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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
AP1279-2024
Radicación N° 60334
Acta 62.
Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
VISTOS
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Brandon Estivens Escobar Bernal, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de junio de 2021, mediante el cual confirmó con modificaciones la sentencia condenatoria emitida el 2 de diciembre de 2020 por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que lo condenó el calidad de autor responsable del delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado.
ANTECEDENTES
1. Fácticos
Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera:
«Según denuncia instaurada el 13 de noviembre de 2015 por Verónica Sarmiento, progenitora de la menor ALSS, desde el mes de agosto de 2015 cuando la niña contaba con 12 años de edad, Brandon Escobar1 ha abusado sexualmente de ella, le tomaba fotos y videos desnuda en el baño con los que un día amenazó subirlos a redes sociales si no accedía a sus pretensiones libidinosas, hechos que ocurrieron en la vivienda ubicada en la calle 48L sur N° 5G-20 [en la ciudad de Bogotá], en 7 oportunidades aproximadamente, en las horas de la mañana cuando ella salía a trabajar y se quedaban los dos porque su hija estudia en la tarde».
2. Procesales
Previa solicitud del Fiscal 170 Seccional de la Unidad de Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes –ESCNNA-, el 22 de julio de 2017 se celebraron ante el Juzgado 59 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra Brandon Estivens Escobar Bernal, a quien se le imputó la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo sucesivo, y pornografía con personas menores de 18 años agravado, en calidad de autor (artículos 208, 209, 211 numeral 5º, 218 inciso 3º y 31 de la Ley 599 de 2000)2, cargos que no fueron aceptados por el incriminado.3
Seguidamente, la fiscalía solicitó4 medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió el juez con función de control de garantías, quien le impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión;5 decisión que, impugnada por la defensa, fue confirmada por el Superior mediante providencia del 13 de septiembre de 2017.
El 15 de agosto de 2017, la Fiscal Delegada presentó escrito de acusación, que correspondió al Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 30 de octubre de esa anualidad, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Brandon Estivens Escobar Bernal por los mismos delitos imputados, salvo el reato de pornografía con personas menores de 18 años.6 Además, se reconoció la condición de víctima a la menor A.L.S.S.
La audiencia preparatoria se celebró el 16 de mayo de 2018. El juicio oral inició el 26 de septiembre de esa anualidad y luego de varias sesiones concluyó el 2 de diciembre de 2020 con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio. En esa misma fecha se llevó a cabo la lectura de la sentencia por cuyo intermedio se condenó a Brandon Estivens Escobar Bernal como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo, a 216 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Recurrida la decisión por la defensa, mediante proveído del 1 de junio de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó parcialmente el fallo confutado, en tanto, absolvió al procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, por lo que se dosificó la pena, disminuyéndola a 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
Contra la anterior decisión, el apoderado judicial del acusado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente, la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación.
EL RECURSO
Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal relevante y los fines del recurso, el recurrente formula un único cargo de casación con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, por violación al principio de congruencia.
En orden a fundamentar su censura, el libelista luego de transcribir in extenso las decisiones de instancia, refiere que el procesado fue condenado por hechos relatados por la menor al momento de rendir su declaración en el juicio oral, pero que no se incluyeron en la imputación, ni en la acusación, actos procesales que se caracterizaron por la absoluta indeterminación de las circunstancias temporales; con ello, aduce, se violaron los derechos de defensa y debido procesado de su representado.
Asegura que en la audiencia de formulación de acusación se indicó que los hechos ocurrieron a inicios del año 2011, sin embargo, en la sentencia se indicó que ello sucedió en el año 2015, fecha, esta última, para la cual la menor se encontraba a las puertas de los 14 años, lo que desdibuja la existencia del delito por el que el procesado fue condenado.
