Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente CUI 05360609905720171117501 SP069 – 2025 Radicación 58.179 (Aprobado en acta No.013) Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de VÍCTOR MANUEL PRÉSIGA SOLÓRZANO, contra la sentencia de mayo 20 de 2020, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó la condena proferida en su contra, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí – Antioquia, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años. ANTECEDENTES Fácticos 1. En la noche del 25 de diciembre de 2017, durante la celebración navideña, al interior de un inmueble del barrio “El Rosal” de Itagüí (Antioquia), VÍCTOR MANUEL PRÉSIGA SOLÓRZANO y varias personas más departían y consumían licor. 2. En esa residencia, también estaban presentes J.D.H.A., de 8 años de edad, y su hermana G.E.A de 12; al cuidado de Lorena Pareja Abad, familiar de Natalia Abad, progenitora de los dos menores, quien se encontraba laborando. 3. En algún momento de la noche, con el pretexto de jugar en una videoconsola, PRÉSIGA SOLÓRZANO se encerró a solas con J.D.H.A. y, una vez dentro de la habitación, procedió a cubrir la boca y, acto seguido, le tocó el pene y luego le practicó una felación. 4. El menor salió llorando de esa dependencia y buscó a su hermana para contarle lo sucedido. Procesales 5. El 18 de abril de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Itagüí, se legalizó la captura de VÍCTOR MANUEL PRÉSIGA SOLÓRZANO, le fue formulada imputación como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209 C.P.), sin que el procesado aceptara los cargos. Avalada la petición del representante del órgano acusador, al imputado le fue impuesta medida de aseguramiento preventiva en establecimiento carcelario. 6. El 3 de julio de 2018 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 24 de septiembre siguiente, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí – Antioquia. 7. El 1 de marzo de 2019 se adelantó la audiencia preparatoria. 8. El juicio oral se celebró, en múltiples sesiones, entre el 1 de abril y el 11 de diciembre de 2019. Una vez finalizado, el juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo. 9. El 16 de enero de 2020 se procedió a la lectura de la sentencia mediante la cual, el Juzgado de Conocimiento condenó a VÍCTOR MANUEL PRÉSIGA SOLÓRZANO a las penas de 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años; y le negó los subrogados penales. 10. El 20 de mayo de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, al resolver la apelación promovida por la defensa (prueba de referencia; ausencia de responsabilidad penal; víctima no declaró en el juicio), confirmó el proveído. 11. Contra tal determinación el defensor del procesado interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda. 12. El 18 de enero de 2021, se declaró ajustada a derecho la demanda presentada, se ordenó dar aplicación al Acuerdo Nº 020 de 29 de abril de 2020 con ocasión de la pandemia Covid 19 y, en consecuencia, se dispuso el trámite excepcional de sustentación por escrito del recurso extraordinario. LA DEMANDA 13. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el demandante formuló tres cargos. 14. Como preámbulo y consideración transversal a la fundamentación de las censuras destacó que “no compareció al juicio oral el menor J.D.H.A., ni se incorporó la entrevista forense que la Fiscalía descubrió en la acusación y promovió en el audiencia preparatoria; tampoco se hizo comparecer a la investigadora de la Fiscalía General de la Nación, Sandra Yolima Torres Rua, con quien… se introduciría aquella y se daría cuenta de lo relatado por el menor, incluido el CD que la contenía; pero nada de ello ocurrió”. 15. Falso juicio de legalidad. Al apreciar la prueba relacionada con el relato de la víctima se dio por acreditada su validez, a pesar de que se trataba de un medio inadmisible, en tanto “dicha versión no ingresó al proceso”. 16. En su criterio, erró la segunda instancia al considerar la sindicación del menor contra el procesado como “inequívoca, aunque problemático… porque da por establecida la validez de ese señalamiento, sin precisar en qué modalidad percibió dicho convencimiento (si como prueba directa o de referencia); pero en todo caso problemático porque en esas condiciones los demás testigos que lo escucharon se convirtieron en pruebas de referencia”. 17. Insistió en que las manifestaciones del menor afectado no pudieron ser confrontadas, ante su no comparecencia al juicio, y tampoco resultaban admisibles mediante las alternativas que la ley ha creado para la prueba de referencia. 18. Señaló que, en este asunto, la Fiscalía no acreditó la versión de JDHA de manera directa, ni con la entrevista, por lo que “no se entiende cómo el funcionario judicial decide darle crédito, cuando su admisibilidad se encuentra incierta”. 19. Además, manifestó que la declaración rendida fuera del debate oral “no siempre es admisible, pues es reglada y debe reunir los requisitos del artículo 438… y como quedó probado en este proceso, la Fiscalía no allegó al juicio oral ni el testimonio del menor supuesta víctima, ni su entrevista ni otros elementos de juicio que validaran su admisibilidad y, en consecuencia, como el tribunal lo valoró como directo señalamiento, sin percatarse de su inadmisibilidad, incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad”. 20. Falso juicio de convicción. A los restantes medios probatorios les fue otorgado un valor probatorio que legalmente no les corresponde. 