tan solo una reiteración de la petición que previamente había formulado en el mismo sentido y que ya había sido absuelta de forma adversa negando la reactivación de la investigación penal porque no me encuentro en el país para acudir presencialmente”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra las sentencias de tutela proferidas en primera instancia por los tribunales superiores de distrito judicial, al fungir como su superior funcional. Problema jurídico Como consideración preliminar, debe señalarse que esta Sala comparte las apreciaciones hechas por el accionante en su escrito de impugnación en el sentido de que el a quo realizó un análisis desacertado de los fundamentos de la acción. En tal sentido, se analizará la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en vez de abordar el caso concreto desde la perspectiva del derecho de petición. En tal sentido, la Sala observa que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si resulta procedente la acción de tutela como mecanismo principal para solicitar el desarchivo de una investigación penal. En caso afirmativo, deberá establecerse si la Fiscalía 41 Seccional de Buenaventura vulneró los derechos fundamentales del accionante al negar la solicitud de reapertura de las diligencias por no acreditar la calidad de denunciante y al no poder contactarlo con el fin de adelantar las actuaciones programadas. El caso concreto El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas de defensa judicial, porque es ante el fallador natural el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si fuere el caso, para que finalmente dirima la cuestión debatida. Tratándose del trámite de desarchivo de la indagación, esta Corte en providencia STP1580-2024 (rad. 135423) indicó que ésta resulta improcedente a través de la acción de tutela, comoquiera que las víctimas cuentan con la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación de forma directa ante la Fiscalía General de la Nación, y en caso de existir controversia, pueden acudir al juez de control de garantías. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia C-1154 de 2005, que al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público”. Al respecto se señaló lo siguiente: “Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Negrillas fuera de texto original) Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, la víctima puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y expresar los motivos de inconformidad respecto de la motivación de la misma, solicitar su reapertura, o aportar nuevos elementos probatorios para este efecto, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada. Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ante el juez competente, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004. En cuanto al cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela, la Sala destaca que no se acredita el de subsidiariedad, debido a que la parte accionante no agotó todos los mecanismos de defensa que brinda el ordenamiento jurídico, previa a acudir a la presente actuación constitucional. En ese orden, se establece que de cara a las deficiencias de la orden de archivo y a la pretensión de reanudar la labor investigativa de la Fiscalía, el actor cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Razón por la cual, la acción de tutela resulta improcedente. Lo anterior, pues a pesar de que el accionante solicitó a la Fiscalía 41 Seccional de Buenaventura el desarchivo de la investigación y recibió respuesta negativa, todavía cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez con función de control de garantías, quien es el encargado de tomar la determinación que en derecho corresponda, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, se tiene que el juez constitucional no está habilitado para emitir las órdenes solicitadas por el accionante, pues un pronunciamiento al respecto suplantaría a la autoridad ordinaria, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter subsidiario de la acción de tutela. En ese orden de ideas, se reitera que el accionante cuenta con herramientas legales que le permiten reclamar el desarchivo de la investigación penal y garantizar los derechos que considera vulnerados, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite sin haber agotado dichos mecanismos. A modo de conclusión, la Sala revocará el fallo impugnado y declarará la improcedencia de la acción, teniendo en cuenta que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas # 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: 1. REVOCAR la sentencia impugnada y DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, TUTELA DE 2ª INSTANCIA NO. 142614 CUI 76111220400320240073401 JHOAM ADRIÁN MEJÍA PALENCIA 2 9