Después de transcribir apartes jurisprudenciales relacionados con el principio de congruencia, el libelista refiere que dicha garantía se vulneró en el presente asunto dado que los falladores se aprovecharon de la indeterminación temporal de la Fiscalía al momento de narrar los hechos jurídicamente relevantes, para adicionar el marco fáctico y condenar con esto a Brandon Estivens Escobar Bernal.
Yerro que estima trascedente, pues, el procesado no conoció de manera concreta y clara los hechos jurídicamente relevantes por los que debía responder en juicio
Solicita a la Corte que case la sentencia impugnada para que se decrete la nulidad de todo lo actuado, «desde la audiencia de acusación y en su lugar se de apertura del proceso desde la precitada etapa judicial».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de Brandon Estivens Escobar Bernal, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo. Sin embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan con claridad y precisión las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.
De conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, los motivos que generan esta causal son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del juez; y, por violación a garantías fundamentales, derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).
En punto a su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso, inadvertidas en el fallo, lo viciaban, al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias. (CSJ AP4952-2014, rad. 43216).
Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–.
Ahora bien, la Sala de manera reiterada ha señalado que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913; CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP6354-2015, rad. 44287; CSJ SP9961-2015, rad. 43855; CSJ SP5897-2015, rad. 44425; CSJ SP15779-2017, rad. 46965, CSJ SP20949-2017, rad. 45273,).
La jurisprudencia ha registrado que el aludido postulado puede ser infringido por vía de acción o de omisión, esto es, cuando el funcionario judicial condena por: (i) hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación; (ii) un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, y (iv) el reato imputado en la acusación pero al que le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de acusación (Ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; del 6 de abril de 2006. Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338).
Sin embargo, la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que dicho principio no es absoluto, y que, por tanto, el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales, siempre que (i) se trate de un delito de menor entidad, (ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468; CSJ SP17352-2016, Rad. 45589).
Sobre la correspondencia factual que debe existir entre la imputación, la acusación y la sentencia, y la imposibilidad de acusar y condenar a una persona por hechos jurídicamente relevantes que no le fueron comunicados en la audiencia de formulación de imputación, la Corte ha definido que si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso –congruencia y defensa- y el único remedio posible es la nulidad de la actuación (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507).
Por esta senda, resulta del todo relevante recordar que la Sala, de manera reiterada, ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación –entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP, 08 mar. 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras)
Sobre este último punto, la Corte ha establecido que la mezcla de los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino en disfavor de la eficacia y prontitud de la administración de justicia. Además, podría afectar el principio de congruencia, el derecho de defensa del procesado e incidir en la delimitación del tema probatorio, dando lugar a que el juez acceda prematuramente a dicha información sin que se agote el debido proceso probatorio.
Ahora bien, como en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, confundiendo los hechos jurídicamente relevantes, los indicadores y los medios de prueba, la Corte de manera reciente señalo que en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, el imputado tuvo la posibilidad de conocer el componente fáctico y jurídico de los cargos enrostrados (CSJ SP2042-2019, Rad. 51007).
Dicho esto, se tiene que en la audiencia de formulación de imputación realizada el 22 de julio de 2017, la Fiscalía le imputó a Brandon Estivens Escobar Bernal, la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo sucesivo, y pornografía con personas menores de 18 años agravado, en calidad de autor, luego de manifestar lo siguiente:
«Para la formulación de imputación la Fiscalía hará referencia, en primera instancia frente a esta efectiva persona, una denuncia que fue debidamente instaurada por la progenitora de la menor A.L.S.S., progenitora de nombre Verónica Sarmiento quien tiene un cupo numérico…
Esta respectiva denuncia instaurada el día 13 de noviembre del año 2015 se señala que es madre de la menor A.L.S.S., quien tiene una tarjeta de identidad…que esta menor tiene 12 años de edad, señala que viven en el Barrio, para la época de los hechos, barrio Bochica, en la calle 48L sur #8G-20, en una casa de 3 pisos, que habita en el apartamento del segundo piso, pagando arriendo, que convive con su hijo Cristian Alexander Sánchez de 20 años, también vivió hasta el día 11 de noviembre del año 2015.