21. Los testimonios de los familiares de la víctima (madre, abuela y hermana) y del médico forense son también inadmisibles, en su concepto, “en torno a la supuesta ocurrencia de los hechos”, en tanto lo único que presenciaron fueron las manifestaciones del menor, empero no las circunstancias fácticas objeto de enjuiciamiento. 22. Erráticamente “el tribunal le concedió a esas pruebas el carácter de prueba de referencia y luego se las negó con la supuesta prueba de verificación periférica que dedujo”, para darle credibilidad a una situación que no la merecía. 23. Falso raciocinio. La valoración de las pruebas llamadas a brindar una corroboración periférica e indiciaria no se correspondió con los postulados de la sana crítica. 24. Adveró que, en los indicios de presencia, oportunidad y estado anímico del menor, establecidos con fundamento en el conocimiento directo de los testigos, la segunda instancia “no dice cuáles son las reglas de la experiencia que le dan mérito de universalidad como para edificarlo[s]”. 25. En la medida en que el fallador no ponderó en debida forma todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, se incurrió en un yerro al valorar los indicios contingentes tenues, lo que impide concederles poder suasorio. 26. Ante la evidencia de que la versión de la víctima es una prueba de referencia inadmisible y de las restantes evidencias inapropiadas para fundar una condena, solicitó casar la sentencia y emitir una, en reemplazo, de carácter absolutorio. 27. SUSTENTACIÓN ESCRITA 28. Con fundamento en el Acuerdo Nº 020 de 29 de abril de 2020, se precedió con el trámite excepcional de sustentación por escrito y fueron allegadas las siguientes intervenciones. 29. El recurrente ratificó los planteamientos formulados en la demanda, con insistencia en la falta de observancia de los criterios previstos en el artículo 438 del Estatuto Procesal para admitir como prueba de referencia la versión del menor, a través del dicho de testigos, cuando se desconocen las razones por las cuales la Fiscalía no presentó al afectado en el juicio, ni incorporó la entrevista oportunamente descubierta. 30. La representante de la Fiscalía señaló que la primera censura carecía de vocación de prosperidad, en la medida en que “en la providencia de segunda instancia se expresó que aunque el menor J.D.H.A. no compareció al juicio oral y no se introdujo la entrevista psicológica que rindió, los hechos fueron incorporados a través de la progenitora del menor… su hermana de doce años de edad… la abuela y… el médico legista que lo examinó”. 31. Dado que esos cuatro testigos identificaron al responsable de la agresión sexual, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar, aquellas manifestaciones son suficientes para determinar la responsabilidad del procesado. 32. En ese sentido, excluyó que puedan ser catalogados como de referencia, toda vez que “declararon sobre aspectos que en forma directa y personal conocieron”. 33. Afirmó que no era cierto que la segunda instancia le hubiera otorgado valor probatorio a la versión de la víctima, pues ésta no ingresó al proceso. 34. No obstante, la prueba testimonial practicada, así como la indiciaria y la periférica de corroboración son suficientes para predicar la existencia del hecho y el compromiso penal del encartado. 35. Tratándose de la segunda censura manifestó que la sentencia atacada “no está sustentada en pruebas de referencia”, pues contiene el testimonio de G.E.A., hermana del agredido, quien tuvo “conocimiento directo de lo que aconteció, instantes después de lo ocurrido con el menor víctima”. 36. Así mismo, el médico forense “expresó lo que le fuera informado por el menor y se refirió al comportamiento luego de sucedidos los hechos”. Esas pruebas no son de oídas, ni de referencia. 37. Con especial alusión al testimonio del galeno, entendido como prueba directa, concluyó que no se trasgredió la prohibición consagrada en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 38. Por último, indicó que la demanda de casación obvió indicar la regla de la experiencia, científica o lógica quebrantada, por lo que no puede restársele mérito a la prueba indiciaria. En consecuencia, se está en presencia de una simple “discrepancia con la apreciación de la prueba”. 39. Destacó que “en concreto no existen evidencias divergentes que nieguen o excluyan la responsabilidad… derivada en el fallo de segundo grado”. 40. Solicitó no casar la sentencia impugnada. 41. El Agente del Ministerio Público sostuvo que resultaba desacertado sostener que la versión de la víctima no había ingresado al juicio, pues para su incorporación no resulta absolutamente necesario e ineludible plasmarla en un documento, sino que resulta viable con un testigo de oídas. “Negar tal posibilidad redundaría en que, por ejemplo, de ninguna manera pudieran hacerse valer en un juicio las versiones de los testigos que escucharon a la víctima por fallecer”. 42. Así las cosas, los testimonios de los familiares del J.D.H.A. y del médico forense “pueden calificarse válidamente como prueba de referencia respecto de lo que ante ellos afirmó el propio menor”. 43. Frente al segundo y tercer cargo expresó que, además de la prueba de referencia, el fallo había contado con prueba de corroboración periférica tales como el estado de angustia del menor; la presencia y oportunidad del inculpado para realizar la conducta; así como a ausencia de motivos para perjudicar al procesado y la mínima lesión en zona genital hallada por el galeno. 44. Estimó que no se acreditó la violación de reglas de la experiencia por parte de las instancias, por lo que el cargo reunía únicamente un criterio personal sobre el alcance de los testimonios y los indicios. 