Señala que para el día 11 de noviembre del año 2015, siendo aproximadamente las 7 de la noche, la hija la llama a su celular y le dice que saliera, que necesitaba contarle algo. Yo me encontraba con ella en un parqueadero cerca a la casa, y me contó que la pareja de ella, Brandon Escobar Bernal…desde el mes de agosto de este año estaba abusando sexualmente de ella, que la última vez fue aproximadamente 2 meses.
La hija le comenta que hasta ahora le comenta porque Brandon le señala que le venía enviando mensajes vía Whatsapp donde le dice que él tiene unas fotos y unos vídeos. En igual forma, también le envío desde el celular de la hija a un correo suyo para que tenga los mensajes que le enviaba Brandon.
También le dice que la hija de parte de Brandon recibía amenazas, diciéndole que le iba a subir al Facebook esos vídeos y las fotos, pero que algunas conversaciones no están en el celular porque Brandon Escobar la obligaba a borrar esas conversaciones.
Señaló que la primera vez que la obligó a estar con él fue porque la hija estando en la casa, al momento que se cambiaba o se bañaba, Brandon se escondía y la grababa y le tomaba fotos, sin que la hija A.L. se diera cuenta. Que son aproximadamente cinco vídeos en donde se ve totalmente desnuda en el baño, por esta razón la hija A.L. le dio miedo y accedió a tener relaciones sexuales con Brandon.
Que esos hechos ocurrieron en siete oportunidades, cuando yo salía a trabajar, señala la madre, se aprovechaba porque la hija estudiaba en la jornada de la tarde. Después la hija le contó de esos respectivos hechos, se fueron de la casa, se fueron a vivir a la casa del frente, y de igual forma señala de que ella lo echó de la casa a su compañero permanente, al señor Brandon Escobar. Ella señala que debe estar en la casa de la madre, la dirección la manifiesta…señalando que si tiene alguna dirección o información del señor Brandon, lo describe como una persona…
Esta respectiva denuncia, en igual forma también atendiendo de que se inicia un programa de carácter metodológico…un informe de medicina, un informe pericial de clínica forense que fue realizado el 14 de noviembre del año 2015…a la menor A.L.S.S….con una edad de 12 años…se señala que se encontraba la respectiva menor en compañía de su madre…ella refiere que…él era novio de la mamá y que, en igual forma, abusó de ella. Que eso sucedió en agosto de este año, él empezó a grabarme mientras yo me bañaba, también mientras me vestía, un día me amenazó con unos vídeos y me dijo que si no me acostaba con él los subía al Face, le dije que no, yo gritaba, entonces él me tapó la boca y me obligó, me bajó los pantalones, y también se los bajó y me metió el pene en la vagina, yo desangré y él se subió encima y comenzó a saltar encima de mí, y como a los cinco minutos se quitó de encima de mí, soltó una cosa blanca, después se subió los pantalones y me dijo que si decía algo subía los vídeos y se fue, ocurrió como siete veces lo mismo, la última vez fue como dos meses. Mi mamá se enteró el miércoles, que yo le conté y mi mamá ese día lo echó de la casa, nadie más ha hecho esto, él se llama Brandon, tiene como 20 años…y lleva viviendo con mi mamá siete meses.
En igual forma también, para esa inferencia de carácter razonable que exige el artículo 297, en igual forma también para el señalamiento como la presunta autoría del ciudadano que se encuentra tanto individualizado como plenamente identificado, la Fiscalía hace referencia al informe…del 18 de diciembre del año 2015, esto es la respectiva entrevista forense que fue realizada a la menor A.L.S.S…señalando la menor que…el señor Brandon Estivens Escobar es el novio de la mamá pero que esta persona abusó de ella y que se inicia cuando iba al colegio y ella no tenía cabeza de pensar en el estudio por la situación que estaba viviendo y cómo decirle a su progenitora.