45. Por lo anterior, manifestó que no debía casarse la sentencia. 46. El representante de las víctimas exaltó tanto la inmediación probatoria, como la adecuada valoración por parte de la instancia de la prueba practicada en el juicio y afirmó que la conducta punible fue debidamente acreditada. 47. En consecuencia, peticionó confirmar y ratificar la sentencia condenatoria. CONSIDERACIONES 48. Esta Corporación tiene establecido que, al margen de las deficiencias técnicas del libelo, una vez admitida la demanda corresponde emitir un pronunciamiento de fondo sobre las censuras allí planteadas. 49. Por lo anterior, las críticas a ese memorial, realizadas durante el traslado escrito de sustentación no serán objeto de estudio, en tanto la Sala ya decidió superar sus defectos y tenerla por ajustada a derecho. 50. Analizado tanto el libelo, como lo probatoriamente acreditado en esta actuación, la Sala anuncia que no casará la sentencia condenatoria al encontrar que, de un lado, no es cierto que el fallo atacado se haya fundamentado en prueba de referencia inadmisible y, de otro, que esa decisión haya desconocido la tarifa legal negativa, prevista en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con la cual no podrá cimentarse la responsabilidad penal exclusivamente en pruebas de referencia admisible. 51. Definido lo anterior, le corresponde a la Corte determinar: i) Si la versión de la víctima ingresó a la actuación y, en caso tal, cumplió los requisitos legales para ser valorada (prueba de referencia inadmisible y art. 438-e de la Ley 906 de 2004). ii) La naturaleza de los testimonios que sirvieron de fundamento para edificar la sentencia condenatoria (testigos de referencia). iii) El verdadero alcance de las circunstancias de corroboración identificadas por las instancias. 52. Con ese propósito, la Sala reiterará su jurisprudencia en materia de la admisibilidad de la prueba de referencia, con especial énfasis en las modalidades de ingreso de la versión rendida con anterioridad al juicio, así como los medios para acreditar su contenido, y las hipótesis legales que habilitan su apreciación, para luego analizar, en ese preciso marco, los fundamentos probatorios de la condena emitida, con el objetivo de establecer la legalidad de lo considerado por las instancias. La prueba de referencia 53. El concepto de prueba de referencia y los eventos en los que las declaraciones realizadas fuera del juicio oral resultan admisibles y pueden ser objeto de valoración probatoria gozan de regulación legal. 54. El supuesto esencial de tal noción es la falta de comparecencia del testigo a la audiencia de juicio oral, quien no concurre a declarar. 55. Según lo establecido en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es toda aquella declaración que se realiza por fuera de la actuación judicial y es utilizada para probar o excluir uno o varios de los elementos del delito o cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, en determinados supuestos contemplados en el artículo 438 ejusdem. 56. Únicamente resultará admisible la prueba de referencia en especificas circunstancias, de comprobada ocurrencia, tales como: i) haber perdido la memoria; ii) ser víctima del delito de secuestro, desaparición forzada o de un evento similar; iii) padecer de una grave enfermedad que impide declarar; iv) el fallecimiento; y v) ser menor de 18 años1 y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d. 57. También se aceptará la prueba de referencia, cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. 58. La modificación legal contenida en el literal e) del artículo 438 ejusdem, según lo ha entendido la Corporación (S409-2023, rad. 61.671), “… pretendió que los niños y niñas víctimas de abuso sexual no tuvieran que rendir su testimonio en juicio, para evitar la confrontación con el acusado y su revictimización. Respecto a esta norma, la Sala ha señalado que, la incorporación al juicio de las declaraciones anteriores de los niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Por lo tanto, no es necesario demostrar la indisponibilidad de los menores de edad para permitir válidamente la aducción de sus manifestaciones previas al proceso. Es decir, su procedencia no está condicionada a si la víctima está o no está disponible o si concurre o no a la audiencia de juicio oral. En virtud de lo anterior, cuando se juzgan este tipo de delitos, el fiscal tiene la prerrogativa de no llevar al menor de edad a rendir su testimonio en el juicio oral, con el fin de evitar su revictimización, si considera que su teoría del caso puede ser demostrada con las declaraciones previas de la víctima como prueba de referencia admisible, y los demás medios de convicción que pretenda hacer valer en el debate probatorio… “las declaraciones rendidas por el menor de edad antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos, sin importar que sea presentado como testigo en el juicio oral.” Lo anterior, por la vigencia del principio pro infans, en atención a la edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados. Por cuanto, “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.””. (Se destaca). 59. Dicho lo anterior, verifica la Sala que tanto los hechos aquí juzgados, como el debate oral en este asunto, tuvieron ocurrencia con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1652 de 2013 que, como se señaló, incorporó el mencionado literal a la versión original del artículo 438 de la Ley 906. 60. Ahora bien, según lo ha señalado la Corte, para incorporar una declaración anterior al juicio oral, en condición de prueba de referencia, se debe cumplir los siguientes requisitos: “(i) … ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte”2. 