Exterioriza que esta persona, Brandon, lleva conviviendo con ellas hace aproximadamente 10 meses…que no fue capaz de decirle a su progenitora lo que estaba pasando con este señor Brandon porque él la tenía amenazada de que si comentaba algo le iba a subir unos vídeos en las redes sociales…que esta persona le filmaba con un celular cuando ella se estaba bañando porque el baño de su casa es en vidrio y había una ventana y ahí colocaba el celular para grabarla, pero dice esta menor que ella no se había dado cuenta de que la estaba filmando hasta que un día levantó la mirada y vio el celular de este señor, Brandon, ella se puso la toalla y fue a hacerle el reclamo cuando comenzaron los chantajes, que si ella no hacía lo que él quería, le iba a publicar los videos…
Explica que después de que llevaba a su hermano al jardín, ella llegaba de nuevo a su casa a alistarse para el colegio, a calentar el almuerzo para irse a estudiar. Comenta que en alguna ocasión ella estaba en la cocina y el señor Brandon llegó, le cogió la cola por encima de la ropa y ella se dio cuenta y ella le dio una chateada y le manifestó a Brandon que le iba a contar a su mamá y en esos momentos le mostró unos videos diciéndole a la niña que si ella le decía algo montaba esos vídeos en la página y le decía a la mamá que ella se acostaba con el novio, y que la mamá la iba a mandar donde el papá para que él mirara que hiciera.
(…)
Recuerda que ella se entró para la casa y Brandon se entró a la habitación de ella y comenzó a darle besos en el cuello, que su hermanito de cuatro años se dio cuenta, y luego Brandon se la llevó diciendo que él le comparaba un dulce, que no le comentara nada de lo que el niño había visto.
De acuerdo con la información suministrada por la respectiva menor, señala que comenzó a grabarla cuando tenía once años. En alguna ocasión ella quería comentarle a su progenitora, pero no se animaba, debido a que en alguna ocasión ella le dijo a su mamá que Brandon la estaba grabando, pero ella no le creyó.
Desarrolla que en alguna ocasión Brandon le dijo que, si ella no tenía relaciones sexuales con él, iba a subir esos vídeos y le mostró uno a la menor cuando se estaba bañando y ella le dijo que le iba a decir a su progenitora y Brandon le comentó que no fuera mentirosa, que ella nunca le decía nada a la mama, que por estas razones ella no tenía cabeza para estudiar.
En un apartado de la entrevista narra que…Brandon la alzó, la llevo a la habitación de ella, allí comenzó a gritar, le colocó una media en la boca, pero ella le daba patadas para que la soltara, cuando la boto a la cama comenzó a darle besos en el cuello y la tenía cogida en los brazos ya que él se encontraba encima de la menor, dice que ella era a voltearse y él le decía que se quedara quieta, luego logró soltarse de una mano para quitarse la media que tenía en la boca, el nuevamente le apretó la manos, le comenzó a quitarle la ropa de la cintura para bajo, quitándole una media bota del pantalón, llevando la mano de la niña hacia atrás de la espalda de ella presionando cuando Brandon se sube en las piernas de la menor, le quita la ropa, después le abre las piernas, le metió el pene en la vagina le salió sangre en su vagina, la menor habla de que también le tocó los senos por debajo de la camisa, cuando se levantó la menor dijo que si ella gritaba decía algo era capaz de matarla.
Rememora que después de esta situación, ella entró a bañarse y se fue para el colegio, indica que eso sucedió cuando ella tenía 12 años, cree que sucedió en el mes de junio ya que la menor no da fechas exactas frente a esta situación de carácter fáctico según el respectivo funcionario que hace la entrevista forense.
Dice que pasé en otra ocasión que fue algo parecido a lo que ella manifestó, pero ella estaba planchando la falda y calentando el almuerzo cuando se estaba tendiendo la cama y pasó otra vez la misma situación con Brandon, de acuerdo con la información suministrada por la menor sucedieron en varias ocasiones.
Narra que ella le contó a su mamá un día miércoles del mes de noviembre tal como lo expresa su progenitora…que decidió contarle a la madre porque iba para el colegio y unas amigas y el exnovio Andrés fueron a recogerla a la casa, pero que ella lloró delante de sus amigas…y ella le comento todo lo que venía pasando con Brandon, a lo cual le dijo a la menor que tenía que contarle a su madre, después de que salieron el colegio por eso mismo llaman a la progenitora y Andrés le cuenta a la madre de la niña lo que venía pasando con Brandon y los mensajes…
(…)
También la niña comenta de los tocamientos que pasó en la habitación de ella y de su progenitora…cuando la menor habla de que este señor le da picos y besos, el comportamiento no verbal muestra desagrado…Que Brandon le escribía por Whatsapp que si no le mandaba fotos de sus partes íntimas, se inventaba cosas para que se la enviaran al padre o para bienestar, por ese tipo de presión, la menor le envío fotografía de sus senos…»7.
Luego, en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 30 de octubre de 2017, la Fiscal manifestó que modificaría y aclararía el escrito de acusación, en el sentido de (a) eliminar de la acusación el delito de pornografía con personas menores de 18 años agravado; (b) aclarar que (i) los hechos ocurrieron en la ciudad de Bogotá, barrio Bochica, localidad Rafael Uribe Uribe, calle 48L Sur #56-20; (ii) que el procesado es guarda de seguridad con una estatura de 1.70 metros de estatura; y, (iii) que los hechos ocurrieron en el mes de agosto de 2015; y al momento de narrar los hechos jurídicamente relevantes manifestó lo siguiente:
«La petición elevada por el ente acusador a través de esta delegada, tiene como fundamento la noticia criminal que se origina con ocasión de la denuncia interpuesta el 13 de noviembre del 2015 donde señala la denunciante señora Verónica Sarmiento, refiere que su hija le contó que Brandon Escobar su pareja, desde agosto de ese año 2015, eso es aclaración, año 2015, estaba abusando sexualmente de ella, siendo la última vez hace como dos meses.
Refiere que Brandon se escondía y grababa y tomaba fotos de su hija A.L., sin que ella se diera cuenta, que son aproximadamente cinco vídeos, donde ella se ve totalmente desnuda en el baño y la amenazaba diciéndole que iba a subir a Facebook esos vídeos y fotos. Refiere que su hija le dice que por eso accedió a tener relaciones sexuales con él y que esos hechos ocurrieron siete veces.
Una vez conocida la noticia criminal se realiza el respectivo programa metodológico y se dan las órdenes de policía judicial, al investigador asignado al despacho, arrojando como resultado lo siguiente.
Primero, valoración psicológica de fecha 14 de noviembre de 2015, la menor víctima A.L.S.S. refiere que él era el novio de su mama y abusó de ella en agosto de este año. Refiere que empezó a grabarla mientras se bañaba y se vestía y un día la amenazó con los videos y le dijo que si no se acostaba con él los subía al Face, refiere que ella le manifestó que no y gritaba pero él le tapó la boca y la obligó, le bajó los pantalones y él también se los bajó y le metió el pene por la vagina, refiere que ella se desangró y él se le subió encima y empezó a saltar encima de ella como por cinco minutos, se quitó de encima y soltó una cosa blanca, se subió los pantalones y dijo que si decía algo subía los videos al Face.
Segundo, en entrevista forense de fecha 14 de diciembre de 2015, la menor víctima A.L.S.S. ratifica los hechos mencionados en el examen sexológico, agregando que un día de los que ocurrió el abuso, él la tocó en los senos por debajo de la camisa y que cuando se levantó le dijo que si ella gritaba o decía algo era capaz de matarla»8
El defensor del procesado solicitó que se le precisará si la aclaración consistía en que los hechos no sólo ocurrieron el 11 de agosto de 2015, sino durante todo ese mes9, a lo cual la delegada de la Fiscalía manifestó lo siguiente:
«Es correcto señor Juez y señor defensor, porque efectivamente cuando se lee el elemento material probatorio la niña habla de que eso sucedió en 7 oportunidades y que la primera vez fue en agosto del 2015, pero no refiere el día exacto»10.