61. Además, “Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente.”3 62. Al pregonar el desconocimiento de la tarifa legal negativa prevista en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, frente a la prueba de referencia resulta viable plantear la ocurrencia de un falso juicio de convicción, mientras que el mérito probatorio asignado al testigo de oídas debe cuestionarse por vía del falso raciocinio (CSJ, SCP, AP260-2017, rad. 48131). 63. Ahora, en providencias SP791-2019, rad. 47140 y SP3338-2020 rad. 52268, respecto de la valoración de las anamnesis o declaraciones vertidas en reportes médicos o psicológicos se explicó lo siguiente: “Esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004). Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala definió que cuando el peritaje estaba compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal. Esto señaló la Corte: “… Pero si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia…” Esto por cuanto: “… (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii)… si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.” (Se destaca) 64. Dado que resulta imperativo distinguir entre la prueba de referencia, esto es el contenido de la manifestación de la víctima rendida antes del juicio oral, y el medio a través del cual se acredita la existencia y contornos de esa declaración previa (formato de entrevista, testimonio, entre otros), la Sala reitera que tal declaración anterior al juicio del menor puede ser acreditada por diversos medios, en la medida en que se verifica una de las causales que hace admisible la prueba de referencia (438 e) y, de ese modo, resulta válido considerar como elemento autónomo de referencia las versiones del menor previas al juicio. 65. En ese entendido, las declaraciones anteriores de la víctima pueden ser introducidas al juicio mediante el testimonio de quienes las escucharon, sin exigencia de un formalismo como constar por escrito en un determinado formato. 66. A diferencia de lo sugerido en la demanda, sin fundamento normativo de respaldo, los artículos encargados de regular la prueba de referencia no establecen una regla procesal inflexible que imponga el medio, modo o método mediante el cual se debe acreditar la existencia y contenido de una declaración anterior al juicio oral. 67. Esta Corporación no puede aceptar, ni privilegiar una postura como la planteada por el libelista, toda vez que incluso, por disposición constitucional (228), lo sustancial prevalece sobre lo formal; motivo por el cual no resulta viable sostener la primacía de la forma o ritualidad, contenido en un específico formato o documento, por encima de la realidad trascendente; por supuesto, claro está, siempre y cuando no se vulneren las garantías fundamentales del implicado. 68. No se corresponde con las disposiciones normativas vigentes, ni con la jurisprudencia en la materia sostener, como lo propone el casacionista, que exista una norma que restrinja la validez de las declaraciones anteriores al juicio a la constatación previa de un documento o formato. 69. Esa interpretación no se ajusta al contenido de los artículos 437 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. 70. El inciso segundo del artículo 441 ejusdem claramente señala que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regula, en su admisibilidad y apreciación, por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y la documental. 71. En otras palabras, el Legislador contempló la posibilidad de acreditar la declaración anterior al juicio, bien por medio documental o testimonial, siempre siguiendo las reglas de cada uno de esos medios probatorios. 72. Así ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte al sostener, en pronunciamiento reciente, pertinente y relevante (SP418-2023, rad. 58483), lo siguiente: “Aunque se suele distinguir la prueba de referencia del testimonio de oídas en que aquella corresponde a las declaraciones recaudadas fuera del debate oral, en tanto que este, también conocido como indirecto o de referencia, es el que rinde quien no habiendo percibido por sus sentidos un suceso, narra en juicio lo que otra persona le relató sobre ese acontecimiento, esta Corte ha precisado lo siguiente: 3.2 La Sala, con apoyo en la definición que ofrece el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho que prueba de referencia es toda declaración “…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba…”. Por definición, entonces, aquélla se produce por fuera de la vista pública y es llevada esa diligencia a través de otro medio de prueba que puede ser testimonial, documental o de cualquier otro tipo. De ahí que una cosa es la prueba de referencia, es decir, la declaración o manifestación que ocurre por fuera del juicio y se usa en éste para demostrar una circunstancia fáctica relevante para la solución del caso, y otra el medio de prueba mediante el cual, en esa audiencia, se comunica y acredita la existencia y contenido de aquélla. Distinto sucede en el sistema de tendencia acusatoria de que trata la Ley 906 de 2004. En este contexto procesal es evidente que si un testigo relata en el juicio un hecho que conoció a través de un tercero y no por sus propios sentidos no está obrando como medio de prueba para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes sino para acreditar la existencia y contenido de una prueba de referencia (que es, justamente, la declaración producida por dicho tercero en un escenario distinto de la vista pública) y, por lo mismo, que ese elemento está regido por lo previsto en los artículos 437 