Hasta este punto se tiene que, en efecto, la Fiscalía General de la Nación al momento de estructurar los hechos jurídicamente relevantes, entremezcló los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de imputación y acusación, lo que indiscutiblemente conspira contra la claridad y brevedad que debe caracterizar este acto procesal; sin embargo, no cabe duda que al imputado se le brindó información suficiente acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se le enrostraban, las conductas que se le atribuían, los elementos estructurales de los delitos imputados, etc., por lo que se cumplieron los objetivos de ambas diligencias.
En efecto, al escuchar los audios que contienen las dos audiencias, resulta indiscutible que los hechos endilgados a Brandon Estivens Escobar Bernal tuvieron ocurrencia en la ciudad de Bogotá, barrio Bochica, localidad Rafael Uribe Uribe, calle 48L Sur #56-20, lugar donde residían Verónica Sarmiento –madre de la menor-, su compañero sentimental Brandon Estivens Escobar Bernal, la niña A.L.S.S. y otro niño, en el periodo comprendido entre agosto y noviembre de 2015, época para la cual la víctima contaba con 12 años de edad.
Concretamente, en una ocasión, en horas de la mañana, en el lugar de residencia de ambos -víctima y victimario-, después de que A.L.S.S. se negó a sostener relaciones sexuales con Brandon Estivens Escobar Bernal, este le tapó la boca con una media, con fuerza le bajó los pantalones y él los suyos, le tocó los senos por debajo de la ropa, la penetró con su pene por la vagina hasta eyacular, lo que le causó sangrado, luego se subió los pantalones y le dijo que si decía algo subía los vídeos, que era capaz de matarla, y partió.
En otra oportunidad, cuando la niña estaba en la cocina, Brandon Estivens Escobar Bernal le tomó sus glúteos, a lo que ella reaccionó dándole una cachetada, momento en el que el implicado nuevamente le mostró los videos y le dijo que si contaba lo que estaba sucediendo los publicaría en las redes sociales.
Y, por último, que en otro momento el procesado entró a su habitación y comenzó a darle besos en el cuello, hecho que fue observado por el hermano menor de la víctima.
El examen de las decisiones emitidas por las instancias en el presente asunto, evidencia que, contrario a lo que manifiesta el defensor, el procesado Brandon Estivens Escobar Bernal fue condenado por los mismos hechos que le fueron enrostrados en las audiencias de formulación de imputación y acusación.
En efecto, el A-quo condenó al procesado como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo, con base en los siguientes hechos que encontró probado:
«Pues bien con cada uno de las declaraciones (sic) se puede corroborar, que en efecto (i) Brandon Escobar Bernal, estaba viviendo con la señora Verónica Sarmiento y sus hijos para el año 2015, (ii) que el señor Escobar Bernal, tocó las partes íntimas de A.L.S.S., de carácter libidinoso y la accedió sexualmente en varias oportunidades, (iii) A.L.S.S. presentó bajo rendimiento académico y trauma de ansiedad por lo cual, estuvo en tratamiento psicológico durante 7 meses.
Dicho lo anterior, en este caso se tiene que en efecto la menor A.L.S.S., adujo exactamente la misma versión en cada una de las salidas, desde la ocurrencia de los hechos el día agosto de 2015, hasta la declaración rendida ante esta Instancia en diciembre de 2018, haciendo énfasis en una cantidad de detalles, que de no haberlos vivido, no hubiese sido necesario mencionarlos.
(…)
A.L.S.S. realiza una descripción detalla (sic) de la ocurrencia de los hechos, siempre señala que en horas de la mañana, la menor se encontraba en la cocina, el señor Brandon la cogía a la fuerza, le tapaba la boca con una media la llevaba a la habitación de su progenitora, lugar donde la accedía. Por lo cual, existe una ratificación en cada una de las salidas de la joven.
Es por esto, que no existe duda para esta instancia que los hechos de ocurrencia para el año 2015, fueron realizados en contra de la integridad sexual de la menor A.L.S.S. por parte del señor Brandon Estivens Escobar Bernal, causando así un gran daño a la hija de su compañera sentimental.
(…)
Pues concluye este funcionario, que se probó por la Fiscalía delegada que la menor A.L.S.S. fue efectivamente accedida en varias oportunidades para el año 2015, por parte de Escobar Bernal, quien para la época era compañero sentimental de la señora Verónica Sarmiento y quien residía en la misma casa de la menor, con lo cual también se sustenta que no existe duda probatoria».
El Tribunal, por su parte, absolvió al procesado por el concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y por los varios delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravados, para finalmente condenarlo por un solo delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, por los siguientes hechos, que encontró probados:
«28. Responsabilidad del procesado. La prueba principal por examinar es la declaración rendida en cámara Gesell por la menor víctima, quien refirió de manera concreta que BRANDON ESTIVENS ESCOBAR BERNAL era el novio de su mamá, lo describió físicamente y señaló un episodio donde éste la accedió carnalmente cuando ella tenía 12 años. Textualmente refirió:
Siempre que se van todos quedaba sola en la casa y pues, él también a veces estaba, unas veces en la semana estaba y pues, nos quedábamos a veces los dos solos porque mi mamá trabajaba y tenía yo que llevar a mi hermano al jardín y mi otro hermano se tenía que ir a prestar el servicio y quedábamos los dos no más solos, ahh y mi cuñada se iba a trabajar, y quedábamos los dos solos y pues ahí fue cuando aprovechó él.
29. Posteriormente reiteró que los hechos ocurrieron “en el cuarto de mi mamá”, que sucedió en el día aproximadamente a las 9 de la mañana cuando llegaba de llevar a su hermano al jardín. Del mismo modo, manifestó que mientras le introducía el pene en su vagina le decía que no fuera a gritar que él no estaba haciendo nada malo y ella se puso a llorar dado que no había nadie en casa…
30. Es de resaltar que efectivamente la menor en su testimonio no tenía claridad sobre la fecha exacta en que pasaron los acontecimientos, sin embargo, señaló sin dubitaciones que ello sucedió “en febrero de 2015 pero no recuerdo el día” también dijo que ocurrió “entre semana” cuando tenía “12 años”, cabe recordar que desde el inicio del interrogatorio estuvo nerviosa y al preguntarle porqué dijo “pues porque hace mucho tiempo no hablaba de esto … de lo que me pasó en el pasado., algo que fue muy duro para mi” tanto fue su incomodidad, llanto y angustia que la psicóloga debió suspender para poder calmarla.
31. Y es que, para el momento de la declaración en juicio ya contaba con 15 años, por lo que habían trascurrido 4 años sin que sea factible obviar que desde la fecha en que se ejecutó la penetración vaginal tenía tan solo 12 años de edad, al punto que ya no rememoraba la fecha exacta de la agresión, con todo, el testimonio es consistente y creíble, en la medida que hizo una descripción clara y precisa de la forma, lugar y época en que ocurrieron los hechos que atentaron contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual.
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33. Así, en el sub judice, se presentan sendas situaciones que permiten establecer objetivamente que el acceso ocurrió efectivamente, como lo expuso la víctima y la identificación del responsable del mismo, tales como; i) que para el año 2015 convivían en la misma residencia (calle 48L SUR No. 5G-20) ii) que la niña tenía la posibilidad de estar a solas con BRANDON ESTIVENS ESCOBAR BERNAL de 8 a 9 de la mañana pese a que la relación entre ellos era distante, iii) principalmente que los actos libidinosos están relacionados con la penetración en su cavidad vaginal.