y siguientes de esa codificación. Dicho de otra manera, en el esquema procesal que regula estas diligencias el denominado “testigo de oídas”, esto es, “aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información”, tiene cabida en tanto lo que comunica en el juicio es, precisamente, dicho relato, mas no el tema de prueba del que no tiene conocimiento personal y directo. (CSJ SP4302, 4 nov. 2020, rad. 51865). Quiere decir lo anterior, entonces, que cuando una declaración realizada fuera del juicio oral es conocida por el juez a través de un intermediario, esto es, por un testigo que retransmite la versión que escuchó de otro, el testimonio opera como prueba directa de que existió el relato, toda vez que quien da cuenta de este, presenció e hizo parte del acto de comunicación, pero como prueba de referencia respecto del contenido de la narración, cuya veracidad no le consta”. (Se destaca). 73. En los anteriores términos la Sala insiste en la viabilidad y validez jurídica de acreditar las declaraciones anteriores al juicio a través de diferentes medios suasorios, dentro de los cuales claramente se encuentra el testimonio indirecto. Los fundamentos probatorios de la condena en las instancias. 74. Dado que el debate propuesto en la demanda se circunscribe a la naturaleza de las pruebas valoradas y el estándar suasorio del que se valieron las instancias para dar por demostrada la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, imperioso resulta identificar, en concreto, cuáles fueron los fundamentos probatorios de la decisión judicial atacada. 75. Tratándose de la primera instancia, el juicio de responsabilidad penal se sustentó, en esencia, en: i) La revelación de la víctima efectuada instantes después de la ocurrencia de los hechos a su hermana, progenitora, abuela y al médico que lo atendió, quien, incluso, dejó constancia de que, para el momento del examen, el menor presentaba dos lesiones eritematosas, esto es, un enrojecimiento en los testículos en proceso de cicatrización, compatibles con la revelación de la víctima, transcurridos dos días del suceso abusivo. ii) “[N]o hay prueba en el juicio que pueda desvirtuar lo dicho por el menor JDHA ante el médico legista el día 27 de diciembre de 2017, lo cual ya había referido a su madre y a su abuela materna en el hospital el día 25 de diciembre de 2017 durante la atención de urgencias”. iii) Se probó la existencia del videojuego referido por el menor; la casa donde ocurrieron los hechos, la fecha y hora aproximada; la reacción de la víctima; así como las personas presentes en el inmueble. iv) “[T]ampoco se probó que existiera ningún motivo para que la señora Natalia Astrid y el menor incriminaran a Víctor Manuel por los hechos constitutivos de abuso sexual, no hay prueba de que existiera alguna discrepancia, alguna discusión, alguna situación que hubiese suscitado esa incriminación falsamente (sic) y de igual manera, tampoco que el menor JD hubiera dicho mentiras a su señora madre, a la persona que estaba en el balcón esa noche y al médico legista”. v) No se acreditó que el trastorno de hiperactividad sin medicación de la víctima, reconocido por su progenitora, “pudo haber afectado la declaración del menor”. 76. Por su parte el ad quem razonó así: i) “[E]l menor J.D.H.A no compareció a juicio oral y no se introdujo la entrevista psicológica que rindió, por lo que sus dichos fueron incorporados a través de su madre, hermana, abuela y médico legista que lo examinó; y por ello se deberá establecer si lo dicho ante estas personas cuenta con prueba periférica de corroboración, que, desde luego, no sea de referencia”. ii) El menor le refirió a su madre, a su abuela y a su hermana que MANUEL apagó el play y la luz, le bajó los pantalones y le manipuló sus partes íntimas. iii) El menor realizó un relato similar al médico legista, según dio cuenta éste en el juicio, en el que manifestó que “MANUEL le quitó los pantalones y le empezó a “Chupar el huevo””, expresión que explicada por la madre, al ser extranjeros, huevo alude al pene. 77. Al estimar que “no es mayor el valor suasorio que pueda otorgársele a lo dicho por los testigos escucharon del niño, pues se trata de testigos de oídas y por tanto se encuentran cobijados por la tarifa legal negativa consagrada en el inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004”, como prueba periférica de corroboración, diferente a la de referencia, tuvo las siguientes: i) El llanto de la víctima percibido por la hermana de ésta, mientras le contaba lo ocurrido, segundos después de la realización de la agresión sexual. ii) Camino al hospital la madre y la abuela del menor lo notaron “apagado, como pasmado, pálido”. iii) Las contradicciones de los testigos (presentes en el inmueble al momento de los hechos), en especial de Sara Jiménez Pareja, Juan Pablo Jiménez y David Esteban Tobón, al indicar las condiciones de llegada, ingreso y permanencia de los hijos de Natalia Abad (madre de la víctima) en la residencia, para favorecer al acusado. iv) G.E.A., hermana del menor abusado, “reveló en la vista oral que observó a Manuel con J.D. en el cuarto”. v) El “indicio de presencia, en tanto no hay duda en que el menor y el acusado estuvieron el 25 de diciembre de 2017 en la residencia”. vi) En “esa pieza estuvo PRÉSIGA SOLÓRZANO con el niño, según el relato de la menor G.E.A, lo que se traduce también en un indicio de oportunidad, pues, aunque los niños refieren que Sara se encontraba en la habitación, también dicen que estaba dormida, lo que pudo facilitar al acusado la realización del acto delictivo”. vii) “[E]l relato de J.J.P.M. (sic) narrado por su madre, abuela, hermana y el médico legista, personas frente a las cuales fue contundente en señalar a VÍCTOR MANUEL PRÉSIGA SOLÓRZANO como la persona que lo agredió sexualmente, cuenta con soporte indiciario de cercanía y oportunidad, que confirman las circunstancias específicas que rodearon el asunto, además de todo ello, los comportamientos que mostró luego de confirman que el hecho en realidad existió”. viii) La inexistencia de razones que sustenten una falsa incriminación por parte de la víctima, sus familiares y el médico que realizó la valoración. Caso concreto Primer cargo. Falso juicio de legalidad. 78. Se propuso en la demanda que el relato de la víctima era un medio de prueba inadmisible, que “no ingresó al proceso” y que, al ser fundamento de la condena, quebrantó la legalidad. 79. Aunque no se estableció la razón fáctica o procesal, lo cierto es que la víctima no declaró en el juicio oral y, a pesar de así haberlo solicitado en la audiencia preparatoria en caso de no comparecencia4, la Fiscalía no procedió a la incorporación de la entrevista a él practicada. 80. No obstante, desde el descubrimiento y lo ocurrido en la audiencia preparatoria, es posible advertir que esa declaración previa de la víctima sí se solicitó, pero además que los testimonios de la madre, abuela, hermana del menor, así como del médico que lo valoró, en lo esencial, se peticionaron y decretaron para dar a conocer el dicho de J.D.H.A., momentos después de perpetrado el abuso y en la valoración médica. 81. En ese orden de ideas, en este asunto, se presenta una circunstancia de aquellas enumeradas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, relativas a la admisibilidad de la prueba de referencia, en la medida en que se encontraban reunidos todos los supuestos fácticos contemplados en el literal e) de ese precepto, pues i) se trata de un menor de edad víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual; ii) no acudió al juicio; y iii) sus manifestaciones previas fueron objeto de descubrimiento, solicitud y decreto probatorio. 82. La configuración objetiva de dicho supuesto normativo (menor de edad víctima de una delito contra la libertad sexual), como situación de fácil constatación, así como la declaración de cuatro testigos que dieron cuenta de la versión del menor, le resta trascendencia al comportamiento procesal asumido por el representante del órgano acusador, quien encontrándose amparado en el citado supuesto normativo y en posesión de una entrevista rendida por el menor, descubierta y decretada como prueba de referencia en la audiencia preparatoria, en caso de no concurrencia de la víctima al juicio, optó por no incorporar esa declaración anterior. 83. Ahora bien, acreditado que la causal de “no disponibilidad” sí encaja en uno de los eventos excepcionales de admisión de prueba de referencia, no resulta viable sostener que el Tribunal desconoció la ley por haber considerado la versión anterior al juicio del menor sin la respectiva incorporación de la entrevista descubierta. 84. Como se indicó anteriormente, no existe una regla procedimental única e inflexible para acreditar la existencia, contenido y contorno de una declaración anterior al juicio. 85. Por tanto, no resulta acertado sostener que la segunda instancia quebrantó la legalidad al considerar en su análisis las declaraciones previas de la víctima, rendidas tanto a sus familiares (madre, hermana, abuela), como al médico en la anamnesis, pues esas cuatro declaraciones pretendían demostrar el relato del menor. 86. Esos cuatro declarantes dieron cuenta en el juicio de lo que su fuente de información les comunicó, bajo el entendido, según se detalló, de que la declaración anterior al juicio del menor sí podía ser acreditada por diversos medios probatorios, al encontrarse en el supuesto normativo que hace admisible la prueba de referencia (438 e), de ahí que no resulte desacertado considerar como elemento autónomo de referencia las versiones del menor previas al juicio para edificar, en parte, la condena con fundamento en dichas narraciones, dado que fue posible corroborarlas con otros medios. 87. Advierte la Corte que, de un lado, la entrevista rendida por el menor sí fue oportunamente descubierta5 y, de otro, en la audiencia preparatoria se establecieron los contornos de los testimonios de la madre, abuela y hermana de la víctima, así como del galeno que lo valoró. 88. Esta constatación descarta la infracción a la legalidad denunciada por el demandante, pues se cumplieron los requisitos legales para la práctica e incorporación de esas pruebas, sin haber sorprendido a la defensa. 89. Con fundamento en el marco conceptual previamente trazado en materia de reglas de la prueba de referencia, en este asunto fácil se observa que la versión de la víctima que no declaró en el juicio oral fue introducida a la actuación a través de las declaraciones de su madre, abuela y hermana, así como el profesional de medicina legal, encontrándose configurada objetiva y sustancialmente la causal de admisibilidad prevista en el literal e) del artículo 438 del Estatuto Procesal, por lo que no se advierte que el Tribunal haya vulnerado derecho alguno, ni incurrido en un error de derecho por falso juicio de legalidad, al apreciar dicho medio de prueba y hacer de esa manifestación un elemento sustancial de la decisión, al punto de haber considerado que el relato del menor fue coherente en lo esencial, según lo informaron los cuatro testigos de oídas referidos. 