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43. Bajo este postulado la Sala encuentra que la declaración de ALSS muestra claridad en los hechos, tiene coherencia, lógica y desarrollo hilvanado de lo sucedido, que al principio no contó nada por miedo a que su progenitora no le creyera, pero que al enfrentarse a la posibilidad que el evento traumático volviera a repetirse resolvió relatar su historia a un amigo, y luego juntos le dijeron a su mamá.
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48. De ahí que la menor de edad en su versión señale al procesado como el autor del vejamen cometido en su contra, cual fuera creíble y corroborada, sin que se hallen contradicciones que implique desechar su versión, pensar que fue imaginación o que su relato es producto de una acción vengativa.
49. En conclusión, las pruebas de cargo demostraron más allá de toda duda la responsabilidad del acusado y los testigos de descargo no lograron sembrar la duda ante la ocurrencia del injusto de acceso carnal con menor de 14 años agravado; el defensor en su contrainterrogatorio tampoco consiguió mostrar a la menor como mentirosa o vengativa, pues sus preguntas se limitaron al comportamiento escolar y disciplinario y no tuvieron relación con las acciones libidinosas, ni fueron dirigidas a establecer un ánimo malintencionado hacia el acusado, y tampoco le impugnó credibilidad».
Como se ve, el Tribunal condenó al procesado por los mismos hechos que le fueron atribuidos, esto es, aquellos que ocurrieron un día en horas de la mañana, en su lugar de residencia, cuando el procesado la amenazó con la publicación de unos videos e imágenes de su cuerpo desnudo, si no accedía a sostener relaciones sexuales con él, a lo que la menor se negó y empezó a gritar, por lo que Escobar Bernal le tapó la boca con una media, con fuerza le bajó los pantalones y él los suyos, le tocó los senos por debajo de la ropa y la penetró con su pene, por la vagina, hasta eyacular.
En este punto cobra relevancia indicar que la razón por la que el Tribunal absolvió al procesado por el concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, obedeció a que la menor en el juicio sólo narró la existencia de ese único evento y la Fiscalía no incorporó sus versiones anteriores –en las que narraba otros eventos constitutivos de este reato- con su declaración, a modo de testimonio adjunto, por lo que no resultaba posible valorar aquellas, de cara a la Jurisprudencia de la Corte.
Y, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, luego de considerar que «cuando la menor relata tocamientos por encima de la ropa, estos obedecen al acto preparatorio para llegar a la finalidad propuesta que no fue otro que accederla carnalmente, porque no especificó actos diversos o que no vinieran acompañados del acceso carnal».
De otro lado, debe señalarse que el que no se hubiesen determinado los días exactos en que tuvieron ocurrencia los hechos, o el que exista una inexactitud o imprecisión temporal, no se constituye en una violación a las garantías procesales del implicado, dado que para dar por cumplida la exigencia de delimitar el marco temporal en que se cometió el delito, no es necesario precisar el día concreto de ejecución de la conducta, entre otras razones, porque no es posible exigir a la víctima una relación exacta de tales fechas; lo anterior, sumado a que, se insiste, no se quebrantó el principio de congruencia, porque fue condenado por los hechos enrostrados, ni se vulneraron los derechos defensa y contradicción del procesado, en la medida en que los ejerció cabalmente, respecto de los hechos imputados.
En conclusión, la demanda de casación se inadmitirá porque no se sustentó un reparo atendible en sede del recurso extraordinario, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo. De otra parte, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte superar los defectos del libelo para decidir de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras).
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de Brandon Estivens Escobar Bernal.
Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Compañero sentimental de la denunciante.
2 A partir el récord 23:18.
3 A partir del récord 51:36.
4 A partir del récord 57:32.
5 A partir del récord 1:13:47.
6 A partir del récord 24:12.
7 A partir del record 2:26.
8 A partir del récord 21:11.
9 A partir del récord 30:32.
10 A partir del récord 31:03.