90. El error denunciado por el casacionista (no se observó a cabalidad las normas de admisión e ingreso de la prueba de referencia) no se ajusta a lo procesalmente ocurrido, en los términos del control en sede de casación, pues los segmentos de las declaraciones que versaron sobre los comentarios realizados por el menor resultan legalmente admisibles por tratarse de un menor de dieciocho años, víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los precisos términos del literal e) del artículo 438 ejusdem, y podían acreditarse con cualquier medio, en ejercicio del principio de libertad probatoria, sin el formalismo de un formato o de haberla rendido ante un funcionario vinculado al órgano de persecución penal. 91. Debidamente establecida la causal legal que habilitaba la prueba de referencia y demostrado que el contenido esencial de esa declaración anterior al juicio debe descartarse el yerro en materia de legalidad alegado en la demanda. 92. En consecuencia, el cargo no prospera. Segundo cargo. Falso juicio de convicción. 93. Se denunció que, a la prueba de referencia le fue otorgado un valor probatorio que legalmente no le correspondía y que, además, ésta carecía de evidencia de verificación, por lo que los testimonios de los familiares de la víctima y del médico forense son también inadmisibles “en torno a la supuesta ocurrencia de los hechos”, por lo que se habría desconocido la prohibición legal prevista en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 94. De conformidad con la reconstrucción de los argumentos probatorios tenidos en cuenta por la segunda instancia, es notorio que el Tribunal diferenció el alcance y contenido de tales declaraciones y materialmente las apreció a todas con la doble connotación de ser directas respecto de unos aspectos -relativos a lo que pudieron percibir en su contacto en la víctima, una vez sucedidos los hechos (llanto, tristeza, apagado, escoriación)-, y de referencia -en cuanto a las características y circunstancias relevantes de lo ocurrido, así como el ejecutor de tal acción-. 95. Este segundo segmento de manifestaciones fue debidamente corroborado. 96. Encuentra la Sala que, tratándose de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, la condena no está fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, ni a ésta le fue conferida un mérito diferente al limitado previsto en la ley, por lo que no se trasgredió la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 97. Lo anterior se afirma por cuanto la prueba de referencia (hechos relatados por el menor acreditados mediante los testimonios de la madre, abuela y hermana del menor, así como del médico legista) fue corroborada en los siguientes aspectos y por los siguientes medios: i) De conformidad con el informe pericial de la clínica forense, el 25 de diciembre de 2017, la víctima “al examen físico: presenta 2 lesiones eritematosas de 0.2 cms en testículo, en proceso de cicatrización”. Ese hallazgo es compatible con lo narrado por la víctima y fue descubierto horas después de la manipulación sexual denunciada de manera inequívoca por el menor. ii) La hermana del menor observó personalmente a su consanguíneo y a PRÉSIGA SOLÓRZANO “en el cuarto del fondo, en el que dormía Juan Pablo y estaba el play, de donde aquél salió llorando”. 98. Esa manifestación expresa y reiterada en el juicio por G.E.A, de 12 años, no sólo corrobora lo manifestado por la víctima, sino que robustece la construcción inferencial de la responsabilidad del procesado y la materialidad de la conducta, a partir de la presencia en el lugar del acusado, así como la oportunidad real y circunstanciada que tuvo para perpetrar el ilícito. 99. Juan Pablo Jiménez aceptó en el juicio que en la habitación se encontraba un video juego mío6 y el tv; VÍCTOR MANUEL PRÉSIGA SOLÓRZANO se ausentó “yo sí me acuerdo que mi hermano MANUEL fue al baño, pero yo estaba pendiente… yo pillé que él salió del baño, se vino, se sentó y seguimos y de un momento a otro el niño salió de la pieza diciendo que MANUEL lo había tocado… yo mismo lo ví en el baño”7. 100. El relato de este testigo, quien se esmeró por realizar una presentación más favorable para el procesado, permite también deducir y ratificar que PRÉSIGA SOLÓRZANO sí estuvo a solas con el menor y que producto de la agresión sexual éste entró en llanto y empezó a denunciar lo ocurrido, mediando una relación de inmediatez y proximidad entre la ausencia del procesado de la sala del inmueble y la reacción del menor, como reconstrucción detallada de alguien ajeno a los cuatro testimonios de referencia a los que se hizo alusión. 101. La reacción del menor (llanto, conmoción, pasmo) directamente percibida tanto por sus familiares, como por las otras personas que se encontraban en el segundo piso restantes. 102. La coincidencia de fecha, lugar, tiempos y espacios en lo que se perpetró la conducta, según relataron todos los testigos. 103. Por lo anterior, encuentra la Corte que sí resultó posible dar sentido a unos medios demostrativos (declaración anterior de la víctima; tres testigos de la familia y el médico forense) cuyo valor suasorio es limitado por ley, a partir de la inclusión de percepciones directas (G.E.A. y Juan Pablo Jiménez) y hechos ciertos (lesiones en los genitales) que fueron demostradas en juicio y valoradas en las sentencias, en tanto fue posible corroborarlas probatoriamente. 104. Esa situación permite obtener el convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado en relación con el delito por el que fue acusado. 105. La Corte entiende que no se presentó vulneración al artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por cuanto además de la versión del menor expresada por los testigos (madre, abuela, hermana y médico) y válidamente entendida como prueba de referencia practicada durante el juicio, la condena también se sustenta en la percepción directa de G.E.A y Juan Pablo Jiménez, quienes observaron que la víctima estuvo a solas con el procesado en el cuarto, así como los indicios (presencia, oportunidad, inmediatez de la denuncia, reacción del infante abusado); como también en las lesiones halladas en las partes íntimas del afectado. 106. Todos esos elementos suasorios permiten afirmar, más allá de toda duda, los aspectos objetivo y subjetivo del ilícito por el que fue condenado en primera instancia. 107. En consecuencia, el cargo no prospera. Tercer cargo. Falso raciocinio. 108. A pesar de los términos de la intervención de la Fiscalía y la Procuraduría, como se anunció, una vez admitida la demanda no hay lugar a un escrutinio técnico del libelo. 109. El casacionista planteó que la valoración de las pruebas llamadas a brindar una corroboración periférica e indiciaria no se correspondió con los postulados de la sana crítica. 110. Sin embargo, esa postulación genérica soslaya que la mera discrepancia con la labor apreciativa del juez no comporta error demandable en casación, donde no es posible elaborar distintas alternativas de solución al asunto debatido, sino que es menester propiciar el control de la sentencia desde una perspectiva lógica y detallada para verificar si la misma fue proferida con apego a la Constitución o la ley. 111. Al particularizar la censura el demandante sostuvo que en los indicios de presencia, oportunidad y estado anímico del menor resultaban contingentes tenues, no podía concedérseles poder suasorio, la segunda instancia no dijo “cuáles son las reglas de la experiencia que le dan mérito de universalidad como para edificarlo[s]”. 112. Esa proposición de la defensa parte de premisas falaces, tales como sostener que a un indicio contingente no se le puede conceder mérito probatorio, sin fundamento legal que avale tal posición, y confundir el hecho indicador con aquel que, producto de una inferencia racional y lógica, es indicado o inferido. 113. Ciertamente, el Tribunal tuvo por probado que, el 25 de diciembre de 2017, PRÉSIGA SOLÓRZANO se encontraba en el lugar de ocurrencia de los hechos; también que J.D.H.A. lloró con posterioridad a haber estado en el cuarto del fondo con aquél. 114. Esas dos son circunstancias fácticas acreditadas (llanto; misma ubicación de la víctima y el procesado), a partir de las cuales es posible inferir que el procesado perpetró la maniobra sexual, así como que la reacción del menor estaba relacionada con la práctica lasciva vivenciada. 115. Como se dejó establecido en precedencia, esa circunstancia cuenta con un respaldo demostrativo diferente y adicional a la anotada deducción, que robustecen la operación mental desplegada por la segunda instancia. 116. La Corte encuentra que, en el preciso contexto factual enjuiciado, la reacción del niño (llanto, queja, búsqueda de su progenitora, salir del lugar) se corresponde con actuar que refleja disgusto, desagrado y malestar, que según la experiencia hace más probable la existencia de un hecho causal o generador previo. 117. Ese proceso intelectual del juez fue afianzado gracias al material probatorio incorporado y las particularidades fácticas del asunto estudiado, toda vez que se logró acreditar que el sentenciado estuvo a solas con el menor y que instantes después de ese episodio se generó la desazón de éste. 118. Únicamente si se considera de manera aislada y segmentada la presencia y oportunidad del procesado, así como la vergüenza del menor es posible considerar que existen hipótesis o alternativas infirmantes de la deducción. 119. No obstante, en ese asunto, esa concurrencia de posibilidades nunca pasó de la especulación y carece de soporte probatorio, razones por las cuales no resulta acreditada una violación de reglas de la experiencia por parte de las instancias, en tanto otras opciones o cauces, ni siguiera esbozados por el demandante, cuentan con un respaldo demostrativo. 120. Esa constatación adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que los indicios no fueron las pruebas de corroboración determinantes para emitir la condena, en tanto lo declarado por G.E.A., Juan Pablo Jiménez, la madre y la abuela del menor, así como el médico, permiten afirmar más allá de toda duda la materialidad de la conducta y el compromiso penal de PRÉSIGA SOLÓRZANO 121. Es de la apreciación conjunta de donde emana la fuerza persuasiva de lo inferido, en tanto es posible predicar una articulación, convergencia y concordancia entre la inferencia a partir de la presencia y oportunidad del procesado, para materializar su designio criminal, con los restantes medios de prueba. 122. Ante la inexistencia de desconocimiento de la sana critica el cargo tampoco prospera y, por tanto, no habrá lugar a casar la sentencia. 123. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen. Cópiese, comuníquese y cúmplase, MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Presidente GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN HUGO QUINTERO BERNATE JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. 2 CSJ, SCP, rad. 52133, 13 de mayo de 2020. 3 CSJ SCP, rad. 52133, 13 de mayo de 2020; AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153. 4 A través del testimonio de Sandra Yolima Torres decretado para tales efectos pero que no se practicó. 5 Fls 81/420, 167/420. 6 Aludió indistintamente a “play” y “Nintendo”. 7 Récord 2:00:45. ————— ———————————————————— ————— ———————————————————— CUI 05360609905720171117501 Casación 58179 Víctor Manuel Présiga Solórzano 2